פסקי דין על שירות בתי הסוהר מחלקת האסיר | פסקי דין על יצחק (איציק) בר מוחה

44814-10/11 עתא     13/12/2011




עתא 44814-10/11 שירות בתי הסוהר מחלקת האסיר נ' יצחק (איציק) בר מוחה








בית משפט לעניינים מנהליים בבאר שבע



עת"א 44814-10-11 משטרת ישראל/שרות בתי הסוהר-מחלקת האסיר
נ' ברמוחה(אסיר)
עת"א 45331-10-11 ברמוחה(אסיר) נ' משטרת ישראל/שרות בתי הסוהר-מחלקת האסיר




בפני

כב' השופטת
נחמה נצר


עותר

שירות בתי הסוהר – מחלקת האסיר


נגד


משיב

יצחק (איציק) בר מוחה
(אסיר)



החלטה


ביום 30.10.11 באה בפני
י בקשת שירות בתי הסוהר (להלן: "המבקש") להאריך התקופה המאפשרת החזקתו של האסיר, יצחק בר מוחה (להלן: "המשיב"), בתנאי הפרדה.

יצוין, כי לבקשת המשיב ועל דעת המבקש, הוריתי בהחלטתי מיום 8.11.11 על איחוד הדיון בבקשת המבקש – עת"א 44814-10-11, יחד עם הדיון בעתירת המשיב – מושא הליך שמספרו 45331-10-11, במסגרתה עתר המשיב לביטול ההחלטה האוסרת עליו להשתמש בטלפון באופן גורף, במהלך התקופה שבין 15.9.11 ועד ליום 15.3.12 וכן, לביטול ההחלטה האוסרת על אשתו- הגברת אוולין בר מוחה (להלן: "אוולין"), לבקרו בבית הכלא.

רקע

למשיב עבר פלילי עשיר וזה מקרוב הוגש נגדו כתב אישום המייחס לו עבירות שונות, רבות ובכלל זה, עמידה בראש ארגון פשע, סחיטה באיומים לצד עבירות של הלבנת הון.

לא מיותר לציין, כי בכתב האישום נטען, כי העבירות הללו או חלקן, בוצעו תוך שימוש במכשיר טלפון ציבורי שהועמד למשיב בתוך כותלי בית הכלא בתקופה שבין מאי 2010 לינואר 2011.

יצוין עוד, כי הנאשמת מספר 2 בכתב האישום היא הגברת אוולין אשר לגביה נטען, כי שימשה, בין היתר, כאשת קשר וכמתווכת בין המשיב לבין יתר חברי ארגון הפשיעה שבראשו עמד המשיב, על-פי הטענה.
להשלמת הדרוש, אציין כי, על המשיב נגזר עונש מאסר בפועל למשך עשר שנים ועשרה חודשים, אותו החל
לרצות ביום 3.1.03. כאשר ביום 2.11.10, נגזרו עליו 24 חודשי מאסר נוספים (בגין עבירות נשק), ובנוסף, המשיב נדון ביום 5.6.11, לשנים-עשר חודשי מאסר בפועל, בגין החזקת סם, אשר הוכנס לתוך כותלי הכלא, באמצעות עורכת דינו.

עתירה 44814-10-11
(להלן: "החזקה בתנאי הפרדה")

ביום 26.1.06 הושם המשיב בהפרדה, אשר הוארכה מעת לעת על-ידי המבקש וזכתה לאישורו של בית המשפט. ההחלטה האחרונה שנתקבלה בעניינו של המשיב, בסוגיה זו,
ניתנה על-ידי בית המשפט המחוזי-מרכז שהורה על המשך החזקתו של המשיב בהפרדת יחיד למשך שישה חודשים נוספים, החל מיום 5.5.11.

המבקש טען, כי המשך השמתו של המשיב בהפרדה, הינה הכרחית ומחויבת המציאות, זאת נוכח היקף פעילותו העבריינית של המשיב, גם מתוך כותלי הכלא.

יסודות הבקשה במידעים מודיעיניים המצביעים, כך על-פי הטענה, על התנהגות שלילית של המשיב, קיומם של סכסוכים בין חברי ארגונים שונים וכוונה לפגוע באחרים.

המבקש צירף לבקשתו עותק מכתב האישום המתוקן, האוחז לא פחות מ-35 אישומים ואשר לדעתו יש בו כדי להעיד על מסוכנותו הרבה של המשיב.

