פסקי דין על עופר שחר | פסקי דין על שלמה בקנובסקי | פסקי דין על ערן יניב |

47801-08/11 הפ     30/10/2011




הפ 47801-08/11 עופר שחר נ' שלמה בקנובסקי, ערן יניב








st1\:*{behavior: }
המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ה"פ 47801-08-11 שחר נ' בקנובסקי ואח'

תיק חיצוני
:




בפני

כב' השופט
חאלד כבוב


מבקש (התובע)

עופר שחר

ע"י עו"ד רונן סטי
ו/או אוהד לוי זלוסצר
ו/או אריאל יוסף ואח'


נגד


משיבים (הנתבעים)

1. שלמה בקנובסקי
2. ערן יניב
שניהם ע"י ב"כ עו"ד עופר לריש
, ראב"ד מגריזו ושות'



החלטה

בפני
בקשה שהגיש המבקש כבעל מניות בחברת
sbcapital
(להלן: "החברה") ליתן צווי מניעה זמניים בכל הנוגע לפעילות החברה (לרבות איסור הוצאת כספים מהחברה ו/או כל ביצעו דיספוזיציה בה וכו') וכן בנוגע לגילוי מידע בדבר החברה למבקש (לרבות גילוי חשבונות, החלטות חברה ומסמכים שונים) וכן צווים הנוגעים להשבת המבקש לתפקידיו בחברה (על כל הכרוך בכך)- הכול כמפורט בבקשה עצמה (להלן: "הבקשה"). אקדים כבר כאן ואומר כי כל סעדיו של המבקש הינם כנגד החברה שעה שזו כלל איננה צד לבקשה ואיננה צד לכתב תביעה.


תיאור הצדדים
המבקש הינו יזם בתחום שיווק ותיווך נדל"ן ובעל ניסיון בתחומו ושימש כמנהל התפעול של החברה עד להדחתו ממנה, ולו שליש ממניות החברה. המשיב 1 הינו איש עסקים בעל חברת שיווק מוצרי קוסמטיקה, השותף בחברה. המשיב 2 הצטרף כשותף לחברה לפני כשנתיים.



טענות המבקש
לטענת המבקש, משך שנים הוא עסק בתחום שיווק ותיווך השקעות נדל"ן בארה"ב, ובשנת 2008 הקים עם המשיב 1 את החברה למסחר שיווק ותיווך נדל"ן לישראליים המעוניינים להשקיע בנדל"ן בחו"ל, בעיקר בארה"ב ושימש עד לסילוקו מהחברה ע"י המשיבים כמנהל תפעולה.


לטענת המבקש לאחר מספר פניות המשיב 1 אליו, החברה הוקדמה לשם תיווך ושיווק נדל"ן בחו"ל וזו התאגדה ראשית בדומיניקה ואח"כ במדינת נבדה בארה"ב. לפני כשנתיים צורף המשיב 2 לחברה כשותף לאור ניסיונו השיווק כסמנכ"ל שיווק לשעבר של חברת "אקלנס נשואה".


במהלך שנת 2010, נסע המבקש לטפל בעסקי החברה בארה"ב בשליחות החברה ובתאום ואישור המשיבים, מאחר והיה היחיד מבין השותפים שהיה מומחה בתחום הנדל"ן, ושם נפגש עם מר מני קליר, מתווך ישראלי בעל רישיון תיווך אמריקאי, שהחל לעבוד עם החברה.


יחד עם מר קליר מצא נכסים באזור דטרויט לשם מכירתם ללקוחות ישראליים. החברה חתמה על הסכם ניהול עם חברת ניהול נדל"ן אמריקאית בשם
nbp
. החברה סיכמה עם מר קליר כי הוא יהיה אחראי לשיפוץ הבתים לאחר רכישתם תמורת עמלה, ועד לחודש ספטמבר 2010 לערך מחיר כל דירה ללקוח היה כ- 20,000$ - 27,000$ ומחיר שיפוץ 5,000$ – 10,000$, כך שהתשואה ללקוחות הייתה אמורה להיות בשיעור של 15% – 18% לשנה והמכירות התנהלו היטב. משנת ספטמבר 2010 שונתה שיטת המכירה והחברה לקחה על עצמה את השיפוץ ומחיר כל דירה ללקוח היה 40,000$ – 60,000$ והתשואה 10%- 12%.


כן טוען המבקש, כי במהלך חודש שנת 2010 התגלעה מחלוקת בין הצדדים למר קליר ובלחצו של המשיב 1 הופסקה ההתקשרות עימו. כן בחוסר תום לב של המשיב 1 ב- 1/9/10 חתם המבקש והמשיב 2 על הסכם הלוואת בעלים עם החברה ועם המשיב 1 לפיו ילווה המשיב 1 54,393$ לחברה כשהסכם זה לטענתו נישל את כל זכויות המבקש והמשיב 2 מזכויותיהם בחברה אלא שהמבקש והמשיב 2 אולצו לחתום על הסכם זה כיוון שנדרשה השקעה דחופה למימוש העסקה בארה"ב ורק המשיב 1 מבין הבעלים יכל להלוות את הסכום הדרוש.


במהלך שנת 2010 שהה המבקש מספר פעמים לתקופות של חודש – חודשיים במישיגן לטפל בענייני החברה כששב לארץ מדי תקופה לאור העדרה של ויזה שאפשרה לו להישאר תקופות ארוכות יותר, ובסופו של דבר בדצמבר 2010 הודיעו לו רשויות ההגירה בארה"ב כי לא יוכל לשוב לשם אלא אם כן תהיה ברשותו ויזה לתקופה ארוכה יותר.


כן סוכם כי הצדדים יקבלו משכורת מקופת החברה בסך של 6,000$ מדי חודש.


בשנת 2010 המבקש הקים למעשה את תשתית פעילות החברה בארה"ב הכיר גורמים שונים שהועסקו בחברה וכן גורמים אחרים שהיו בשיתוף פעולה עסקי עימה. במהלך שנת 2010 החליטה החברה על החלפת חברת הניהול מ-
nbp
ל- חברת
caalfor

ולאחר מכן לחברת
aspect
.


בתחילת שנת 2011 שב המבקש לישראל לאור בעיות הוויזה המתוארות לעיל, ובמקומו נסע המשיב 2 לארה"ב בשליחות החברה וזאת חרף כך כי המשיב 1 אמר כי המשיב 2 אינו תורם לחברה ואף דיבר על הוצאתו ממנה.


לטענת המבקש הוא הביא את החברה לתנופה והוא זה שהביא להצלחתה, במהלך שהייתו בארה"ב נמכרו 89 בתים ולאחר חזרתו נמכרו עוד כ- 40 בתים והוא הוצג ע"י המשיבים כמייסד החברה וכמומחה שלה בתחום הנדל"ן, שעה שהמשיבים כמעט שלא פעלו לקידום ענייני החברה, למעט שיווק.


