פסקי דין על עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ | פסקי דין על זוהר חי

6931/11 רעא     11/10/2011




רעא 6931/11 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' זוהר חי





בבית המשפט העליון

רע"א 6931/11

בפני
:
כבוד השופט א' רובינשטיין
המבקשת:
עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ



נ ג ד

המשיב:
זוהר חי


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 7.9.11 בהפ"ב 48355-06-11 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיאה י' זפט

בשם המבקשת: עו"ד ג' וקסלמן
; עו"ד י' דינוביץ'

בשם המשיב: עו"ד ג' קירש
החלטה

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגן הנשיאה י' זפט) בהפ"ב 48355-06-11 שניתן ביום 7.9.2011, בו נדחתה בקשת המבקשת לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 – להורות על העברת הבוררת, עו"ד חרותה הראל, מתפקידה.

רקע עובדתי והליכים קודמים

א. זו חוליה נוספת בהתדיינות בין הצדדים בבוררות, שהרקע לה ונסיבותיה פורטו בהרחבה בפסק דינו של בית משפט זה ברע"א 10487/07 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ
נ' זוהר חי
(לא פורסם), משכך אעמוד על אותן עובדות הדרושות לעניין שלפני בלבד. בתמצית ייאמר, כי בראשית שנות ה-90 של המאה העשרים, בתקופת העלייה הגדולה ממדינות ברית המועצות לשעבר, פעלה המבקשת למציאת פתרונות דיור לעולים החדשים. המשיב, שהיה בעליו של מבנה מיועד לתעשייה בירושלים, הציע למבקשת כי יסב את המבנה מייעודו התעשייתי למבנה מגורים שיכלול 165 יחידות דיור בנות חדר אחד כל אחת ושירותים ומקלחת משותפת בעבור כל שתי יחידות, והיא תשכור ממנו את יחידות הדיור. ביום 13.1.1991 נחתם הסכם שכירות בין הצדדים, שבמסגרתו התחייב המשיב להשיג "כל רישיון או אישור הנחוצים כדין על מנת שמותר יהיה להשתמש במושכר למגורים".

ב. ביום 21.5.1991, החליטה הועדה המחוזית שלא לאשר את התכניות שהגיש המשיב. הועדה המחוזית קבעה כי היתרי בניה יינתנו רק אם יבוצע בתכניות שינוי מהותי, באופן ששטחה של כל יחידת דיור לא יפחת מ-40 מ"ר והיא תכלול, שני חדרים, מטבחון, שירותים ומקלחת. קביעה זו הביאה לכך, שמספר היחידות המירבי שניתן היה להשכיר במבנה נשוא ההסכם עמד על 48 בלבד. המשיב קיבל מאת הועדה המקומית אישור לאיכלוס המבנה וניסה "לעקוף" את החלטתה של הועדה המחוזית באמצעות הוספת דלת חיצונית לכל שתי יחידות דיור, כך שלמראית עין בלבד, מדובר ביחידה אחת. לאחר מכן הוציאה הוועדה המקומית טופס 4 שעל בסיסו החלה לקבל המבקשת חזקה בנכס. ברם, ביום 30.10.1991, פנתה הועדה המחוזית לבית משפט השלום בירושלים בבקשה דחופה למתן צו מניעה כנגד המשיב והמבקשת, האוסר על איכלוס המבנה במצבו האמור. ביום 1.11.1991 ניתן צו מניעה בהסכמת הצדדים.

ג. ביום 15.11.1991 הודיעה המבקשת למשיב על ביטול ההסכם ביניהם. בין הצדדים התגלעה מחלוקת, כאשר המשיב טען כי ההסכם בוטל שלא כדין וכי נגרמו לו נזקים כתוצאה מכך. המבקשת טענה כי המשיב, אשר לא השיג את ההיתרים שהתחייב להשיג במסגרת ההסכם, הוא שהפר את ההסכם הפרה יסודית והדבר הקנה לה זכות לבטלו. המשיב, אשר לא השלים עם הביטול, תבע את המשיבה ונוספים. ההליכים הדיוניים הנוגעים לקורותיה של התביעה פורטו בפסק דינו הנזכר של בית משפט זה, ולא אדרש להם. בסופו של יום הסכימו הצדדים על העברת הסכסוך ביניהם, לאחר מחיקתם של יתר הנתבעים מכתב התביעה, לבוררות לפני הבוררת עו"ד חרותה הראל. הסכם בוררות נחתם בין הצדדים ביום 6.8.1998. בין היתר קבעו הצדדים, כי הבוררות תתנהל במתוה דו-שלבי. בשלב הראשון תידון ותוכרע שאלת חבותה של המבקשת, ובשלב השני, ככל שיקבע כי קיימת חבות כאמור, תידון ותוכרע שאלת הנזק.

ד. ביום 30.5.2000 נתנה הבוררת פסק בוררות חלקי (פסק הבוררות הראשון), בו קבעה כי המבקשת ביטלה את ההסכם שלא כדין ועליה לפצות את המשיב. עיקר קביעתה של הבוררת במישור זה היה, כי המבקשת פעלה בחוסר תום לב בכך שביטלה את ההסכם עם המשיב ללא שניהלה עמו משא ומתן למימוש ההסכם ולו גם בקירוב, ומבלי שניסתה למצוא פתרונות חלופיים אפשריים להגשמתו ללא צורך בביטולו. ביום 6.1.2006 נתנה הבוררת פסק בוררות משלים (פסק הבוררות השני), במסגרתו קיבלה את מרבית טענותיו של המשיב בנוגע לפיצוי המגיע לו. הבוררת חישבה את הפיצוי המגיע למשיב בהתבסס על 151 יחידות הדיור שהמבקשת החלה לקבל חזקה בהן בהתאם להסכם. לפיכך פסקה הבוררת לזכות המשיב סך של 11,000,000 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.5.1997 ועד מועד התשלום בפועל. יצויין כי לאחר שניתן פסק הבוררות החלקי, וכן במהלך ניהול השלב השני בבוררות, נקטה המבקשת בהליכים לביטול פסק הבוררות החלקי וביקשה להעביר את הבוררת מתפקידה, בין היתר, נוכח הודעתה של הבוררת בחודש אוקטובר 2004 לפיה חלתה באופן שהביאה לידי אבדן מאור עיניה, למרבה הצער. הבקשות נדחו כמפורט בפסק דינו הנזכר של בית משפט זה. ביום 12.6.2006 הגישה המבקשת בקשה לביטולם של שני פסקי הבוררות, ובמקביל ביקש המשיב את אישורם. בקשת הביטול נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, ושני פסקי הבוררות אושרו. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור לבית משפט זה.