המבקש אף צירף לבקשתו, חוות דעת של עו"ס מטעם בית כלא "שקמה", בו נתון המשיב במאסר, וכן, חוות דעת רפואית, שעל-פי הערכתם המקצועית, אין מניעה להוסיף ולהחזיק המשיב בהפרדה.

בא כוח המשיב טען, כי השמתו בהפרדה לתקופה מצטברת של שש שנים, מתוכם שנה ומחצה בהפרדת יחיד, כמוה ככליאתם של בעלי חיים בגן חיות, אם לא מעבר לכך. בתוך כך, פירט בא כוח המשיב את תנאי ההפרדה הקשים השוררים בבית הכלא. מתיאורו עולה, כי הפרדה הינה ישיבה מבודדת במבנה בטון, בעל תאורת פלורוסנט, כאשר למעט שעת טיול אחת בחצר במהלך היום, נתון המשיב בין ארבע קירות.

בא כוח המשיב בחר להפנות לדו"ח מבקרים רשמיים שנערך ביוזמת לשכת עורכי הדין, ממנו עולה, כי אסירים המצויים בהפרדה, נוטים לפתח בעיות נפשיות, דיכאון, התקפי זעם ונדודי שינה.
בא כוח המשיב אף הלין על התנהלותם של בתי המשפט בכל הנוגע למידעים שמונחים בפני
הם באמצעות המבקש. לדידו, מידעים אלה גורמים לנחיתות טבועה של הסנגורים הואיל ואין ביכולתם
להתעמת עם "נשק יום הדין", שהרי המידע החסוי העומד ביסוד הבקשה, אינו גלוי לעיניהם. כך למשל, נשללת מהם האפשרות לבקר את מידת מהימנותם ותקפותם של המידעים. למעשה, כך נטען, מבחינת הסניגורים, מידעים מודיעיניים הם מכשול כמעט בלתי עביר, במיוחד לנוכח המשקל הרב שבתי המשפט מייחסים למסמכים אלו.

בעניין זה, מוסיף המשיב וטוען, כי הבקשה להארכת ההפרדה, סומכת ידה על אדנים שאינם בהכרח רלוונטיים. כך למשל, מייחסים למשיב השתתפות באירוע תקיפה של חבר ארגון אחר, שאירע במהלך יום דיונים בבית המשפט המחוזי בירושלים. אלא מאי, המשיב לא נכח כלל במקום בעת האירוע ועל כן, אין זה ברור מדוע בוחרים, פעם אחר פעם, לטפול עליו האשמות שווא ולראות בו אחראי להתרחשות האירוע.

לחילופין, סבור בא כוח המשיב, כי ניתן בהחלט לשקול לפחות החזקתו של המשיב בהפרדה זוגית עם האסיר אלירן דרי (להלן: "אלירן").
יצוין, כי המבקש ומשטרת ישראל הביעו התנגדות נמרצת לאפשרות זו, בין היתר, על רקע חשש שבמהלך שהותם המשותפת כאמור, יוסיפו המשיב ואלירן לנהל ארגון פשיעה ובעניין זה, כך נטען, די במקרא של כתב האישום, כדי להעיד עד כמה, אין המדובר בחשש בעלמא או בסיכון סתמי.

אפנה לבחון טענות המבקש והשגות המשיב.



מידעים
מודיעיניים

על-פי דיני הראיות הנוהגים במקומותינו, הכול מצווים להעיד ולהציג מסמכים במשפט, כל אימת שהמידע דרוש ורלבנטי לבירור הסוגיה העומדת במרכז ההליך השיפוטי. לעקרון כללי זה, אשר נועד להביא לגילויה של "אמת עובדתית", נקבעו חריגים הכוללים, בין היתר, את החסיונות המפורטים בפרק ג' לפקודת הראיות.

במסגרת הדיון בבקשת המבקש, הונחו בפני
י מסמכים רבים ושונים ובין היתר, דו"ח הכולל חקירות שבוצעו, "מידעים" (כלשון המשטרה) מודיעיניים, פעולות חקירה נוספות הנדרשות לביצוע, סיכומים, חוות דעת וידיעות מודיעיניות, הכל על-מנת לשכנע את בית המשפט, כי מושא מידעים אלה (המשיב כאן), הינו מסוכן לציבור, מגלה עוינות כלפי האסירים סביבו ומסב קושי רב להתנהלותו היומיומית של בית הכלא ולכן, השמתו בהפרדה – הכרחית, בנסיבות העניין.