שיטת העבודה שייסד המבקש הייתה שהמתווכים בחו"ל הציגו לחברה רשימת בתים אפשריים למכירה זו בחרה בבתים ונתנה הצעת מחיר, המתווכים הציעו את למוכר את הצעת המחיר, כשאושרה הועבר כסף מהחברה לחברת

title
בנאמנות,
title
בדקה את ההיבטים המשפטיים הקשורים במכירה וביצעה העברת בעלות לחברה, לאחר מכן התקבלו הצעות מחיר לשיפוץ הבית, החברה בחרה את ההצעה הטובה ביותר, הועבר מידע בנוגע לבית, מחירו ומחיר השיפוצים ללקוח בישראל, ככל שהלקוח החליט לבצע את העסקה העביר כספים לרכישת הבית, לשיפוצים ואת עמלת החברה לנאמנות עו"ד תורג'מן בישראל, ועם סיום השיפוצים הועברה הבעלות ללקוח והתשלום לחשבון בנק החברה בארה"ב.


עוד מפרט המבקש כי גם לאחר שובו טיפל בתקלות שונות שנתגלו בבתים ופעל לתיקונם והמשיבים היו שבעי רצון מאוד מתפעול המבקש בארה"ב ואף נערכה נסיעה משותפת עם בני משפחתם ליוון.


מששב המשיב 2 לארץ התברר ששרר אי סדר בתיעוד העסקאות והמבקש החל בטיפול בעניין וכן החל בבניית מערכת
crm
לניהול קשרי לקוחות ממוחשבת בטיפול בפני
ות של לקוחות ובתיאומים עם המשיב 2 בחו"ל.


לטענת המבקש התברר לו בתחילת חודש מאי 2011 כי הועברו 17,000 ₪ מהחברה לחשבונו של המשיב 2 וזאת לאחר שהמשיב 1 טען כי אין לחברה כסף לתשלום משכורות ובהתכתבות שהתנהלה בין המבקש למשיב 1 ענה לו האחרון כי אינו חייב לדווח לו. לאחר התכתבות זו השתנה יחסו של המשיב 1 וזה הודיע למבקש ללא כל הסבר שהוא מעוניין לפרק את החברה.


המבקש שתמה על העניין לא התנגד אלא הסכים, בכפוף לכך שיפוצה ויקבל זכויותיו על פי תפקידו, החזקותיו בחברה, ערך החברה והפוטנציאל העסקי העתידי שלה, והחל מו"מ בין הצדדים, שכפי שהסתבר למבקש בדיעבד היה כסות לנישול המבקש מזכויותיו, ובמהלך המו"מ החלו המשיבים להדיר את המבקש מזכויותיו, לרבות הופסקה העברת המשכורת שלו ונמנעה ממנו גישה למסמכים ולקשר עם המשקיעים, וכשהלה הלין בנדון בפני
המשיבים וביקש הפסקת הדרתו, נענה בשלילה ואלו המשיכו לפעול לעושקו ולקפחו באופן קיצוני. חרף כך גם בתקופה זו המשיך לפעול לטובת לקוחות החברה ומול המשקיעים, ככל שהתאפשר לו.


בין הצדדים התנהלה חליפת מכתבים בעניין הדרתו של המבקש וכשבאחת מהן מיום 11/7/11 הודיעו המשיבים למבקש כי "הודח" מחברותו בחברה, בוטלו כרטיסי האשראי שלו ונתבקש שלא ליצור קשר עם מי שקשור לחברה, ולמעשה, לטענת המבקש, בכך עשקו וקיפחו המשיבים את המבקש שלא כדין. לטענת המבקש בפועלם המשיבים גרמו למבקש נזק כלכלי חמור ביותר והרסו את מפעל חייו.


לטענת המבקש הוא עומד בתנאים למתן הסעדים הזמניים כמבוקש, עילות התביעה שלו מבוססות, נסמכות על אסמכתאות ועל ראיות מהימנות לכאורה וקיימים סיכויים טובים לקבלה. לטענתו בגין מעשיהם ומחדליהם חבים המשיבים כלפי המבקש בעילת קיפוח המיעוט, אלו פגעו בציפיות הלגיטימיות של המבקש לניהול משותף של החברה, מנעו ממנו גישה למסמכים, לא נתנו לו פרטים שביקש וסרבו להעביר לו מידע באשר למצב החברה, כן סרבו להעביר לו משכורתו ופעלו משך תקופה להעלמת מידע אודות החברה ממנו חרף היותו מנהל התפעול בחברה. כן המשיבים הפרו חובות אמון של פעולה בתום לב כלפי המיעוט ומניעת קיפוחו. הדרת המבקש ומניעת מידע ממנו הינן בגדר הפרה ברורה של חובות אלו. כן המשיבים כדירקטורים פעלו בחוסר תום לב ובאופן מקפח ושלא כדין. עוד הפרו המשיבים חובת הזהירות המוטלת עליהם משהסתירו ומנעו מידע מהמבקש. נוסף על כל זאת הפרו המשיבים חוזה – ההתחייבויות שבין הצדדים, וכן פעלו בדרך לא מקובלת ובחוסר תום לב.


עוד מפרט המבקש כי מאזן הנוחות נוטה לטובתו וכי הסעדים הזמניים המבוקשים הינם מידתיים. לדבריו ניסה מספר פעמים להביא לפתרון הסכסוך, אלא שתשובת המשיבים הייתה שלילית ואלו בהדרתו ובקיפוחו קיבלו החלטות פוגעניות וקיים חשש ברור שירוקנו את החברה מנכסיה, ויפגעו ביכולתה לגייס לקוחות ומשקיעים, והוא נותר מנגד ללא הכנסה וללא עבודה והחברה נלקחה ממנו בזדון. מאידך, לטענתו, מתן הסעדים לא יפגע בפגיעה כלשהי בחברה מפני שתכליתם שימור המצב הקיים ומניעת החרפתו על מנת לאפשר פעילותה התקינה. כן מפרט כי הגיש הבקשה בתום לב.


באשר לסוגיית הפורום הנאות לבירור התובענה והסעדים הזמניים טוען המבקש כי סמכות השיפוט של בית המשפט בישראל קמה מכוח המצאת כתב בי-דין בתחום ישראל לידיו של הנתבע, והמשיבים הם תושבי ואזרחי ישראל ומשרדי החברה מצויים בישראל.


כן טוען כי הנטל להוכחת הפורום הלא נאות הוא על כתפי המשיבים (שלא עמדו בו) ונטיית בית המשפט ככלל כיום היא להיעתר באופן חריג ומצומצם לטענת פורום בלתי נאות, ומכל מקום מירב הזיקות נוטות לכך שישראל היא הפורום הנאות: הצדדים ישראליים, משרדי החברה בישראל, לקוחות החברה ישראליים וחלק מההסכמים עמם היו בעברית, החוזים עם הלקוחות נחתמים בישראל, מנהלי החברה היועץ המשפטי ורו"ח הינם ישראליים ומקום משרדיהם בישראל. בסיכומיו עוד מוסיף כי הסכם התפעול אף מפנה בסעיפים שמורים מה הם החוקים שיחולו עליו לדיני מדינת מישיגן ולקליפורניה ומשכך לדבריו בעניין ברירת הדין הצדדים הוטו או הטעו ובנסיבות ועל פי מירב הזיקות הדין הישראלי הוא שצריך לחול.


המבקש בסיכומיו קובל על העובדה שהמשיב 2 בחר שלא להגיש תצהיר, המקים חזקה כנגדו וכי יש לדחות את טענותיו בכתבי התגובה מטעם המשיבים. בצורה כללית ולאורך כל טענותיו, סובר המערער כי הציטוטים שהובאו ע"י המשיבים הינם מוטעים ואין ללמוד מהם לענייננו.