פסק דינו של בית המשפט העליון

ה. בפסק דינו, שניתן ביום 5.5.2010 קבע בית משפט זה כי פסק הבוררות המשלים יבוטל והדיון בשלב השני של הבוררות יוחזר לבוררת על מנת שתפסוק בהתחשב באמור בפסקי הדין של השופטים דנציגר ופרוקצ'יה. להלן אעמוד בתמצית על ההבדלים בין גישותיהם של חברי המותב. באשר לפסק הבוררות החלקי (הראשון) קבע השופט דנציגר כי אינו נוגד את תקנת הציבור, בהדגישו כי:

"התוצאה אליה הגיעה הבוררת במסגרת פסק הבוררות הראשון, אשר תמציתה הובאה לעיל, אינה מנוגדת לתקנת הציבור. לא מצאתי בפסק הבוררות הראשון בסיס לטענתה של המבקשת לפיה הבוררת חייבה אותה לנהוג בניגוד להחלטתו של בית משפט השלום. ההיפך הוא הנכון; מעיון בפסק הבוררות הראשון עולה כי הבוררת קבעה שהיה על הצדדים לשאת ולתת על מנת להגיע אל עמק השווה באופן שיאפשר את קיומו של הסכם השכירות, בצורה כזו או אחרת, תוך שמירה על איזון כלכלי, באופן ששני הצדדים יצאו נשכרים. ודוק – הבוררת ציינה מפורשות כי יתכן ששני הצדדים "היו מגיעים למספר דירות קטן מאלה שסברה הנתבעת בתוכניתה" [סעיף 5 בעמ' 38 לפסק הבוררות הראשון]. משעה שהמבקשת מצאה לנכון לבטל את הסכם השכירות מבלי לקיים מגעים כאמור ומבלי לנסות למצוא את שביל הזהב שיאפשר את קיומו של ההסכם בשינויים כאלה או אחרים, סברה הבוררת כי מדובר בהתנהגות שהיא חסרת תום לב ומשכך קבעה כי ההסכם בוטל שלא כדין. תוצאה זו אינה מנוגדת לתקנת הציבור" (שם, פסקה 28, ההדגשה במקור – א"ר).

ואולם, השופט דנציגר סבר כי פסק הבוררות המשלים (השני) נוגד את תקנת הציבור, ולכן יש לבטלו, בהדגישו כי:

"במסגרת פסק הבוררות השני, פסקה הבוררת לטובת המשיב פיצויים, בין היתר, בגין אבדן דמי השכירות עבור 151 יחידות הדיור שהמבקשת קיבלה בהן חזקה עד לאותו המועד. תוצאה זו היא בלתי אפשרית שכן, משמעותה האופרטיבית היא כי היה על הצדדים לקיים את ההסכם במתכונתו המקורית, באופן שיאפשר את השכרתן של 165 יחידות דיור.

הבוררת פסקה כי ראתה לנכון "להשתית את חישוב אובדן דמי השכירות על הסכמתה של עמידר עצמה לתשלום עבור חדרים שנמסרו בפועל, בהתאם להסכם שנכרת בין הצדדים" [פסקה 61, עמ' 13 לפסק הבוררות השני] ואולם, פסיקתה זו של הבוררת מנוגדת להחלטתו של בית משפט השלום אשר אסרה על השכרתן של יחידות הדיור, אלא בהתאם להגבלות המפורטות בה ואשר הובאו לעיל. אשר על כן, לא יעלה על הדעת כי המשיב יקבל לידיו פיצוי שמשמעו, למעשה, קיום ההסכם ככתבו ולשונו, בניגוד להחלטה האמורה. יצויין בהקשר זה כי גם לאחר שבחנתי בעיון רב את טענות המשיב בהקשר זה לא מצאתי טעם הגיוני כיצד מתיישבת פסיקתה האמורה של הבוררת עם החלטתו האמורה של בית משפט השלום" (שם, פסקה 30).

עוד הוסיף השופט דנציגר כי:

"במקרה שלפניי קיים חשש כי כל ראשי הנזק שבגינם פסקה הבוררת פיצוי לטובת המשיב מבוססים על ההנחה לפיה זכאי הוא לפיצוי בגין 151 היחידות שהמבקשת קיבלה בהן חזקה. בנסיבות אלה, מוצא אני קושי להפריד בין חלקיו השונים של פסק הבוררות השני וחוששני כי אין מנוס מביטולו של פסק הבוררות השני והחזרת העניין לבוררת על מנת שתפסוק שנית בעניין הפיצויים" (שם, פסקה 33).

ו. השופטת פרוקצ'יה סברה כי ההסכם שנחתם בין הצדדים בטל מחמת היותו נוגד את תקנת הציבור בסתרו ערך חברתי בסיסי, היא הדגישה כי:

"שיכונם של עולים חדשים, ובכלל זה משפחות בנות מספר נפשות, ביחידות דיור צפופות, ששטח כל יחידה אינו עולה על 23 מ"ר, וכאשר חדרי השירותים מצויים מחוץ ליחידה, ומשותפים למספר יחידות, אינו קביל מן הבחינה הציבורית, ואינו מתיישב עם מושגי רווחה מינימליים שעל רשות ציבורית להבטיח בהליך קליטתם של עולים חדשים שזה מקרוב באו. חוזה הבנוי על תנאים מסוג זה אינו מתיישב עם תקנת הציבור" (שם, סעיף 10).

עוד הדגישה השופטת פרוקצ'יה כי ביצועו של החוזה הפך לבלתי חוקי, שכן רשות התכנון לא אישרה את תנאי האיכלוס. בהקשר זה הוסיפה השופטת פרוקצ'יה כי על פי דעה משפטית בישראל ובארצות אחרות, חוזה שנקשר כדין, אך ביצועו הפך מאוחר יותר בלתי חוקי מוחזק כחוזה פסול ובטל (שם, סעיף 11). עוד הוסיפה השופטת פרוקצ'יה, כי ביצועו של ההסכם ושימוש במבנה למגורים היה מותנה בהשגת היתר לשימוש חורג. על פי סעיף 29 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, ככל שחוזה היה מותנה, והתנאי לא נתקיים תוך תקופה שנקבעה לכך, ומשלא נקבעה תקופה כזאת – תוך זמן סביר מכריתת החוזה, אם היה תנאי מתלה – מתבטל החוזה (שם, סעיף 13). מכל הטעמים דלעיל קבעה השופטת פרוקצ'יה כי:

"שני חלקי פסק הבוררות מתבססים, אפוא, על ההנחה כי חוזה השכירות – חרף תוכנו הסותר את תקנת הציבור, ולמרות אי החוקיות הכרוכה בביצועו – הינו חוזה תקף, שעמידר הפרה אותו בחוסר תום לב בבקשת הביטול שהגישה, ובמחדליה להביא לשינוי תנאי החוזה והתכניות כדי להכשירו. החלטת הבוררת להותיר את ההסכם בתוקף עקב "חוסר תום לבה" של עמידר, ולפסוק פיצויי קיום למשיב על בסיס ההנחה כי מדובר בהסכם תקף, חוקי ובר-ביצוע, היא לא רק שגויה מבחינת החלת הדין המהותי; משמעות פסיקה זו היא הטלת פיצויי קיום חוזיים על חוזה שביצועו הפך בלתי חוקי, ועל כן בטל. פסיקה זו, כרוכה בהכשרת הסכם פסול ובחיובה של עמידר ובאמצעותה את הציבור - בתשלום פיצויי קיום מלאים בגין אי ביצועו של חוזה שתוכנו לא התיישב מלכתחילה עם תקנת הציבור, ולמרות שהפך להיות הסכם אסור מאחר וביצועו כרוך באי חוקיות עקב החלטת רשות התכנון, ונוכח צו המניעה השיפוטי שאסר על ביצועו. נסיבות אלה מעמידות את פסק הבוררות, על שני חלקיו, בגדר פסק המנוגד לתקנת הציבור, ומתקיימים בו תנאי עילת הביטול שבסעיף 24(9) לחוק הבוררות. פסק הבוררות אינו מתיישב עם ערכים בסיסיים של תקינות ציבורית, מבחינת הנטל שהוא מטיל על שכם הציבור, ושומה לתקנו" (שם, פסקה 17).
ז. המשנה לנשיאה ריבלין סבר כי פסק הבוררות החלקי אינו נוגד את תקנת הציבור, כדרך שקבע השופט דנציגר. באשר לפסק הבוררות המשלים, סבר המשנה לנשיאה ריבלין כי אינו נוגד את תקנת הציבור, שכן פסק זה לא הורה על אכלוס הדירות בניגוד לצו שניתן על ידי בית משפט השלום, אלא דן אך בפיצוי לו זכאי המשיב בגין אי ביצוע החוזה. באשר לפסק הבוררות המשלים, סבר המשנה לנשיאה ריבלין כי נקבע בפסק הבוררות הראשון, שהתנהלות אחרת מצד המבקשת הייתה מובילה ככל הנראה לכך שבית המשפט "היה מתיר לפחות לגבי חלק מהדירות תוספת דלת שתאפשר אכלוס עד לתום הדיונים". על בסיס אמירה זו הסיק המשנה לנשיאה ריבלין כי ההנחה בפסק הבוררות החלקי הייתה שניתן היה לאכלס חלק מן הדירות – אך לא בהכרח את כולן. חרף זאת, נפסק למשיב בפסק הבוררות המשלים פיצוי בגין אבדן דמי השכירות של הדירות כולן, מבלי שנתקיימה הכרעה עובדתית בשאלת מספר הדירות שהיו מושכרות בפועל. משכך, קבע המשנה לנשיאה ריבלין כי בפסק הבוררות המשלים נפלה טעות בדין שהיא בעלת משמעויות כלכליות לא מבוטלות. עם זאת, הוא לא מצא מקום לבטל את פסק הבוררות המשלים, נוכח ההלכה המושרשת לפיה טעות ביישום הדין אינה מצדיקה התערבות בפסיקתו של הבורר. בסיפת דבריו הדגיש המשנה לנשיאה ריבלין כי:

"בכך אין – וזאת כמפורט בפסק-דיני – כדי לקבוע כי לא נפלה טעות בפסק הבוררת. כאמור, לשיטתי, פסק הבוררות כנראה מוטעה הוא אך לא קמה, על-פי המצב החוקי ששרר בעת הינתנו, עילה בדין לבטלו".
בשים לב לשוני בעמדות חברי המותב, קבע המשנה לנשיאה ריבלין כדלקמן:

"כיוון שמסקנתי אינה מקובלת על חבריי – ומכוח הוראת סעיף 80(א) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), התשמ"ד-1984 הריני קובע כי קם רוב לדיעה כי ראוי לבטל את פסק הבוררות השני וכי יש להחזיר את הדיון לבוררת על מנת שתפסוק בו שנית בהתחשב באמור בפסקי הדין של חבריי".

המשך הליכי הבוררות

ח. כפי שעולה מפסק הדין דנא של בית משפט קמא, לאחר שהדיון הושב לבוררת, ביום 29.7.2010 התקיים בפני
הבוררת דיון מקדמי בנוגע למתוה המשך הבוררות, בו הורתה לצדדים להגיש עמדתם באשר לאופן בו הם רואים את המשך הדיון. הצדדים הגישו את עמדתם לבוררת, וביום 6.9.2010 ניתנה החלטת הבוררת לפיה:

"לאור כל האמור לעיל, ולנוכח העדר הסכמה בין הצדדים, הנני קובעת כדלקמן:

13.1 הצדדים יהיו רשאים להגיש חוות דעת מומחים לעניין הנזקים הנובעים מביטול ההסכם בהסתמך על

פסק דין
בית המשפט העליון כי מספר יחידות הדיור המכסימלי שניתן היה לאכלס בבניין הוא 48, בראשי הנזק הבאים: הוצאות התאמת המבנה לצרכי עמידר, הוצאות פירוק התאמת המבנה, אובדן דמי השכירות, ירידת שווי הנכס.

13.2 חוות הדעת יסתמכו על הראיות המצויות בתיק. המומחים יצרפו לחוות דעתם את מוצגי הראיות עליהם הסתמכו ו/או שנזכרים בחוות דעתם. אין בהחלטתי זו משום היתר לצרף ראיות חדשות שאינן מצויות בתיק, למעט חוות הדעת עצמן.

13.3 חוו"ד המומחה מטעם התובע תוגש, בשל תקופת החגים, עד ליום 15.12.2010. חוו"ד המומחה מטעם הנתבעת תוגש 45 יום לאחר קבלת חוות הדעת מטעם התובע. בקשות לארכה, אם תתבקשנה, תוגשנה ביחד עם עמדת הצד שכנגד.

13.4 הצדדים יגישו רשימה של מועדים מוסכמים לחקירות המומחים על חוות דעתם, בתוך 7 ימים מהגשת חוות הדעת מטעם הנתבעת, לדיוני החקירות ידאגו הצדדים להזמין שירותי הקלטה ותמלול".
ט. עוד עולה מפסק דינו של בית המשפט קמא כי לאחר מתן ההחלטה האמורה, הגישה המבקשת בקשה לזימון עדים ולגילוי ועיון במסמכים. החלטת הבוררת בבקשה ניתנה ביום 8.4.2011, ובגדריה הורתה הבוררת למשיב להעביר למבקשת שני מוצגים ודחתה את הבקשה באשר למוצג נוסף. כן דחתה הבוררת את הבקשה לזימון עדים, בהדגישה כי:

"5. טענת הנתבעת כי ניתן היה לאכלס 48 יחידות בלבד, אינה חדשה והיא חלק מהגנתה במהלך כל הבוררות. פסיקתו של בית המשפט העליון, אפוא, אין בה כדי לחדש עבור הנתבעת במאומה.

