פסקי דין על שרה כתבן | פסקי דין על מנשה וגימה | פסקי דין על יהודה ויזן ואח' | פסקי דין על בנק ירושלים | פסקי דין על אלדד פלד |

1796/10 עא     07/12/2011




עא 1796/10 שרה כתבן, מנשה וגימה, יהודה ויזן ואח' נ' בנק ירושלים בע"מ, אלדד פלד




פסק-דין בתיק ע"א 1796/10


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 1796/10

ע"א 1839/10


בפני
:

כבוד השופט א' גרוניס


כבוד השופט א' רובינשטיין


כבוד השופט
י' דנציגר


המערערים בע"א 1796/10

1. שרה כתבן

והמשיבים בע"א 1839/10:

2. מנשה וגימה



3. יהודה ויזן


4. גיורא ברייער


5. חדווה אקשטיין (פוזניאק)



נ


ג


ד



המשיב בע"א 1796/10 והמערער בע"א 1839/10:
בנק ירושלים בע"מ

המשיב בע"א 1839/10:
אלדד פלד


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.1.10 בת"א 2791/00 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' רונן


תאריך הישיבה:
י' באדר ב' תשע"א

(16.3.11)

בשם המערערים בע"א 1796/10 והמשיבים בע"א 1839/10:
עו"ד מ' אוסטרובסקי

בשם המשיב בע"א 1796/10 והמערער בע"א 1839/10:
עו"ד י' לנדא

פסק-דין

השופט
י' דנציגר
:


לפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת
ר' רונן
) בת.א. 2791/00 מיום 17.1.2010, כמו גם על החלטותיו המאוחרות לפסק הדין, בנוגע לתיקונו והבהרתו ובנוגע לחתימת הפסיקתא.
רקע עובדתי

1.
ביום 17.2.1995 חתמה המערערת 1 בע"א 1796/10 והמשיבה 1 בע"א 1839/10, הגברת שרה כתבן
(להלן:
כתבן
), על הסכם לרכישת בית צמוד קרקע בעיר יהוד (להלן:
הנכס
ו-
ההסכם לרכישת הנכס
). המוכרים על פי ההסכם היו המערער 4 בע"א 1796/10 והמשיב 4 בע"א 1839/10, מר גיורא ברייער (להלן:
ברייער
) והמנוח יהודה פוזניאק ז"ל – שהמערערת 5 בע"א 1796/10 והמשיבה 5 בע"א 1839/10, הגברת חדווה אקשטיין (להלן:
אקשטיין
), היא היורשת שלו – באמצעות עו"ד שמשוביץ, על יסוד יפוי כוח בלתי חוזר שנחתם עובר לפטירתו של המנוח פוזניאק. ביום 19.1.1995 פנתה כתבן למשיב בע"א 1796/10 ולמערער בע"א 1839/10 (להלן:
הבנק
) לשם קבלת הלוואה לצורך מימון רכישת הנכס. הבנק התנה את מתן ההלוואה בחתימת המוכרים על כתב התחייבות לרישום משכנתא מדרגה ראשונה על הנכס. משכך, ביום 26.2.1995 נחתם על ידי מוכרי הנכס כתב התחייבות לרישום משכנתא בדרגה ראשונה על שם הבנק להבטחת זכויות הבנק להשבת ההלוואה. ביום 28.2.1995 נחתם הסכם ההלוואה בין כתבן לבין הבנק (להלן:
הסכם ההלוואה
). המערערים 3-2 בע"א 1796/10 והמשיבים 3-2 בע"א 1839/10 ערבו להבטחת החזר ההלוואה (להלן:
הערבים
). ביום 1.3.1995 העביר הבנק לכתבן סך של 550,000 ש"ח, הגם שסכום ההלוואה שאושר עמד על סך 610,000 ש"ח. ביום 12.3.1995 נרשם משכון על הזכויות בבית לטובת הבנק במרשם המשכונות אך לא נרשמה משכנתא.

2.
כתבן עמדה בתשלומים הראשונים על חשבון ההלוואה, אך בהמשך לא עמדה בהחזר ההלוואה. הבנק באמצעות בא כוחו דאז, עו"ד אייל גרצברג (להלן:
עו"ד גרצברג
), פתח ביום 19.3.1997 תיק הוצאה לפועל כנגד כתבן על סכום של 34,372 ש"ח. ביום 30.6.1997, כך טען הבנק, הועמדה ההלוואה במלואה לפירעון מיידי עקב אי עמידתה של כתבן לאורך זמן בהחזר ההלוואה. ביום 6.7.1997 פתח הבנק תיק הוצאה לפועל נוסף במסגרתו עתר למימוש המשכון שנרשם לטובתו על הנכס.

3.
לאור הליכי ההוצאה לפועל שננקטו כנגד כתבן היא באה בדין ודברים עם בא כוח הבנק דאז, עו"ד גרצברג, על מנת להגיע להסדר מוסכם לתשלום החוב, בסיועו של המשיב 6 בע"א 1839/1 (להלן:
פלד
), מי ששימש כמתווך בעסקה לרכישת הנכס. ביום 27.7.1997 מסר פלד לידי עו"ד גרצברג שני שיקים, האחד על סך 400,000 ש"ח והשני על סך של 350,000 ש"ח. בהמשך השיקים בוטלו. ביום 22.8.1997 הגיעו כתבן ופלד לביתו של עו"ד גרצברג בשעות הערב ומסרו לו שיק בנקאי על סך 247,800 ש"ח. כנגד השיק מסר עו"ד גרצברג לפלד ולכתבן אישור בכתב (להלן:
אישור גרצברג
) שתוכנו כדלקמן:


"1.
הנני לאשר קבלת סך 247,800 ש"ח מגב' שרה כתבן
ע"ח החזר – סילוק משכנתא מבנק ירושלים (החזר חלקי).

2.
סוכם כי סך 30,000$ ישולם במחצית נובמבר 98, והיתרה תשולם לפי בחירת הלווה".


זמן קצר לאחר מכן נמלט עו"ד גרצברג מהארץ והסכום הנ"ל של 247,800 ש"ח מעולם לא הגיע לידי הבנק. ואולם, הבנק הסכים לראות בסכום זה כאילו שולם לידיו.

4.
ביום 1.11.1998 פנתה כתבן לסניף תל-אביב של הבנק והודיעה כי היא מבטלת את הסכם רכישת הבית. כמו כן, בשנת 1999 ניתן על ידי בית משפט השלום בפתח-תקווה

פסק דין
, בהסכמת הצדדים, לפיו הסכם הרכישה מבוטל. הבנק לא היה צד להליך זה, אולם נטען על ידו כי פסק הדין שניתן בהליך יצר עבורו קושי לממש את המשכון ומשכך נקט בהליך דנא לפני בית המשפט המחוזי, בו תבע את החזר יתרת החוב שטרם נפרעה.

ההליכים לפני בית המשפט המחוזי

5.


תביעת הבנק הוגשה לבית המשפט המחוזי כנגד כתבן וכנגד הערבים כמו גם כנגד ברייער כמי שחתום על כתב ההתחייבות לרישום משכנתא, וכן כנגד נתבעים נוספים, ביניהם פלד, שנטען כי הלכה למעשה הוא הרוכש של הנכס וכי הוא חבר לכתבן במסגרת "תרגיל עוקץ" כלפי הבנק. כן נתבעה על ידי הבנק הגברת אקשטיין כיורשת של המנוח פוזניאק ז"ל וכמי שבאה בנעליו בכל הקשור להתחייבותו מכוח כתב ההתחייבות לרישום משכנתא. כתבן והנתבעים הנוספים הגישו תביעה שכנגד. הצדדים הגיעו להסדר דיוני כי בתיק לא יחקרו עדים וכי פסק הדין ינתן על בסיס החומר הכתוב שהוגש לתיק בית המשפט.

פעולותיו של עו"ד גרצברג כלפי כתבן מחייבות

6.
בית המשפט המחוזי קבע כי על אף שלטענת הבנק עו"ד גרצברג חרג מסמכותו ואף רימה את הבנק, בסופו של יום הבנק עצמו הכיר בסכום ששולם לעו"ד גרצברג על ידי כתבן והסכים לנכותו מיתרת החוב. בית המשפט המחוזי קבע כי לאור גישת הבנק עצמו, וכן לאור פסיקתו של בית משפט זה, לפיה שליחות יכולה להיווצר לא רק על ידי יצירת יחסי שליחות ממש בין השולח לבין השלוח אלא גם על ידי יצירת מצג ממנו יכול אדם סביר להסיק את המסקנה כי ה"שלוח" הוא שלוחו של "השולח". בהקשר זה הפנה בית המשפט המחוזי לפסק הדין שניתן על ידי בית משפט זה בע"א 1286/00
בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה
, פ"ד מח(5) 799, 812 (1994) (להלן:
עניין ורד הלבשה
). בית המשפט המחוזי קבע כי כתבן רשאית הייתה לסבור כי עו"ד גרצברג פעל בהרשאת הבנק וכשלוחו, שכן: עו"ד גרצברג שימש כעורך הדין של הבנק; עו"ד גרצברג הוא שפתח את תיקי ההוצאה לפועל נגד כתבן; עו"ד גרצברג הוא שניהל עם כתבן את המשא ומתן משלא עמדה בתשלומי החזר ההלוואה. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לתת תוקף לאישור גרצברג ולראות בהתחייבויות של עו"ד גרצברג כלפי כתבן כאילו ניתנו על ידי הבנק עצמו.

הסכם חדש בין הצדדים – "שליחותו" של עו"ד גרצברג

7.
בית המשפט המחוזי קבע שביום 22.7.1997, המועד בו נמסרו לידי עו"ד גרצברג באמצעות פלד שני שיקים בסכום כולל של 750,000 ש"ח, הוסכם בין הצדדים כי חובה של כתבן לבנק עמד על 750,000 ש"ח וכי במסירת השיקים הנ"ל הכירה כתבן בגובה חובה הכולל כלפי הבנק. בית המשפט המחוזי הדגיש כי בזמן אמת כתבן לא כפרה בחובה לבנק בסכום של 750,000 ש"ח ולא טענה כי הוא "נופח" אלא היא הסכימה לשלמו. כתבן כפרה בכך שמסירת השיקים לעו"ד גרצברג מעידה על ידיעתה כי הבנק העמיד את מלוא ההלוואה לפירעון מיידי כמו גם בטענה כי בכך שמסרה את השיקים הנ"ל ביקשה לפרוע את חובה הכולל לבנק ובכך הכירה בגובה חובה כלפי הבנק. לטענתה, כלל לא ידעה באותה עת כי הבנק העמיד את מלוא ההלוואה לפירעון מיידי, שכן לא הייתה מודעת לפתיחת הליך מימוש המשכון וסברה כי חוב הפיגורים שצברה כלפי הבנק הוא הסכום שנתבע בתיק ההוצאה לפועל הראשון בלבד, הגם שטענה שסכום זה "נופח".

8.
כתבן טענה כי הפקידה בידי עו"ד גרצברג את שני השיקים בסך כולל של 750,000 ש"ח, משום שרצתה להשיב לידי הבנק את מלוא ההלוואה ולהמשיך את מימון העסקה באמצעות בנק אחר, ולא משום שידעה כי הבנק העמיד את מלוא ההלוואה לפירעון מיידי. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתה הנ"ל של כתבן. בית המשפט המחוזי הדגיש כי כתבן לא הבהירה מדוע היא סברה כי תשלום מלוא החוב לבנק וקבלת הלוואה מבנק אחר הייתה מיטיבה עמה; כתבן לא העלתה כל טענה קונקרטית ביחס לבנק אחר אליו פנתה וכן לא הציגה נתונים אודות התנאים שהוצעו לה על ידי בנק אחר; חזקה על כתבן כי אם הייתה מבקשת להמשיך במימון רכישת הנכס באמצעות בנק אחר, הרי שהחזר מלוא ההלוואה לבנק דנא היה מתבצע באמצעות הבנק האחר. בית המשפט המחוזי הוסיף כי מסקנתו בדבר הכרתה של כתבן בזמן אמת בגובה החוב כלפי הבנק מוצאת חיזוק בעובדה שכתבן מסרה לגרצברג את הסכום של 247,800 ש"ח שהוא גבוה בהרבה מסכום חובה של כתבן בתיק ההוצאה לפועל הראשון. בהקשר זה טענה כתבן כי הסכום של 247,800 ש"ח הופקד בידי עו"ד גרצברג לכיסוי החוב בתיק ההוצאה לפועל הראשון, וכן לכיסוי תשלומים עתידיים על חשבון החזר ההלוואה. בית המשפט המחוזי דחה הסבר זה משום שהוא סתר את גרסתה האחרת של כתבן לפיה ביקשה להשיב לבנק את מלוא סכום ההלוואה כדי להמשיך במימון רכישת הנכס באמצעות בנק אחר. מעבר לכך, ציין בית המשפט המחוזי כי מדובר בהסבר שאינו סביר שכן כתבן יכלה להסתפק בתשלום חוב הפיגורים בגינו נפתח תיק ההוצאה לפועל הראשון ואת יתרת הסכום להפקיד בפיקדון נושא ריבית.