לטענת המבקש, המשיבים הגישו למעשה שתי תגובות לבקשה, כאשר בתאריך 15/09/11 הגישו בקשה להפקדת ערובה שהינה לטענתו כסות לתגובה לבקשה לסעדים זמניים ותגובה שנייה, לטענתו, הוגשה בתאריך 03/10/11. מכיוון שלטענת המבקש הטענה לא נטענה בכתב הראשון, הרי שלא ניתן להעלותה בכתב התגובה השני.

כן טען המבקש בסיכומיו כי הבקשה לסעדים זמניים לא הוגשה בשיהוי וכי מהלך כל העבודה היו מחלוקות שגברו עד שב- 11/7/2011 נקטו המשיבים צעד מקפח ובוטה וסילקו אותו מהחברה וב- 20/7/11 כבר החלה פגרת בית המשפט וחרף כך הגיש המבקש את בקשתו ב- 31/8/11.


כן טוען המבקש בסיכומיו כי הסעדים נתבקשו כנגד המשיבים.


לבסוף, מוסיף המבקש בסיכומיו כי המשיב 1 שיקר בעדותו בבית המשפט בכמה מקרים, בהם מיקום משרדי החברה, וכן זהות המשלם לעו"ד תורג'מן.


טענות המשיבים
המשיבים העלו מספר טענות מקדמיות אשר לטעמם די בהן כדי להורות על דחיית הבקשה על הסף.


לטענת המשיבים ישראל איננה הפורום הנאות. מדובר בחברה זרה, המאוגדת בנבדה בארה"ב, ובכל הנוגע לענייניה הפנימיים של החברה- על הדין האישי של התאגיד, היינו דין המקום מכוחו הוא קם. עוד טוענים המשיבים כי המבקש כמי שלקח חלק בהתאגדות היזומה מכוונת ומתוכננת של חברה מחוץ לישראל מוחזק כמי שמבין ויודע כי דיני החברות שיחולו על החברה, הם דיני המדינה הזרה.


עוד טוענים המשיבים כי הסכם בעלי המניות של החברה (
operating agreement
, להלן: "הסכם התפעול"), אותו יזם המבקש ועליו הוא חתום מפנה את הצדדים להתדיין על פי הדין הנבדי בכל מקרה של מחלוקת בקשר עם ההסכם הנ"ל. מה גם שהמבקש מודה כי הוא מכיר את תוכנו של הסכם התפעול, וממילא יודע כי הדין החל אינו הדין הישראלי. מטעם זה בלבד טוענים המשיבים כי יש לדחות את הבקשה.


לטענת המשיבים על פי מבחן מירב הזיקות הפורום הנאות הוא בית המשפט בנבדה: מדובר בתביעה של חברה בחברה זרה נגד יתר החברים בה ובעניינה הפנימיים של החברה הזרה שנתאגדה בנבדה בארה"ב על פי החלטת מייסדיה (ובהם המבקש); לחברה הסכם תפעול שהוא הסכם בעלי המניות שהדין החל עליו הוא הדין הנבדי; עיסוקה העיקרי של החברה הינו איתור ורכישת מקרקעין המצויים בארה"ב ועל פי כללי המשפט הבינלאומי יש בכך משום אינדיקציה משמעותית כי מקום הסכסוך הראוי הוא במקום הימצא אותם מקרקעין, מרבית הגורמים שעמדו בקשר העסקי החברה בימי ניהלו של שחר את עסקי החברה, וכפי שהמבקש מציין בבקשתו הם גורמים בארה"ב; דין היחסים בין הצדדים הינו כדין הנבדי הן לאור מקום ההתאגדות של החברה וכן לאור תניית ברירת הדין המצויה בהסכם התפעול עליו חתום המבקש והוא שיזם ואף חתם עליו ומודה כי מכירו והמשיבים מפנים לסעיפים בהסכם בעניין הדין החל;




עוד טוענים המשיבים כי יש לדחות את הבקשה מכמה טעמים נוספים וביניהם כי המבקש במודע לא צירף את החברה לבקשתו אף שכל הסעדים המבוקשים הם כנגדה ומחובתו היה לצרפה.


כן הוא השתהה
עם הגשת הבקשה דבר אשר לכשעצמו מצדיק דחייתה על אתר וכי ככלל ידוע הוא כי אין ליתן צו זמני למי שלא פנה לבית המשפט תוך זמן סביר. הבקשה לוקה בשיהוי של כארבעה חודשים מרגע שהמבקש הודר, לטענתו, מעסקי החברה וכחודשיים לאחר העברת החלטת הדחתו ולטענת המשיבים בית המשפט אף היה ער לכך בהחלטת הביניים שנתן בבקשה לסעד הזמני עת הצביע על בעייתיות זו.



בנוסף לטענת המשיבים, הבקשה לוקה בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים, כיוון שהמבקש הסתיר את הסכם התפעול, אשר קריטי לעניין הבקשה ופותר את סלע המחלוקת לעניין הדין החל והפורום הנאות והמשיבים פעלו בהתאם לו.


יתירה מכך, לטענת המשיבים, המבקש לא צירף את החברה כצד להליך וזאת למרות שכל הסעדים המבוקשים מופנים כלפיה, וזו היא שהדיחה אותו, וכי ההשלכות מהבקשה צפויות להשליך על מצבה והיא היא בעלת הדין האמיתית.


כן במסגרת סעדיו זה עותר לסעדים שעניינם שינוי המצב הקיים- סעד שניתן בנסיבות נדירות ביותר.


כן הסעדים המבוקשים בבקשה זהים כמעט לסעדים המבוקשים בתביעה.


כן למעשה המבקש מעוניין בסעד כספי ובוודאי שעל כך אין להורות על סעד זמני משכל נזקיו הנטענים יכולים לקבל מזור בתמורה כספית, ואין באופיים של סעדיו כדי להתברר במסגרת סעד זמני.


בסוגיית מאזן הנוחות טוענים המשיבים כי זה נוטה בברור לטובת המשיבים: המבקש לא הצהיר ולו במילה בנוגע למאזן הנוחות ולפגיעה שתגרם לו באם לא יינתנו הסעדים, הסתפק בטענות כלליות עמומות בעניין ובחר להאדיר את פעולותיו בארה"ב שעה שניהל את החברה באופן רשלני וגרם לה לנזקים עמם מתמודדת עד היום והיקפם טרם ידוע. המבקש בעצם לא הצהיר ולו במילה אחת מה הנזקים שעלולים להיגרם לו. מנגד לחברה יגרמו נזקים רבים נוכח הסעדים הדרקוניים המבוקשים ובפרט שאיננה צד להליך זה. כן טוענים המשיבים כי לגופו של עניין התביעה שהוגשה ע"י החייב נעדרת עילה לחלוטין ואיננה עומדת ברף המינימאלי המחויב ביחס לסיכויי התביעה.


לטענת המשיבים החברה הוקמה והתאגדה בנבדה באפריל 2010 ונוסדה ע"י המבקש והמשיבים, והוחלט להקימה בנבדה דווקא נוכח ידיעת הצדדים כי חוקי נבדה מגלמים יתרונות גדולים לחברה אשר בעלי המניות ביקשו ליהנות מהם.


