פסקי דין על רועי יבנאי | פסקי דין על רחל פקלר | פסקי דין על מאירה יניב ליבנד ואח' | פסקי דין על יחיאל גבאי | פסקי דין על נעמי גבאי |

63191/07 א     22/11/2011




א 63191/07 רועי יבנאי, רחל פקלר, מאירה יניב ליבנד ואח' נ' יחיאל גבאי, נעמי גבאי








בית משפט השלום בתל אביב - יפו


ת"א 63191-07



בפני

כב' השופט
חיים טובי



התובעים:

1
.
רועי יבנאי

2
.
רחל פקלר

3
.
מאירה יניב ליבנד

4
.
ירון ליבנד

ע"י ב"כ עו"ד מ. הרצוג ואח'


נגד



הנתבעים:

1.יחיאל גבאי

2.נעמי גבאי

ע"י ב"כ עו"ד ח. זלוטי




פסק דין



רקע עובדתי
1.
התובעים הינם הבעלים הרשומים, למן שנת 2007, של בניין הבנוי על חלק 89 בגוש 6914 והמצוי ברח' יונה הנביא 15א', תל אביב (להלן: "הבניין").
בקומת הקרקע של הבניין מצוייה דירת מגורים בת 2 חדרים והול (להלן: "הדירה"), לה צמודה, בחזיתה, מרפסת סגורה המשמשת לעסק, מקדמת דנא (להלן: "החנות").

2.
הנתבע 1, מר יחיאל גבאי
(להלן: "הנתבע") מחזיק ומתגורר בדירה וטוען לזכויות של דייר מוגן בה בהתאם לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב), התשל"ב-1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר" או "החוק").

הנתבעת 2, הגב' נעמי גבאי
(להלן: "הנתבעת") מחזיקה בחנות ומנהלת בה, בין היתר, קליניקה לטיפולים נטורופתיים.

הנתבעת, אף היא, טוענת להיותה דיירת מוגנת בחנות מכוח החוק.

3.
זאת לדעת, כי הוריהם המנוחים של הנתבעים (להלן: "המנוחים") שכרו את הדירה והחנות, בשכירות מוגנת, מהבעלים הקודם של הבניין ה"ה משה ג'ירו (להלן: "הבעלים הקודם"), בשני מועדים שונים.

את הדירה שכרו המנוחים מהבעלים הקודמים, בדמי מפתח, בהתאם לחוזה שכירות מיום 14/8/68 (להלן: "חוזה שכירות הדירה"), ואילו את החנות שכרו המנוחים, בדמי מפתח, בהתאם לחוזה שכירות מיום 1/4/84 (להלן: "חוזה שכירות החנות").

4.
עוד יש לידע, לשלמות התמונה העובדתית, כי אימם המנוחה של הנתבעים נפטרה בשנת 1968. עם פטירת המנוחה המשיך אביהם המנוח של הנתבעים ה"ה פרוספר גבאי ז"ל (להלן: "המנוח") להתגורר בדירה וניהל בחנות עסק למימכר מזון (מכולת / ירקות). לימים, החל להתנהל בחנות עסק למימכר מוצרים טבעיים, לייעוץ תזונתי וטיפולים אלטרנטיביים (להלן: "העסק" או "הקליניקה").

המנוח הלך לבית עולמו בתאריך 17/7/98.

התובענה וטענות הצדדים
5.
בתביעה שבכאן, עתרו התובעים להורות על פינוי וסילוק ידם של הנתבעים מהדירה ומהחנות.

לשיטת התובעים, הנתבעים אינם ולא היו מעולם דיירים מוגנים בדירה ובחנות ומן הדין להורות על פינויים.

לטענת התובעים, בשנת 2006 הם רכשו את הבניין מיורשי הבעלים הקודמים, או אז נוכחו לדעת כי הנתבע פלש לדירה והחל להתגורר בה עם משפחתו. לטענתם, הנתבע חדל להתגורר בדירה טרם פטירת המנוח, הקים שלוש משפחות והתגורר עימן בדירות שכורות, כאשר האחרונה שבהן הייתה ברח' הגליל 3, בבת-ים (להלן: "הדירה בבת-ים").

התובעים הוסיפו וטענו כי למן מועד פטירת המנוח, הדירה נותרה נטושה ועזובה, כך שלמן מועד הפטירה זכאים הם – כמו גם הבעלים הקודמים לפניהם – לקבלת החזקה בדירה לידיהם.

לשיטת התובעים, הנתבע הינו מסיג גבול בדירה ויש להורות על סילוק ידו הימנה – לאלתר. אשר לחנות, טענו התובעים, כי אף זו נותרה נטושה ועזובה למן פטירת המנוח וכי אך שנים ספורות טרם הגשת התביעה, החלה הנתבעת לנהל בחנות את העסק, אשר נסגר אף הוא עד מהרה.

טוענים, איפוא, התובעים כי על הנתבעים הנטל להוכיח כי רכשו זכות לדיירות מוגנת בדירה ובחנות – זכות שאיננה בנמצא – גלל כן, מן הדין להורות על פינויין מהן.

עוד טענו התובעים, כי אם יימַצא כי הנתבעת רכשה זכויות של דיירות מוגנת בחנות, הרי שקמה להם עילה לפינוייה הימנה בשל נטישתה.

6.
מנגד טענו הנתבעים, כזכור, כי הינם דיירים מוגנים בדירה ובחנות, תחת אביהם המנוח, מכוח הוראות חוק הגנת הדייר.

לטענת הנתבע, הוא התגורר בדירה כל העת טרם פטירת המנוח, למצער 6 חודשים טרם פטירתו. לשיטתו, הוא התגורר בדירה עם אישתו רונית (השלישית במספר) החל ממועד
נישואיהם בשנת 1995, לא עזבהּ מעולם ואף לא הייתה לו דירה אחרת למגוריו. רונית, כך לנתבע, היא זו שהתגוררה בדירה בבת-ים תקופה של שנתיים (2004-2006), זאת עקב סכסוך שהתגלע בינותם.