6. בהחלטתי מיום 6/9/2010 הוריתי, אפוא, על הגשת חוות דעת מומחים שתתבססנה על חומר הראיות בתיק, באשר לגובה הפיצויים.

7. שלב שמיעת הצדדים, העדים, גילוי המסמכים והעיון בהם הסתיים זה מכבר ובמסגרתו אף העידו התובע והגב' סיליס. יתירה מזאת, ניתנו לנתבעת הזדמנויות רבות, חוזרות ונשנות, לעיון במסמכים ולהשלמת חקירת עדים אותה ביקשה. הנתבעת לא ניצלה ההזדמנויות הרבות ולא פעלה בהתאם להחלטות שניתנו. לעניין זה ראו, בין היתר, החלטתי מיום 2/5/2005 בבקשת הנתבעת לחקירה נוספת של הגב' סיליס ושל התובע וההחלטות הנוספות הנזכרות בה.

8. בקשת הנתבעת נדחית.

9. במועד הדיון שנקבע ליום 21/6/11 תיחקר השמאית מטעם התובע. במועד הדיון שנקבע ליום 28/6/11 ייחקר השמאי מטעם הנתבעת. מועדים נוספים ייקבעו במידת הצורך".

י. להשלמת התמונה יצויין כי לאחר מתן החלטה זו על ידי הבוררת, פנתה המבקשת לבית משפט זה בבקשה למתן הוראות לבוררת, בטענה כי היא מסכלת בהחלטותיה את תכלית הדיון שהושב אליה, טענה שאף היותה נדבך מרכזי בבקשה דנא להעברת הבוררת מתפקידה. הבקשה נדחתה על הסף מחוסר סמכות עניינית בהחלטה מיום 27.6.2011, לפיה הסמכות לדון כערכאה ראשונה בענייני בוררות מסורה לבית המשפט המחוזי. ההחלטה ניתנה על ידי המותב שהורה על השבת הדיון לבוררת.

יא. ביני לביני הגישו הצדדים חוות דעת מטעמם בבוררות, וביום 21.6.2011 התקיימה ישיבת ההוכחות בה נחקרה השמאית מטעם המשיב על ידי בא כוח המבקשת. בהתבסס על התבטאויותיה של הבוררת במהלך ישיבה זו, וכנגד החלטותיה הקודמות מאז הוחזר אליה הדיון, הוגשה הבקשה דנא לבית המשפט קמא להעברת הבוררת מתפקידה.

ההליכים לפני בית המשפט קמא

יב. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, המבקשת טענה כי בעוד בית המשפט העליון ביטל כליל את הפסק המשלים והורה על החזרת התיק לדיון מחודש מראשיתו בכל סוגיית הנזק, קבעה הבוררת כי יידון בפני
ה הליך מצומצם בלבד של תחשיב על בסיס חוות דעת שמאיות. עוד נטען, כי הבוררת סיכלה את התכלית שלשמה הושב הדיון לפניה, בכך שדחתה בקשות של המבקשת לזימון עדים וקיום חקירות נגדיות מעבר לחקירת השמאים, ואף דחתה בקשה לחקור את המשיב, וכן החליטה שלא יוגשו ראיות נוספות מלבד אלה שהוגשו לפני שבוטל פסק הבוררות החלקי. עוד נטען מפי המבקשת, כי בדיון ההוכחות מיום 21.6.2011 גילתה הבוררת שעמדתה נעולה וכי אין בכוונתה לסטות מקביעותיה הקודמות במסגרת השלב השני בבוררות, שכן למיטב הבנתה בית המשפט העליון החזיר אליה את הדיון לשם בירור ראש נזק אחד – פיצויי קיום לעתיד לגבי דמי השכירות, בניגוד להחלטתה הקודמת לפיה יוגשו השמאויות לגבי ארבעת ראשי הנזק שנתבעו. מעבר לכך, נטען כי בישיבת ההוכחות חסמה הבוררת את זכות המבקשת לשאול שאלות בסיסיות ולעמת את השמאית עם מסמכים וראיות, ובשעת הדיון הביעה מספר פעמים עמדה שלילית נגד המבקשת. לטענת המבקשת, הבוררת גילתה כלפיה לאורך כל הדיון עוינות וחסמה כל אפשרות לקיים חקירה נגדית אפקטיבית, העלתה מיוזמתה אינספור התנגדויות, וקיבלה כל התנגדות מופרכת מטעם המשיב. כן טענה המבקשת כי ליקוי הראיה של הבוררת אינו מאפשר לה לבצע את תפקידה כנדרש, שכן עתה לאחר שבוטל פסק הבוררות החלקי על הבוררת לשוב ולשמוע ראיות ולהכריע בתחשיבים מורכבים, אך מוגבלותה הפיסית אינה מאפשרת לה לעמוד בנטל זה.

פסק הדין של בית המשפט קמא

יג. בית המשפט קמא דחה את בקשתה של המבקשת. בית המשפט קבע כי מתוה המשך הבוררות נקבע על ידי הבוררת לאחר שניתנה לבעלי הדין הזדמנות ראויה להתייחס לאופן ניהולו של המשך הבוררות. בית המשפט הדגיש כי אופן ניהול הבוררות מסור לשיקול דעתו של הבורר, והוא לא יתערב בהחלטות כגון דא שכן על הבורר מוטלת החובה לנהל את הליך הבוררות ביעילות. בית המשפט קמא אף קבע כי אין בסיס לטענת המבקשת כאילו מנעה הבוררת אפשרות לחקור את השמאית מטעם המשיב באופן מלא, זאת על יסוד עיון בתמליל הישיבה המונה 201 עמודים ומתעד חקירה ממושכת שנפרסה על פני מספר שעות. בסיום הישיבה, ולפי דרישת הבוררת, פירט בא כוח המבקשת את כל השאלות שנותרו, ולאחר שהבוררת מצאה כי התשובות לשאלות אינן רלבנטיות או שהשמאית כבר ענתה עליהן או שאין ליתן משקל לאמירות השמאית ביחס לעניינים נשוא השאלות. בית המשפט קבע, כי זו פררוגטיבה המסורה לבוררת המופקדת על ניהול יעיל של סדרי הדיון בבוררות.