מידע מודיעיני עשוי להיחשב "חומר חקירה", על-פי הקבוע בסעיף 74(א) לחוק סדר הדין הפלילי, תשמ"ב – 1982 (להלן: "חסד"פ"). מונח זה, זכה לפרשנות מרחיבה בפסיקה ובין היתר בבש"פ 91/08 מדינת ישראל נ' מוחמד שיבלי [פורסם במאגר אלקטרוני, 13.2.08] (להלן: "פרשת שיבלי"). בפרשת שיבלי נקבע, כי "חומר חקירה" הוא חומר המצוי בגרעין הקשה של תשתית ראיות התביעה, עליו מבקשת התביעה לבסס את האישום.

המאפיינים העיקריים לסיווג חומר כ"חומר חקירה", כמשמעותו בסעיף 74(א) לחסד"פ הם שלושה: ראשית – חומר רלבנטי לאישום, כשהרלבנטיות מתפרשת בהרחבה. שנית – המושג "חומר חקירה" מתפרש גם על ראיות השייכות לפריפריה של האישום. שלישית – אין לכלול בגדר "חומר חקירה" ראיות שהרלבנטיות שלהן לאישום הפלילי אינה קיימת, או שהיא רחוקה או שולית בלבד.
כמו כן, נקבע כי:

"לסיווגו של חומר כ"חומר חקירה" יש, אפוא, משמעות מהותית מעבר להיבט הטכני שבסיווג. סיווג זה קובע מהו חומר רלבנטי לצורכי הגנת הנאשם, ומהו חומר שאינו רלבנטי, אשר עשוי להתקיים לגביו אינטרס למנוע את גילויו כדי להגן על ערכים שונים בעלי משמעות ציבורית, או מניעת פגיעה בזכויות הזולת."
(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

מן המקובץ עולה, כי בעתירות אסירים, מידע ייחשב כ"חומר מודיעיני", כל עוד הוא מקיים זיקה, ולו מועטה, לליבת הבקשה העומדת על הפרק. דהיינו, מקום שנצבר חומר שאינו רלבנטי לבקשה והוא אינו מועיל לקיום משפט הוגן, אך הצגתו עשויה לגרום פגיעה בלתי ראויה באדם או בערך ציבורי חשוב, יש לפעול למניעת חשיפתו של החומר (בג"ץ 620/02 התובע הצבאי הראשי נ' בית הדין הצבאי, פ"ד נז(4) 625; בש"פ 6022/96 מדינת ישראל נ' מזור, פ"ד נ(3) 686).

מעבר לדרוש יאמר, כי אין מקום להציף את בית המשפט בים של "חומר חקירה" ולצפות, כי בית המשפט יפגין כישורי "בלשות" או "דייג". על כן, ראוי להפנות את בית המשפט באופן ממוקד ומסוים, אם כי הנוהג להציג את חומר החקירה כולו, הוא כשלעצמו, נוהג מבורך, התורם לשקיפות ולהגינות (בש"פ 3966/08 משה סגל נ' מדינת ישראל [פורסם במאגר אלקטרוני, 6.5.08]).
יש לתת את הדעת לכך, כי "חיסוי" אינו דומה ל"חיסיון", שכן חיסיון פירושו, כי קיים פטור מהחובה להעיד או למסור הראיה בבית המשפט. כלומר, כאשר קיים חיסיון, כגון החיסיון מטעמים של טובת הציבור, הראיה חסויה הן מן הנאשם והן מבית המשפט, ולבית המשפט אסור להסתמך עליה (ראה: אליהו הרנון דיני ראיות חלק ב 67 (תשל"ז); יעקב קדמי
על הראיות – הדין בראי הפסיקה חלק ב 481 (תשנ"א)). לעומת זאת, כאשר קיים "חיסוי", החומר חסוי אמנם מהחשוד, אולם גלוי לעיני בית המשפט, ולבית המשפט מותר להסתמך עליו.