9.
עוד קבע בית המשפט המחוזי כי ההסכמה בין הצדדים במועד זה לא התייחסה לתיק מימוש המשכון שנפתח בהוצאה לפועל ולחוב על פיו, שעמד על 770,020 ש"ח, אלא לסכום החוב שננקב על ידי עו"ד גרצברג בשם הבנק כסכום החוב
הכולל
של כתבן באותה עת. בפועל, שילמה כתבן סך של 247,800 ש"ח ביום 22.8.1997 על חשבון החוב הכולל. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי יש לחייב את כתבן לשלם לבנק סכום של 502,200 ש"ח שהוא ההפרש בין סכום החוב שעליו הסכימו הצדדים נכון ליום 22.8.1997 (750,000 ש"ח), לבין הסכום שכבר שולם על ידי כתבן על חשבון
החוב במועד הנ"ל לידי עו"ד גרצברג (247,800 ש"ח).

ערכם בשקלים של 30,000$ בצירוף ריבית

10.
כפי שעולה מאישור גרצברג, מתוך הסכום שנותר לכתבן לשלם לבנק, 502,200 ש"ח, היה על כתבן לשלם לבנק סך של 30,000$ עד למחצית חודש נובמבר 1998. הבנק טען כי מועד זה זויף וכי דובר על חודש נובמבר 1997, אך בית המשפט המחוזי דחה טענה זו וקבע כי היא לא הוכחה. כתבן לא שילמה לבנק את הסכום של 30,000$, לא בחודש נובמבר 1998 ולא במועד מאוחר יותר. בית המשפט המחוזי קבע כי הסכום של 30,000$ יחושב לפי ערכו בשקלים ביום 15.11.1998, המועד בו היה על כתבן לשלם לבנק סכום זה לפי אישור גרצברג, וממועד זה ועד התשלום בפועל קבע בית המשפט המחוזי כי תתווסף לסכום זה ריבית בנקאית בהתאם למה שנקבע על ידי הצדדים בהסכם ההלוואה.
11.
בתחילה כוונה הודעת הערעור מטעם המערערים בע"א 1796/10 כנגד פסק הדין בלבד, אולם מאחר וניתנו על ידי בית המשפט המחוזי החלטות נוספות בנוגע לתיקון פסק הדין והבהרתו ובנוגע לפסיקתא שנחתמה, בהמשך הוגשה הודעת ערעור מתוקנת המתייחסת גם להחלטות אלה.

12.
בהחלטה מיום 18.2.2010, נעתר בית המשפט המחוזי לבקשה לתיקון טעות סופר שהגיש הבנק. בבקשה נטען, כי הסכום של 30,000$ לא שולם במועד שנקבע באישור גרצברג, ולפיכך אין הצדקה לפסוק ריבית בנקאית "רגילה" כפי שנקבע בהסכם בין הצדדים אלא יש לפסוק "ריבית פיגורים" לפי הקבוע בהסכם ההלוואה בגין אי תשלום במועד המוסכם. כן נעתר בית המשפט במסגרת החלטתו הנ"ל לבקשת הבנק כי בכל מקום בו נעשה שימוש בפסק הדין במונח "ריבית חריגה" ירשם "ריבית פיגורים". כתבן והנתבעים האחרים הגישו בקשה להבהרת ההחלטה שניתנה בבקשה לתיקון טעות סופר ומכאן ואילך התנהלו לפני בית המשפט המחוזי הליכים הנוגעים לתיקון פסק הדין והבהרתו.

13.
ביום 8.4.2010, ולאחר שהתקיים דיון, שב בית המשפט המחוזי על שקבע ביום 18.2.2010 תוך שהדגיש כי מעבר לכך אין טעויות סופר נוספות בפסק הדין ודחה את בקשתה של כתבן ושל הנתבעים הנוספים. בית המשפט המחוזי הורה לבא כוח הבנק להגיש פסיקתא לחתימתו. פסיקתא אכן נחתמה, אולם גם לאחר חתימתה התגלו חילוקי דעות בין הצדדים באשר לנוסחה. כתבן והנתבעים הנוספים הגישו בקשה לביטול הפסיקתא. לאחר דיון שהתקיים בנוגע לפסיקתא, קבע בית המשפט המחוזי ביום 11.7.2010 כי לצורך ניכוי הסכום של 30,000$ מתוך הסכום של 502,200 ש"ח, על מנת לקבוע את יתרת החוב, יש לחשב את שער הדולר לפי ערכו בשקלים נכון ליום 15.11.1998, ולא כטענת הבנק לפי שער הדולר ביום 22.8.1997 (היום בו ניתן אישור גרצברג).

הריבית בגין יתרת החוב

14.
בית המשפט המחוזי קבע כי לאור נוסחו של אישור גרצברג, אי תשלום יתרת החוב – הכספים שכתבן נותרה חייבת לבנק מעבר ל-30,000$ הנ"ל (להלן:
יתרת החוב
) – פרק זמן סביר לאחר המועד בו נכתב אישור גרצברג, איננו מהווה הפרת הסכם מצדה של כתבן כלפי הבנק, ולכן הבנק אינו זכאי לגבות בעד תקופה זו ריבית פיגורים בגין יתרת החוב. בית המשפט המחוזי ציין כי הצדדים אמנם לא התייחסו בטיעוניהם לשאלה מהו פרק זמן סביר לתשלום יתרת החוב, אך יש לקבוע כי פרק הזמן הסביר לתשלום יתרת החוב פקע במועד בו הוגשה התביעה דנא על ידי הבנק – ביום 30.10.2000. בית המשפט המחוזי הטעים כי במועד זה יכלה כתבן להבין כי הבנק דורש כי היא תשיב את יתרת החוב וכי הוא אינו מסכים להמתין עוד. בית המשפט המחוזי ציין כי מסקנתו זו עולה בקנה אחד גם עם טענתם של כתבן ושל הנתבעים האחרים כי במהלך השנים מאז שגרצברג נמלט מהארץ ועד שנת 2000, פנתה כתבן לבנק לשם הסדרת החוב אך הבנק ביקש כי היא תמתין "עד התבהרות המצב". משהגיש הבנק את תביעתו, התבהרה התמונה העובדתית וחלף פרק הזמן הסביר לתשלום יתרת החוב.

15.
משכך, קבע בית המשפט המחוזי (השופטת
ר' רונן
) כי:

"באשר ליתרת סכום החוב מעבר לסכום בשקלים של 30,000$, יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 22.8.1997 ועד יום הגשת התביעה – 30.10.00. רק ממועד זה ואילך תתווסף לסכום הנ"ל ריבית בנקאית חריגה, שתחושב בהתאם להסכם ההלוואה בו התקשרו כתבן והבנק (ר' ס' 10 להסכם ההלוואה)".


בין הצדדים התגלעה מחלוקת גם בנוגע לפרשנות קביעתו זו של בית המשפט, מחלוקת שבאה על פתרונה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 11.7.2010, בנוגע לבקשה לביטול הפסיקתא שנחתמה, לפיה:

"הנושא השני השנוי במחלוקת הוא שאלת ההתייחסות לסכום החוב, שלאחר ההפחתה (של 30,000$ - י.ד.) עומד, לגישת המומחה מטעם הנתבעים, על סכום של 376,000 ₪ נכון ליום 22.8.1997. במחלוקת זו, אני סבורה כי הדין עם ב"כ התובע. בהתאם לפסקה השלישית לסעיף 30 בפסק-הדין, לסכום הנ"ל יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 22.8.97 ועד יום 30.10.00. את הריבית הבנקאית החריגה יש להוסיף לסכום שיתקבל לאחר הוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק לסכום הקרן, כפי שפורט לעיל. כלומר, הסכום שאליו תתווסף הריבית החריגה איננו עוד 376,000 ₪, אלא הסכום הזה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק".

שיעור הריבית הבנקאית עליה הסכימו הצדדים

16.
בהסכם ההלוואה נקבע בין הצדדים כי הריבית הבנקאית תועמד על 5.5% לשנה, חרף זאת הבנק גבה מכתבן ריבית בנקאית בשיעור של 6% לשנה. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, הבנק טען כי היה רשאי לגבות ריבית שנתית בשיעור גבוה יותר משיעור הריבית שצויין בהסכם ההלוואה היות שבמסמכי ההתקשרות בין הצדדים הצהירה כתבן כי:

"...ידוע לנו כי תנאי ההלוואה ובמיוחד שיעורי הריבית כפי שנקבעו/ייקבעו על ידי הבנק, בטופס בקשה זה (בחלק המיועד לשימוש הבנק) יוותרו בעינם רק אם ההלוואה תבוצע תוך 7 ימים מיום אישורה על ידי הבנק, בכול מקרה של הגדלת שיעורי הריבית האמורים, אשר לא תעלה על 2% נוספים לשנה, יראו שיעורי הריבית כמתוקנים בהתאם לשינוי הנ"ל, והלווה והערבים נותנים לכך את הסכמתם מראש".



יצויין כי בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בסעיף 7.3
להסכם ההלוואה
, אך ככל הנראה נפלה טעות תחת ידיו שכן גם לפי סיכומי הבנק לפנינו עולה כי מדובר בתניה המעוגנת ב
טופס הבקשה לקבלת הלוואה
ולא בהסכם ההלוואה גופו. עוד יצויין כי הבנק עצמו לא הגיש העתק מהסכם ההלוואה ומנספחיו ואף לא מטופס הבקשה לקבלת הלוואה ומשכך אין לבית משפט זה אלא להסתמך על העתקי המסמכים הנ"ל כפי שצורפו לתיק המוצגים מטעם כתבן והנתבעים הנוספים (נ/1, נ/1א, נ/3, נ/4). כן יוער, כי התניה הנ"ל בטופס הבקשה לקבלת הלוואה (נ/3) בנוגע לזכות ששומר לעצמו הבנק להעלות שיעור הריבית לא הובאה לעיונו של בית משפט זה. הנוסח המובא לעיל הינו ציטוט מתוך פסק דינו של בית המשפט המחוזי. ואולם, הצדדים לא חלקו על נוסחו של סעיף 7.3 לטופס הבקשה לקבלת הלוואה.

17.
הצדדים נחלקו בעמדותיהם ביחס למועד בו אושרה ההלוואה על ידי הבנק. כתבן טענה כי מועד אישור ההלוואה היה ביום 28.2.1995, המועד בו נחתם הסכם ההלוואה. הבנק טען כי בקשת ההלוואה מולאה ביום 19.1.1995 ונערכה ביום 20.1.1995. משכך, טען הבנק כי חלף פרק זמן ארוך הרבה יותר מאשר שבעה ימים מיום אישור ההלוואה ועד לנטילתה על ידי כתבן. בית המשפט המחוזי קבע כי טענתה של כתבן לפיה ההלוואה אושרה לה ביום 28.2.1995 מבוססת על העובדה כי הסכם ההלוואה נחתם במועד זה. לכן, קבע בית המשפט המחוזי כי טענתה של כתבן ביחס למועד בו אושרה ההלוואה, אינה מבוססת על ידיעה אישית. בית המשפט המחוזי הוסיף בהקשר זה כי מועד חתימת הסכם ההלוואה אינו בהכרח חופף למועד אישור ההלוואה. בית המשפט המחוזי קבע כי מועד ההתקשרות בהסכם ההלוואה אינו שולל בהכרח את האפשרות כי חלף פרק הזמן של שבעה ימים ממועד אישור ההלוואה ועד המועד בו הכספים הועברו לכתבן.

האם נהג הבנק שלא בתום לב או הפר חובת זהירות

18.
טענה נוספת שהועלתה על ידי כתבן היא כי הבנק שאחז בשטר המשכון על הנכס היה צריך להקטין את נזקיו באמצעות מימוש מיידי ויעיל של המשכון שנרשם לטובתו. בהמשך לכך, נטען כי בכך שהבנק לא פעל בהקדם למימוש המשכון הוא פעל בחוסר תום לב תוך הפרת חובת זהירות. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בנימוק ששאלת הזכויות בנכס לא הייתה נקייה מספקות לאור פסק הדין שניתן על ידי בית משפט השלום בפתח-תקווה לפיו הסכם רכישת הנכס בוטל. כמו כן ציין בית המשפט המחוזי כי הייתה מחלוקת בנוגע לזהות בעלי הזכויות בנכס עובר למכירתו לכתבן, מצב דברים שהקשה אף הוא על מימוש הנכס. בית המשפט המחוזי ציין כי לכתבן ולנתבעים הנוספים היה מידע רב יותר לגבי זהות בעלי הזכויות בנכס, ומשכך היה להם קל יותר למכור את הנכס ולשלם את החוב לבנק. כמו כן, ציין בית המשפט המחוזי כי לא הוצגה לפניו פנייה לבנק מטעם כתבן בבקשה לאשר הסכם מכר ספציפי. בית המשפט המחוזי דחה אף את
התביעה שכנגד שהוגשה נגד הבנק, בקובעו כי לא הוכח לפניו שהבנק מנע את מכירת הנכס או דחה בקשה בנוגע למכירת הנכס. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי הבנק לא מנע את השכרת הנכס וממילא הבנק לא נדרש להשיב להצעה כלשהי בהקשר זה.