יד. באשר לטענת המבקשת, כי התבטאותה של הבוררת בישיבת ההוכחות העידה שהיא כבר הכריעה בשאלות שבמחלוקת עוד טרם נשמעו העדים וכי דעתה נעולה; קבע בית המשפט קמא כי אין בסיס לטענה זו. בית המשפט ציטט מספר אמירות מטעם הבוררת, לפיה הזהירה את בא כוח המבקשת ש"לא להכניס מילים לפיה" ושבה והבהירה לו במהלך הדיון בתגובה לאמרותיו המתריסות כי טרם הכריעה בבוררות, וכי הוא רשאי לטעון את מלוא טענותיו. בית המשפט הטעים כי קריאת התמליל כמכלול מאירה את ההקשר בו אמרה הבוררת את אשר אמרה. עוד פירט בית המשפט את מהלך ישיבת ההוכחות ואת חילופי הדברים בין בא כוח המבקשת לבין הבוררת, ועל בסיס עיון בתמליל ישיבת ההוכחות קבע כי:

"במהלך הדיון עשה בא כוח המבקשת מאמץ מכוון לחלץ מהבוררת אמירות עליהן יוכל לבסס בקשת פסילה בטענה שהבוררת גיבשה את עמדתה בעניינים שנמסרו להכרעתה ולכן אינה ראויה לאמון" (שם, עמ' 6 לפסה"ד).


בהמשך, הדגיש בית המשפט על בסיס עיון בתמליל דיון ההוכחות כי:

"דברים אלה, ונוספים אותם השמיע בא כח המבקשת (ע' 141, ע' 175 לתמליל), ואופן התנהלותו מלמדים שלמרות אורך הרוח שהפגינה הבוררת וניסיונותיה למקד את החקירה בשאלות הרלוונטיות, התמיד בא כוח המבקשת בניסיונות לחלץ מהבוררת התבטאויות שיתמכו בטענתו כאילו גיבשה הבוררת את דעתה בעניינים שנמסרו להכרעתה" (שם, עמ' 7 לפסה"ד).
טו. באשר לטענותיה של המבקשת הנוגעות ללקות הראיה של הבוררת, הדגיש בית משפט קמא כי טענות אלה הועלו לא אחת על ידי המבקשת ונדחו על ידי הערכאות השונות, לרבות בפסק דינו של בית משפט זה. בית משפט קמא הטעים כי המבקשת היתה מיטיבה לעשות אילו לא חזרה על טענותיה אלה במסגרת הבקשה דנא.

ההליכים בבקשה לפני בית משפט זה

טז. כנגד פסק דינו של בית המשפט קמא הוגשה הבקשה שלפני, ועמה גם בקשה לסעד זמני של עיכוב המשך הליכי הבוררות עד להכרעת בבקשה להרשות לערער. ביום 25.9.2011 הוריתי על הגשת תשובה מטעם המשיב הן לבקשה לסעד זמני והן לבקשה להרשות לערער, וכן קבעתי כי בשלב זה אין מקום ליתן צו ארעי המעכב את המשך הליכי הבוררות, אך לצד זאת קבעתי כי לא יוגשו סיכומי תשובה מטעם המשיב עד להכרעה בבקשה שלפני.

תמצית נימוקי הבקשה

יז. בבקשה דנא טוענת המבקשת טענות דומות לאלה שהועלו לפני בית משפט קמא. לטענת המבקשת, בהתאם להנחיית בית המשפט העליון, נקודת המוצא בדיון הבוררות המחודש הייתה שונה לחלוטין מזו שנידונה בהליך הבוררות שבוטל. המבקשת סבורה, כי התוצאה המסתברת של פסק הדין שניתן על ידי בית משפט זה היא שעל הבוררת להפחית את הפיצוי בכל ארבעת ראשי הנזק שנתבעו, בהיותם מושפעים מהעובדה שניתן היה להשכיר במבנה לא יותר מ-48 יחידות דיור. בהמשך לכך טוענת המבקשת, כי נקודת מוצא חדשה זו חייבה את הבוררת לקיים בירור מקיף לגבי השפעת העובדה שניתן להשכיר לא יותר מ-48 יחידות דיור על כל ארבעת ראשי הנזק שנתבעו, ללא הסתמכות על קביעות, תחשיבים והנחות, שעמדו בבסיס פסק הבוררות המשלים שבוטל. המבקשת שבה וטוענת כנגד המתכונת המצומצמת של הדיון שעליה הורתה הבוררת, העומדת בניגוד להחלטתה הקודמת ובניגוד להנחיות העולות מפסק דינו של בית משפט זה, שכן הבוררת גיבשה מתוה לפיו יידון רק ראש הנזק של פיצויי קיום לעתיד לגבי דמי השכירות, תוך התעלמות משלושת ראשי הנזק הנותרים.

יח. לטענת המבקשת, הבוררת סירבה להשלים עם העובדה שבית משפט זה ביטל את פסק הבוררות המשלים שיצא תחת ידיה, וכי הבוררת לא הפנימה שעליה לדון בתיק בנפש חפצה, בלי דעה מוקדמת ובלי להיאחז בקביעות והכרעות שלה שבוטלו. המבקשת חוזרת ומדגישה כי הצהרותיה של הבוררות בדיון ההוכחות מיום 21.6.2011 מלמדות שעמדתה נעולה, וכי אין בכוונתה לשנות מהכרעותיה שניתנו בפסק הבוררות המשלים שבוטל. לטענת המבקשת, בית משפט קמא התעלם מהציטוטים הרבים שהובאו מפי הבוררת והתייחס רק לאמירות חלקיות, תוך שהתעלם מההקשר הכולל של הדברים המלמדים על עוינות מצד הבוררת כלפי המבקשת, ועל הצרת דרכיה ביכולת לחקור את השמאית מטעם המשיב בחקירה נגדית אפקטיבית. בנוסף לכך טוענת המבקשת כי התנהלותה של הבוררת מאז הושב אליה הדיון מלמדת על היעדר נכונותה לשמוע בנפש חפצה את טענותיה. בנסיבות אלו טוענת המבקשת כי פסק הבוררות ידוע וצפוי מראש והוא עומד בסתירה להנחיותיו של בית משפט זה, ומשכך אין להמתין למתן פסק הבוררות ויש לפעול לאלתר להעברת הבוררת מתפקידה. המבקשת, כך לטענתה, איבדה את אמונה בבוררת ולכן מבקשת להעבירה מתפקידה. המבקשת שבה ומעלה טענתה בנוגע ללקות הראיה של הבוררת, אשר לדידה אינה מאפשרת לה למלא את תפקידה נאמנה, בשים לב לצורך בגביית ראיות נוספות, לעיין ולהכריע בין תחשיבים מורכבים לצורך הכרעה במחלוקת.