בנסיבות אלו, טוען הנתבע, כי הוא "ירש" את זכויות אביו המנוח מכוח הוראת סעיף 20(ב) לחוק.


הנתבעת מצידה טענה כי החלה לעבוד בחנות עם אביה המנוח למן שנת 1996 והחל ממועד זה החלה להפעיל את העסק בחנות. הקליניקה, כך לנתבעת, הופעלה על ידה ברציפות משנת 1996 ועד היום הזה וכי עיקר פרנסתה, בא לה מהעסק.

נמצא, כך לנתבעת, כי היא רכשה זכויות של דיירות מוגנת בחנות מכוח הוראת סעיף 23(ב) לחוק (יחד עם סעיף 26 שבו).

הנתבעת כפרה נחרצות בטענת התובעים כאילו היא נטשה החנות בזמן מן הזמנים.

הנתבעים הוסיפו וטענו כי למן פטירת אביהם המנוח, הם שילמו ליורשי הבעלים הקודמים את דמי השכירות המוגנים בגין הדירה והחנות, וכי אלה האחרונים לא מיחו מעולם על השימוש שנעשה על ידם בדירה ובחנות.

לבסוף ולחילופין, טענו הנתבעים למתן סעד מן הצדק, היה ותוכח כנגדם עילת פינוי.

דיון והכרעה
7.
טרם תידונה טענות הצדדים לגופן, מן הראוי להקדים ולהבהיר את נטלי ההוכחה החלים בענייננו.

מחזיק, הטוען להיותו דייר מוגן בנכס מקרקעין (דירה או בית עסק) מכוח חוק הגנת הדייר, עליו הנטל להוכיח כזאת. כך אמורים הדברים עת טוען המחזיק להיותו דייר מקורי בנכס מכוח חוזה או עקב תשלום דמי מפתח (ראו: סעיף 9 לחוק), וכך הם פני הדברים עת טוען המחזיק כי הפך להיות דייר מוגן בעקבות פטירת הדייר שהתגורר לפניו בנכס. "דייר שאינו מוכיח את טענתו העיקרית שבכתב ההגנה בדבר היותו דייר מוגן בדירתו של המנוח, ולא הצביע על גיבוש התנאים המכשירים את זכויותיו במושכר זה, לא יוכל לבוא במקום הדייר המנוח בדירה זו" (ד. בר אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, מהדורה שנייה, עדכון מס' 3, עמ' 251).

מכאן, שעל הנתבעים – בענייננו – להוכיח קיומם של התנאים המקנים להם זכות של דיירות מוגנת בדירה ובחנות.

מנגד, בעל הבית התובע פינויו של דייר מוגן מנכס מקרקעין – מכוח עילה שבחוק או בגין עילת נטישה – עליו הנטל להוכיח את העובדות עליהן מושתתת תביעתו, שכן נטל השכנוע לעניין זה " ... מוטל על שכמם של בעלי הבית מתחילת הדיון ועד סופו ועליהם לשכנע את בית המשפט כי הדייר נטש את המושכר לחלוטין, על מנת שלא לשוב אליו עוד" (ד. בר אופיר, שם, עמ' 116).

ובמקרה של ספק בסופו של הדיון " ...פוסקים נגד בעל הדין שעליו מוטל נטל ההוכחה, והוא אשר יישא בתוצאות קיומו של הספק" (ד. בר אופיר, שם, עמ' 5 א'-ב').

משהובהרה שאלת נטלי ההוכחה, בענייננו, הגיעה העת להכריע בטענות הצדדים.

החנות – זכות הנתבעת בה
8.
אקדים את המאוחר ואומר כבר מבראשית כי לא מצאתי שחר לעתירת התובעים לפינוי וסילוק ידי הנתבעת מהחנות וטוב היה אילו זו לא הוגשה כלל ועיקר. לא זו בלבד, שהתובעים לא השכילו להוכיח, אף לא לכאורה, כי הנתבעת נטשה את המקום, בזמן מן הזמנים, אלא שהתובעת הוכיחה בעליל על היותה דיירת מוגנת על פי החוק וכי מעולם לא נטשה את החנות. לא בכדי התובעים זנחו בסיכומיהם את הכחשתם להיות הנתבעת דיירת מוגנת בחנות תחת אביה המנוח, כמו גם את טענתם בדבר נטישתה.

למרבה הפליאה והתמיהה העלו התובעים בסיכומיהם טענה חדשה, שזִכרה לא בא בכתב התביעה והתצהירים, לפיה הנתבעת לא רכשה זכויות בחנות מכוח סעיף 23(ב) וסעיף 26 לחוק – הואיל ואין היא מנהלת את העסק שניהל בחנות אביה המנוח.

נוכח זניחת טענותיהם בסיכומים והרחבת החזית כאמור, מן הדין היה לדחות התובענה כנגד הנתבעת על הסף עקב זניחת טענותיהם. אולם למעלה מן הדרוש אדון בטענות התובעים לגופן – חרף זניחתן, כאמור.

מעמד הנתבעת בדירה
9.
אין ולא הייתה מחלוקת בינות הצדדים כי המנוח היה, עובר לפטירתו, דייר מוגן חוזי בדירה ובחנות, מכוחם של חוזי השכירות. עוד אין חולק, כי אימם המנוחה של הנתבעים נפטרה קודם למנוח, בשנת 1968.

על מנת שהנתבעת תוכר כבעלת זכויות בחנות תחת אביה המנוח, שומה עליה להוכיח כי היא באה בגדרן של הוראות סעיף 26 לחוק [שכן סעיף 23(ב) לחוק נתקיים] הקובע כי ילדו של דייר יהא לדייר תחת אביו רק מקום שהוא " ... מוסיף לנהל במושכר ... את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו".