19.
בית המשפט המחוזי דחה את טענתם של כתבן ושל נתבעים נוספים כי הבנק עיכב את בירור התביעה דנא ובכך תרם לתפיחת החוב. בית המשפט הדגיש כי עיון בתיק בית המשפט מעלה כי "האשם בעיכוב התנהלות ההליך איננו אשמו הבלעדי של הבנק". עוד קבע בית המשפט המחוזי כי גם לאחר שהוגשה התביעה, הייתה כתבן רשאית לשלם לבנק כל חלק מהחוב או להפקיד סכומים על חשבון החוב בקופת בית המשפט ובכך למנוע את תפיחת החוב, אך כתבן או מי מהנתבעים לא עשו כן.

הנתבעים הנוספים

20.

התביעה כנגד הערבים
. בית המשפט המחוזי דחה את טענתם של הערבים כי נגרם להם נזק עקב העובדה כי הבנק לא שלח להם הודעה על כך שכתבן הפרה את הסכם ההלוואה. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי הערבים לא הוכיחו את הנזק שנגרם להם עקב אי משלוח ההודעה.

21.

התביעה כנגד ברייער
. ברייער טען כי הוא החזיק בנכס כנאמן עבור המנוח פוזניאק ז"ל ולכן אין כל מקום לתביעה שהוגשה נגדו. בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בנימוק כי ברייער חתום על כתב ההתחייבות לרישום משכנתא והתחייבות זו היא שיוצרת יריבות בין הצדדים, הן מכוח תוכנו של כתב ההתחייבות והן לפי ההלכה הפסוקה. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי גם אם ברייער לא קיבל תמורה ממכירת הבית, אין בכך לשנות ממסקנתו, שכן הבנק הסתמך על הצהרתו של ברייער במסגרת כתב ההתחייבות לרישום המשכנתא.

22.

התביעה כנגד אקשטיין
. בית המשפט המחוזי קבע כי אקשטיין ידעה שמתנהל משא ומתן למכירת הנכס בין עו"ד שמשוביץ לבין כתבן וכי אקשטיין ידעה שעו"ד שמשוביץ חתם על הסכם למכירת הנכס עם כתבן ואף אישרה פעולה זו בדיעבד. בית המשפט המחוזי קבע כי בפועל פעל עו"ד שמשוביץ כשלוחה של אקשטיין גם כאשר חתם על כתב ההתחייבות לרישום משכנתא, כי אקשטיין אישרה בדיעבד פעולה זו ולכן היא מנועה מלהתכחש לתוקפה. בית המשפט המחוזי הוסיף כי אקשטיין הייתה מודעת לכך שהתמורה עבור הנכס מומנה על ידי כתבן באמצעות הלוואה מהבנק וכי אקשטיין אף הצהירה כי עו"ד שמשוביץ העביר אליה את כספי ההלוואה.

23.

התביעה כנגד פלד
. הבנק טען כי ב

פסק דין
שניתן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט
א' פריש
) בתמ"א 1057/89, בו נדונה תובענה בין פלד לבין אשתו, נקבע כי הנכס שייך לפלד. בית המשפט המחוזי קבע כי קביעתו של השופט
פריש
אינה מהווה מעשה בית דין בין הצדדים דנן. בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוכחה
לפניו הטענה שהנכס נרכש הלכה למעשה על ידי פלד כשהוא עושה שימוש ב"אנשי קש". בית המשפט המחוזי הדגיש כי פלד לא היה צד להסכם ההלוואה, הוא אינו חתום על כתב ההתחייבות לרישום משכנתא והוא אינו צד לאישור גרצברג, על אף שהיה מעורב במשא ומתן ובמסירת השיקים לעו"ד גרצברג, ולכן אין לבנק עילת תביעה נגדו.

24.
בית המשפט המחוזי קבע כי כתבן והנתבעים הנוספים יישאו בחיובים שנקבעו בפסק הדין ביחד ולחוד. כמו כן, חייב בית המשפט המחוזי את כתבן, והנתבעים הנוספים, למעט פלד, יחד ולחוד, בהוצאות הבנק בסך של 20,000 ש"ח. בית המשפט המחוזי נימק פסיקת סכום הוצאות זה בכך שתביעת הבנק לא התקבלה במלואה ובכך שבתיק לא נשמעו הוכחות.


מכאן הערעורים שלפנינו.



ההליכים לפני בית משפט זה

25.
לאחר הדיון שהתקיים לפנינו ביום 16.3.2011, במהלכו הציע בית המשפט לצדדים לבחון אפשרות יישוב המחלוקות שביניהם בדרך של הסדר פשרה, הורה המותב לצדדים להגיש תחשיב מטעמם לצורכי פשרה. לאחר שהתחשיבים הוגשו על ידי הצדדים, התקיימה לפני ישיבת תזכורת ביום 2.6.2011, במעמד הצדדים ובאי כוחם, בה נשמעו, בין היתר, עמדות הצדדים בנוגע למתווה פשרה אפשרי, לרבות האפשרות להסמיך את בית המשפט לפסוק בתיק על דרך הפשרה לפי סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן:
חוק בתי המשפט
). בהחלטתי מאותו יום הוריתי לצדדים לעדכן את בית המשפט האם הם מסכימים להסמיך את בית המשפט לפסוק בסכסוך שביניהם על דרך הפשרה לפי סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט. באותה החלטה צויין כי אם הצדדים לא ישיבו עד ליום 9.6.2011, ינתן

פסק דין
בהתאם לטיעוני הצדדים ולכתבי בי-דין שהוגשו לתיק בית המשפט. על אף ניסיונותיו של בית משפט זה להביא את הצדדים לידי פשרה, הודיעו הצדדים כי לא עלה בידיהם להגיע להסכמה שתאפשר לבית המשפט לפסוק על דרך הפשרה במחלוקת ביניהם. משכך, לא נותר לנו אלא להכריע בערעורים שלפנינו, זאת על בסיס טיעוני הצדדים וכתבי בי-דין שהוגשו לתיק בית המשפט.

ע"א 1839/10 – הערעור מטעם הבנק

26.
לטענת הבנק – באמצעות בא כוחו, עו"ד י' לנדא
– טעה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי נכונות הבנק שלא לתבוע מכתבן סך של 247,800 ₪ ששולם לעו"ד גרצברג מעידה על הכרת הבנק בתוקף פעולותיו של עו"ד גרצברג. עוד טוען הבנק כי שגה בית המשפט המחוזי ביישום ההלכה המכירה בתוקף מצגיו של "שלוח" החורג מהרשאתו. לטענת הבנק, ההלכה אליה הפנה בית המשפט המחוזי אמנם מכירה בתוקפה של "שליחות נחזית", אולם זאת רק כאשר מצגי השולח עצמו מאפשרים הסקת מסקנה בדבר קיומם של יחסי שליחות. לטענת הבנק, הסמכתו של עו"ד גרצברג לנקוט בהליכי הוצאה לפועל לא גיבשה מצג לפיו עו"ד גרצברג מוסמך לשנות את תנאי ההלוואה בצורה המיטיבה עם הלווה באופן מופלג וללא סייגים כפי שעשה עו"ד גרצברג.

27.
כמו כן טוען הבנק כי אדם סביר לא היה רשאי להסיק קיומה של שליחות בנסיבות המחשידות שהתגבשו במקרה דנא: התעקשותו של עו"ד גרצברג לקבל כספים בביתו, בליל שבת, בזמן שנערכה מסיבה בביתו, כשהוא מאפשר לכתבן לשלם את יתרת החוב במועד נוח לפי בחירתה ללא סייג. בנסיבות המקרה, כך טוען הבנק, התנהגותם של כתבן ופלד עלתה כדי "עצימת עיניים" המצדיקה את ביטול פעולותיו של עו"ד גרצברג. כמו כן טוען הבנק כי גם אם כתבן לא ידעה כי עו"ד גרצברג פעל בלא הרשאה, הרי שלפי סעיף 6(ב) לחוק השליחות לפעולת השלוח שבוצעה בהעדר הרשאה יינתן תוקף רק אם השולח אישר בדיעבד את פעולת השלוח. מכל הטעמים דלעיל, טוען הבנק כי לא היה מקום ליתן תוקף לפעולותיו של עו"ד גרצברג ולא היה בסיס לקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מצגיו של גרצברג משקפים הסכמה כוללת לגבי גובה החוב של כתבן כלפי הבנק בסך של 750,000 ש"ח. בהקשר זה טוען הבנק כי הנתון היחיד עליו יש להסתמך לעניין קביעת גובה החוב הוא זה שננקב במסגרת תיק ההוצאה לפועל.

28.
בפי הבנק טענות חלופיות, למקרה בו הערעור כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע לתוקף מצגיו של עו"ד גרצברג ידחה. הבנק טוען, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, כי הוא עמד בנטל ההוכחה לביסוס טענתו כי באישור גרצברג נכתב במקור כי 30,000$ ישולמו ביום 15.11.1997 ולא ביום 15.11.1998. עוד טוען הבנק כי שער החליפין לצורך חישוב הסכום של 30,000$ הוא השער הנכון ליום 22.8.1997 ולא השער הנכון ליום 15.11.1998. זאת ועוד, טוען הבנק כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי את יתרת החוב הייתה צריכה כתבן לשלם תוך פרק זמן סביר לאחר שניתן אישור גרצברג, קרי ביום הגשת התביעה דנא לבית המשפט המחוזי. הבנק טוען כי כבר ביום 30.6.1997, המועד בו נפתח תיק ההוצאה לפועל למימוש המשכון, הועמדה מלוא ההלוואה לפירעון מיידי ומשכך כבר במועד זה הוא גילה דעתו כי אין הוא מוכן להמתין עוד וכי על כתבן לשלם את מלוא סכום ההלוואה. משכך, טוען הבנק כי את ריבית הפיגורים יש להחיל כבר מיום 30.6.1997, ולחילופין במועדים בהם היו אמורים להיפרע שני השיקים שנמסרו לגרצברג על ידי כתבן ובהמשך בוטלו, קרי – ביום 31.8.1997 וביום 30.9.1997. לחילופי חילופין, טוען הבנק כי כתבן ידעה אודות העמדת מלוא סכום ההלוואה לפירעון מיידי כבר בינואר 1999, המועד בו הומצאה לה בשנית האזהרה בתיק ההוצאה לפועל למימוש המשכון, ולכן החל ממועד זה יש להחיל על החוב ריבית פיגורים. עוד מלין הבנק כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה עד למועד הגשת התביעה יחולו על יתרת החוב ריבית והצמדה לפי חוק בלבד. לטענת הבנק, טעה בית המשפט המחוזי בקביעתו זו היות שהיה עליו לקבוע כי בתקופה האמורה תחול הריבית הבנקאית שנקבעה בהסכם ההלוואה.

29.
הבנק טוען כי שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את התביעה כנגד פלד, שכן בפסק דינו הנ"ל של השופט
פריש
נקבע כי הנכס שייך לפלד. כמו כן שב הבנק על טענתו לפיה התנהגותו של פלד חרגה בנסיבות המקרה ממעמדו של "מתבונן מהצד" שכן הייתה לו מעורבות משמעותית במכירת הנכס ובמשא ומתן אל מול עו"ד גרצברג, לרבות מתן שיקים אישיים לפירעון החוב. לבסוף, טוען הבנק כנגד סכום ההוצאות הנמוך, כך לגישתו, שנפסק לטובתו על ידי בית המשפט המחוזי.

ע"א 1796/10 – ערעורם של כתבן והמערערים הנוספים ותשובתם לערעור הבנק

30.
לטענת כתבן והמערערים הנוספים – באמצעות בא כוחם, עו"ד מ' אוסטרובסקי
– מסירת השיקים על סך 750,000 ש"ח ומאוחר יותר השיק על סך 247,800 ש"ח לידי עו"ד גרצברג, אינה מהווה אינדיקציה להכרתה של כתבן בגובה החוב הכולל כלפי הבנק. ביום 22.8.1997 התייצבה כתבן בביתו של עו"ד גרצברג, כשהיא מאוימת על ידו ומרגישה חסרת אונים, ומסרה לו שיק על סך 247,800 ש"ח. שיק זה נועד לפירעון חוב הפיגורים שהצטבר בתיק ההוצאה לפועל הראשון וכן לטובת פירעון חלק מהתשלומים הבאים של החזר ההלוואה, אך לא מתוך הכרה בחוב כולל כלפי הבנק בסך של 750,000 ש"ח. לטענת כתבן והמערערים הנוספים, כתבן שילמה סך של 100,000 ש"ח במסגרת תשלומי החזר ההלוואה, ואף שילמה חלק ניכר מרכיב הריבית. משכך, נטען כי יתרת חובה של כתבן כלפי הבנק היא קרן של 550,000 ש"ח תוך הפחתת סך של
247,800 ש"ח אותו הפקידה בידיו של עו"ד גרצברג. על יסוד תחשיב זה נטען כי יתרת הקרן היא 300,000 ש"ח ולא 502,200 ש"ח כפי שקבע בית המשפט המחוזי. באשר להפרשי ריבית והצמדה, טוענים כתבן והמערערים הנוספים כי במעמד בו נמסר לעו"ד גרצברג השיק על סך של 247,800 ש"ח, ערכו הצדדים הסכם חדש, המבטל את שנקבע בהסכם ההלוואה, וקבעו דרך פירעון חדשה של סכום ההלוואה. כוונת הצדדים, כפי שניתן ללמוד מנסיבות כריתת החוזה, הייתה שההסכם המאוחר מבטל את ריבית הפיגורים ומחייב את כתבן בתשלום הריבית הבנקאית המוסכמת בלבד.