"חיסוי" טומן בחובו מספר אבחנות. כך למשל, יש להבחין בין חיסוי "יחסי" לחיסוי "מוחלט" (ראה: חיה זנדברג "חיסוי ראיות בשלב המעצר לצורכי חקירה" מחקרי משפט טו 457, 459 (תש"ס – 2000)). חיסיון הוא מוחלט וקיומו אינו מותנה בשיקול דעתו של בית המשפט, כך שמרגע שנקבע שמתקיימים התנאים היוצרים חיסיון, הפטור מן החובה להעיד או למסור את הראיה החסויה, הוא מוחלט. לעומת זאת, חיסיון הוא יחסי אם קיומו מותנה בשיקול דעתו של בית המשפט, כך שאף על פי שמתקיימים התנאים היוצרים את החיסיון, בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, להורות על הסרת החיסיון. בהיקש לביטוי "חיסיון מוחלט", "חיסוי מוחלט" פירושו מצב שבו החיסוי המוטל על הראיה, הוא מוחלט, ולבית המשפט אין שיקול דעת להתיר לחשוד לעיין בראיה החסויה. לעומת זאת, "חיסוי יחסי" פירושו מצב שבו נתון לבית המשפט שיקול דעת להסיר את החיסוי ולהתיר העיון בראיה חסויה.

אבחנה נוספת היא כזו המבחינה בין חסיונות תכניים לחסיונות אישיים. חסיונות מן הסוג הראשון, מוענקים על מנת להגן על סודיות המידע. חסיונות מן הסוג האחרון נועדו להגן על יחסי אמון או על ערכים אחרים הקשורים למעמדו של מי שנקרא להעיד או להציג מסמך (ראה: אלכס שטיין חיסיון "בנק-לקוח בדיני הראיות" משפטים כה 45, 52 (תשנ"ה)).

משהוגדר מהו "מידע מודיעיני", יש לבחון היקפו. נראה, כי טרם נאמרה המילה האחרונה בסוגיית גילוי ועיון במידע מודיעיני במסגרת דיון בעתירות אסירים ולכן, ראוי, לטעמי, להרחיב מבטינו גם להסדרים בעלי מאפיינים דומים, שנקבעו בחוק ובפסיקה, ולתכליות העומדות בבסיסם.

בשל העובדה כי "אסיר" הוא מי שנשללה ממנו חירותו, האנאלוגיה המתאימה ביותר תהא זו הלקוחה מחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק המעצרים"), מהחסד"פ וכן, מחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, תשס"ב – 2002 (להלן: "חוק הכליאה"), כפי שיפורט להלן.

התכלית העומדת ברקע כל חוק היא כי יש לקיים הרמוניה חקיקתית בתוך מערכת החקיקה. החוקים אינם בבחינת יצירה חד-פעמית בודדת, אין הם פועלים בחלל ריק, וסביבתם הנורמטיבית משליכה על פרשנותם. לקיומה של הרמוניה חקיקתית יש חשיבות בהגשמת הקוהרנטיות הפנימית של המערכת כולה ובשימור אחדות המשפט, היא מאפשרת היסקים והיקשים פרשניים מאיבר אחד במערכת החקיקה למשנהו, והיא משפרת את אמון הציבור במערכת החקיקתית ובהיגיון שבה (ראה: אהרון ברק פרשנות תכליתית במשפט 415 (תשס"ג); רע"א 8233/08 כובשי נ' שוורץ [פורסם במאגר אלקטרוני, 10.10.10]).

חוק המעצרים

סעיף 15 לחוק המעצרים מהווה את המסגרת הנורמטיבית בנוגע למעמדו של חומר חסוי בשלב המעצר, טרם הגשת כתב אישום, אשר ייתכן, שכלל לא יוגש:

(א) בקשת מעצר תוגש בכתב על ידי שוטר ותיתמך בהצהרתו שלאחר אזהרה או בתצהיר;
(1) בבקשה יצויינו – ...
(2) לבקשה יצורפו –
(א) ...
(ב) ...
(ג) חומר חסוי, לעיון בית המשפט בלבד, לרבות החומר החסוי שהוגש בדיונים קודמים של בית המשפט.

(ב) ...


(ג) החומר הנוגע לבקשת המעצר או מידע שעליו מתבססת בקשת המעצר וכל חומר הנמסר בהליך לפי סעיף קטן (ה) יועמדו לעיון השופט בלבד; החומר יסומן ויוחזר לשוטר לאחר העיון.


(ד) השופט רשאי לחקור את השוטר על בקשתו; היה הדיון בפני
החשוד, רשאי אף הוא או סניגורו לחקור את השוטר.



