פסקי דין על אלברט אוחיון |

7747-08/11 גזז     27/11/2011




גזז 7747-08/11 אלברט אוחיון נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות








בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע



27 נובמבר 2011

גז"ז 7747-08-11 אוחיון נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות


בפני

כב' השופטת א. סלע
– נשיאה


המערער

אלברט אוחיון


נגד


המשיבה

מדינת ישראל-משרד הבריאות



פסק דין
1.

אלברט אוחיון

(להלן – המערער) הגיש ערעור על החלטת הועדה הרפואית לעררים לפי החוק לפיצוי נפגעי גזזת, התשנ"ד- 1994 (להלן – החוק) מיום 29.5.11
(להלן – הוועדה).
הרקע העובדתי –
2.
ביום 1.1.95 נקבעו למערער נכויות לפי החוק בשיעור כולל של
30% – 10% בגין אובדן שיער ו-20% בגין רדיודרמטיטיס.
3.
בשנת 2011 הגיש המערער בקשה להחמרה. בפני
הועדה מדרג ראשון נדרש המערער לחתום על פרטיכל
(להלן- טופס היידוע)
בו צויין כדלקמן –


"יו"ר הועדה יסב את תשומת ליבו של התובע כי קיימת אפשרות שיופחתו אחוזי נכות אשר ניתנו בעבר שלא ע"פ החוק, וישאל את התובע האם הוא מסכים להמשיך את הדיון / למשוך את בקשת ההחמרה"
.
4.
הועדה הרפואית להחמרה שדנה בעניינו של המערער ביום 3.4.11 החליטה להפחית את אחוזי הנכות שלו ל- 20%.

ההפחתה נבעה מכך שהוועדה ביטלה את סעיף אחוזי הנכות בגין רדיודרמטיטיס החל מיום 2.4.11. עם זאת, הכירה הוועדה בהחמרה והעלתה את אחוזי הנכות בגין אובדן שיער ל-15% וקבעה למערער 5% נכות בגין רכיב פסיכיאטרי של תגובה והסתגלות קלה וממושכת.
5.
על החלטה זו ערר המערער לוועדה לעררים וזו קבלה את הערעור באופן חלקי תוך שהיא מותירה את החלטת הועדה בדבר ביטול סעיף אחוזי הנכות בגין רדיודרמטיטיס והעלאת אחוזי הנכות בגין הרכיב הפסיכיאטרי ל-10% כך שהנכות המשוקללת שנקבעה למערער הינה 24%.
6.
על החלטת הוועדה בדבר הפחתת אחוזי הנכות הוגש הערעור מושא פסק הדין.
7.
טענות המערער בתמצית –
א.
המערער פנה לוועדה להחמרה עקב החמרת מצבו במספר נושאים – ירידה בשמיעה,
בלוטת התריס,
כתמים ופצעים בראש וכן בנושא דילול השיער שהחמיר.
ב.
הועדה אשר דנה בבקשה הפחיתה מאחוזי הנכות שנקבעו לו בעבר בגין סעיף רדיודרמטיטיס בנימוק שהסעיף מבוטל ואינו קיים.
ג.
למערער לא ברור מדוע הופחתו אחוזי הנכות בגין רדיודרמטיטיס ולא נאמר לו כי לא ניתנת כיום נכות בגין רכיב
זה.
ד.
לולא היה המערער פונה לוועדה להחמרה לא היו מורידים לו אחוזי נכות בגין רכיב זה.
8.
טענות המשיבה בתמצית –
א.
המערער הוזהר עובר הדיון בעניינו בוועדה בדבר הסיכון של הפחתת אחוזי הנכות ולראיה הוגש טופס היידוע
עליו חתם המערער (נספח ב' לתשובת המשיבה),
המלמד כי המערער חתם ואישר דברים אלו.
ב.
באשר לטענות המערער לעניין שיניים, שמיעה, ראייה, בלוטת תריס שפירה, כאבים בצוואר ובראש – בהסתמך על פסקי הדין ע"ע 263/05 פלנר נ' מדינת ישראל וכן על בג"ץ 11674/05 העמותה לקידום ענייני מוקרני הגזזת – מחלות אלה אינן מופיעות בתוספת לחוק ולכן לא ניתנים אחוזי נכות בגינן.
ג.
לעניין טענות המערער בנושא דילול שיער, כתמים בעור הראש, פצעים מוגלתיים בראש –