לחברה מעולם לא היו עובדים שכירים ושלושת בעלי המניות חילקו ביניהם את תחומי האחריות של כל אחד ואחד מהם וכל שאר האנשים עמם עבדה החברה היו קבלנים עצמאיים. כן הוסכם כי לא תתבצענה משיכות כספים מהחברה לבעלי המניות, אך אם תהייה אפשרות כלכלית יחולקו דיבידנדים שלא יעבור את הסך של 6,000$. משרד החברה בישראל נשכרו בתחילה על חשבון המשיב 1 והוא חתום באופן אישי על הערבויות בגין שכירתם שכן המבקש הגיע חסר כל יכולת כלכלית לסייע בהוצאות.


במהלך חודש נובמבר 2010 פנה המבקש אל המשיבים שיחתמו על הסכם תפעול של החברה הנאבדית וזה נחתם.


המבקש הציג עצמו כמומחה לענייני נדל"ן בארה"ב היה איש אמונם של המשיבים ושימש כזרוע המבצעת של ענייני רכישתם וניהולם של הבתים בארה"ב, אך כפי שהתברר לימים ניהל את ענייני החברה בארה"ב ברשלנות ועד היום החברה עוסקת בתיקון הנזקים שגרם: בין כך ההוצאות שהציג על כל נכס עלו בהרבה ממה שהוצג על ידו, התברר במקרים רבים כי עלות השיפוץ גבוהה בהרבה ממה שהציג וכי על אף ההתקשרות עם חברת הניהול בבעלות מר קליר (חברו של המבקש), קליר כלל לא פיקח על ניהול הנכסים ושיפוצם וכל הכרוך בכך. כן לאחר ניתקו הקשר עם קליר הביא המבקש את החברה להתקשר עם חברת ניהול נוספת
calfor
חובבנים ולא מקצועיים והמשיבים נדרשו לסיים ההתקשרות עימם. כן המבקש בהיותו בארה"ב דחף לרכישת עוד ועוד בתים אף שהדבר היה למעלה מיכולותיה הכלכליות של החברה וכן הציג מצגי שווא בנוגע "לעסקאות מציאה" שונות. כן זה התחייב ונתן מקדמות לרכישת בתים מעבר ליכולותיה הכלכליות של החברה, המבקש פנה למשיב 1 שיזרים כספים לחברה ובסופו של דבר מאחר ורק המשיב 1 העביר כספים לחברה הוסכם כי כל זכויות ההצבעה והניהול יועברו למשיב 1.


כן משחזר המבקש לארץ בדצמבר 2010 הסתבר כי גם לא יוכל יותר לנסוע לארה"ב והמשיב 2 נסע לשם לבדוק מדוע התוכנית העסקית לא מצליחה כמתוכנן ונתגלה לפניו שם כאוס מוחלט והתברר כי רכישת הדירות ע"י המבקש שם הייתה "על עיוור" ללא כל בדיקות, הבתים שנרכשו עמדו מוזנחים ולא מטופלים, צברו חובות ובזמן שהמשיב 2 בחו"ל ניסה לטפל בבעיות והמשיב 1 בארץ המשיך בשיווק הבתים, המבקש לא עשה דבר. בין לבין ביקשו בעליה מניות לבדוק אפשרות למשיכת דיבידנדים על אף הקושי הרב בדבר ומספר פעמים עלה בידם לעשות כן כשהאפשרות הייתה מצויה. דברי ההכפשות של המבקש בנוגע להעברת הכספים למשיב 2 אינן במקומן ואינן אמת. לא מדובר במשכורות כי החברה מעולם לא שילמה משכורות.


כן טוענים המשיבים כי בחודש מאי 2011 במהלך ביקור המשיב 1 את המשיב 2 בארה"ב הוא עמד מקרוב על הנזקים הכבדים עקב מחדלי המבקש ובנסיבות אלו הוחלט שאין טעם בהמשך הקשר עם המבקש. המשיבים פנו לעו"ד החברה שיסייע להם להגיע לנוסחת הפרדות מוסכמת מהמבקש, אלא שהתנהלות המבקש הביאה לסיום ההדברות בין הצדדים.


משהגיעו מים עם נפש משהחברה מחד סבלה מהנזקים שגרם לה המבקש ומאידך זה סרב לכל היפרדות, החליטו המשיבים להדיח את המבקש ממנה, בהתאם להוראות הסכם התפעול.


בסיכומיהם מוסיפים המשיבים כי האסמכתאות אליהם הפנה המבקש שגויות ולא ניתן ללמוד מהם לעניינו. כן כי מכל מקום המבקש מנסה להוציא את סעיפי הסכם התפעול מהקשרם ופשוטם ואינם יכולים לשנות מלשונו הברורה של הסכם התפעול לפיו על כל מחלוקת יחול הדין הנבדי ובכל מקום מבחן מירב הזיקות הוא לנבדה.


במענה לטענות שעלו בסיכומי המשיב, הרי אין חובה להגיש את תצהירו של המשיב 2 ולהעידו, ותומכים הם את טענותיהם בפסיקות המתאימות. לטענתם, הדברים מקבלים משנה תוקף כיוון שהמשיב 2 שוהה בחו"ל וממילא המשיב 1 הצהיר על כל העובדות הידועות לו.


כן הבקשה להפקדת ערובה לא הוגשה כתגובה לבקשה לסעדים זמניים. עם זאת, טוענים כי המבקש עצמו כותב בסיכומיו כי נותר חסר כל ולפיכך לפי המשיבים יש בכך טעם נוסף כדי לקבל את בקשתם להפקדת ערובה נוכח התביעה המופרכת.

כן טוענים המשיבים כי תביעתו של המבקש למשכורת הופרכה אף מעדותו בבית המשפט, בו מודה הלה כי הכסף שקיבל מהחברה לא היה משכורת וניתן כאשר היה ביכולתה של החברה לחלקו וכן לא זכר כמה משכורות קיבל השנה.








דיון
העדרה של החברה מהבקשה
מצאתי לנכון עוד טרם דיון בטענות גופן להביא את הסעדים המבוקשים בבקשה כלשונם:


"כמו כן יתבקש בית המשפט הנכבד להורות כי הסעדים הזמניים דלעיל יוותרו בתוקפם עד למתן הכרעה בתובענה אשר להבטחתה מוגשת בקשה זו:

(א) ליתן צו מניעה זמני האוסר קבלת התחייבויות בקשר עם כספים ונכסיה של החברה ו/או הוצאת כספים ו/או נכסים מרשותה של החברה ו/או מחשבונותיה ו/או ביצוע דיספוזיציה כלשהיא בכספי החברה או בנכסיה, בין אם מצויים ברשות החברה ובין אצל צדדים שלישיים – למעט לצורך ביצוע פעולות הכרחיות שוטפות במהלך העסקים הרגיל.
(ב) ליתן צו מניעה זמני האוסר על קבלת החלטות באורגני החברה ו/או בשם החברה למעט לצורך ביצוע פעולות הכרחיות שוטפות במהלך העסקים הרגיל.
(ג) ליתן צו המורה להחזיר את המבקש לתפקידי ובחברה.
(ד) ליתן צו למתן חשבונות ולגילוי מסמכים באשר למצב החברה והתנהלותה כדלקמן:
1) דוח"ות המפרטים אילו פעולות כספיות נעשו על ידי החברה.
2) החלטות הדירקטוריון, החלטות ישיבת בעלי מניות והחלטות אסיפות כלליות.
3) התוכניות העסקיות אשר הוכנו על ידי החברה לצורך גיוס הון.
4)
פירוט עסקאות שנעשו ע"י המשיבים ו/או מי מהם ו/או התקשרויות שנעשו על ידם, בקשר עם החברה.
5)
פירוט מידע בדבר מו''מ עם משקיעים קיימי ם או פוטנציאלים.
(ה) ליתן צו המורה על מינוי רו"ח כחוקר מטעם בית המשפט הנכבד שיבדוק את פעולות החברה מיום הקמתה, לרבות את ספרי החברה, מסמכיה, רישומיה, החלטות שהתקבלו על ידי דירקטוריון החברה, עסקאות של החברה עם בעלי עניין, שכר, משכורות, הטבות לבעלי עניין, חלוקת דיבידנדים, דילול וכו', ואף יחווה דעתו ויישום את הסכומים המגיעים לחברה ולמבקש מהמשיבים בגין קיפוחם ועשיקתם.
(ו) ליתן צו המורה לחברה להמשיך לשלם את שכר טרחת עורך הדין אשר מייצג את המבקש בהליכים ת"א 17007-11-09 ו- 14684-02-10 (ראו להלן).
(ז) ליתן צו המורה לחברה לשלם למבקש משכורת בסך 6,000 דולר ארה"ב (עבור כל חודש החל מחודש יוני 2011) אשר החברה הפסיקה לשלם לו באופן מקפח, חד צדדי ושלא כדין, וכמו כן להמשיך לשלם תשלומים אלו עד להחלטה אחרת."

לא בכדי טרחתי והבאתי כלשונם את הסעדים המבוקשים, מדובר בסעדים אשר מתייחסים לחברה וכנגד החברה, וברור הוא כי זו הייתה צריכה להיות משיבה בבקשה וכן בהמרצת הפתיחה, אלא שהמבקש בחר מטעמיו שלו שלא להגיש הבקשה כנגדה.


כלל ידוע הוא כי חברה הינה אישיות משפטית נפרדת וראה בעניין זה למשל
ע"א 3415/97 פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ
, [פורסם ב"נבו"], 21/07/03, ואין די בתביעת בעלי מניותיה כדי להכשיר בקשות או עתירות לסעדים כנגדה, זאת בכל הכבוד אי אפשר לעשות ורק לשם הדוגמה אמחיש כי בין סעדיו מבקש המבקש איסור ביצוע כל דיספוזיציה בחברה כי זו תשלם לו שכר ותשיבו לתפקידיו בחברה- כל זאת שעה שכלל לא טרח לצרפה לבקשה, ולא להמרצת הפתיחה.


ולעניין חיוניות צרופו של בעל דין דרוש ראה למשל דברי כב' הש' גרוניס:

"הפסיקה הכירה בהיותו של אדם בעל דין "דרוש" במקרים שונים כגון: מקרה בו אי אפשר ליתן פתרון שלם ויעיל לתובענה, בלא שפסק הדין יחייב את פלוני ויהווה מעשה בית דין גם כלפיו (ראו, ע"א 83/64 גראטש נ' אטיה, פ"ד יח
(4) 132, 135 (1964)); ומקרה בו עשויה זכותו של אדם להיפגע אלמלא הצירוף (ראו, רע"א 6562/99

ירדן נ' בנק לאומי לישראל בע"מ
(לא פורסם, 2000); בש"א 3973/91

אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' קרנית - קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים
, פ"ד מה(5) 457 (1991); ע"א 401/69 ראובני נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד כד
(1) 537 (1970)). בענייננו, קיים חשש שפסק הדין בתובענה הנדונה בבית משפט קמא יחייב גם את המבקשת, אף אם לא תהווה צד לו
" (
רע"א 9572/06 שירותי בריאות כללית נ' ליאון קורלנד
, [פורסם ב"נבו"],
25/06/07 וכן ראה גורן, עמוד 96).

עוד אעיר בהערת אגב כי מתן הסעדים המבוקשים כנגד החברה לא רק שאינו אפשרי אלא גם פוגע בזכויותיה של החברה שבהעדרה ממילא לא נשמע קולה דבר המהווה פגיעה משתמעת בזכות גישתה לערכאות, שהינה בגדר זכות חוקתית וראה למשל
בג"ץ 2171/06
שני כהן נ' יו"ר הכנסת
, 29/08/11 וכן
רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' מוסטפה דיב מרעי דיראני
, [פורסם ב"נבו"], 18/07/11, עוד על כך ראה י' רבין "זכות הגישה לערכאות – מזכות רגילה לזכות חוקתית" המשפט 217 (תשס"א).


ביני לביני אעיר כי המבקש היה ער לקיומה של החברה ולצורך בצרופה, ואף ציינה בכותרת כ"חברה" אך לא כצד לתיק, וגם לאחר שהעלו המשיבים טענות בעניין - בחר שלא לצרפה ו/או להגיש בקשה לתיקון והשיב כי למעשה סעדיו הם כנגד המשיבים, שעה שלא כך הם פני הדברים ויש לסבור שאולי עשה כן מחשש להתגברות טענות בדבר "פורום לא נאות" שעמדו בלב המחלוקות בבקשה דנן, בהיותה של החברה חברה זרה.


לאור כל האמור לעיל אני דוחה את הבקשה. למעלה מן הצורך מצאתי לנכון עוד לדון במספר עניניים נוספים שעלו בבקשה.


תנאים למתן סעדים זמניים
תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (להלן: "תקסד"א") קובעת את מסגרת הדיון ואת שיקולי בית המשפט בבואו לדון במתן סעדים זמניים:

"362.
(א)
הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.
(ב)
בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:
1.
הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
2.
אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש".

מיום 7.9.2001
2.
תק' (מס' 6) תשס"א-2001
תכלית הסעדים אשר לאורם בית המשפט יבחן את התקיימות התנאים, פורשה בתקנה 1 לתקסד"א. התקנה מבהירה כי סעד זמני, ובכלל זה צו עשה, יכול להינתן כאשר הדבר דרוש "להבטחת קיומו התקין של ההליך או ביצועו היעיל של פסק הדין". בתי המשפט פירשו מטרות אלו בצורה רחבה. כך למשל קבע כב' השופט י' ענבר:


"הדעת אינה סובלת, כי כל אותה עת [בה המשפט מתנהל] יסבלו המבקשים, אשר סיכוייהם לזכות בתביעה למעלה מטובים, חרפת רעב. תוצאה זו לא עולה בקנה אחד עם חובתו של בית המשפט לדאוג לקיומו של הליך משפטי תקין והוגן". (בש"א (י-ם) 8305/01 דורון נ' המועצה המקומית מבשרת ציון, [פורסם ב"נבו"], 16/02/03).

(ההוספות אינן במקור, ח.כ.)

לאור מטרות אלו, בבוא בית המשפט ליתן צו זמני, עליו לבחון מספר פרמטרים:



א.
קיום עילת תביעה

– על המבקש להראות קיומה של זכות לכאורה העומדת בבסיס התובענה וכי היא איננה משוללת יסוד וסיכוי. לשם שכנוע בית המשפט בקיום עילת תביעה, על המבקש להצביע על קיומן של ראיות מהימנות לכאורה. עם זאת, על בית המשפט לא מוטלת חובה בשלב זה לבחון את הראיות, לנתחם באופן מקיף ולדון בעיצומו של עניין. בהתאם לזאת, על המבקש להוכיח כי התובענה איננה טורדנית או קנטרנית וכי קיימת שאלה רצינית בבסיס התובענה שמוטל על בית המשפט לדון בה, וזאת בלי לפסוק באופן סופי בתובענה העיקרית.