סבורני כי הוכח בעליל כי הנתבעת, בענייננו, עמדה בתנאי סעיפים 23(ב) ו-26 לחוק ובשל כך הינה דיירת מוגנת בחנות.

נבהיר דברינו.

10.
בתצהירה (מוצג נ/6) הצהירה הנתבעת כי למן שנת 1996 היא החלה להפעיל בחנות, יחד עם אביה
המנוח,
חנות
למימכר
מוצרים
טבעיים ולייעוץ תזונתי וטיפולים אלטרנטיביים, וכי

" ... מאז ועד היום אני מפעילה במקום את העסק".
עוד הצהירה הנתבעת בתצהירה כי לאחר פטירת אביה המנוח המשיכה היא לנהל את העסק בידיעת יורשי הבעלים הקודם, תוך תשלום דמי השכירות המוגנים, וכי מעולם לא נטשה החנות (סעיפים 5,6 לנ/6).
הנתבעת הבהירה בתצהירה כי לבד מהעבודה בקליניקה, הרי שהיא עבדה פעמיים בשבוע בסופר פארם, החל מחודש 4/07, ברם עיקר פרנסתה בא לה מהעסק בחנות.
לא זו אף זו, הנתבעת צירפה לתצהירה מסמכים (חשבוניות בזק ודוחות חנייה) המלמדים בעליל כי היא ניהלה במקום עסק למן חודש 12/97 (נספח ג1 לנ/6) – מה שמלמד על אמיתות גירסתה.
בחקירתה
הנגדית
עמדה
הנתבעת
על
טענתה
כי
היא
עבדה
עם
אביה
טרם פטירתו וכי

" ... המשכתי לעבוד איתו כל הזמן" (פרוטוקול מיום 31/5/09, עמ' 9).
לא מצאתי טעם וסיבה מדוע שלא ליתן אמון בטענת הנתבעת לפיה היא עבדה עם אביה המנוח שנים הרבה (למצער שנתיים) טרם פטירתו וכי היא המשיכה לנהל העסק בחנות למן פטירת המנוח עד הנה.
במיוחד אמורים הדברים לנוכח עדותה של הגב' רחל כץ, בעלת עסק לסריגה הסמוך לחנות (רח' יונה הנביא 15/1). הגב' כץ הצהירה (נ/2) כי היא מפעילה את עסקה למן שנת 1997, וכי כל העת ראתה את הנתבעת "מגיעה לקליניקה, מאז שאני נמצאת במקום" (סעיף 8 לנ/2). ובהמשך "ב-97 כשאני נכנסתי לעסק שלי, הקליניקה של נעמי כבר הייתה פעילה. נעמי הייתה באירוע פתיחת העסק שלי" (סעיף 9 לנ/2).
בחקירתה הנגדית עמדה העדה באופן נחרץ על דעתה, כי היא החלה לנהל את עסקה בסמוך לחנות, למן שנת 1997. חרף ניסיונות ב"כ התובעים לקעקע את גירסתה, שבה העדה וטענה, פעם אחר פעם, כי " ... מהרגע שהגעתי לשם ב-97 ראיתי אותם שם" (פרוטוקול מיום 7/4/09, עמ' 12).
ואם לא די באמור לעיל באה עדותה של הגב' דליה מלמד וסתמה הגולל על טענת התובעים (שנזנחה כאמור) כי הנתבעת לא ניהלה בחנות את העסק לאחר פטירת אביה המנוח.
הגב' מלמד הצהירה, "ברחל בתך הקטנה", כי היא נמנית עם לקוחותיה של הנתבעת וכי היא " ... מקבלת טיפולים בקליניקה של נעמי ברח' יונה הנביא 15, תל אביב, מאז שנת 1996 ועד היום ברציפות" (סעיף 2 לנ/1).
כל ניסיונותיו של ב"כ התובעים לקעקע את גירסתה עלו בתוהו. עדה זו עמדה על דעתה כי טופלה אצל הנתבעת באופן סדיר " ... פעמיים בחודש, לפעמים יותר או פחות" (שם, עמ' 9).

11.
הנה כי כן, הנתבעת השכילה להוכיח כי היא ניהלה יחד עם אביה את הקליניקה, בחייו, וכי לאחר מותו המשיכה לנהל העסק בגפה.

בכגון דא, רכשה הנתבעת זכויות של דיירות מוגנת בחנות מכוח הוראת סעיף 24 לחוק,
הקובע כי "באין בן זוג כאמור בסעיף קטן (א) – יהיו ילדי הדייר לדיירים", שכן הוכח בעליל כי היא המשיכה לנהל
" ... את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו" – כמצוות סעיף 26 לחוק.

לא מצאתי שחר לטענת ב"כ התובעים בסיכומי טענותיו, כי הנתבעת לא רכשה זכויות מכוח הוראות החוק שכן "אין איש מכחיש כי טרם פטירתו ניהל המנוח בחנות ירקנייה ..." (סעיף 7 לסיכומים).

לא זו בלבד (כאמור לעיל) שעסקינן בטענה שזִכרה לא בא בכתבי הטענות (אף לא בתצהירי העדות הראשית מטעם התובעים), ובשל כך מצוּוה בית המשפט להימנע מלדון בה עקב היותה הרחבת חזית אסורה (ראו: א. גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה שביעית, עמ' 78), אלא שעובדה זו, שבבסיס הטענה, לא הוכחה כלל.

ההיפך הוא הנכון. מהעדויות שנסקרו לעיל בהרחבה עולה, כי כבר למן שנת 1996-1997 נוהל בחנות העסק, קרי: עוד טרם פטירתו של האב, הגם שקודם לכן נוהל בה עסק למימכר ירקות (ראו: סעיף 3 לנ/6, סעיף 2 לנ/1 וסעיף 9 לנ/2).