תמצית תשובת המשיב

יט. המשיב נסמך בתשובתו על ההלכה הפסוקה לפיה רשות ערעור על החלטות בית המשפט המחוזי בענייני בוררות ניתנת במקרים חריגים בלבד, בעוד לטענתו המבקשת לא גילתה כל טעם משפטי עקרוני החורג מעניינם הפרטני של הצדדים. המשיב נסמך בתשובתו על נימוקיו של בית המשפט קמא, ובמיוחד על ההנמקה לפיה סמכותו של הבורר לנהל את הבוררות ביעילות ועל פי שיקול דעתו ללא התערבות בית המשפט. המשיב טוען כי בפני
בית המשפט קמא הובאו מלוא הנתונים הצריכים לעניין וזה עיין בכלל המסמכים ובתמליל ישיבת ההוכחות, ומשכך פסיקתו מעוגנת היטב בראיות ואין כל מקום להתערב בה. המשיב מדגיש כי כל שנקבע בפסק הדין הנזכר של בית משפט זה הוא, כי פסק הבוררות המשלים בטל, אך לא ניתנו הוראות דיוניות כלשהן ולא כל שכן הנחיות לפיהן על הבוררת לדון בטענות הצדדים מחדש כאילו לא ניתן מעולם פסק הבוררות החלקי. נטען כי "לפסוק מחדש" משמעו שאין צורך בגביית ראיות כלשהן. המשיב מטעים כי לא הוצגה ולוא גם ראיה אחת מטעם המבקשת המלמדת על כך שהבוררת הכריעה זה מכבר בסכסוך שבין הצדדים, ומשכך אין עילה שבדין להעברת הבוררת מתפקידה. לטענת המשיב כל החלטותיה הדיוניות של הבוררת התקבלו בסמכות והן החלטות ראויות ומידתיות, ומכל מקום הפסיקה מורה כי בהחלטות כגון דא לא יתערב בית המשפט. לבסוף מדגיש המשיב כי העברת בורר מתפקידו הינו סעד דרסטי אשר נסיבות העניין אינן מצדיקות אותו.

דיון והכרעה

כ. לאחר שעיינתי בבקשה ובתשובה על נספחיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי לא אוכל להיעתר לבקשה.

כא. פסיקתו של בית משפט זה קבעה כי רשות ערעור על החלטות של בית המשפט המחוזי בענייני בוררות אינה ניתנת כעניין שבשגרה אלא במקרים המעוררים שאלה עקרונית משפטית או ציבורית, אשר חורגת מעניינם הפרטי של הצדדים לבקשה, או במקרים בהם נדרשת התערבותו של בית משפט זה משיקולי צדק או למניעת עיוות דין (ראו, למשל רע"א 3680/00 גמליאלי נ' מגשימים כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ, פ"ד נז (6) 605; רע"א 9119/07 א.ב. גרוסמן בע"מ נ' לבל (לא פורסם); רע"א 10123/07 צביק נ' מולד את מולדבסקי (לא פורסם); רע"א 10316/07 שבח נ' גרינפלד (לא פורסם)). המבחנים הנוהגים אינם מתקיימים בנסיבות העניין.

כב. הטענה שבלב הבקשה היא, כי המתוה עליו הורתה הבוררת מנוגד להנחיות שניתנו בפסק הדין של בית משפט זה בו בוטל פסק הבוררות המשלים. גם אם יש בטענה זו ממש, וכפי שיובהר להלן מסופקני אם אלה פני הדברים לאשורם, מדובר בטענה המתמצה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא ואין היא חורגת מדל"ת אמותיהם של הצדדים באופן המצדיק מתן רשות ערעור. שלא כטענתה של המבקשת, בפסק הדין של בית משפט זה לא ניתנו הנחיות קונקרטיות לבוררת כיצד עליה לנהוג ומהו המתוה הדיוני הספציפי שבו עליה לפסוע. פסק דינו של בית משפט זה קבע, כי על הבוררת לדון בשאלת הפיצויים בשים לב לפגם שנפל בפסק הבוררות המשלים לאור הנמקתם של השופטים דנציגר ופרוקצ'יה. פסק הבוררות המשלים בוטל כאמור, ודבר זה עומד כמובן ביסוד ההליך הנוכחי ובשורשו. ואולם, אין לומר כי בית משפט זה הורה על המשך הבוררות במתוה מסוים דווקא, וכפועל יוצא גם אין ניתן לומר שהבוררת נהגה בסתירה למתוה תיאורטי עליו מצביעה המבקשת. טענתה זו של המבקשת מבוססת על פרשנותה הסובייקטיבית למשמעויות פסיקתו של בית משפט זה, ועניינה הברור הוא להעביר את הבוררת מתפקידה מתוך חשש מהכרעתה הבאה. מאידך גיסא, אבהיר כי בדבריי אין כדי לקבוע עמדה נורמטיבית בנוגע להחלטותיה של הבוררת, ולומר כי הבוררת פעלה או לא פעלה בהתאם לפסק דינו של בית משפט זה; להלן אדרש למספר הערות בנוגע למתוה עליו הורתה הבוררת, כדי להציב את המצב המשפטי המסגרתי על מכונו. אך בשלב זה טרם ניתן פסק הבוררות, ולכן סבורני כי לא בשלה העת להכריע אם פסעה הבוררת בנתיב הסותר את פסק הדין של בית משפט זה אם לאו. נבואות הזעם עליהן מצביעה המבקשת בדבר "תוצאתו הצפויה" של פסק הבוררות העתיד להינתן על ידי הבוררת, אינן אלא השערות שאין מקום להתייחס אליהן. לעת הזאת יש להתיר לבוררת להמשיך ולנהל את ההליך ללא התערבות של בית המשפט בהחלטותיה הדיוניות, תוך פגיעה ביעילות ההליך שהוא אחד מנדבכיו החשובים של מוסד הבוררות כפי שעמדה על כך השופטת פרוקצ'יה ברע"א 4628/05 בית אוצר צפורן נ' ראובן פלד בניה ושימור 2001 בע"מ (לא פורסם):