ב.
סוג הסעד והאם מתאים לנסיבות המקרה

– על בית המשפט להתייחס האם הסעד המבוקש אכן מתאים ואפקטיבי בנסיבות המקרה שהובא בפני
ו אם לאו. יפים לענייננו דברי כב' השופט ד' לוין ברע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ, [פורסם ב"נבו"], 17/12/92:

"צו כזה, ככל סעד ביניים כדוגמתו, איננו ניתן כדבר שבזכות, אלא תלוי הוא בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות, שיצדיקו לתיתו למבקש עוד בטרם נתבררה תובענתו ובטרם הוכחה צדקתה... נמצא, שעל המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת" (הדגשים אינם במקור, ח.כ.).


ג.
מאזן הנוחות

– על בית המשפט לבדוק מהי מידת הנזק שתגרם לכל בעל דין, באם תתקבל או תדחה בקשת הסעד הזמני, ולהשוותם זו מול זו. במסגרת איזון זה, על בית המשפט לשקול את מידת הפגיעה במבקש אם לא יינתן לו הסעד, אל מול מידת אי הנוחות של המשיב במידה ויינתן הסעד. אי הנוחות תימדד על פי בחינת הפגיעה במבקש אילו לא יינתן לו הסעד הזמני ואפשרות פיצוי הכספי, אל מול הנזק שיגרום הסעד הזמני למשיב, במידה ותדחה התובענה העיקרית. כמו כן, יש לבחון האם מתן הסעד הזמני יפגע בזכויותיו של צד ג'.


ד.
שיקולי יושר

– במסגרת זו, יש לבחון האם המבקש מגיע בתום לב, בניקיון כפיים, בשיהוי או כאשר איננו חושף את כל העובדות בפני
בית המשפט. יש לציין כי הפרה של אחד התנאים הללו לא מותנית בזדון אלא די בעצימת עיניים או ברשלנות.

וראה גורן, עמודים 521-525).

עוד אציין כי התנאים שמניתי עד כה אינם מנותקים איש מרעהו אלא מתקיימת ביניהם סימביוזה ויחסי גומלין הדדים (רע"א 6994/00 בנק מרכנתיל דיסקונט נ. אמר, פ"ד נו (1) 529, 533 (2001) וכן רע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות נ' ישעיהו לנדאו אחזקות (1993) בע"מ, [פורסם ב"נבו"] (06/06/06)).


המבקש לא עומד בתנאים הנדרשים למתן הסעדים המבוקשים, ראשית בהעדרה של החברה מהבקשה (וכן מהמרצת הפתיחה) קיים קושי אמיתי לקבוע דבר קיומן של ראיות מהימנות בקיומן של עילות תביעה, כאשר גם בהמרצת הפתיחה רוב הסעדים בפועל מכוונים כנגד החברה, וגם בעילות שעניינן "קיפוח המיעוט" יש מקום לצרף את החברה כצד להליך. זאת אני אומר בהערת אגב מאחר ולא מצאתי לנכון לקבוע מסמרות בנקודה זו.




שנית
גם לו הייתי נעתר לבקשה כלשונה ונותן את הסעדים המבוקשים, דה פקטו לא היה בידם של המשיבים לבצעם, משכאמור החברה הינה אישיות משפטית נפרדת וממילא אלו לא אפקטיביים כנגדה משאיננה צד לא לבקשה ולא להמרצת הפתיחה.

שלישית
גם בבחינת שיקולי מאזן הנוחות המבקש לא הצביע בשלב זה על נזקים הגוברים על נזקיהם הצפויים של המשיבים והחברה, שכאמור כלל לא צורפה לבקשה ולהמרצת הפתיחה, ואלו נטענו על ידו בכלליות כי יגרמו לו נזקים, כי עבר לגור עם הוריו כי הופסק שכרו ונגרם לו נזק (טענה שאגב, כפי שאדגים בדיון בסוגיית תום הלב, הופרכה בחקירתו מאחר ואושרר גם על ידו כי לא חולקה משכורת, אלא כגישת המבקשים ככל שרווחיות החברה אפשרה חולקו כספים) אך זאת ללא כל פירוט נדרש ותמיכה ראייתית מצופה. עוד אעיר כי המבקש אף ציין בבקשתו כי הסכים להפרדות תמורת פיצוי הולם את זכויותיו וכלשונו בסעיף 32 לבקשה:


"המבקש תמה על התפנית בהתייחסותו של מר ברנובסקי, אך הסכים להפרדות ככל שזו תתקיים כאשר הוא יפוצה ויקבל את זכויותיו על פי תפקידיו, החזקותיו בחברה, ערך החברה והפוטנציאל העסקי העתידי שלה."


היינו מזור לדרישותיו של המבקש יכול לדבריו להימצא בפיצוי כספי הולם לגישתו,
וממילא שבכך הביע דעתו בדבר העדר צורך במתן סעד ארעי כמבוקש על ידו

די באמור כדי שאדחה את הבקשה. עם זאת אציין עוד כי לחובתו של המבקש עומדים גם טעמים שביושר: המבקש הגיש את הבקשה בשיהוי, שעה שמבקשתו שלו עלה בברור כי מדובר במחלוקת שנתגלעה עוד לפני חודשים רבים וכפי אף הבעתי בהחלטת הביניים שלי בעניין מיום 7/9/11 טענותיו מתייחסות בין היתר להסכם שנחתם בין הצדדים ב- 1/9/2010 שלטענתו נחתם בחוסר תום לב וכפייה, וכי כבר בתחילת חודש מאי הוחלפו בין אותם צדדים מיילים רבים בהם העלה כל צד את טענותיו כנגד האחר, כך שהדברים שבמחלוקת היו ידועים זה מכבר.

נוסף על כך, המבקש פעל בחוסר תום לב והדבר עלה לא אחת מחקירתו ועלו סתירות בעובדות מהותיות עליהן הצהיר בתצהירו, בין כך בסוגיית רישיון התיווך שלו בארה"ב, הצהיר בתצהירו כי הוא בעל רישיון כזה, ואילו בחקירתו עלה כי פני הדברים אינם כך, ולמעשה אין לו רישיון בתוקף כעשור ולא טרח לציין זאת וגם זה שהיה לו בזמנו, היה רישיון תיווך ראשוני ולא מקיף ומורכב יותר. בעניין זה ראה למשל עמ' 3 לפרוטוקול שורות 4 – 32 ועמ' 4 שורות 1 – 7 ובפרט ראה עמ' 3 שורות 4 – 19:


"השכלתי הפורמאלית- יש לי רישיון נדלן גם בארץ וגם במדינת קליפורניה.
ש. האם הרישיון שלך במדינת קליפורניה הוא תקף.
ת. לא.
ש. ממתי הוא לא תקף.
ת. אני לא זוכר, אבל לא חידשתי את הרישיון. נכון להיום אין לי רישיון.
ש. זאת אומרת שמה שכתבת בתצהירך שאתה בעל רישיון במדינת קליפורניה, זו עובדה לא נכונה.
ת. ציינתי בתצהירי שאני בעל רישיון, לא ציינתי שלא חידשתי, אבל היום אין לי רישיון. למה זה רלוונטי?
לביהמ"ש: מדובר בעובדה שהיא מהותית, אתה יודע מתי הפסקת לחדש את הרישיון.
ת. לפני שנים.
ת. אם אומר, עשור ויותר
ת.כן."