31.
לטענת כתבן והמערערים הנוספים טעה בית המשפט המחוזי בקובעו כי הריבית הבנקאית המוסכמת בין הצדדים היא 6% לשנה. לטענתם, טעות זו של בית המשפט המחוזי נובעת מכך שלא הבחין בין מסמכי הבקשה לקבלת הלוואה לבין הסכם ההלוואה. בהקשר זה טוענים כתבן והמערערים הנוספים כי אמנם במסמכי הבקשה לקבלת הלוואה צויין כי הבנק רשאי לגבות אף מעבר לריבית הבנקאית המוסכמת אם חלפו למעלה משבעה ימים עד לנטילת ההלוואה, אך בהסכם ההלוואה שנחתם לאחר עריכת מסמכי הבקשה לקבלת הלוואה, צויין מפורשות כי הריבית הבנקאית המוסכמת בין הצדדים היא 5.5% לשנה, וכספי ההלוואה הועבר לכתבן יום אחד בלבד לאחר חתימת הסכם ההלוואה. עוד נטען בהקשר זה כי טענת הבנק לפיה הסכם ההלוואה נערך שבועות לפני מועד חתימתו הפורמאלית, נטענה ללא שנתמכה בתצהיר של מי מבעלי התפקידים בבנק והועלתה לראשונה בסיכומי הבנק. מעבר לכך, נטען כי מדובר בטענה בעל פה כנגד מסמך בכתב באופן הסותר את סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני.

32.
עוד נטען כי בהחלטותיו המאוחרות לפסק הדין בנוגע לתיקון והבהרה של פסק הדין ובנוגע לביטול הפסיקתא, תיקן בית המשפט המחוזי את פסק הדין באופן מהותי, תיקון שלא היה מוסמך לבצעו, וכי אין מדובר בתיקון טכני או אריתמטי. עוד נטען כי לא היה כל מקום לחייב את כתבן בריבית פיגורים בגין יתרת החוב, שכן הבנק בחר לנקוט בסחבת ולגרום להתמשכות בירור התובענה. בהקשר זה נטען עוד כי במחדליו נמנע הבנק מלהקטין את נזקיו למרות פניותיה החוזרות ונשנות של כתבן. תוך כדי כך נטען כי הבנק לא טרח להמשיך ולפעול ביעילות למימוש הנכס ובכך גרם לתפיחת החוב בעשרות מונים. לאור זאת, נטען כי דרישת הבנק לחיובה של כתבן בריבית פיגורים עולה כדי חוסר תום לב. כמו כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בדחותו את התביעה שכנגד שהוגשה בגין הנזקים שנגרמו לכתבן ולמערערים הנוספים עקב אי מימוש הנכס במועד המוקדם האפשרי על ידי הבנק.

33.
באשר לחבותו של ברייער, נטען כי ככל שחבותו נובעת מכתב ההתחייבות לרישום משכנתא, הרי שברייער לא הפר התחייבותו זו והיא עדיין תקפה ומשכנתא תרשם על ידי החברה המשכנת לכשיתאפשר הדבר, מאחר שעסקינן בקרקע שבבעלות מינהל מקרקעי ישראל. עוד נטען, כי אין לחייב את ברייער במלוא סכום התביעה של הבנק, אלא בשליש בלבד היות שטענתו כי החזיק בשליש מתוך הזכויות בנכס לא נסתרה. בנוסף לכך, נטען כי אין לחייב את ברייער בריבית כלשהי, לא כל שכן בריבית פיגורים, נוכח העובדה כי עד לחודש ינואר 1999, המועד בו בוטלה עסקת המכר של הנכס, לא ידע ולא יכול היה לדעת אודות הפרת הסכם ההלוואה על ידי כתבן ולא יכול היה לדעת אודות ההסכם עם גרצברג והפרשייה שצצה בעקבותיו. עוד טוען ברייער כנגד החלטה אחרת של בית המשפט המחוזי במסגרתה הורחבו העיקולים על נכסים נוספים שהיו בבעלותו.

34.
בנוסף לכך, נטען כי יש לשחרר את הערבים מחבותם, היות שהבנק לא הוכיח כי שלח להם הודעה בדבר הפרת הסכם ההלוואה על ידי כתבן. עוד נטען כי יש לפטור את הערבים בשיעור הנזק שנגרם להם עקב אי משלוח ההודעה, המתבטא בהפרשי הריבית שהושתו על כתבן, ומשכך שגה בית המשפט המחוזי, לטענתם, בקובעו כי נזקם של הערבים עקב אי משלוח ההודעה לא הוכח.

עיקרי תשובת הבנק לערעור מטעם כתבן והנתבעים הנוספים

35.
חלק ניכר מתשובת הבנק מבוסס על העובדות שנסקרו לעיל ועל הנמקתו של בית המשפט המחוזי, ומשכך יובאו להלן עיקרי התשובה בלבד. באשר לשיעור הריבית הבנקאית שנקבעה בהסכם ההלוואה, טוען הבנק כי התאריך 28.12.1995 אינו תאריך אישור ההלוואה או תאריך הכנת הסכם ההלוואה על ידי הבנק אלא התאריך בו נחתם ההסכם על ידי כתבן, שבועות לאחר עריכת המסמך בפועל. לטענת הבנק, הדברים עולים בבירור מהמסמכים ולא היה צורך בהבאת עדים להוכחת הטענה, שהרי לא יעלה על הדעת שהלווה תחתים ערבים, תחתום על שטר חוב ועל התחייבות למשכן ותחתים את המוכרים על כתב התחייבות בלא שההלוואה אושרה על ידי הבנק קודם לכל הפעולות הנ"ל.

36.
באשר לחבותו של ברייער; טוען הבנק כי ברייער חב מכוח חתימתו על כתב ההתחייבות לרישום משכנתא, שסעיף 11 שלו נוקט בלשון מפורשת שאינה משתמעת לשני פנים, לפיה הצהיר מי שחתם על כתב ההתחייבות:

"אם לא נמלא בדייקנות התחייבותנו זו על כל סעיפיה, מכל סיבה שהיא, ו/או הצהרה כלשהי מהצהרתנו על פי כתב התחייבות זה אינה נכונה ו/או אם יבוטל ההסכם עם הלווים, נחזיר לכם מיד את סכום ההלוואה הנ"ל, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה, עמלות פרעון מוקדם וכל סכום אחר אשר הלווים יהיו חייבים לבנק על פי הסכמי ההלוואה".


37.
באשר לחבותם של הערבים; לטענת הבנק, בכתב ההגנה המקורי לא הכחישו הערבים את חבותם. רק בכתב ההגנה המתוקן, שהוגש לאחר תיקון טכני בכתב התביעה, הועלתה לראשונה טענתם של הערבים כנגד חבותם. לטענת הבנק, עצם העובדה כי הטענות בעניין לא נטענו בכתב ההגנה המקורי מעלה ספק בדבר אמיתותן. בהקשר זה מוסיף הבנק וטוען כי הטענה בדבר אי קבלת הודעה בדבר הפרת הסכם ההלוואה לא בוססה בראיות. הובא תצהיר של אחד הערבים בלבד וגם בו לא חזר הערב בפירוט מספק ומשכנע על הטענות שהועלו בכתב ההגנה המתוקן.

דיון והכרעה

38.
לאחר שעיינתי בהודעות הערעור על נספחיהן ובסיכומי הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעורים, בחלקם הארי, להידחות, למעט עניינים ספורים וממוקדים בהם סבורני כי יש מקום להתערבותה של ערכאת הערעור כמפורט להלן.

מצגיו של הבנק כלפי כתבן ותוקף שליחותו של עו"ד גרצברג

39.
מוכן אני לקבל את טענתו של הבנק כי העובדה שהחליט שלא לתבוע את הסכום שהפקידה כתבן בידיו של עו"ד גרצברג, אין בה כשלעצמה כדי ללמד על כך שהבנק הכיר בתוקף מעשיו של עו"ד גרצברג. ודוק, מסקנתו של בית המשפט המחוזי בדבר תוקף פעולותיו של עו"ד גרצברג כלפי כתבן לא הושתתה אך על "גישתו של הבנק עצמו", כפי שזו הוסקה על ידי בית המשפט המחוזי, כי אם בראש ובראשונה על בסיס מצגיו האובייקטיביים של הבנק כלפי כתבן, לפיהם הוסמך עו"ד גרצברג לבוא עמה בדין ודברים על מנת להסדיר את חובה כלפי הבנק, זאת בהסתמך על עקרון מושרש בשיטתנו המשפטית לפיו "הגם שהשלוח פעל ללא הרשאת השולח, הרי משהציג השולח מצג אובייקטיבי של הרשאה בפני
הצד השלישי, נוצרת שליחות ממש לפי חוק השליחות" [ע"א 3264/01
בסנינו נ' אליה
, פ"ד נו(6) 566, 574 (2002) (להלן:
עניין בסנינו
); כן ראו עניין
ורד הלבשה
, בעמ' 813-812]. עקרון זה הינו עקרון שעוגן בסעיף 3(א) לחוק השליחות לפיו:

"השליחות מוקנית בהרשאה, שבכתב או שבעל-פה, מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי,
או על ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם
" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.).


40.
מקורו של עקרון זה הוא בדוקטרינת ה"שליחות הנחזית" שהתבססה במשפט האנגלי המקובל על כללי השתק או מניעות [ראו: ע"א 1873/93
המגן חברה לביטוח בע"מ נ' הספל
, פ"ד נו(6) 529, 537 (1995) (להלן:
עניין המגן
)]. משמעותה של "השליחות הנחזית" היא כי השולח מנוע מלהתכחש למצג שהציג בפני
צד שלישי לפיו השלוח פעל בהרשאתו, אם הצד השלישי הסתמך על המצג בתום לב ובאופן סביר ושינה עקב כך את מצבו לרעה. כללים אלו נקלטו במשפט הישראלי אך נפסק כי לאחר חקיקת חוק השליחות חל שינוי במשפט הישראלי ואין מדובר עוד ב"שליחות נחזית" אלא בשליחות של ממש הנשלטת על ידי חוק השליחות ולא על ידי דיני ההשתק (
שם
; כן ראו הערותיו של השופט (כתוארו אז)
א' ברק
בע"א 474/80
גרובר נ' תל-יוסף, קבוצת פועלים להתישבות שיתופית בע"מ
, פ"ד לה(4) 45, 60 (1981); עוד ראו: חוות דעתו של השופט
א' רובינשטיין

בע"א 7654/07
ברקוביץ נ' קורין
(לא פורסם, 11.8.2010), פסקה יז; אהרן ברק
חוק השליחות
א 626-620 (1996) (להלן:
ברק, חוק השליחות
)]. להבדיל מ"השליחות הנחזית", השתכללותה של שליחות מכוח התנהגות השולח כלפי הצד השלישי אינה מותנית בכך שהצד השלישי שינה את מצבו לרעה (עניין
המגן
, בעמ' 539). ודוק, התנהגות השולח לא תיצור שליחות במקום שהצד השלישי ידע, או היה חייב לדעת כאדם סביר, על היעדר ההרשאה של השלוח (עניין
המגן
, בעמ' 537; עניין
בסנינו
, בעמ' 575). כן נקבע בהקשר זה, כי השליחות האובייקטיבית היא פורמאלית באופייה, ואינה מתחשבת בשיקולים של צדק. התנהגותו של השולח לבדה יוצרת אותה ודרישת הסבירות היא נוקשה (עניין
המגן
, בעמ' 539; עניין
בסנינו
, בעמ' 574). יודגש כי השלוח אינו יכול ליצור שליחות בהתנהגותו, שכן המצג צריך להיות של השולח עצמו [גואלטירו פרוקצ'יה
דיני שליחות בישראל
159 (1986)].