אני קובע איפוא, בלא ספק כלל, כי הנתבעת עמדה בתנאי סעיפים 23(ב) ו-26 לחוק ובשל כך רכשה זכויות של דיירות מוגנת בחנות – תחת אביה המנוח. לא למותר יהא לציין כי יורשי הבעלים הקודם ראו בנתבעת דיירת מוגנת לכל דבר ועניין, שכן האחרונה נדרשה על ידם לשלם את דמי השכירות המוגנים, מעודכנים ל-1/1/00 (נספח ח' לנ/6).

עילת הנטישה
12.
הלכה למעשה, פטורים אנו מלדון בעילת הנטישה שכן, כאמור, התובעים זנחו אותה
בסיכומיהם. בכגון דא, קובעת ההלכה הפסוקה כי "דין טענה שנטענה בכתבי הטענות, אך לא הועלתה בסיכומים (אם בשוגג ואם במתכוון) כדין טענה שנזנחה. לכן לא יתייחס בית המשפט אליה" (א. גורן, שם, עמ' 251).

למעלה מן הצריך אוסיף ואומר כי התובעים לא השכילו להוכיח, אף לא לכאורה, את טענתם בדבר נטישת הנתבעת את החנות.

טענת התובעים, בתצהיריהם, כאילו עובר לרכישת הבניין על ידם החנות הייתה נטושה – לא הייתה אמינה עלי כלל ועיקר, שכן עדותם בבית המשפט לא התיישבה כלל ועיקר עם האמור בתצהיריהם.

בחקירתו הנגדית השיב מר נתן יבנאי לשאלות בית המשפט כך – "באפריל מרץ לפני הרכישה ביקרנו במקום כמה פעמים, המקום היה נטוש, הזכוכית בוויטרינה של הקליניקה הייתה שבורה, המקום היה בלתי מסודר ... ש.ת. מדוע כל זה אינו כתוב בתצהירך? למה סעיף 8 מדבר רק לאחר רכישת הזכויות ... אין לי תשובה על כך. לא הכנתי את התצהיר. אלה העובדות" (פרוטוקול מיום 7/4/09, עמ' 5). העד גם ציין – "בשנתיים האחרונות בתוך החנות לא ביקרתי, סביב הבניין ביקרתי. אין בה שינוי" (שם). כיצד יודע העד כי אין בחנות שינוי כאשר לא ביקר בתוכה כלל? לתובעים הפיתרונים. לכשנשאל על ידי ב"כ הנתבעים השיב – "מאיפה המידע לגבי פתיחת וסגירת הקליניקה ... הסגירה מהביקורים שהיו במקום, שלי בטרם ואחרי רכישת הנכס, לא ניהלתי רישום הביקורים מתי ביקרתי ובאלו שעות ..." (שם, עמ' 6). גם עדות התובע 3 לא הועילה לתובעים, שכן טענתו להיות הקליניקה זנוחה נסמכה אך על העובדה, כך לדבריו, ש"השמשה הייתה מנופצת כל הזמן וכך זה גם היום והמקום זנוח" (שם).

האומנם די בחור זעיר בשמשת הקליניקה (ראו במ/2) כדי ללמד על נטישה? לתובעים הפיתרונים.


תצהיר החוקרת דנה בן שושן עליו סמכו התובעים טענתם, אין בו כדי להוכיח את טענת הנטישה. ההיפך הוא הנכון. שכן, מסקנתה של החוקרת משיחתה עם קרולין פטורי, אחותם של הנתבעים (להלן: "קרולין") הייתה שהנתבעת "קנתה את הקליניקה (החנות) מהאבא ז"ל בעודו בחיים והיא 'רשומה' כביכול על שמה" (סעיף 3.3 לת/1). אם אכן הנתבעת רכשה את החנות, כיצד ניתן לטעון באותה הנשימה כי נטשה אותה? תמהני. זאת ועוד, מתמליל השיחה שהוצג על ידי החוקרת עולה כי קרולין סיפרה שהנתבעת מגיעה לקליניקה רק על פי הזמנה, יש לה מטופלים והיא קובעת עימם פעמיים – שלוש בשבוע (ראה הדו"ח מיום 15/4/08, עמ' 19).

13.
לא זו בלבד שהתובעים לא השכילו להוכיח, אף לא לכאורה, את טענת הנטישה, אלא שהנתבעת השכילה להוכיח כי לא הייתה כזאת – כלל ועיקר. כך עולה מעדותה של הגב' מלמד (נ/1) אשר העידה כי היא מטופלת אצל הנתבעת "בפיזיוטרפיה ובדיקור. הביקורים בבקרים, לפעמים אחר הצהריים, לפי היומן שלה" (פרוטוקול מיום 7/4/09, עמ' 9). וגם ש"הזכוכית בוויטרינה למיטב זכרוני לא שבורה. הצאלון שבור, לא הזכוכית" (שם). גם השכנה הגב' רחל כץ המנהלת עסק בבניין הסמוך העידה כי ביקרה כמה פעמים בקליניקה בתור שכנה (שם, עמ' 12) ו"שהאבא ונעמי עשו שם סנדוויצי'ם, אחר כך ראיתי הקליניקה, זוכרת השלט של נעמי ..." (שם, עמ' 15).

בתצהירה, כמו גם בעדותה בבית המשפט, עמדה הנתבעת על גירסתה כי כל העת היא ניהלה בחנות את העסק הגם שעבדה אף במקומות עבודה אחרים – כגון בסופר פארם (פרוטוקול מיום 31/5/09 עמ' 10). העובדה שהנתבעת עובדת, במקביל, אף במקומות עבודה נוספים אין בה כדי להוות נטישה, שכן "גם שימוש מועט בבית עסק משמש הגנה מפני נטישה ..." (בר אופיר, שם, עמ' 124).

14.
פועל יוצא מהאמור, כי התובעים לא השכילו להוכיח טענתם בדבר נטישת החנות ואין צריך לומר כי לא הוכח היסוד הנפשי – אף אם הייתה מוכחת הנטישה הפיזית – הדרוש לשם התגבשותה של עילת הנטישה [ראו: ע"א 997/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' נוסייבה, פ"ד מ"ו(5) 758, 769].