המומחה הדרמטולוגי מטעם הוועדה בדק את המערער, בחן את המסמכים ונתן דעתו בפרוטוקול ואין מקום להתערב בשיקול דעת הוועדה בעניין זה.
ד.
לעניין הליקוי הפסיכיאטרי – פסיכיאטרית הוועדה ערכה למערער בדיקה וקבעה לו אחוזי נכות. המערער לא הגיש חוות דעת רפואית לוועדה וככל שברצונו לחלוק על ממצאי הוועדה עליו להגיש חוות דעת.
ה.


בכל הנוגע לנכות בגין רדיודרמטיטיס – הפחתת אחוזי הנכות ניתנה בהסתמך על בג"ץ 625/06 העמותה לקידום ענייני מוקרני גזזת
(להלן – בג"צ הרדיודרמטיטיס)
שם נקבע כי בהתחשב באופיו של חוק הגזזת מחלת הרדיודרמטיטיס אינה מנויה במפורש בתוספת ולכן הוועדות הרפואיות אינן מוסמכות לקבוע אחוזי נכות בגין מחלה זו.
ו.
בג"צ הרדיודרמטיטיס
קבע כי הוועדות חרגו מסמכותן ולפי שהיו בעבר מקרים שניתנו אחוזי נכות, הדבר אינו יכול לשמש תקדים למקרים אחרים. ב

בג"צ הרדיודרמטיטיס אין הוראה או הנחיה בדבר מתן פיצוי בגין ביטול אחוזי הנכות ומכאן שמתן פיצוי כלשהו למערער יפגע בעקרון השוויון בפני
הועדות הרפואיות והמערער יצא נשכר בגין הגשת ערעור לעומת אחר שלא הגיש ערעור דומה ופעל על פי ההלכה המנחה.
ז.

המשיבה הנחתה את הוועדות הרפואיות כי הפחתת אחוזי הנכות שניתנו שלא על פי החוק יופחתו מיום הדיון בוועדה ולא רטרואקטיבית וזאת למניעת פגיעה בנכים.
המסגרת המשפטית –
9.
לפי סעיף 9(א) לחוק, אדם שהוכר כמי שקיבל טיפול בהקרנה כנגד גזזת, ייבדק על ידי ועדה רפואית שתקבע אם לקה במחלה ואם כן – מהם אחוזי הנכות הנובעים מהמחלה. כן מוסמכת הוועדה לקבוע אם חלה החמרה במצבו הבריאותי של הנפגע כתוצאה מהמחלה בה לקה.
בסעיף 1 לחוק מוגדרת "מחלה" המזכה באחוזי נכות על פי חוק כאחת המחלות המנויות בתוספת. בתוספת לחוק נימנית מחלה כאחת מאלה:
"
א.
כל שאת ממאירה ראשונית באזור הראש והצואר –
1.
גידולי מוח
meningioma, nerve sheath tu & other)

,
;(gliom
2.
גידולי גולגולת

3.
גידולים בבלוטות הרוק;
4.
גידולי בלוטת התריס;
5.
גידולי עור כגון: מלנומה באזור ראש צואר בלבד.
ב.
גידולי מוח שפירים.
ג.
סרטן הדם
(leukemia) .

2.
חוסר שיעור באזורי הצטלקות בעור הקרקפת"
.
10.

לפי סעיף 9(ב) לחוק, ניתן לערור על החלטת הוועדה הרפואית בפני
ועדה רפואית לעררים.
11.

תקנה 6(ב) לתקנות הגזזת (הגשת תביעה, הכרה בנפגע, קביעת דרגת נכות, הרכבת ועדות וסדרי עבודתן), התשנ"ה – 1995 (להלן – התקנות), קובעת כי הוועדה הרפואית לעררים רשאית לאשר את החלטת הוועדה הרפואית, לשנותה או לבטלה, בין אם התבקשה לעשות כך ובין אם לאו.
12.
לפי סעיף 14(ב) לחוק החלטת הוועדה הרפואית לעררים ניתנת לערעור לפני בית דין אזורי לעבודה בשאלה משפטית בלבד.
טענות המערער לגופן –
13.
המערער ערר לוועדה עקב החמרת מצבו בנושא דילול שיער, כתמים בעור הראש ופצעים מוגלתיים בראש –