41.
האם בנסיבות המקרה רשאית הייתה כתבן להניח מתוך המצגים שהוצגו לה כי עו"ד גרצברג הוסמך על ידי הבנק לנהל עמה משא ומתן בנוגע להחזר החוב? תשובתי לשאלה זו חיובית, בין היתר, בהסתמך על האמור בע"א 318/82
יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון בע"מ
, פ"ד לח(4) 85 (1984), שם נקבע כי:

"לא הרי הרשאה שמקורה בהתנהגות השולח כלפי השלוח, כהרי הרשאה, שמקורה בהתנהגות השולח כלפי הצד השלישי... במקרה אחרון זה ייקבע היקף ההרשאה על-פי חזותה החיצונית, כפי שהיא נתפסת אצל הצד השלישי, וחזות חיצונית זו יכול שתהא רחבה דיה כדי לכלול בחובה את פעולתו המשפטית של השלוח חרף נסיבותיה האסורות. טול שלוח, המתקשר עם צד שלישי בשם שולחו אך העושה כן בתרמית ואך לשם קידום ענייניו הפרטיים שלו ואינו מגלה זאת לצד השלישי. אם פעולת השלוח נופלת למסגרת חזותה החיצונית של הרשאתו, כפי שהוצגה לפני הצד השלישי על-ידי התנהגות השולח, יש בה כדי לחייב ולזכות את השולח, חרף אופיה הפרטי והאסור" (
שם
, בעמ' 92).

42.
הבנק הודה כי העסיק את עו"ד גרצברג וכי עו"ד גרצברג שימש כבא כוחו בעשרות תיקים, לרבות בעניינה של כתבן. הבנק הודה כי הסמיך את עו"ד גרצברג לנקוט בהליכי הוצאה לפועל כנגד כתבן. לאחר שפתח עו"ד גרצברג את תיק ההוצאה לפועל הראשון, ומאוחר יותר את תיק מימוש המשכון, ביוזמת הבנק כאמור, נכפה על כתבן הלכה למעשה לנהל את מגעיה בנוגע להסדרת החוב עם עו"ד גרצברג. הדין ודברים שהתנהלו בין כתבן לבין עו"ד גרצברג אפשרו לכתבן להאמין בתום לב כי עו"ד גרצברג הוא נציגו המוסמך של הבנק בכל הכרוך בטיפול המשפטי הנוגע להחזר ההלוואה. לפיכך, סבורני כי המסקנה אליה הגיע בית המשפט המחוזי, לפיה הבנק הוא שיצר כלפי כתבן את מצג הסמכתו של עו"ד גרצברג ומצג זה גרם לכתבן להניח באופן סביר כי הסמכתו של עו"ד גרצברג כוללת גם הרשאה לניהול מגעים עמה לקראת גיבושו של הסדר מוסכם לפירעון החוב, הינה מסקנה שאינה בלתי סבירה ויש לה אחיזה בחומר הראיות שהובא לפני הערכאה הדיונית.

43.
למעלה מכך, איני סבור כי כתבן "עצמה עיניה" ביחס לנסיבות שלטענת הבנק היו צריכות לעורר אצלה חשד בדבר היקף הרשאתו של עו"ד גרצברג. אכן, מהנסיבות שציין הבנק ככאלה המעוררות חשד, עולה לכאורה תמיהה אודות התנהלותו של עו"ד גרצברג. בנסיבות כגון דא יתכן שעל כתבן היה לנהוג במשנה זהירות ולברר את פשר דרישותיו של עו"ד גרצברג. ודוק, בדומה לבית המשפט המחוזי, סבורני כי תמיהות אלה אינן מתגבשות לכדי עוצמה ראייתית מספקת שיש בה כדי להעיד על עצימת עיניים מצד כתבן. ההפך הוא הנכון, הסכום אותו דרש עו"ד גרצברג מכתבן במסגרת ההסכם ביניהם הוא 750,000 ש"ח (סכום הקרן), סכום שאינו נופל בהרבה מהסכום שננקב על ידי הבנק בתיק ההוצאה לפועל למימוש המשכון – 770,020 ש"ח, ומשכך לא ניתן לטעון כי ההסכם מיטיב עם כתבן באופן מפליג עד כדי כך שיש בו כדי לעורר חשד לגבי דרישותיו של עו"ד גרצברג. טענותיו של הבנק בהקשר זה אינן אלא "חוכמה שבדיעבד" או "חוכמה שלאחר מעשה" [ראו והשוו: ע"א 5604/94
חמד

נ' מדינת ישראל
, פ"ד נח(2) 498, 507 (2004); חוות דעתה של השופטת
ע' ארבל
בע"א 1617/04
כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ
(לא פורסם, 29.6.2008), פסקה 24; חוות דעתו של השופט
ח' מלצר
בע"א 8591/06
פלונית נ' מדאינווסט אינטרנשיונל (1985) בע"מ

(לא פורסם, 9.2.2010), פסקה 10]. מה לו לבנק כי ילין שהיה על כתבן לחשוד ולדרוש אודות פשר התנהלותו של עו"ד גרצברג, בזמן שהבנק עצמו, מוסד פיננסי בעל מנגנוני בקרה ופיקוח וניסיון העולה עשרות מונים על ניסיונו של אדם מן הישוב, הודה אף במסגרת סיכומיו לפנינו כי הוא עצמו נפל קורבן למרמה שנקט עו"ד גרצברג, אשר נטל מהבנק ולקוחותיו כ-20 מליון ש"ח ו-4 מיליון דולר (סעיף 12 לסיכומי הבנק בע"א 1839/10).

44.
סעיף 6(א) לחוק השליחות קובע כי:

"פעל אדם בחזקת שלוחו של אחר בלי שהורשה לכך או בחריגה מהרשאתו, יכול אותו אחר, בכפוף לאמור בסעיף קטן (ב), לאשר את הפעולה בדיעבד; ואישור בדיעבד – כהרשאה מלכתחילה, ובלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום-לב ובתמורה לפני האישור".


בהסתמך על האמור בסעיף 6(א) לחוק השליחות, טוען הבנק כאמור כי אין תוקף לפעולותיו של עו"ד גרצברג אלא אם הבנק אישר אותן בדיעבד. לטענה זו אין כל בסיס, שכן סעיף 6 לחוק השליחות אינו חל בנסיבות בהן קיימת הרשאה של השולח, לרבות הרשאה בהסתמך על מצג כלפי צד ג'. עמד על כך פרופ'
א' ברק
, בספרו הנ"ל בהדגישו כי:

"שלוח הפועל בהרשאה, פעולתו מחייבת ומזכה את השולח. השלוח אינו אחראי כלפי הצד השלישי. באופן ציורי אנו אומרים כי השלוח "יוצא מהתמונה". סעיף 6 לחוק אינו עוסק במצבים אלה. נקודת המוצא של סעיף 6 לחוק הינה כי ה"שלוח" פעל ללא הרשאה" (
ברק, חוק השליחות,
בעמ' 819).


ודוק, במקרים בהם מוסקת באופן סביר על ידי צד ג' שליחות מכוח מצג, עסקינן בקיומה של הרשאה הלכה למעשה, ומשכך במצבים כגון דא ממילא אין תחולה להוראותיו של סעיף 6. לאור זאת, במצבים אלו אין נפקא מינה אם השולח אישר בדיעבד את פעולת "השלוח" אם לאו. אין בהיעדר האישור בדיעבד מצד "השולח" כדי לגרוע מזכויותיו של צד ג' מכוח סעיף 3(א) לחוק השליחות.

45.
לסיכום סוגיה זו, יש לקבוע כי אין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה מצגיו של הבנק כלפי כתבן אפשרו לה להסיק כי עו"ד גרצברג מוסמך לנהל עמה משא ומתן בשם הבנק לצורך החזר החוב. משכך, ובהתאם לסעיף 3(א) לחוק השליחות, פעל עו"ד גרצברג כשלוחו של הבנק ועל כן מצגיו כלפי כתבן מחייבים את הבנק.

מהות ההסדר עם עו"ד גרצברג

46.
כאמור, בהתבסס על הפקדת שני שיקים בסך כולל של 750,000 ש"ח בידיו של עו"ד גרצברג ולאור האמור באישור גרצברג, שניתן לאחר שכתבן הפקידה בידיו של עו"ד גרצברג סך של 247,800 ש"ח, הסיק בית המשפט המחוזי כי התגבשה הסכמה חדשה בין הצדדים אשר יש בה כדי לשקף את סכום חובה הכולל של כתבן כלפי הבנק – 750,000 ש"ח. גם במסקנה זו של בית המשפט המחוזי איני סבור כי יש להתערב. נימוקיו של בית המשפט המחוזי מבוססים ומעוגנים בחומר הראיות שהובא לפניו.

47.
כתבן לא סיפקה כל הסבר המניח את הדעת לפשר הפקדת שני השיקים בסך הכולל של 750,000 ש"ח, ומאוחר יותר סך של 247,800 ש"ח, בידיו של עו"ד גרצברג. בהקשר זה טענה כתבן שתי טענות עובדתיות סותרות. מצד אחד טענה כתבן כי ביקשה להשיב את מלוא סכום ההלוואה על מנת להשיג את המימון הנדרש לרכישת הנכס מבנק אחר, ומצד שני טענה כי הפקידה את הסך של 247,800 ש"ח בידיו של עו"ד גרצברג לכיסוי חוב הפיגורים ועל חשבון החזרי ההלוואה הבאים. שתי טענות עובדתיות אלה אינן יכולות לדור בכפיפה אחת כפי שעמד על כך בית המשפט המחוזי. סתירה מהותית זו משליכה על היעדר מהימנות גרסתה של כתבן באשר למהות הסכמתה להפקיד בידיו של עו"ד גרצברג את הסכומים הנ"ל. לא זאת אף זאת, כתבן לא הצליחה לבסס אף אחת משתי טענותיה העובדתיות הנ"ל, כפי שהדגיש זאת בית המשפט המחוזי: כתבן לא הציגה הסכמה קונקרטית של בנק אחר לממן את רכישת הנכס; אם בנק אחר היה מסכים לעשות כן, הכספים היו מועברים לעו"ד גרצברג על ידי הבנק האחר ולא על ידי כתבן; כתבן לא סיפקה הסבר מניח את הדעת מדוע הפקידה בידי עו"ד גרצברג סכומים שחרגו הרבה מעבר לחוב הפיגורים מושא תיק ההוצאה לפועל הראשון במקום להשקיעם באפיקים שונים וליהנות מפירותיהם. בנוסף לסתירה האמורה בין גרסאותיה של כתבן, עצם העובדה כי טענותיה של כתבן לא זכו לאישוש ראייתי ונטענו בעלמא אינה מוסיפה למהימנות הסבריה בדבר הפקדת הסכומים הנ"ל בידיו של עו"ד גרצברג.

48.
מהטעמים הנ"ל יש לדחות את טענותיהם של כתבן ושל הבנק כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הצדדים הסכימו כי גובה חובה הכולל של כתבן כלפי הבנק הוא 750,000 ש"ח. לאור זאת, מתייתר הצורך לדון בטענתה של כתבן לפיה החוב אותו מציג הבנק "מנופח" היות שהוא מסתמך על קרן הלוואה שאושרה בסך של 610,000 ש"ח ולא על קרן הלוואה של 550,000 ש"ח כפי שנטלה בפועל. טענתה זו של כתבן כלל אינה רלבנטית שכן ממילא סכום החוב לצורך הדיון הוא לא סכום הקרן שניטלה בפועל מתוך סכום ההלוואה שאישר הבנק, אלא סכום החוב כפי שהסכימו עליו הצדדים במסגרת המשא ומתן בין כתבן לבין עו"ד גרצברג. משא ומתן זה הביא בחשבון נוסף על סכום הקרן שניטלה בפועל על ידי כתבן, 550,000 ש"ח, גם ריביות שהתווספו על סכום הקרן בגין אי עמידתה של כתבן בתשלומים הסדירים וכן הוצאות גבייה וכד'. לכן, אך טבעי כי גובה החוב כפי שסוכם בין כתבן לבין עו"ד גרצברג יהיה גבוה יותר מסכום קרן ההלוואה שאותו נטלה כתבן בפועל מהבנק. ברוח זו יש אף לדחות את טענת הבנק כי את סכום הקרן יש ללמוד מהסכום שננקב במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. ההסכמה בין כתבן לבין עו"ד גרצברג לגבי שיעור החוב הלא מסולק כלפי הבנק תקפה והיא מאוחרת לסכום שננקב במסגרת הליכי ההוצאה לפועל. משכך, הסכמה מאוחרת זו היא הקובעת לשם חישוב בסיס החוב של כתבן כלפי הבנק.

שיעורי ריבית

49.
יש לדחות את טענת כתבן לפיה מנסיבות כריתת החוזה עולה כי הצדדים ביקשו לבטל את חיובה בריבית פיגורים. כתבן לא הניחה כל תשתית עובדתית שיש בה כדי לבסס את המסקנה הנ"ל. באישור גרצברג לא נאמר דבר באשר לשיעור הריבית שיחול על החזרי ההלוואה על ידי כתבן. מקובלת עליי טענתה של כתבן כי במסגרת אישור גרצברג ביקשו הצדדים לקבוע דרך חדשה לפירעון החוב. ואולם, אישור גרצברג אינו תלוי בחלל ריק, והוא ניתן על רקע הפרת הסכם ההלוואה על ידי כתבן, אשר חרף העובדה כי הופר הוא נותר שריר וקיים ולא בוטל על ידי מי מהצדדים. קרי – אין מדובר בהסכמה מאוחרת המבטלת את הסכם ההלוואה. סבורני כי יש ללמוד מנסיבות המקרה שהצדדים לא ביקשו במסגרת אישור גרצברג לכרות הסכם חדש המבטל את הסכם ההלוואה. תכליתו של אישור גרצברג היא לתקן את הסכם ההלוואה בשתי נקודות ספציפיות ותו לאו – שיעור החוב ומועדי פירעון החוב. לאור זאת, יש לפרש את אישור גרצברג בהתאם להסכם ההלוואה, ובכלל זה לאור שיעורי הריבית ההסכמית וריבית הפיגורים שנקבעו במסגרת הסכם ההלוואה ובנספח 1 שלו. משכך, כל יתר תנאי הסכם ההלוואה, לרבות שיעורי הריבית שנקבעו בו, ממשיכים לחול גם על דרך הפירעון החדשה שנקבעה בהסכמה המאוחרת שהושגה בין כתבן לבין עו"ד גרצברג.