התוצאה הינה כי דין תביעת התובעים לפינוי הנתבעת מהחנות – להידחות.

דירת המגורים – זכויות הנתבע בה
15.
משלא הייתה מחלוקת בינות הצדדים כי המנוח היה דייר מוגן בדירה, הרי שעל מנת שהנתבע יוכר כדייר מוגן בה תחת המנוח, שומה עליו להוכיח כי הוא בא בגדרו של סעיף 20(ב) לחוק הקובע כך – "באין בן זוג כאמור בסעיף קטן (א) יהיו ילדי הדייר לדיירים ... בתנאי שהיו מתגוררים יחד איתו לפחות 6 חודשים סמוך לפטירתו, ולא הייתה להם בזמן פטירתו דירה אחרת למגוריהם".

אמור מעתה, על המבקש "לרכוש" זכות של דייר מוגן בדירת מגורים תחת אביו, עליו להוכיח שני תנאים מצטברים. האחד, תנאי חיובי – מגורים בנכס למצער 6 חודשים טרם פטירת הדייר. והשני, תנאי שלילי – העדר דירה אחרת למגורים בזמן פטירת הדייר החוזי [ראו: ע"א
4511/97 קוסא נ' עזבון המנוח ניגמה ואח'
, תק-מח 98(1) 1075; בר אופיר, שם, עמ'
205].

האם השכיל הנתבע להוכיח כי הינו דייר מוגן בדירה – סבורני כי עלתה בידו כזאת.

נוכח האמור, שומה עלינו לבחון האם השכיל הנתבע להוכיח קיומו של התנאי החיובי שבסעיף 20(ב) לחוק, קרי: מגורים, בצוותא חדא, עם המנוח למצער 6 חודשים טרם פטירתו.

אחר בחינת חומר הראיות, בחון היטב, סבורני כי עלה בידי הנתבע להוכיח גירסתו.

במה דברים אמורים.

16.
בתצהיר העדות הראשית מטעמו הצהיר הנתבע בזו הלשון – "אני גר מזה שנים רבות בביתי שברחוב יונה הנביא 15 ת"א (היכן שאבי גר עד למותו). גרתי בבית עם אבי גם לפני מותו – לפחות 6 חודשים לפני מותו (ואף יותר). גם לפני כן גרתי בבית זה תקופות ארוכות ..." (סעיף 3 לנ/5).

העד פירט בחקירתו הנגדית את מהלך הדברים כך – "אם (צ.ל. "עם" – ח.ט.) שולה הייתי נשוי חמש שנים. גרנו בהתחלה אצל ההורים שלי, שלוש שנים בערך עד שקנינו דירה בקרית עקרון ב-1980. ב-1982 התגרשנו, כבר הייתי מסוכסך איתה שנתיים. גרתי איתה תקופה של כמה חודשים. בעיקרון ... עם עינת התחתנתי ב -10/5/88. היינו נשואים שנתיים, ב-90 התגרשנו. אני תמיד גרתי בתל אביב. תמיד הייתי בתל אביב. גרנו תקופת מה אצל אבי. שכרנו בחולון דירה ברחוב דוב הוז 75, גרתי שם אולי שנה ... עם רונית התחתנתי ב -1/11/95. עברנו לגור אצל אבא. אין לי איפה לגור. אני גרוש. זה הבית היחידי שאני מכיר. בית ילדותי" (פרוטוקול מיום 31/5/09, עמ' 6).

הנתבעת החרתה החזיקה אחר עדות אחיה בהעידה כי – "יחיאל התחתן לראשונה כשהיה בן 19 ... התחתן עם שולה. הם היו נשואים זמן קצר, כארבע שנים. יש להם שני ילדים. בעת נישואיהם גרו גם אצל הוריי וגם תקופה קצר אצל הוריי. הרוב אצל הוריי. בחולון איני יודעת איפה ... אישתו השנייה של יחיאל הייתה ענת ... אין לי מושג איפה הם גרו כשהיה נשוי לענת. היו נשואים כשנה ... עם האישה השלישית הוא התחתן לפני כ-13 שנים, לא זוכרת את השנים. הם גרו אצל הוריי בבית אבי למן התחלת נישואיהם. היה להם סכסוך תקופה כשלהי. הייתה להם ילדה חולנית ואישתו הייתה הרבה אצל אמה אבל אחי היה כול הזמן בבית הוריי ..." (שם, עמ' 4)
(ההדגשה שלי – ח.ט.).

עדותן של שכנות לבניין חיזקה חיזוק של ממש את גירסת הנתבע. הגב' ציונה כהן המתגוררת ברח' יונה הנביא 17, מזה 27 שנה, הצהירה כי "ומאז (לפחות) גם יחיאל גר ברחוב יונה הנביא, בשכנות אלי (בניין צמוד, החלון שלי קור מאוד לחלון שלו") (סעיף 3 לנ/3). בחקירתה הנגדית חזרה על הדברים והשיבה לב"כ התובעים לכששאל "ממתי את רואה אותו גם שם? ... כל הזמן אני רואה אותו גר שם. אני לא יודעת אם הוא גר עם אישתו הראשונה ביונה הנביא. ראיתי אותם כל הזמן, לא נכנסתי אליהם הביתה אם הוא גר או לא, אבל ראיתי אותם כל הזמן ... כשהאבא נפטר יחיאל היה איתו בדירה, בוודאי, אני זוכרת אותו כל הזמן" (פרוטוקול מיום 7/4/09, עמ' 13).