עיון בפרוטוקול הוועדה מלמד כי הוועדה שמעה את תלונות המערער בעניין זה והוא נבדק על ידי
המומחה הדרמטולוגי מטעם הוועדה אשר פירט את ממצאיו.
כן בחנה הוועדה את המסמכים שעמדו בפני
ה - אישור של ד"ר אמנון ביטון, רופא עור, מיום 28.12.10 וסיכום ביקור של ד"ר מיאוזובסקי מ- 21.12.08.
על סמך כל האמור – קבעה הוועדה כי יש להותיר את הנכות של 15% לפי סעיף 77 על כנה.
מששוכנעתי כי הוועדה פעלה כדין ונימקה החלטתה כראוי ושעה שהטענות אשר הועלו על ידי המערער בעניין זה נוגעות אך לשאלה שברפואה, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת הוועדה.
לעניין הנכות הפסיכיאטרית – אף בעניין זה שמעה הוועדה את תלונות המערער והוא נבדק על ידי פסיכיאטרית הוועדה. הועדה העלתה למערער את שיעורי הנכות ל- 10% תוך שהיא מנמקת את החלטתה

ואת הנזקים הנפשיים שנגרמו למערער כתוצאה מהמחלה באופן המובן לבית הדין.

אף בענין זה המדובר בקביעות רפואיות ולא מצאתי מקום להתערב בהחלטת הוועדה.
14.
באשר לטענות המערער לעניין החמרה במצב השיניים, כושר השמיעה והראייה, בלוטת התריס וכאבים בצוואר ובראש – עיון ברשימת המחלות בתוספת מעלה כי הפגיעות אליהן מתייחס המערער אינן מופיעות ברשימה ועל כן, עם כל ההבנה למצבו – אין הוועדה מוסמכת לפסוק נכות בגינן.


בית המשפט העליון בבג"צ 625/06 העמותה לקידום ענייני מוקרני גזזת ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', (מיום 2.8.07) קבע, כי הועדה מנועה מלקבוע אחוזי נכות בגין מחלות שאינן נכללות בתוספת לחוק, וכך נפסק –
"
הועדות הרפואיות אינן מוסמכות לקבוע אחוזי נכות בעבור מחלות אשר אינן מנויות בתוספת


לחוק הגזזת, אף אם קיים קשר סיבתי בינן לבין ההקרנות"
(שם. בסעיף 6 לפסק הדין.)
ב

פסק דין
ע"ע 81/08
כוכבה גדסי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (מיום
29.1.09) קבע בית המשפט העליון, כי אין להכיר בגידול שפיר בבלוטת התריס כבמחלה שכן אין היא מנויה בתוספת, וכך נפסק –
"...בחוק אין לקונה, כפי שניסה לטעון בא כוח המערערות. התוספת היא רשימה סגורה (סעיף 5 לפס"ד שחר). כל מה שאין בה, לא ניתן לכלול בה על ידי
פסיקה היוצרת יש מאין, כאשר קיים בחוק למעשה הסדר שלילי. בית הדין אינו יכול ליתן פירוש שכל כולו עקירת לשונו הברורה של החוק. הוא אינו מוסמך לעשות התאמות, שאינן אלא הכנסת מחלה נוספת לתוספת, סמכות הנתונה רק לשר בהתאם לסעיף 13 לחוק, והוא לא עשה בה שימוש, בשל שיקולים תקציביים...."
(ההדגשה הוספה – א.ס.) (שם סעיף 7 לפסק הדין).
לאור האמור – אין הוועדה מוסמכת לקבוע שיעורי נכות בגין הפגיעות הנטענות והחלטתה ניתנה כדין.
הפחתת אחוזי הנכות בגין רדיודרמטיטס –

15.
בית המשפט העליון בבג"צ
הרדיודרמטיטיס
קבע כי הוועדה מנועה מלקבוע אחוזי נכות בגין מחלות שאינן נכללות בתוספת לחוק משליקוי של רדיודרמטיטיס אינו מוכר כאחד הליקויים בחוק – אין מקום לקבוע שיעורי נכות בגינו.