הנה כי כן, אישור גרצברג אינו מבטל את הסכם ההלוואה, אלא הוא "מתקן" את הסכם ההלוואה בשני נושאים ממוקדים. לפיכך, כל הנושאים שאינם מוסדרים באישור גרצברג נשלטים על ידי הוראותיו של הסכם ההלוואה שמעולם לא בוטל ועל כן מחייב את הצדדים. סבורני כי בהעדר אמירה מפורשת באישור גרצברג לעניין שינוי שיעורי הריבית שנקבעו על ידי הצדדים בהסכם ההלוואה, ממשיכים לחול על הצדדים אותם שיעורי ריבית שנקבעו בהסכם ההלוואה.

50.
כאמור, בהסכם ההלוואה ישנה התייחסות לשני סוגי ריבית: ריבית מוסכמת וריבית פיגורים. אחת מהמחלוקות שנתגלעו בין הצדדים נגעה לשיעור הריבית המוסכמת – האם זו עומדת על 5.5% לשנה או על 6% לשנה. בית המשפט המחוזי קבע כי על אף העובדה שבהסכם ההלוואה נקבע כי הריבית המוסכמת תעמוד על 5.5% לשנה, רשאי היה הבנק לגבות ריבית בשיעור של 6% לשנה, בהתאם לאמור בסעיף 7.3 לטופס הבקשה לקבלת הלוואה. בסוגיה זו דעתי שונה מדעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד. סבורני כי בכל הנוגע לריבית המוסכמת, להבדיל מריבית הפיגורים, הבנק אינו רשאי לגבות מכתבן יותר מ-5.5% לשנה, זאת מהטעמים המפורטים להלן.

51.
סבורני כי בנסיבות העניין לא הוכיח הבנק לפני בית המשפט המחוזי כי התקיימו נסיבותיו של סעיף 7.3 לטופס הבקשה לקבלת הלוואה ומשכך לא הייתה בידו זכות להעלות את שיעור הריבית המוסכמת מעבר ל-5.5% לשנה. סעיף 7.3 הנ"ל קובע כאמור כי הבנק יהיה רשאי להעלות את שיעור הריבית המוסכמת אם חלפו יותר משבעה ימים מיום אישור ההלוואה על ידי הבנק ועד למועד ביצועה. יוצא אפוא כי יסודותיו של סעיף 7.3 הנ"ל הינם שניים: יום אישור ההלוואה ויום ביצוע ההלוואה.

52.

יום ביצוע ההלוואה
. בטופס הבקשה לקבלת הלוואה (נ/3) לא מופיעה כל הגדרה למונח "יום ביצוע ההלוואה". אף הסכם ההלוואה (נ/1) אינו מבהיר מהו "יום ביצוע ההלוואה". מהי אם כן משמעותו של המונח "יום ביצוע ההלוואה"? תשובה לשאלה זו ניתן למצוא בהתייחסות הבנק עצמו ל"יום ביצוע ההלוואה". בתצהיר עדות ראשית של עו"ד ישראל חדד (להלן:
חדד
), מנהל הגביה בבנק, שהוגש מטעם הבנק במקום עדות, נאמר כי:

"לפי סעיף 7.3 לבקשת ההלוואה זכאי היה הבנק לשנות את שיעור הריבית לשיעור הריבית הנוהגת במועד העמדת הכספים לטובת הלווה, וזאת אם הכספים לא
הועברו לה
תוך 7 ימים מתאריך הסכם ההלוואה" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.) (
שם
, סעיף 11).


מדברים אלו עולה שהבנק עצמו ראה את "יום ביצוע ההלוואה" כיום העברת הכספים בפועל לידי כתבן. עמדתו זו של הבנק אף עולה בקנה אחד עם
האמור בהוראה 451 שקבע המפקח על הבנקים וכותרתה "נהלים למתן הלוואות לדיור" (להלן:
הוראה
451). הוראה 451 נקבעה מכוח סמכותו של המפקח על הבנקים ליתן הוראות ניהול בנקאי תקין לפי סעיף 5(ג1) לפקודת הבנקאות, 1941. יובהר, כי הוראה 451 אינה חלה במקרה דנן שכן היא נכנסה לתוקף לאחר אישור מתן ההלוואה לכתבן. יחד עם זאת, סבורני כי ניתן ללמוד ממנה על הפרשנות הראויה למונח "יום ביצוע ההלוואה". בסעיף 3 להוראה 451 נקבע כי "יום ביצוע ההלוואה" הוא:


"היום בו הועמדו כספי ההלוואה בפועל לרשות הלווה במישרין, או שהועברו לזכות מוכר הנכס, לפי הוראות בכתב מאת הלווה".


בהתבסס על האמור לעיל "יום ביצוע ההלוואה" הוא המועד בו הבנק העביר למוכרי הנכס את כספי ההלוואה בהתאם להוראתה של כתבן, קרי יום ה– 1.3.1995.

53.

יום אישור ההלוואה
. לאור העובדה כי יום ביצוע ההלוואה הוא 1.3.1995, בכדי שהבנק יוכל לממש את זכותו לפי סעיף 7.3 הנ"ל היה עליו להוכיח לפני בית המשפט המחוזי כי ההלוואה אושרה על ידו יותר משבעה ימים לפני יום ה-1.3.1995. בית המשפט המחוזי קיבל בהקשר זה את גרסת הבנק, שנתמכה בתצהירו של חדד, לפיה חלפו למעלה משבעה ימים מיום אישור ההלוואה ועד ליום ביצועה, שכן טופס הבקשה לקבלת הלוואה נערך ביום 19.1.1995 (נ/3) ולאחר מכן נבדק ונחתם על ידי נציג הבנק ביום 20.1.1995 (נ/4).


סבורני, כי אין במועדים בהם נחתמו נ/3 ו-נ/4 כדי לבסס את גרסת הבנק. במה דברים אמורים? בתחתית נ/4, שנחתם ביום 20.1.1995, יום לאחר שהגישה כתבן בקשה לקבלת הלוואה, צויין באותיות דפוס בולטות מתחת לחתימתו של בעל התפקיד המוסמך מטעם הבנק כי:

"החלטה זו כפופה להחתמת הלווים והערבים על מסמכי ההלוואה הנהוגים בבנק והמצאת בטחונות לשביעות רצוננו, וזאת תוך 30 יום מתאריך הגשת הבקשה.
אישור סופי ומחייב
של הבנק להלוואה ותנאיה
ינתן לאחר ביצוע כל האמור לעיל ולאחר בחינת פרטי ההלוואה ומסמכיה להנחת דעתו של הבנק
. מובהר בזה כי תנאי ההלוואה ובמיוחד שיעורי הריבית, יהיו בתוקף רק אם ההלוואה תבוצע תוך 7 ימים מיום אישורה ע"י הבנק" (ההדגשות אינן במקור – י.ד.).


קרי, מנ/4 ניתן ללמוד כי הבנק עצמו לא ראה בחתימת בעל התפקיד המוסמך מטעמו על נ/4 ביום 20.1.1995 משום אישור סופי של ההלוואה, שכן בשלב זה, יום אחד בלבד לאחר שהוגש טופס הבקשה לקבלת הלוואה, ספק אם כתבן מילאה אחר מכלול דרישות הבנק המהוות כאמור תנאי לאישור ההלוואה. הבנק לא הניח תשתית עובדתית כלשהי בדבר המועד בו הוחתמו הערבים על המסמכים הנדרשים והמועד בו קוימו מלוא דרישות הבנק לשם מתן אישור סופי ומחייב להלוואה. בהתאם לנטל ההוכחה במשפט האזרחי על הבנק היה להוכיח נתונים עובדתיים אלו על פי הכלל המושרש לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה". לא זאת אף זאת, מסמכי ההלוואה היו בחזקתו של הבנק ובשליטתו ומשכך לא היה לו כל קושי לנקוב במועד קונקרטי בו קויימו מלוא דרישות הבנק לשם מתן אישור סופי ומחייב להלוואה. משכך, יש לקבוע כי הבנק לא עמד בנטל ההוכחה שרבץ על כתפיו ולא הוכיח לפני בית המשפט המחוזי את מועד אישור מתן ההלוואה וכתוצאה מסתברת מכך לא הוכיח שהתקיימו נסיבותיו של סעיף 7.3 לטופס הבקשה לקבלת הלוואה. לאור האמור לעיל, אמליץ לחבריי לקבוע כי הריבית ההסכמית המחייבת היא 5.5% ולא 6% כטענת הבנק.

30,000$

54.
כאמור, לפי אישור גרצברג היה על כתבן לשלם סך של 30,000$ עד ליום 15.11.1998. הבנק טען כי במקור נרשם באישור גרצברג התאריך 15.11.1997, ברם בית המשפט המחוזי דחה טענה זו בנימוק כי היא לא הוכחה. עסקינן בקביעה עובדתית מובהקת המסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. גם אם הערכאה הדיונית לא שמעה ראיות, לא תיטה ערכאת הערעור להתערב בקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, שכן בשיטתנו המשפטית
תפקידה של ערכאת הערעור אינו "שמיעה מחדש" (
rehearing
) של המשפט. הערעור איננו מיועד לפתיחת ההליך הדיוני מחדש. התשתית העובדתית הנדרשת לקבלת ההכרעה בתיק, נקבעת בערכאה הראשונה [ראו למשל: חוות דעתה של השופטת
ע' ארבל
בע"א 1242/04
ש.גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ש.ארצי חברה להשקעות בע"מ
(לא פורסם, 11.9.2006), פסקה 24].


קביעת משקלן של הראיות ודיותן הינה פררוגטיבה של הערכאה הדיונית.
משכך אין מקום להתערבותו של בית משפט זה בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי הבנק לא הוכיח את טענתו כי מועד התשלום של 30,000$ הנ"ל כפי שצויין במקור באישור גרצברג הוא 15.11.1997.

55.
באישור גרצברג לא צויין מהו שער החליפין לפיו יומר הסכום הדולרי לשקלים. הבנק מלין כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה חישוב הסך של 30,000$ יעשה לפי שער החליפין נכון ליום 15.11.1998, המועד שנקבע באישור גרצברג לביצוע התשלום של הסך הנ"ל. משלא צויין באישור גרצברג או בהסכם ההלוואה שער החליפין, לא נותר לבית המשפט אלא להשלים את החסר. איני סבור כי נפלה טעות בקביעתו זו של בית המשפט המחוזי, לפיה שער החליפין יהיה שער יום ביצוע התשלום. לא הונחה תשתית עובדתית אחרת שיש בה כדי להצביע על כך שכוונתם של הצדדים הייתה שונה.


56.
באשר לקביעתו המאוחרת של בית המשפט המחוזי כי על ערכם בשקלים של 30,000$ הנ"ל תיווסף ריבית פיגורים, להבדיל מריבית בנקאית כפי שהסכימו הצדדים בהסכם ההלוואה; הרי שלטעמי לא נפלה טעות בקביעתו זו של בית המשפט המחוזי. על פי הנתונים שהובאו לפני בית המשפט המחוזי, כתבן לא שילמה את הסך הנ"ל בכל מועד אחר. אמנם כתבן טענה כי פנתה לא אחת לבנק על מנת שימסור לה את שיעור החוב שטרם סולק על ידה, אולם הבנק לא השיב לפניותיה החוזרות. ברם, גם אם הבנק לא נענה לפניותיה, הרי שהיה בידי כתבן להפקיד את הסכום שאינו נתון במחלוקת בקופת ההוצאה לפועל או לחלופין בידי נאמן, ולחילופי חילופין יכולה היתה לנקוט בהליכים משפטיים, כדוגמת הגשת תובענה לסעד הצהרתי לפיו אינה חייבת לבנק יותר מסך מסוים, אך כתבן לא נקטה באף אחד מהצעדים דלעיל. כתבן הפרה את התחייבותה לפי אישור גרצברג ובנסיבות כגון דא ישנה הצדקה לפסיקת ריבית פיגורים בהתאם לקבוע בהסכם ההלוואה.