כדברים האלה העידה הגב' רחל כץ המנהלת עסק ביונה הנביא 15/1 מאז אמצע שנת 97 לערך (נ/2) –"במשך כל הזמן החזקתי בנכס (מאמצע שנת 97 כאמור לעיל) – ראיתי את יחיאל ונעמי גבאי
בדירה ובעסק. גם הייתי רואה את יחיאל יוצא מהבית בבוקר" (שם, סעיף 3). בחקירתה הנגדית שבה הגב' כץ והעידה כי "אני מכירה את יחיאל מ-97. כמו כל שכן שאתה מכיר. הוא גר שם, ראיתי אותו שם נכנס ויוצא לחצר והתחלנו להגיד שלום ... מה שאני אומרת שמשנת 97 ועד היום הוא גר שם כל הזמן. אין לי מושג אם הוא גר שם לפני 97. אני מכירה אותו מ-97" (פרוטוקול מיום 7/4/09, עמ' 10).

17.
הנה כי כן, מהעדויות דלעיל עולה ברורות כי הנתבע התגורר בדירה למן שנת 1995 ברציפות ולמצער עד מועד פטירת אביו המנוח. נמצא, איפוא, כי נתקיים בו בנתבע התנאי החיובי שבסעיף 20(ב) לחוק – מגורים בצוותא חדא עם המנוח 6 חודשים טרם פטירתו.

18.
התובעים, מנגד, לא השכילו לסתור את העדויות מטעם הנתבע. בתצהיריהם הצהירו התובעים – פה אחד – כי הנתבע התגורר בדירה בבת ים עד לחודש ספטמבר 2006 (ראו, על דרך משל, סעיף 5.1 לת/2). דא עקא, כי הם עצמם לא ידעו דבר באשר לתקופה שקדמה לפטירת המנוח, שכן הם רכשו את הבניין אך בשנת 2006.

על מנת לסתור את גירסת הנתבע – אשר הוכחה כאמור – השליכו התובעים יהבם על תצהירה של החוקרת, הגב' דנה בן שושן (להלן: "החוקרת") אשר תיעדה, באמצעות הקלטה, את שיחותיה עם גרושתו הראשונה של הנתבע, הגב' שולמית עזרן (להלן: "שולמית"), כמו גם עם אחות הנתבעים הגב' קרולין פטורי (להלן: "קרולין").

בתצהירה, טענה החוקרת כי משיחתה עם שולמית עולה שהמנוח התגורר בגפו בדירה וכי הדירה נותרה ריקה לאחר פטירתו, ואילו הנתבע התגורר כל השנים עם משפחתו בבית-ים (סעיף 2 לת/1).

לא מצאתי, בכול הכבוד, לייחס משקל כלשהו לתמליל השיחה עם שולמית. לא זו בלבד שזו האחרונה לא התייצבה למתן עדות, אלא שמצאתי כי דבריה בתמליל אינם ראויים לאמון – זאת משני טעמים.

ראשית, עסקינן בעדות מפיה של מי שנישואיה עם הנתבע עלו על שרטון ומי לכפינו יתקע כי דבריה אינם מוטים כתוצאה מכך. מקריאת התמלול עולה כי לשולמית "בטן מלאה" על הנתבע – ודי לחכימא ברמיזה.


שנית וזה העיקר, מדברי שולמית עולה כי היא אינה יודעת דבר וחצי דבר, באשר לקורות את הנתבע למן מועד גירושיהם בשנת 1982. "המידע" שסיפקה שולמית לחוקרת מבוסס על עדות מפי השמועה, דברים שנאמרו לה על ידי בנם המשותף (ראו: תמליל השיחה מיום 12/5/08, עמ' 2, שורות 6-12).

ואם לא די באמור לעיל, נתברר כי השיחה, שתמלילה הוצג בבית המשפט, אינה השיחה הראשונה שנערכה בין החוקרת לשולמית. למרבה הפליאה השיחה הקודמת לא הוקלטה. וכל כך למה? לדברי החוקרת, הטעם לכך הוא "בשיחה הראשונה היא אמרה מה שאמרה שוב ושוב בשיחה המוקלטת" (פרוטוקול מיום 7/4/09, עמ' 4).

לכשעצמי, אני מטיל ספק אם כך הם פני הדברים. אם אומנם, כטענת החוקרת, שולמית אמרה בשיחה הראשונה את שנאמר על ידה בשיחה מיום 12/5/08, נפלא ממני מדוע שיחה זו לא הוקלטה? תמהני!

לא קיבלתי מהחוקרת הסבר מניח את הדעת על מה ועל שום מה לא הוקלטה השיחה הראשונה ומדוע לא מצאה לנכון לציין בתצהירה כי השיחה מיום 12/5/08 – הינה השנייה במספר.

כך או כך, נוכח האמור לעיל אין בדברי שולמית כדי להוות משקל כשלהו לסתירת עדות הנתבעים ועדיהם, בכל הקשור למגורי הנתבע בדירה יחד עם אביו המנוח טרם פטירתו.

19.
כך גם אמורים הדברים, וביתר שאת, באשר לתמליל השיחה בין החוקרת לקרולין מיום 14/5/08 (במ/1).

בתצהירה, עטה החוקרת, כמוצאת שלל רב, על שני משפטים שנאמרו על ידי קרולין, על מנת לבסס מימצא עובדתי לפיו הנתבע לא התגורר בדירה יחד עם אביו טרם פטירתו. בסעיף 3.1 לתצהירה מפנה החוקרת לדברי קרולין בעמ' 27 לתמליל שורות 1-3, מהם עולה, לכאורה, כי אביה המנוח התגורר בגפו בעת פטירתו.

דא עקא, כי החוקרת הנכבדה מתעלמת לחלוטין מדבריה הקודמים של קרולין, מהם עולה בעליל כי הנתבע התגורר יחד עם אביו טרם פטירתו.

בעמ' 8 לתמליל נשאלה קרולין על ידי החוקרת "כמה שנים הם גרים שם" וזו השיבה "מאז שאבא שלי גם לפני איזה שתים עשרה שנה, זה הבית של ההורים שלי שם" (שם, שורות 9,10).