כן בבקשתו טען כי לא שולמה לו המשכורת שהייתה אמורה להיות משולמת מדי חודש בסך 6,000$, ולטענתו אי תשלומה גורם לו לנזקים המטים את מאזן הנוחות לטובתו.אלא שבחקירתו טענותיו בעניין המשכורת הופרכו ועלה כי כלל לא קיבל משכורת, וקיבל תשלומים בהתאם ליכולת החברה. ראה בעניין זה עמ' 4 ובפרט שורות 10 – 19:


"ש. כלומר, לא קיבלת תלוש משכורת.
ת. אה...לא.
ש. כלומר, לא קיבלת תלוש משוכרת.
ת. לא קיבלתי תלוש משכורת.
ש. אתה קיבלת את המשכורת שלה אתה טוען חודש בחודשו.
ת. קיבלתי במידת היכולת של החברה לשלם. זאת אומרת אם הייתה נזילות לחברה ולחברה הייתה אפשרות, אז חולקה משכורת, ואם לא- אז לא"

כן עלו סתירות בנוגע להצהרותיו בנוגע להצלחת החברה, כך בעמ' 4 - 5 לפרוטוקול ובפרט עמ' 5 שורות 3 – 28 שורות שם עולה כי מחד בתצהיר בעניינו טען כי גרם להצלחתה של החברה, היינו לרווחיותה בה בעת שבחקירתו משנשאל מדוע בבית המשפט לענייני משפחה בהליך שמתנהל שם טען כי החברה לא רווחית, אך לא ידע ליתן הסבר והשיב כי אינו זוכר.

על כל זאת נוסף חוסר תום ליבו בסוגיית הפורום בה עלתה מחלוקת בין הצדדים, הלה אשרר כי המבנה התאגידי של החברה בארה"ב נעשה על סמך ייעוץ שקיבל מחבר שלו, והוא המקצוען מבין בעלי החברה בתחום נדל"ן בארה"ב, הוא זה שישב בארה"ב, הוא היה האיש שהיה אמון על הצד המקצועי, והוא זה שבחר על פי ייעוץ של חברה לרשום את החברה בנבדה, והיה שותף לפנייה של רו"ח בארץ שאמר שצריכים לפתוח את החברה בנבדה, והוא זה שבעצם פנה למשיבים שיחתמו על מסמך ההתאגדות. כלל הסבריו מנגד כאילו הוא בעצם לא משפטן ולא התעמק בהסכם, על רקע כל האמור מתאיינים ואינם במקומם, ואף ארחיב בעניינם בדיון בסוגיית הפורום הלא נאות.

כן אי צירופה של החברה, כפי שדנתי לעיל ארוכות, וכן אי צירופו של הסכם התפעול ע"י המבקש, אף היא לוקה בחוסר תום לב.

פורום לא נאות
בשולי הדברים מצאתי עוד לנכון להתייחס לסוגיית הפורום לא נאות שהינה במחלוקת בין הצדדים, הגם שאין בדעתי לקבוע מסמרות לעניין ההליך כולו, משהדבר מצריך שמיעת ראיות לשם הכרעה סופית.


בהקשר זה אעיר כבר כאן כי הן לשון החוזה והן מירב הזיקות, מצביעות על צורך בניהול ההליכים בנבדה (ומכל מקום כי ישראל אינה הפורום הנאות), כפי שהוסכם בין הצדדים וכפי שאפרט.


פורום נאות – תשתית נורמטיבית
לו היה המבקש מגיש כנדרש את התובענה והבקשה כנגד החברה, הרי שהדבר היה מקשה עליו עוד יותר בעניין הסבריו (הבעייתיים גם כך) מדוע בחר בישראל כפורום הנאות.

מכל מקום גורלו של הפורום הנאות יקבע לשבט או לחסד עפ"י מבחן טבעיות הפורום (
רע"א 9810/05
martin j. hecke
נ'

pimcapco limited
, [פורסם ב"נבו"], 30/08/09,
להלן: "פס"ד פימפקו"
). טבעיות הפורום, תקבע עפ"י נסיבות העניין, מבחן מירב הזיקות וציפיותיהם הסבירות של כלל הצדדים.

בספרות הדעות חלוקות באשר למשקלם של טענת הפורום הנאות ומבחן מירב הזיקות. ממתרס אחד נמצא כב' השופט (בדימוס) ש' לוין, באומרו כי יש לייחס משקל הולך ופוחת לטענת הפורום הנאות ומבחן מירב הזיקות (ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד 144 (מהדורה שנייה, 2008)).


מהמתרס השני, כב' הנשיא (בדימוס) א' גורן סבור שלא נס ליחה של טענת הפורום הנאות ומבחן מירב הזיקות, ואף הוא סבור כי במקרה של ספק – הכף מכריע לטובת הפורום הזר ולא לטובת הפורום בישראל (א'
גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 731 (מהדורה עשירית, 2009), להלן: "גורן"
).
גם המלומד מ' קרייני מצטרף לדעה זו, בקובעו:

"נכון הדבר כי תנאי המודרנה הפכו את ההתדיינות בפורום מרוחק לנוחה יותר, אולם בין זה ובין המסקנה כי תנאים אלה מחייבים את צמצום האפשרות להשתמש בדוקטרינת הפורום הבלתי נאות עדיין יש מרחק נורמטיבי רב, שתנאי המודרנה לא הצליחו להתגבר עליו. כל עוד ימשיכו כללי הסמכות להישען על זיקות סמכות שיכולות להיות תולדה של מהלך עניינים מקרי, נחוצה לנו דוקטרינת סמכות משלימה ורחבה – כמו דוקטרינת הפורום הבלתי נאות – כדי שניתן יהיה להתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים להכרעה בשאלת הסמכות" (מ' קרייני "שיקולי הפורום הנאות: מסעם אל תום האלף השני ומעבר לו" מחקרי משפט יט 67, 90 (2002), להלן: "קרייני")

לא מן המותר לציין כי דברים אלו אומצו ברע"א 3144/03
אלביט הדמיה רפואית בע"מ
נ'
harefuah servi
?
os de saude s/c ltda
.
, פ''ד נז(5) 414, 418-422 (2003) (להלן: "פס"ד אלביט"). מאידך גיסא, יש פסיקה שעמדה לימינו של כב' השופט (בדימוס) ש' לוין, בגורסה כי ירדה קרנה של טענת פורום בלתי נאות ועימה מבחן הזיקות, עקב התפתחות קשרי המסחר ודרכי הטלקומוניקציה (
ע"א 3908/08 תיקו בע"מ נ'
forem bagco inc
, [פורסם ב"נבו"], 26/08/10)

לבסוף ממליץ המלומד קרייני במאמרו על הרחבה בשיקולי הפורום הנאות, כדלעיל:

"הנה כי כן נמצא שוב, כי תנאי התחבורה והתקשורת המתקדמים יובילו להגברת הפגיעה באינטרסים ששיקולי הפורום הנאות נועדו לשאת, ולפיכך מחייבים תנאים אלו את הרחבת השימוש דווקא בשיקולי הפורום הנאות במקום את צמצומם" (קרייני, עמוד 98).