יתרת החוב – חישוב הריבית

57.
כאמור, בית המשפט המחוזי פסק כי יתרת קרן החוב לאחר ניכוי הסך של 247,800 ש"ח שהופקדו בידי עו"ד גרצברג מתוך קרן החוב בסך של 750,000 ש"ח, היא 502,200 ש"ח. מסך זה יש להפחית 30,000$ כפי סכומם בשקלים כאמור. על יתרת החוב קבע בית המשפט המחוזי כי תתווסף ריבית כחוק החל מיום
22.8.1997, מועד הפגישה עם עו"ד גרצברג, ועד למועד הגשת התביעה דנא. בית המשפט המחוזי קבע כי בגין תקופה זו הבנק אינו זכאי לריבית פיגורים, לאור טענתה של כתבן כי חרף פניותיה החוזרות אל הבנק לבירור שיעור יתרת החוב שטרם סולקה היא לא נענתה. הבנק טוען בהקשר זה כי אף אם לא היה מקום לפסוק ריבית פיגורים, לא היה כל מקום לפסוק ריבית כחוק אלא היה על בית המשפט המחוזי לפסוק ריבית בנקאית בשיעור שהוסכם עליו בין הצדדים, שכן סעיף 6(א)(1) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961
(להלן:
חוק פסיקת ריבית והצמדה
) קובע כי בית המשפט לא יפסוק ריבית לפי חוק "אם קיים הסכם בין בעלי הדין על תשלום ריבית או פיצוי אחר בשל פיגור בתשלום

"
.

58.
סבורני כי יש מקום להתערב בקביעתו זו של בית המשפט המחוזי שכן טענתו של הבנק מבוססת ומעוגנת הן בנסיבות המקרה והן בהוראת סעיף 6(א)(1) לחוק פסיקת ריבית והצמדה. אמנם, כתבן העלתה תזה לפיה הבנק לא השיב לפניותיה ו"גרר רגליו" בהגשת התביעה דנן, אך בית המשפט המחוזי נמנע מלקבל טענה זו, ולראיה לא קבע ממצא עובדתי פוזיטיבי בהקשר זה. גם אם לצורך הדיון נצא מנקודת הנחה כי הבנק אכן "גרר רגליו" ולא השיב לפניותיה של כתבן, הרי שלא היה בכך כדי לפטור את כתבן מכל אחריות שהיא באופן שיצדיק את ישיבתה על הגדר בחיבוק ידיים תוך המתנה לתשובת הבנק, כל זאת בנסיבות בהן כתבן כבר ידעה כי היא מפרה את הסכם ההלוואה שכן היא לא עמדה במועדי פירעון ההלוואה – גם לא לפי המוסכם באישור גרצברג.

59.
בנסיבות האמורות היה על כתבן לפעול בשקידה ראויה להסדרת חובה אל מול הבנק ולא "להמתין" זמן ממושך ובלתי סביר לקבלת תשובת הבנק. כך למשל, יכלה כתבן להפקיד את הסכום שלגביו אין מחלוקת בקופת ההוצאה לפועל או בידי נאמן. לא זאת אף זאת, גם משהגיש הבנק את התביעה דנא נמנעה כתבן מלהפקיד בקופת בית המשפט את אותו חלק שלגביו אין מחלוקת כי היא נותרה חייבת. כתבן לא עשתה כן, לא קודם להגשת התביעה וגם לא לאחר שהוגשה. התנהלות זו מעידה על הלך רוחה של כתבן. אילו הפקידה כתבן את הסכום שלגביו אין מחלוקת בידי נאמן או בקופת ההוצאה לפועל ובשלב מאוחר יותר, לאחר שהוגשה התובענה, בקופת בית המשפט, יתכן שהיה מקום לשקול הפחתה מהריבית ההסכמית בגין התקופה שבנדון.


לאור האמור לעיל, לא היה מקום לקביעה כי הבנק אינו זכאי לריבית ההסכמית בשיעור של 5.5% לשנה בגין התקופה שבין 22.8.1997 לבין 30.10.2000. על כן, אציע לחבריי לקבוע כי בגין התקופה האמורה תיווסף על סך יתרת החוב ריבית הסכמית.

60.
כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי כתבן הפרה את חובתה לשלם את יתרת החוב ביום 30.10.2000, שכן זהו המועד בו תם פרק הזמן הסביר שעמד לרשותה לשם החזר יתרת החוב לבנק. איני רואה מקום להתערב בקביעה זו. כזכור, אישור גרצברג לא קבע את המועד הספציפי שבו הייתה צריכה כתבן לשלם לבנק את יתרת החוב.
סעיף 41 לחוק החוזים קובע כי "חיוב שלא הוסכם על מועד קיומו, יש לקיים זמן סביר לאחר כריתת החוזה, במועד שעליו הודיע הנושה לחייב זמן סביר מראש".


לאחר שניתח את חומר הראיות שהונח לפניו קבע בית המשפט המחוזי כי פרק הזמן ה
סביר חלף ביום 30.10.2000 – מועד הגשת התביעה דנן – שכן אז כתבן לבטח ידעה כי הבנק עומד על פירעון מלוא סכום ההלוואה. הבנק מלין כנגד מסקנתו זו של בית המשפט המחוזי וטוען כי כתבן ידעה על העמדת מלוא סכום ההלוואה לפירעון מיידי במועד מוקדם יותר. טענתו זו של הבנק היא טענה המכוונת כנגד ממצא עובדתי שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, וכפי שהדגשתי לעיל איני סבור כי יש מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בכגון דא. הבנק טען את אותן טענות לפני הערכאה הדיונית, הטענות זכו להתייחסות ובסופו של יום הערכאה הדיונית הגיעה למסקנה מסוימת. מסקנה זו אינה בלתי סבירה ויש להותירה על כנה.

61.
לאור זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי החל מיום 30.10.2000 תחול על יתרת החוב ריבית פיגורים כפי שהוסכם בין הצדדים בהסכם ההלוואה. כתבן טוענת כאמור כי לא היה מקום לחייבה בריבית פיגורים לאור העובדה כי הבנק עיכב את בירור התביעה וכי הוא תרם לתפיחת החוב בכך שלא מימש את המשכון על הנכס במועד מוקדם יותר. טענות אלה יש לדחות מנימוקיו של בית המשפט המחוזי, שדחה מפורשות את טענתה של כתבן בנוגע לעיכוב בירור התביעה על ידי הבנק והדגיש כי היה קושי במימוש המשכון על הנכס לאור ביטול חוזה המכר. משכך, איני סבור כי נפל פגם בכך שבית המשפט המחוזי אף דחה את התביעה שכנגד שהגישו כתבן והנתבעים הנוספים.

62.
בהחלטה מאוחרת קבע בית המשפט המחוזי כי ריבית הפיגורים תתייחס לא רק לקרן של יתרת החוב אלא לקרן של יתרת החוב בתוספת ריבית כחוק בה חויבה כתבן בגין התקופה שבין 22.8.1997 לבין 30.10.2000. סבורני כי קביעתו זו של בית המשפט המחוזי מעניקה לבנק יותר מאשר הוא זכאי לו על פי הסכם ההלוואה. משכך, ולאור העובדה כי עסקינן במערכת יחסים חוזית הנשלטת על ידי תניות הסכם ההלוואה, קביעתו הנ"ל של בית המשפט המחוזי המעניקה הלכה למעשה לבנק כפל פיצוי אינה יכולה לעמוד. לכן, אציע לחבריי לקבוע כי ריבית הפיגורים בגין יתרת החוב לא תחושב ביחס לקרן ולתוספת הריבית ההסכמית בגין התקופה שבין 22.8.1997 לבין 30.10.2000, אלא תתייחס אך ורק לרכיב הקרן של יתרת החוב החל מיום 30.10.2000.

הנתבעים הנוספים – יריבות וחבות

63.

פלד
. הבנק מלין כנגד קביעתו של בית המשפט המחוזי כי לא הוכח שפלד היה צד לעסקה. דין טענה זו להידחות. עסקינן בקביעה עובדתית מובהקת. בית המשפט המחוזי התייחס לכל אחת מהאינדיקציות אליהן הפנה הבנק כמעוררות חשד באשר למעורבותו של פלד בעסקה, אך סבר כי אין בהן די כדי לבסס את טענת הבנק. ההכרעה באשר לדיות הראיות ומשקלן מסורה כאמור לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. פלד לא חתום על הסכם המכר ולא על כתב ההתחייבות, ועל אף שישנן אינדיקציות מחשידות המעלות תמיהות באשר למעורבותו, תמים דעים אני עם מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי אין באינדיקציות הנ"ל כדי לבסס את טענתו של הבנק. פסק דינו של השופט
פריש
אינו מהווה מעשה בית-דין לגבי הצדדים בתביעה דנן, שכן בעלי הדין כאן לא היו צד לדיון לפני השופט
פריש
, ומשכך בית המשפט המחוזי לא היה כבול בקביעותיו.

64.

ברייער
. טענתו של ברייער כי הוא לא הפר את התחייבותו כלפי הבנק לפי כתב ההתחייבות כלל אינה רלבנטית, שכן היריבות בין ברייער לבין הבנק נובעת מנוסחו המפורש והחד משמעי של סעיף 11 לכתב ההתחייבות לרישום משכנתא, לפיו התחייב ברייער, שנמנה על מוכרי הנכס, להודיע לבנק אם יבוטל הסכם המכר עם כתבן ולהשיב לבנק את הכספים ששולמו לפי הסכם ההלוואה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. הסכם המכר בוטל כאמור, ועל המוכרים, וביניהם ברייער, חלה החובה מכוח כתב ההתחייבות להשיב לבנק את הכספים שאותם העמיד הבנק בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. אין מקום לקבל את טענתו של ברייער לפיה יש להגביל חבותו לשליש בהתאם להיקף זכויותיו בנכס. כתב ההתחייבות אינו מגביל את חבותו של ברייער כלפי הבנק לשיעור זכויותיו ההיסטורי בנכס. בנסיבות העניין חל סעיף 55 לחוק החוזים לפיו "שנים שחייבים יחד ולחוד, רשאי הנושה לדרוש את קיום החיוב, כולו או מקצתו, משניהם כאחד, או מכל אחד מהם בנפרד, ובלבד שלא ייפרע יותר מן המגיע לו

", ומשכך ברייער חב בחובה של כתבן כלפי הבנק ביחד ולחוד עם יתר מוכרי הנכס.


יצויין, כי בסיכומיו לפנינו הדגיש ברייער כי ערעורו מופנה גם כנגד החלטה אחרת שניתנה על ידי בית המשפט המחוזי, לפיה הורחבו עיקולים על נכסים שבבעלותו אל מעבר לסכום התביעה כפי שיעורה ביום הגשתה – 1,250,000 ש"ח. מאחר שסבורני כי דין טענותיו של ברייער במישור החבות להידחות, הרי שאין בידי להיעתר לערעורו כנגד הרחבת העיקולים, שכן ברייער חב כלפי הבנק "ביחד ולחוד" עם יתר הנתבעים עד למלוא שיעור חובה של כתבן כלפי הבנק. ברייער לא הציג לפנינו תחשיב עדכני של שווי הנכסים הנמצאים בבעלותו ואשר עוקלו במסגרת ההחלטה על הרחבת העיקולים, אולם יודגש כי ככל שמסת הנכסים המעוקלת והנמצאת בבעלותו של ברייער עולה על סכום החוב כלפי הבנק, בהתאם לתחשיב הנכון לפי פסק דינו של בית משפט זה, הרי שיש לצמצם את העיקול עד לגובה החוב בלבד.

65.

הערבים
. טענת הערבים היא כי לא הומצאה להם הודעה מטעם הבנק בדבר הפרת הסכם ההלוואה. בית המשפט המחוזי לא קבע ממצא עובדתי אם ההודעה הומצאה אם לאו, שכן טענת הערבים נדחתה בנימוק שהם לא הוכיחו את נזקיהם עקב אי משלוח ההודעה. בערעור טוענים הערבים כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו הנ"ל שכן ברי כי הנזק שנגרם להם הוא בשיעור הריבית שהתווספה עקב אי תשלום החוב על ידי כתבן. יש טעם מסוים בטענתם של הערבים, שכן לו היה הבנק שולח את ההודעה, בהנחה שזו לא נשלחה, הרי שלכאורה היה בכוחם של הערבים לנקוט "בזמן אמת" באמצעים למניעת או להקטנת חבותם:

"עקרון היידוע המאוחר נוגע למצב בו החיוב העיקרי פקע (במקרה ה"טוב" מבחינתו של החייב המשני) או שבכוונת הנושה לממשו בגין אי קיום על ידי החייב העיקרי (במקרה ה"בעייתי" מבחינת החייב המשני). עקרון זה כולל מתן הודעה מצד הנושה על פקיעת החיוב העיקרי, באופן שיאפשר לחייב המשני לדעת כי מבחינתו פקע גם חיובו המשני, או הודעה על אי קיום החיוב העיקרי על ידי החייב העיקרי. כן נראה לנו כי במסגרת עקרון היידוע המאוחר, יש גם להעניק לחייב המשני "אופציה" לקיים בתוך פרק זמן נקוב את חיובו של החייב העיקרי. הענקת אפשרות זו, תגשים הן את אינטרס הנושה השואף לקיום החיוב, תוך שקציבתה בזמן לא תפגע בו, והן את אינטרס החייב המשני,
אשר יכולה בצורה כזו להקטין את שיעור חבותו הפוטנציאלי המיידי
" (ההדגשה אינה במקור – י.ד.) [רוי בר-קהן
ערבות
378 (2006), עוד ראו אודות עקרון היידוע
שם
, בעמ' 378-375].