אף בהמשכו של התמליל (עמ' 11 שורות 20-22) שואלת החוקרת "אז כשהוא נפטר הוא נכנס אחריו". על שאלה מגמתית זו עונה קרולין "לא, הוא היה שמה, היה שמה עוד אח שלי שגם כן לסירוגין והיה שמה בן אחותי שגר שם גם כן, כי
הבית הוא די גדול שמה למטה" וראו גם דברי קרולין בעמ' 13 שורות 8-12 8 -129???).

בנסיבות האמורות נפלא ממני מדוע "בחרה" החוקרת הנכבדה לצטט את המשפט המופיע בסוף התמליל (עמ' 27) ולא את שנאמר בראשיתו? תמהני!

זאת ועוד זאת. קרולין נדרשה בתצהירה לתמליל השיחה עם החוקרת ואמירתה כי אביה המנוח חי לבדו 5 שנים טרם פטירתו. וכך הצהירה – "כוונתי במשפט שאבא שלי היה לבד 5 שנים לפני מותו – הייתה שהוא לא היה עם בת זוג. אני אומרת בהקלטה שניסו לשדך לאבי נשים והוא לא הסכים כי היה נשוי לאמי – והמשפט שלי שהיה לבד 5 שנים לפני מותו נאמר בהקשר זה ... אני אפילו אמרתי בשיחה ... שאחי גר בדירה מעל 10 שנים, עוד לפני שהוא נפטר. אני לא אמרתי שאחי יחיאל נכנס להתגורר בדירה לאחר פטירת אבי (כנטען בסעיף 3.2 לתצהיר התובעת – ח.ט.) אלא לפני כן".

בעדותה בבית המשפט שבה קרולין וטענה כי "יחיאל כל הזמן גר שם ... אבי גר שם בו זמנית עם יחיאל" (עמ' 4 לפרוטוקול מיום 31/5/09). וכאשר ב"כ התובעים מעמת את קרולין עם אמירתה בסעיף 27 לתמליל היא מבהירה שוב כי " ... גר לבד זה גר בלי אישה. רוב הזמנים אבי היה לבד כי אחיי עבדו בעבודות עפר ... לבד הכוונה שהוא לא היה עם בת זוג" (שם, עמ' 5).

הסבריה של קרולין בתצהירה ובחקירה הנגדית מתיישבים היטב עם אמירותיה, המצוטטות לעיל, לפיהן אחיה יחיאל התגורר יחד עם המנוח כל העת, כמו גם עם העדויות הברורות של הנתבעת, ועדות השכנות אשר התגוררו בשכנות למנוח (הגב' כץ ומלמד).

פועל יוצא מהאמור לעיל הוא כי התובעים לא השכילו להמציא ראייה כלשהי שיש בה כדי לסתור את גירסת הנתבע לפיה הוא התגורר בדירה כל העת למן שנת 1995 ובמועד פטירת אביו המנוח.

20.
זאת ועוד זאת. נפלא ממני הכיצד זה לא טרחו התובעים להביא ראיות כלשהן שהיה בהן כדי לסתור את גירסת הנתבע, והסתפקו משום מה בתמלילי החוקרת שאין, כאמור, לקבוע על פיהם מימצא כלשהו.

כך, אני תמה על שום מה נמנעו התובעים להביא לעדות מי מיורשי הבעלים הקודם אשר יעידו על המציאות שהתקיימה בדירת המנוח בסמוך לפטירתו. משנדרשו התובעים לעניין זה הם השיבו בזו הלשון – "העדות שלנו היא בעדות של דנה החוקרת. שם נמצא הכל. ש.ת. למה לא הבאתם את בעלי הבית הקודמים? ... לא מצאנו לנכון, זו החלטה של עורך הדין שלנו (פרוטוקול מיום 7/4/09 עמ' 6). על כך נאמר כי "כלל ידוע בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו שלא ימנע מבית המשפט ראייה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראייה שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר מניח, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראייה הייתה פועלת נגדו ... וככול שהראייה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי הצגתה מסקנות מכריעות וקיצוניות יותר, נגד מי שנמנע מהצגתה" [ראו: ע"א 2275/90 לימה חב' ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' פרץ רוזנברג ואח'
, פ"ד מ"ז(2) 605).


עוד אני תמה מדוע לא הציגו התובעים את חוזה המכר שמכוחו רכשו את הזכויות בבניין בשנת 2006, ממנו ניתן היה ללמוד האם רכשו את הבניין כאשר הדירה פנוייה או שמא רכשו את הדירה כתפוסה על ידי דיירים מוגנים?

כך או כך, אני קובע כי התובעים לא השכילו לסתור את גירסת הנתבע, שהוכחה כדבעי, לפיה הוא התגורר עם אביו המנוח במועד פטירתו ואף קודם לפטירתו במספר שנים (למן 1995).

משהוכח כזאת, אין מנוס מלקבוע כי הנתבע הוכיח אף את התנאי החיובי הנדרש על פי סעיף 20(ב), כך שהוא הפך לדייר מוגן בדירה תחת אביו המנוח.

עילת הנטישה
21.
הגם שלא מצאתי זכר לטענה בדבר נטישת הנתבע את הדירה – לא בכתב התביעה ו/או בתצהירים מטעם התובעים ואף לא בסיכומיהם – אני מוצא לנכון להתייחס למסכת העובדתית אותה פרסו התובעים באריכות בתצהיריהם, בדבר נטישתו את המושכר "ופלישתו" אליה עובר לרכישתה על ידי התובעים.