(הדגשים הוספו, ח.כ.)

בפסיקה האחרונה ניכרת מגמה של חיזוק מבחן מירב הזיקות בתוספת שיקולים ותנאים שונים להבטחת ההליך ההוגן בפורום הזר וראה בעניין זה
מ' קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי – הלכה ומעשה כרך א' 221 (מהדורה 15, 2007), על אימוץ גישה זו ראו פס"ד פימפקו, פסקה 30 לפסק הדין וכן
ע"א 5738/08 יוסף זגרון נ' רפובליקת מדינת קמרון
, [פורסם ב"נבו"], 03/03/11).


על בית המשפט לאזן בין אינטרס הנוחות ואינטרס היעילות, בבואו להכריע בעניין פורום לא נאות. המבחנים שיש לבחון במסגרת איזון זה הינם: ציפיותיהם הסבירות של הצדדים, מקום מושב הצדדים, מקום ניהול עסקיהם וחייהם, גישה לראיות, אפשרות חיוב עדים להעיד ללא צורך מיותר בטלטולם ממדינה למדינה וכן ההוצאות הכרוכות בכך (
ת"א (ת"א) 1974-09
transmediair
נ' מ.א. ברונפלד
, [פורסם ב"נבו"], 17/10/11)). כן יש לבחון קיומה של תניית שיפוט, כאשר בית המשפט אמנם לא מאבד סמכותו בקיומה של תנייה כזו, אולם בדרך כלל יכבד בית המשפט את הסכמת הצדדים ולא ייתן ידו להפרת חוזים (רע"א 99/06
lake marion golf estates
נ' צבי פרוור
, [פורסם ב"נבו"], 28/05/06). בנוסף, יש לבחון האם למדינת ישראל ולשיטת המשפט הישראלי קיים עניין אמיתי בתובענה שמוגשת לערכאותיה, היכן הצדדים יוכלו לנהל הליך יעיל
(פס"ד אלביט, עמודים
418-422) וכן האם ישנו חיסכון שיפוטי משמעותי בשליחת התובענה לבירור בפני
פורום זר (רע"א 8327/05 צדיק נ' פנימי, [פורסם בנבו], 14.9.2005)). לבסוף, יש לשקול גם את השיקולים הבאים:

"זהותו של דין העניין וההכבדה שהוא יטיל על בעלי הדין ועל בית המשפט כתוצאה מהוכחתו ומהפעלתו הלכה למעשה, האינטרס הרגולטורי של הפורום המקומי או של הפורום הזר, מידת האפקטיביות של פסק הדין שצפוי להינתן בפורום המקורי ובפורום הזר, האפשרות לצרף בפורום אחד את כלל הצדדים הקשורים בסכסוך, כך שבהתדיינות אחת ניתן יהיה ליישב את המחלוקת בכללותה, האינטרס להביא להכרעה מהירה בסכסוך אם באחד הפורומים המוצעים לדיון ההתדיינות עלולה להתמשך זמן ארוך מדיי, היכולת והאמצעים העומדים לרשות בעלי הדין לממן את ההתדיינות הפרספקטיבית בכל פורום, גם אם יחסית היא נוחה יותר מבחינת תנאי התחבורה והתקשורת" (קרייני, ע' 100).

מקום של בכורה, לדעתי, קיים לתניית ברירת הדין כחלק מכיבוד ציפיותיהם הסבירות של הצדדים כדברי המלומד שפירא:

"כיבוד הציפיות המוצדקות של הצדדים ליחסים משפטיים הוא מטרה חשובה ומקובלת בכל ענפי המשפט, לרבות המשפט הבינלאומי-הפרטי. ודאי שאין זה הוגן להעמיס על אדם אחריות מכוח הדין של מדינה פלונית, בגין מעשה שעשה תוך הסתמכות סבירה על דיניה השונים של מדינה אלמונית..." (ע' שפירא "הערות על טיבם ותכליתם של כללי ברירת הדין במשפט הבינלאומי-הפרטי" עיוני משפט י(2) 275, 294 (1984)).
יש אף שראו את ברירת הדין כראויה להכריע את המאזניים בבואו בית המשפט להכריע מהו הפורום הנאות, וזאת אף במקרה שבו מירב הזיקות נוטות למדינה שונה מדין המדינה שאליה מורים כללי ברירת הדין (מ' קרייני אופקים חדשים במשפט – השפעת הליך ברירת הדין על סמכות השיפוט הבינלאומית 260-262 (תשס"ב)).

בענייננו אין בדעתי בשלב זה לקבוע מסמרות סופיים בסוגיית הפורום הנאות אם כי לטעמי כבר עתה מירב הזיקות מצביעות על כך שישראל אינה פורום הנאות לניהול ההליכים.

הצדדים הסכימו ביניהם מפורשות ובמודע, וכפי שעלה מחקירתו של המבקש עצמו, בהמלצתו שלו לאור המלצת חברו קליר להסכים כי הדין שיחול על כל מחלוקת שתצוץ בעניין הסכם התפעול יהיה הדין הנבדי, וראה בעניין זה סעיף 19.01 להסכם התפעול אשר אביאו כלשונו:


"governing law: this agreement, and any question, dispute, or other matter related to or arising from this agreement, will be governed by the laws of the state of nevada"

כן כפי שפרטתי בדיון בסוגיית תום הלב, המבקש היה מודע ואף הוא שהניע את ההליכים להקמת החברה בנבדה, וטענותיו כעת כאילו ישראל היא הפורום הנאות ולא נבדה- אינן במקומן.




והדברים עולים בברור גם מהבקשה עצמה, החברה הוקמה ורשומה בארה"ב, המבקש הצהיר כי הוא בעל רישיון אמריקאי לתיווך ופעל ככזה בארה"ב בשם החברה, חשבונה מתנהל שם, הנכסים שנרכשו נרכשו שם, המבקש ולאחריו המשיב 2 פעלו מארה"ב, הגורמים עמם התקשרו לרבות חברות הניהול היו בארה"ב, עיסוקה העיקרי של החברה הינו איתור ורכישת מקרקעין המצויים בארה"ב, המבקש הוא שיזם את ההסכם כפי שהוא לרבות סוגיית הדין הנבדי והוא שדרש מהמשיבים לחתום על ההסכם וההסכם מפנה כברירת דין לדין הנבדי כפי שפרטו הצדדים משיקולי מס ושיקולי ניהול החברה, הבחירה בדין הנבדי הייתה החלטה מושכלת בעקבות המלצת המבקש עצמו- ולמעשה עיקר הפעילות ומירב הזיקות כפי שהתרשמתי שנסקרה באריכות בהשתלשלות העניינים שפרט המבקש בבקשתו היא בארה"ב.



לאור כל האמור לעיל אני דוחה את הבקשה ומחייב את המבקש בהוצאות המשיבים בסך של 15,000 כולל שכ"ט עו"ד ומע"מ כחוק.


ניתנה היום, ב' חשון תשע"ב, 30 אוקטובר 2011, בהעדר הצדדים.









הפ בית משפט מחוזי 47801-08/11 עופר שחר נ' שלמה בקנובסקי, ערן יניב (פורסם ב-ֽ 30/10/2011)