"מושכלות ראשונים הם כי תכליתה העיקרית של הבוררות לשמש אמצעי יעיל ומהיר לפתרון סכסוכים המקדם את עניינם של הצדדים למחלוקת, ומשרת אינטרס ציבורי חשוב בהפחתת העומס הדיוני על בתי המשפט. ואכן, אחת המטרות של מוסד הבוררות הוא, 'להוות תחליף לבית המשפט ולא מבוא אליו' (ע"א 347/65 נירות ערך והשקעות נ' ישנומט בע"מ, פ"ד יט(4) 468, 474). יעילותה של הבוררות כמוסד ליישוב סכסוכים עלולה להיפגם באם תרבינה במהלכה פניות לבית המשפט העלולות לפגוע בניהולה התקין ובתכליתה העיקרית להביא לסיום הסכסוך בדרך מקוצרת ומהירה. מגמה זו משתקפת בבירור בחוק הבוררות, המבקש להבטיח את הגשמת תכלית זו של הבוררות תוך הותרת הפיקוח השיפוטי לגביה, במידת האפשר, לשלב הסופי שלאחר מתן הפסק (רע"א 5114/05 מינהל מקרקעי ישראל נ' חאן מנולי בע"מ (טרם פורסם); רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, פ"ד נח(2) 635, 667; ע"א 205/87 ס.מ.ל. סוכנות מרכזית נ' מגדל, חב' לביטוח, פ"ד מג(4) 680, 690). הדברים אמורים במיוחד באותם מקרים בהם יכול בעל דין להעלות את השגותיו לגבי הבוררות לאחר סיומה בלא שזכויותיו המהותיות תפגענה. כבר הביע בית משפט זה את עמדתו בענין זה ברע"א 300/89 ולקו, חב' לבנין ועבודות עפר נ' החברה לפיתוח חוץ אילת, פ"ד מה(4) 497, 516:
'הגישה הדוחה את מועד העימות נותנת ביטוי טוב יותר לאחת ממטרות היסוד בדיני הבוררות להביא את הצדדים לחיסול הסכסוך ביניהם, תוך היזקקות מינימלית לבית המשפט' (ראה ע"א 205/87, פ"ד מג(4) 680; וע"א 275/83 פ"ד מ(3) 235)" (שם, פסקה 7).

לא כל שכן בנסיבות הימשכותו של התיק, בלא שניכנס לטעמים לכך, שנים רבות. בהמשך לאמור ובשים לב לעובדה שלמבקשת שמורה הזכות כאמור לטעון טענותיה לגופו של פסק הבוררות לכשיינתן, איני סבור כי דחיית הבקשה להעברת הבוררת מתפקידה תגרום למבקשת עיוות דין.

כג. לא זו אף זו, הבקשה להעברת הבוררת מתפקידה הוגשה לבית המשפט קמא רק לאחר שבקשתה של המבקשת "למתן הוראות לבוררת" נדחתה על ידי בית משפט זה. מהלך דברים זה מעלה את החשד כי מטרתה של המבקשת היא להביא להעברת הבוררת מתפקידה רק משום שהחלטותיה הדיוניות לא נשאו חן בעיני המבקשת. ודוק, הלכה מושרשת וידועה היטב היא כי משבחרו הצדדים לפתור את הסכסוכים שביניהם במסגרת בוררות, אופן ניהול ההליך מסור לבורר (אוטולנגי בוררות – דין ונוהל א 697 (2005)), שכן עליו מוטלת החובה לנהל את הליך הבוררות ביעילות (שם, בעמ' 698) והוא הבקיא בקורות הסכסוך, ולכן יש לו יתרון מובהק בקביעת הדרך הראויה ביותר לדון בו ולהביא לפתרונו המהיר והצודק. התערבותו של בית המשפט בניהול ההליך תתאפשר איפוא במקרים מצומצמים וחריגים. שוב ושוב הדגיש בית משפט זה כי בית המשפט שלבוררות אינו יושב כערכאת ערעור על הבורר כי בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתו של הבורר; קל וחומר בעניינים דיוניים המסורים לפררוגטיבה של הבורר ויורדים לשורש סמכותו, לרבות לעניין זימון עדים, גילוי ועיון במסמכים ורלבנטיות השאלות המופנות לעדים בחקירה נגדית.

כד. לצד כל אלה אבקש להעיר כלהלן, מבלי לטעת מסמרות, לאחר עיון בהחלטתה של הבוררת בנוגע למתוה המשך הבוררות וכן קריאת תמליל ישיבת ההוכחות. חזקה כמובן על הבוררת כי קראה כדבעי את פסק הדין שיצא מלפני בית משפט זה, אשר לפיו בטל פסק הבוררות המשלים. בעבודתה עתה בודאי נותנת הבוררת אל ליבה, כי פסק הבוררות המשלים לא בוטל אך בשל "טעות חשבונאית", אלא מנימוקים עקרוניים ומהותיים, שהמשותף להם הוא כי נקודת המוצא שלה בפסק הבוררות המשלים – כי ההסכם אכיף בכל משפטו וחוקתו – מוקשית מבחינה משפטית. משהושב הדיון לבוררת בודאי ערה היא לכך שאין בידה עוד להסתמך על נקודת מוצא זו, אלא עליה להידרש לסוגיות המשפטיות השונות הטעונות הכרעה לצורך פסיקת הפיצויים במבט כולל. אזכיר כי ההרכב כולו, לרבות המשנה לנשיאה ריבלין שנותר בדעת מיעוט מטעמים הקשורים במדיניות ההתערבות בפסקי בורר ולא בתיק גופו, הבהיר כי פסק הבוררות המשלים שגוי. חזקה היא על הבוררת כי ערה היא לכך שעליה להכריע בכל היקף הנושאים שנדונו בפסק הדין המשלים, וזאת de novo – מחדש, על כל המשתמע, בלא שכמובן נרד לרזולוציה פרטנית. אין בדברים האמורים כדי לכפות את הבוררת לצעוד בדרך פרטנית כזו או אחרת, אלא להסב תשומת ליבה, כדי למנוע התדיינויות עתידיות ככל האפשר. גם כך עסקינן בהליך משפטי מורכב המתמשך על פני שנים רבות, אשר הגיעה העת להביאו לידי מיצוי. ועוד דווקא הגדרים המצומצמים בפסיקה באשר להתערבות בפסק בורר מצדיקים כמובן גישה קפדנית מצד בורר בגלגול שני של התיק. "לפסוק מחדש" או לפסוק "בשנית" כלשון בית משפט זה בסיפת פסק הדין, ו"קיים חשש", פירושו שהמטלה על כתפי הבוררת היא לשוב ולפסוק במבט רחב, כדי להגיע לאותו "שביל הזהב" שהזכיר השופט דנצינגר. "לפסוק מחדש" או "לפסוק בשנית" כלשון בית משפט זה בפסק הדין פשוטו כמשמעו; ו"קיים חשש" כדבריו של השופט דנציגר שמא "כל ראשי הנזק" שבגינם נפסק פיצוי בוססו על הנחת הזכאות לפיצוי בגין 151 יחידות, משמעו כי חשש זה יש לבדוק בדוק היטב, באותו מבט רחב. זאת כדי אכן להגיע לאותו ל"שביל זהב", בלא הדרשנות המשפטית שהעלתה המשיבה שלפי "קיים חשש" אין פירושו "ודאות קרובה" וכדומה.