בתצהירהם
טענו
התובעים
כי

לאחר
פטירת

המנוח

הדירה

נותרה
נטושה
ועזובה,
" ... והנה, בסוף שנת 2006 לערך, לאחר שרכשנו את זכויות הבעלות בבית, נדהמנו להיווכח כי הנתבע פלש לדירה ועבר להתגורר בה עם אישתו ושלוש בנותיו" (סעיפים 7-9 לת/2).
כדרכם בקודש, לא הניחו התובעים תשתית ראייתית כלשהי להוכחת טענתם ואף מצאו היתר לעצמם לשנות גירסתם, חליפות, כטוב בעיניהם. מניין להם לתובעים כי עת פטירת המנוח הייתה הדירה נטושה ועזובה? על כך השיב מר נתן יבנאי, אבי התובע 1 "המידע שיש לי הוא מחקירה שעשינו לפני שנרכש הנכס, ביקרנו במקום מספר פעמים לראות את הבניין על קומותיו". וכשנשאל היכן דו"ח החקירה הלה השיב "יש לי דו"ח כזה, איני יודע למה הוא לא צורף לתצהיר. עורך הדין שלי מחליט האם לצרף או לא לצרף" (פרוטוקול מיום7/4/09 עמ' 5).
האומנם בשופטני עסקינן כי נאמין על קיומו של דו"ח חקירה התומך בגירסת התובעים, וזה לא יוגש כחלק ממסכת הראיות.
כך אמורים הדברים באשר לעדות התובע 3 מר ליבנד. הלה העיד כי " ... ביקרנו במקום לפני שקנינו, המקום היה זנוח לחלוטין, חורבה. אנו יודעים גם שאז לא היה שם חשמל. סביר שלא גרו שם" (שם, עמ' 7).
בכול הכבוד הראוי, הדין אינו נחתך על השערות וספקולציות על בסיס העדר חשמל, מה גם שדו"ח צריכת החשמל, למצער לשנים 2000-2003 (נספח 5 לנ/5) מלמד בעליל על צריכת חשמל בדירה.
העובדה שהחשמל נותק לתקופה של שנה וכמה חודשים, אינה מלמדת על העדר מגורים שכן הנתבע הבהיר בתצהירו כי "עקב אי החלפת רשת החשמל בדירה – דרישה של חברת החשמל, דרישה שבגללה ניתקו לנו את החשמל" (סעיף 5 לנ/5), וגלל כן הוא נאלץ להשתמש בגנרטור בתקופה זו.
בנסיבות אלו, ברי לכל כי לא ניתן להסיק מסקנה כלשהי מעצם היות החשמל מנותק.

22.
זאת ועוד זאת. גירסת התובעים להיות הדירה עזובה ונטושה במועד רכישתם את הבניין, אינה ראוייה לאמון כלל ועיקר, זאת נוכח הודאת התובע 3 בחקירתו כי " ... ידענו מהם (הכוונה לבעלי הבית – ח.ט.) שמישהו שילם את שכר הדירה ... לא ידענו שיש דיירים מוגנים בנכס אלא שהיו דיירים מוגנים בנכס, הם נפטרו ושיש מישהו שמשלם שכר דירה" (שם, עמ' 8).

מדוע, איפוא, לא בדקו התובעים האם מתגורר מאן דהוא בדירה לנוכח תשלום דמי השכירות כסדרם. על כך משיב התובע "כשקנינו הבית חשבנו שהדירה למטה פנוייה מדיירים. לא ביקשנו מפתח לדירה למטה" (שם).

בכל הכבוד, הסבר מיתמם זה של התובעים אינו מקובל עלי כלל ועיקר. אדם מן היישוב אינו רוכש בניין בלא לבדוק האם מתגוררים בו דיירים אשר משלמים דמי שכירות מוגנים באורח שוטף, לבעלי הבניין, מהם רכשו התובעים הזכויות בו.

אני מטיל, איפוא, ספק (וזה בלשון המעטה) בגירסת התובעים כאילו לא ידעו על כי הנתבע ורעייתו מתגוררים בדירה עובר לרכישת הבניין על ידם.

כך או כך, התובעים לא השכילו להוכיח טענתם על היות הדירה נטושה עובר לרכישתה על ידם, כך שאין מנוס מלקבל את גירסת הנתבע כי התגורר בדירה כל העת, גירסה הנתמכת
בעדותן של הנתבעת ושתי העדות האחרות.

23.
לא נעלמה מעיניי, כלל ועיקר, התע"צ מעיריית בת-ים מיום 12/4/10 הקובעת כי "על פי הרשום במחשב העירייה, בנכס ברחוב הגליל 3 בבת-ים היו רשומים כמחזיקים, ה"ה גבאי רונית ויחיאל, בתאריכים 1/10/04 - 30/9/06".

דא עקא, כי אין בתע"צ זה כדי ללמד על נטישת הדירה על ידי הנתבע שכן זה האחרון הצהיר כי " ... בדירה ברח' הגליל בבת-ים גרו אישתי ובנותיי תקופה מסויימת עת אני ואישתי נפרדנו לתקופת מה עקב סכסוך בינינו. הדירה ברח' הגליל הושכרה על ידי אישתי רונית ולא על ידי" (סעיף 4 לנ/5).

לא זו בלבד שעדות זו לא נסתרה אלא שהיא נתמכת בעדויות מטעם הנתבע – המפורטות לעיל – לפיהן הנתבע התגורר כל העת בדירה, למצער למן שנת 1997 ואילך.

אני קובע, איפוא, כי לא קמה לתובעים עילה לפינויו של הנתבע מהדירה מחמת נטישה שכן עילה זו לא נטענה על ידם ואף לא הוכחה כלל ועיקר.

התוצאה
24.
סוף דבר, העולה מהאמור והמקובץ לעיל הוא כי התובעים לא הוכיחו תביעתם ודינה להידחות – וכך אני אומנם מורה.

אני מחייב התובעים לשלם לנתבעים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דינם בסך 15,000 ₪, בתוספת הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.


המזכירות תשלח עותק פסק הדין לבאי כוח הצדדים.

ניתן היום,
כ"ה חשון תשע"ב,
22 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים ובאי כוחם.











א בית משפט שלום 63191/07 רועי יבנאי, רחל פקלר, מאירה יניב ליבנד ואח' נ' יחיאל גבאי, נעמי גבאי (פורסם ב-ֽ 22/11/2011)