וכך קבע בית המשפט –
"... מחלת ה"רדיודרמטיטיס" אינה מנויה במפורש בתוספת ולא ניתן ללמוד על קיומה מן הביטוי "חוסר שיער באזורי הצטלקות" ולכן לא ניתן להעניק בגינה פיצוי. העובדה שהיו מקרים בעבר בהם קבעו הועדות הרפואיות אחוזי נכות בגין מחלה זו אינה מצביעה על פרשנותו הנכונה של הסעיף, ובודאי שאינה יכולה לשמש תקדים למקרים אחרים."

(שם. בסעיף 6 לפסק הדין.)
ההליך בפני
הועדה –
16.
עם זאת, יש להדרש לטענת המערער לפיה חייבת היתה הוועדה להודיע לו על האפשרות כי יופחתו שיעורי הנכות שנקבעו לו בגין רכיב זה, על אף שמדובר בדיון בבקשה להחמרה, וזאת לא נעשה בעניינו.
בית הדין הארצי דן בשאלה דומה ב

פסק דין



ע"ע 300/03 מסעודה יוסף (מלול) נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות (מיום 10.1.06), בדבר היקף חובתה של ועדה לעררים לידע נפגעת גזזת אודות כוונתה להפחית מאחוזי נכות שקבעה ועדה קודמת בגין נכות נפשית מקום בו הערר הוגש מטעמה של המערערת.
בדומה לעניננו – אף שם טענה המדינה כי המערערת הוזהרה בטופס פרוטוקול הועדה שנוסחו זהה לנוסח טופס היידוע וכי בכך יצאה כדי חובתה.
בית הדין, מפי סגנית הנשיא, השופטת (בדימוס) אלישבע ברק דחה את טענות המדינה בקובעו –
"האם די בכך? לדעתנו אין די בהחתמה על טופס הסכמה. אין די באזכור על גבי טופס הפרוטוקול כי ישנה אפשרות לשנות את שיעור הנכות על רכיביה ובתוך כך להפחית את שיעור הנכות שנקבעה בועדה הרפואית מדרג ראשון. על הועדה הרפואית לעררים להביא לידיעת העורר את השלכות הפנייה לועדה הרפואית לעררים למיצוי זכויותיו ולוודא כי הוא אכן מבין את הסמכויות שיש בידי הועדה הרפואית לעררים לשנות ובתוך כך גם להפחית את שיעור הנכות אשר נקבע בהחלטת הועדה הרפואית מדרג ראשון. לא כל מבוטח מודע ובר יכולת להבין מהטפסים את השלכות פנייתו לוועדה הרפואית לעררים. מעבר לכך יש לבדוק את תוכן הערר אם העורר לא ציין בעררו כי הוא מערער על רכיב נכות מסויים שנקבע לו על ידי הועדה מדרג ראשון על הועדה הרפואית לעררים להעמידו באופן ברור על כך שהיא שוקלת להפחית נכות ברכיב זה עליו לא ערער העורר. השלכות הגשת ערר צריכות להיות נהירות למבוטח. צריך להיות נהיר לו שהועדה רשאית להפחית מהאחוזים וזאת גם אם לא הוגש ערר על ידי המדינה, שהועדה רשאית לדון גם במומים עליהם לא הוגש ערר על ידי העורר.
זכויותיו של המבוטח על כל השלכותיהן צריכות להיות נהירות לו וברורות לעורר על מנת שהוא יוכל לבדקם ולשקול את האופציות, את הסיכויים והסיכונים וכן לדאוג להמצאת מסמכים ואישורים רפואיים אם רצונו בכך. חובה זו חלה על הועדה הרפואית לעררים מכוח חובות הגילוי ותום הלב המוגברות החלות ביחסים בין הצדדים...
...הנה כי כן חובתה של הועדה הרפואית לעררים לידע את המערערת בדבר סמכויותיה לשנות, להפחית, לבטל או לאשר את החלטת הועדה. החובה ליידע במפורש באה הן כדי לוודא שהעורר מודע לזכויותיו והן כדי לוודא שהעורר מודע להשלכות העשויות לנבוע מפנייה לועדה רפואית לעררים. ודוק. בעניין שלפנינו ההשלכות הן בעלות משמעות רבה. האפשרות לשנות מההחלטה משמעותה האפשרות לשנות את אחוזי הנכות שנקבעו למערערת ובכלל זה להפחית את שיעור הנכות הנפשית שנקבעה לה על ידי הועדה מדרג ראשון למרות שהיא לא ערערה על נכות זו"