כה. באשר לטענתה של המבקשת כי מהתבטאויותיה של הבוררת בדיון ההוכחות עולה כי כבר גיבשה דעתה טרם שמיעת העדים; לעניין זה צדק בית המשפט קמא, כי עיון בתמליל הישיבה מעלה שאין בסיס להלום את טענתה זו של המבקשת. אכן, במהלך הישיבה התריס בא כוח המבקשת שוב ושוב כנגד הבוררת; כך למשל חזר עו"ד וקסלמן על אמירות כגון "אם כבר גברתי הכריעה את התיק, אין טעם שאני אשאל שאלות" (ע' 19, שורות 3-2). ודוק, הבוררת שככל הנראה הייתה ערה לגישה בה נקט בא כוח המבקשת, הדגישה לפניו שוב ושוב כי "אני לא הכרעתי את התיק" (ראו, למשל ע' 19 שורה 4) וכן "ואל תכניס לי מילים לפה" (ע' 19 שורה 6). דוגמה נוספת למהלך דברים זה ניתן למצוא בע' 23 לתמליל, שם אמר בא כוח המבקשת כנגד הבוררת: "בלי ששמעת ראיות קבעת? איך את יכולה?" והבוררת השיבה: "לא קבעתי היום". בא כוח המבקשת לא חדל מהקו אותו הוביל והמשיך: "עוד מראש קבעת?" והבוררת הדגישה לפניו: "לא קבעתי היום. זה קבוע לך בפסק הדין שלי על מה התבססתי ולפי מה עשיתי את החישוב. זה לא היום. הרגע אני לא יכולה להחליט שום דבר. אין לי שום נתון. אל תנסה לבלבל לי את המילים, כן?". אין לומר איפוא שבוררת גילתה דעתה נחרצות באופן המלמד כי הכריעה זה מכבר באשר לתוצאת הבוררות.

כו. כידוע, המבחן לשאלה אימתי ראוי הבורר לאמון לפי העילה המנויה בסעיף 11(1) לחוק הבוררות היא מבחן אובייקטיבי, הבוחן בדומה למבחן הקיים בפסילת שופט, האם נתגלתה אפשרות ממשית של משוא פנים מצד הבורר בניהול הבוררות (ראו, למשל: החלטתה של השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 9910/05 עיריית קרית ים נ' מילאון בע"מ (לא פורסם) והאסמכתאות הנזכרות בפסקה 8). באשר לשאלה האם יש בהחלטותיו הדיוניות השגויות של בורר כדי לשלול ממנו את אמון הצדדים הדגישה השופטת פרוקצ'יה כי:

"אפילו ניתן היה להשיג על חלק מהחלטות הבורר בעניינים האחרים שנמנו על ידי המבקשת, ואף אם ניתן היה להכריע באלו מהם אחרת מכפי שהחליט, עדיין אין למצוא בהחלטתו ולו בדל חשש למשוא פנים מצד הבורר כלפי מי מבעלי הדין. אפשרות טעות בהפעלת שיקול דעת על ידי בורר במתן החלטה אינה שקולה כמשוא פנים, ואינה עילה לפגיעה באמינותו וביושרו במילוי תפקידו. בעל דין בבוררות מצווה בהקפדה יתירה על כבודו של הבורר, הן כאדם והן כבעל תפקיד, ובקשה להעבירו מתפקידו מהטעם שאינו ראוי לאימון הצדדים, שטמונה בה הטלת דופי באמינותו ובנאמנותו המקצועית, מן הראוי שתוגש רק לאחר שיקול זהיר ביותר, ורק מקום שנמצא לכך בסיס מוצק בנתונים ובעובדות. זה אינו המקרה" (שם, פסקה 9).

לדברים אלה אני מסכים, ונכונים הם גם בנדון דידן, שכן כאמור אין במסד העובדתי אותו הציגה המבקשת כדי להעיד על משוא פנים כלפיה מצד הבוררת. גם אם האווירה האישית בבוררות אינה מיטבית נוכח ההשתלשלות, אין גם להלום מצב שבו צד ירגיז את המותב וינשוף בעורפו – במקרה דנן בבוררות, אך כך גם בבתי המשפט – ולאחר מכן, משיוערו הערות, יטען לפסלות.

כז. באשר לטענתה של המבקשת המסתמכת על לקות הראיה של הבוררת, איני סבור כי אלה ראויות להתייחסות ומוטב היה אילו לא היו מועלות, הן נוכח דחייתן בהחלטות שיפוטיות חלוטות קודמות, והן בשל כבוד האדם של הבוררת, שכולנו מצווים לשמור ולהקפיד בו. נשוה כולנו בנפשנו מצב שבו חלילה נפגע מאור עיניו של מי מאתנו, אך לא שכלו; האם מן המידה להדירו ולדחקו הצידה? "דעלך סני, לחברך לא תעביד", מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה, אמר התנא הלל (בבלי שבת לא, א'). חכמינו כינו מי שמאור עיניו אבד בשם סגי נהור, השתמשו בביטוי זה – "אור גדול" – גם כדי לציין את סגולותיו של מי שמאור עיניו ניטל. תולדות האנושות, מן האמורא רב ששת עד לסופרים ויוצרים בדורותינו, רצופה במי שהיו בעלי הישגים מופלאים על אף לקות הראיה. כך הסופר המצרי הדגול טה חסין, כך מורי משכבר הימים באוניברסיטה העברית פרופ' חיים בלנק, נכה צה"ל מתש"ח וסגי נהור, בלשן מחונן, וכך זה לא כבר מושל מדינת ניו-יורק; גם שופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים בוושינגטון הוא סגי נהור. איני מקל ראש בקושי טכני לעיון במסמכים חשבונאיים וכדומה במצב של לקות ראיה, אך לא בשמים היא, לא בשמים היא.

כח. אביע גם את התקוה, כי המשך הטיפול בתיק, ככל שיהיו בו ישיבות וגם מעבר לכך, יהא ברוח ראויה ככל הניתן.

כט. אשר על כן, איני נעתר לבקשה, בנתון להערות מעלה. משכך, התייתר הצורך להכריע בבקשה למתן סעד זמני. בנסיבות העניין המבקשת תישא בשכר טרחתו של בא כוח המשיב בסך 12,000 ש"ח.

ניתנה היום, י"ג בתשרי תשע"ב (11.10.2011).
ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11069310_t04.docחכ/
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

1
2
1








רעא בית המשפט העליון 6931/11 עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' זוהר חי (פורסם ב-ֽ 11/10/2011)