ודוק, בטרם תתברר שאלת הנזק שנגרם אם בכלל לערבים, תחילה יש לברר האם נשלחה הודעה כאמור על ידי הבנק אם לאו
[אודות דרישת משלוח הודעה לערב ראו: ריקרדו בן-אוליאל
דיני בנקאות:

ערבות לטובת תאגיד בנקאי ומשכון של נכסים נדים וניירות ערך
65-61 (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, 2002)]
. הבנק טוען בסיכומיו לפנינו, במסגרת ערעורם של הערבים, כי לפני בית המשפט המחוזי הובא תצהיר של ערב אחד בלבד מבין שני הערבים, מר יהודה ויזן, אשר חזר על טענת ההגנה הנ"ל בתצהירו בשפה רפה בלבד (סעיף 37.4 לסיכומי הבנק). ואכן, עיון בתיק דלמטה בתצהירו של מר ויזן, תומך בטענתו של הבנק, שכן כל שמר ויזן הצהיר עליו הוא כי "למיטב זכרוני (שכן בכל זאת חלף כעשור שנים למן הפרשה) לא נמסרה לי כל הודעה בדבר פיגור של הגב' כתבן...". הבנק מדגיש בסיכומיו כי תצהיר מטעם הערב השני, מר מנשה וגימה
, כלל לא הוגש לבית המשפט המחוזי (סעיף 37.5 לסיכומי הבנק). בסיכומי התשובה של הערבים אין התייחסות לטענתו זו של הבנק. בנסיבות אלה אין לי אלא לקבל את גרסת הבנק כפי שהונחה לפתחנו במסגרת סיכומיו. לכן, יש לקבוע כי הערבים לא הצליחו לבסס את טענתם לפיה לא קיבלו את הודעת הבנק ומשכך אין להיזקק לערעורם בנוגע להוכחת הנזק.

66.
באשר לטענתו של הבנק כי סכום ההוצאות שנפסק לזכותו אינו הולם; הרי שדינה להידחות, שכן כלל הוא כי פסיקת ההוצאות ושכר הטרחה מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית שניהלה את ההליך ומשכך הינה בעלת יתרון משמעותי בהערכת שיעורן של ההוצאות שנגרמו לבעלי הדין בנוגע לניהול ההליך (לרבות שכר הטרחה ששולם על ידם). משכך, ההלכה מורה כי בית משפט שלערעור יטה שלא להתערב בהערכתה של הערכאה הדיונית בנוגע לגובה ההוצאות ושכר טרחת עורך דין [ראו למשל: ע"א 136/92
ביניש-עדיאל – עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ
, פ"ד מז(5) 114, 131 (1993)]. קביעתו של בית המשפט המחוזי בסוגיה זו מנומקת ומעוגנת בעובדה כי לא נוהלו הוכחות בתיק וכי לא כל תביעתו של הבנק התקבלה. משכך, החלטתו של בית המשפט המחוזי סבירה ומאוזנת ואין מקום להתערב בה.

67.
אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעורים בכפוף להתערבות ממוקדת בסוגיות עליהן הצבעתי לעיל בהן נדרשת התערבותו של בית משפט זה ועניינן הוא כדלקמן:



(א)
שיעור הריבית ההסכמית יועמד על 5.5% לשנה ולא על 6% לשנה.

(ב)

בגין התקופה שבין 22.8.1997 לבין 30.10.2000 תיווסף על סך יתרת החוב ריבית הסכמית
ולא ריבית כחוק.

(ג)
ריבית הפיגורים בגין יתרת החוב לא תחושב ביחס לקרן ולתוספת הריבית ההסכמית בגין התקופה שבין 22.8.1997 לבין 30.10.2000, אלא תתייחס אך ורק לרכיב הקרן של יתרת החוב החל מיום 30.10.2000
ועד למועד התשלום בפועל.

(ד)
העיקולים על רכושו של ברייער יצומצמו בכפוף לאמור בסעיף 64 לעיל.


כאמור, יתר רכיבי פסק דינו של בית המשפט המחוזי יעמדו על כנם.

68.
בהתחשב בעובדה כי ערעוריהם ההדדיים של הבנק, כתבן והנתבעים הנוספים נדחו בחלקם הארי, אמליץ שלא לעשות צו להוצאות לטובת מי מהם. בהמשך לאמור בפסקה 63 לעיל אמליץ לחבריי לחייב את הבנק בהוצאותיו של פלד בסך של 5,000 ש"ח.


ש ו פ ט



השופט א' גרוניס

:


אני מסכים.


ש ו פ ט


השופט א' רובינשטיין
:

א.
מצטרף אני לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט דנציגר. קשה להלום טענה כי שליחותו של עו"ד גרצברג, הרמאי הנמלט, לא אוששה בהתנהגות הבנק על-ידי הסמכתו. יתכן היה "להרים גבה" כלפי הנסיבות שבהן קבע עו"ד גרצברג לגב' כתבן פגישה באישון ערב בביתו, אולם בצדק כתב חברי (פסקה 43), כי הבנק עצמו, בעל מנגנוני בקרה וניסיון נפל ברשתו. נפלאות דרכי גביית חובות, ולוא תהא זו באישון ערב בבית פרטי, ועל כן "התנהגות השולח" – הבנק – היתה בגדרי הרשאת השליחות שבסעיף 3(א) לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, כך שכלפי הגב' כתבן לא "ניצבה" חריגה. כבר אמר הפתגם "לעולם תקח" (ראו שו"ת
יהודה יעלה
לר' יהודה אסאד, (הונגריה, המאה הי"ט, חלק ב, סימן קי"ד)), ויכלה הגב' כתבן לסבור כי כשרוצה הבנק לקחת ושיק בנקאי בסכום לא מבוטל בידה, יעשה כן גם בשעות משונות ובמקום משונה. גם אם יש בכך נסיבות חריגות במידה מסוימת, אין הן יוצאות מכלל האפשרי. והנה בנסיבות דנן שולח ענק, מהימן וסולידי, בחר לו מה שנסתבר בדיעבד, כשלוח שלוח רסן - אך לנגד עיני גב' כתבן עמד, ויכול היה לעמוד, השולח יותר מאשר השלוח, ועל כן מסכים אני לדברי חברי (ראו פסקאות 41 ו-42 לחוות דעתו) בעקבות ע"א 318/82
יעבץ נ' סוכנות מכוניות לים התיכון
פ"ד ל(4) 85, 92; בע"א 7654/07
ברקוביץ נ' בן הראש
(לא פורסם), שהזכיר חברי, נזדמן לי לומר (פסקה י"ז):

"בהתאם להלכה הפסוקה, מאז נחקק חוק השליחות, תשכ"ה-1965, הוחלפה על דרך הכלל הלכת 'השליחות הנחזית' – המקימה מניעות כלפי הטענה כי השלוח פעל בחוסר הרשאה – בקיום שליחות של ממש, על אף חוסר ההרשאה. כלומר, כל זמן שנהג השולח כלפי צד שלישי כאילו לשלוחו הרשאה – התקיימה שליחות, ופעולות השלוח יחייבו ויזכו את השולח (סעיף 3(א) לחוק השליחות; א' ברק,
חוק השליחות
– כרך א (1996), עמ' 620 ואילך; ע"א 1286/90
בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה
, פ"ד מח(5) 799, 813".


כך גם בנידון דידן.

ב.
אמנם נכון אני לומר, שבמקרה בו אין שמיעת ראיות – כבענייננו – יכולת התערבותה של ערכאת הערעור גדולה יותר מבערעור "רגיל", שכן אין לערכאה הדיונית יתרון על פניה, ועל כן מצטמצם הרציו שביסוד ה"פררוגטיבה לערכאה הדיונית" (כדברי חברי, פסקה 54); ראו דברי השופט גרוניס בע"א 11000/02
חצור נ' דותן
(לא פורסם):

"כאשר אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכאת הערעור, הנובע משמיעה בלתי אמצעית של עדים, גוברת מוכנותה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי הערכאה הדיונית (ראו ע"א 986/93
קלמר נ' גיא
, פ"ד נ(1) 185, 189; ע 5656/93
שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' מ. גביע בע"מ
(לא פורסם), פסקה 6 לפסק הדין; ש' לוין
תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד
(תשנ"ט) 189 (כיום מה' 2 (תשס"ח), 224 - א"ר)".


חרף זאת, איני רואה לגופו מקום להתערבות בתשתית העובדתית. התלבטתי, עם זאת, בשאלה אם לא היתה על הבנק חובה למסור לגב' כתבן את שיעור החוב הלא מסולק – אלא שבצדק ציין חברי (פסקה 54), כי למצער יכלה כתבן לנקוט מספר צעדים, כולם או חלקם, כפי שמנה - והיא לא עשתה כן.

ג.
תחושתי כבדה כלפי הקביעה (בפסקה 63) כי לא הוכח שפלד היה צד לעסקה; החומר שלפנינו, לרבות פסק דינו של השופט א' פריש בתמ"א 1057/89, מעורר חשד כבד. קרוב הייתי לחלוק על חברי בעניין מעורבות פלד בעסקה, אך בסופו של יום באתי לכלל מסקנה כי אכן לא הורם עד תום נטל הראיה בהקשר זה, חרף התחושה העגומה.

ד.
לחיבת המשפט העברי אזכיר, כי לפיו "שלוחו של אדם כמותו" (בבלי
נדרים
ע"ב, ב'
קידושין
מ"א, ב' ועוד), וגם המשפט הישראלי קבע בסעיף 2 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 "שלוחו של אדם כמותו ...". אמנם גם אם יש דמיון בלשון, אין זהות בין הדינים בשתי המערכות. עם זאת, סעיף 3(א) לחוק הקובע כי "השליחות מוקנית בהרשאה שבכתב או שבעל פה מאת השולח לשלוח, או בהודעה עליה מאת השולח לצד השלישי, או על-ידי התנהגות השולח כלפי אחד מהם". עוד בשכבר הימים ציטט חבר הכנסת משה קלמר, בדיון על החוק (ראו נ' רקובר,
המשפט העברי בחקיקת הכנסת
(תשמ"ט-1988), 926-925), את דברי הרמב"ם בהלכות
שלוחין ושותפין
א', א "האומר לשלוחו, צא ומכור לי קרקע או מטלטלים, או קנה לי – הרי זה מוכר ולוקח ועושה שליחותו, וכל מעשיו קיימין, ואין העושה שליח צריך קנין, ולא עדים, אלא באמירה בלבד בינו לבין חברו; ואין צריכים עדים אלא לגלות הדבר אם כפר אחד מהם, כשאר כל הטענות", קרי, כדברי חבר הכנסת קלמר, "שאין צורך באיזו פורמליות מיוחדת, אלא די באמירה בעלמא"; לסקירת דרכי יצירת השליחות במשפט העברי ראו גם נ' רקובר,
השליחות וההרשאה במשפט העברי
(תשל"ב) 47-46; כן ראו א' גולאק,
יסודי המשפט העברי
(הדפסה 2, תשכ"ז), א' 54. בנידון דידן לא היתה אינדיקציה של ממש לחריגה מן השליחות, ועל כן אין צורך להגיע לשאלה מה דינו של שליח שחרג משליחותו.


אוסיף כי אמנם, במשפט הישראלי (סעיף 6 לחוק השליחות), אם חרג שליח מן השליחות ניתן לאשר את פעולתו בדיעבד, ו"בלבד שלא תיפגע זכות שרכש אדם אחר בתום לב ובתמורה לפני האישור" (ס"ק (א)), ואם לא ידע הצד השלישי שהשלוח פועל ללא הרשאה או חרג הימנה, בידו לראות בשלוח בעל דברו או לחזור בו מן הפעולה ולתבעו על נזקו. לעומת זאת במשפט העברי המצב שונה – שלוח שחרג, פעולתו בטלה (ראו רמב"ם
שלוחין ושותפין
א', ב'-ג'-ד'; ד"ר מ' ויגודה, "חריגת השלוח משליחותו",
פרשת השבוע
168 (תשס"ד); ש' אטינגר,
פרקי שליחות במשפט העברי
(תשנ"ט, 85 ואילך).

ה.
סוף דבר, מצטרף אני לתוצאתו של חברי.

ש ו פ ט



לפיכך, נקבע כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר
.



ניתן היום, י"א בכסלו התשע"ב (7.12.2011).





ש ו פ ט


ש ו פ ט


ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

10017960_w19.doc

חכ

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il








עא בית המשפט העליון 1796/10 שרה כתבן, מנשה וגימה, יהודה ויזן ואח' נ' בנק ירושלים בע"מ, אלדד פלד (פורסם ב-ֽ 07/12/2011)