.
השופט צור הצטרף לפסיקה זו, בציינו –
"בקשר לכך הלכה פסוקה היא, כפי שציינה חברתי, שמקום שהועדה הרפואית רואה לנכון להפחית את אחוזי הנכות שנקבעו למערער - אף שלא הוגש ערעור על כך - עליה להתריע בפני
ו על כך ולתת לו הזדמנות נאותה להתייחס לאפשרות זו ולהתגונן מפניה. חובה זו מקורה בעקרון תום הלב וההגינות החל על הועדה בפעולתה. בקשר לכך אין זה מספיק להחתים את המערער על נוסח המופיע בפרוטוקול הועדה בו הוא מאשר כי הוא מודע לסמכותה של הועדה לשנות את דרגת הנכות. על הועדה לעשות צעד נוסף ולהביא לידיעת המערער את האפשרות הקונקרטית המסתמנת מבדיקת המערער להפחית משיעור אחוזי הנכות שנקבעו בפריט מסויים ולתת לו הזדמנות נאותה להתייחס לכך במיוחד, מבחינה מקצועית או מכל בחינה אחרת או לתת לו הזדמנות לחזור בו מן הערר שהגיש"
.(הדגשות הוספו – א.ס.).
17.
במקרה דנן חלה הלכה זו מקל וחומר, שכן עת הוגשה בקשתו של המערער להחמרה לוועדה – ידעה הוועדה כי חייבת היא לבטל את אחוזי הנכות שנפסקו למערער בגין מחלת הרדיודרמטיטיס וזאת בהתאם לבג"צ הרדיוטרמטיטיס וכי אין לה כל שיקול דעת בעניין.
בנסיבות אלה היה על הוועדה להבהיר למערער את המצב המשפטי לאשורו טרם הדיון בעניינו וליידע את המערער באופן חד משמעי כי כל דיון בבקשתו להחמרה יגרום בהכרח להפחתת אחוזי הליקוי בעניינו עקב ההלכה המשפטית בדבר ביטול אחוזי הנכות בגין רכיב הדרמטיטיס ולציין בפרוטוקול כי המערער מודע לכך.
בנסיבות דנן בהן המערער לא היה מיוצג, היה על הועדה ליתן לו את הזכות להתייעץ עם גורם משפטי על מנת להבין את משמעות הדברים או למשוך את ערעורו ובאי עשותה את האמור לעיל הפרה היא את חובות תום הלב וההגינות באופן המצריך את
התערבותו של בית הדין.
לא נעלמה מעיניי העובדה כי הוועדה ניסתה, ככל יכולתה, להקטין את הפגיעה במערער הן בכך שקבעה לו אחוזי נכות בגין רכיבים אחרים והן בכך שביטלה את הנכות בגין הרדיודרמטיטיס רק ממועד הדיון ואילך. עם זאת, כפי שצוין לעיל – הועדה פעלה שלא כדין בעניינו של המערער ועל כן נדרשת התערבות בית הדין.
18.
לאור האמור לעיל, ניתנת למערער הזדמנות לחזור בו מבקשתו בעניין ההחמרה הנטענת במצבו. המערער רשאי להודיע למשיבה, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין אם הוא חוזר בו מהבקשה. אם יודיע המערער שהוא חוזר בו מבקשתו – ייראה כמי שכלל לא הגיש הבקשה והחלטת הועדה תבוטל.
19.
היה והמערער לא יודיע שחוזר בו מבקשתו ולאור האמור בפסק הדין – תעמוד החלטת הועדה על כנה.
20.
סוף דבר – הערעור מתקבל כאמור בסעיף 18 לפסק הדין.
21.
המשיבה תישא בהוצאות המערער בסך 1,000 ₪ שישולמו בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין. לא ישולם הסך הנ"ל במועד ישא הוא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד קבלת פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.
ניתן היום, א' כסליו תשע"ב, 27 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים.











גזז בית דין אזורי לעבודה 7747-08/11 אלברט אוחיון נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות (פורסם ב-ֽ 27/11/2011)