(ה) ביקש שוטר כי תשובתו לשאלה תובא לידיעת בית המשפט בלבד, או ביקש לפרט בפני
בית המשפט בלבד עובדות או מידע שעליהם מתבססת בקשת המעצר, ימסור לבית המשפט, בכתב, את התשובה ואת הנימוקים לבקשתו; בית המשפט רשאי להיענות לבקשה ולהסתמך על החומר המוגש לו בדרך זו אם מצא כי מתן התשובה או גילוי העובדות או המידע בנוכחות החשוד וסניגורו עלולים לפגוע בחקירה או באינטרס ציבורי חשוב אחר... החליט השופט שלא להיעתר לבקשה בדבר אי-גילויו של החומר רשאי השוטר להודיע כי הוא חוזר בו מהגשת החומר שאליו מתייחסת השאלה ומשעשה כן לא יועמד החומר לעיון החשוד וסניגורו, והשופט יתעלם ממנו לצורך החלטותיו.
(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

החיסוי בשלב המעצר ל"צורכי חקירה" הוא חיסוי מרחיק לכת בשל חד-הצדדיות שבו, הראיות חסויות בפני
החשוד, בשעה שבית המשפט רשאי לעיין בראיות ולהסתמך עליהן בהחלטת המעצר. זאת, בניגוד לחיסיון הנוהג בשלב שלאחר הגשת כתב אישום, או אז הכלל הוא שכל חומר החקירה גלוי בפני
הנאשם, ואם קיים חיסיון, אזי החיסיון הוא מפני הנאשם ומפני בית המשפט, גם יחד. מטעם זה, בשלב מעצר לצורכי חקירה אין צורך, כתנאי לקיומו של החיסיון, בתעודת חיסיון שכן, לפני הגשת כתב אישום ממילא אין לחשוד הזכות לעיין בחומר החקירה (אף על פי כן, הכירה הפסיקה בזכות לעיין בחומר החקירה לפני הגשת כתב אישום, לצורך הליך שימוע, לפנים משורת הדין, ואף קבעה את התנאים המעמידים רשות זו. ראה: בג"ץ 47/91 ניימן נ' פרקליטת המדינה, פ"ד מה(2) 872 (1991)).

מסקנת הדברים היא, כי נדרש טעם כבד-משקל או הצדקה מיוחדת, ואלה באים בדמות החשש לסיכולם של הליכי חקירה. הצדקה זו, יש לאזן אל מול זכות הטיעון המגינה על "מלכת הזכויות" של החשוד, היא זכותו לחירות, המעוגנת במפורש בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בזכות זו, ניתן לפגוע רק כאשר הפגיעה נעשית "בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

הגם שזכות העיון בחומר חקירה מתגבשת רק לאחר הגשת כתב האישום, קיימת בפסיקת בית המשפט העליון, נטייה להכיר בזכות עיון זה, אף עובר להגשת כתב האישום.

בב"ש 316/81 אהרון פיקראז' נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 692 (1981), קבע כבוד השופט שמגר את האיזונים הדרושים לעיון בחומר חקירה, טרם הגשת כתב אישום:
"ההצדק הענייני לקיומה של פראקטיקה (המתירה עיון בחומר חסוי) כאמור לעיל אינו משחרר את בית המשפט מן החובה לנקוט צעדים, כדי למעט ככל האפשר בקבלת ראיות, שאינן מובאות בו-זמנית לידיעת החשוד, שהרי יש בכך כדי למנוע מידיו תגובה עניינית על המידע וכדי לסכל את יכולתו להפריך את הראיות הללו על אתר. מכאן, כי על השופט לדרוש הסברים מפיו של בא כוח המדינה, מדוע קיים הצורך בחיסוי. אם השתכנע, כי אכן יש היגיון והצדקה לכאוריים לבקשה האמורה, יוכל גם להיענות לה. מובן שהשופט רשאי לשמוע את הטיעון לעניין זה שלא בנוכחות הסניגור, אם יש הכרח בכך, כי ההנמקה כשלעצמה עלול להיות בה כדי לסכל את המטרה, אותה מבקשים להשיג על-ידי הבאת ראיות חסויות לידיעת בית המשפט."
(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

גישת הפסיקה לעניין הזכות לעיון בחומר חקירה, נשתמרה אף לאחר חקיקת חוק המעצרים. בבש"פ 608/10 וליד עבאס סלימאן נ' מדינת ישראל [פורסם במאגר אלקטרוני, 27.1.10] דחה כבוד השופט עמית, ערר שבמסגרתו נטען, כי נפל פגם בחקירת השוטר, שנעשה בהתאם לסעיף 15(ה) לחוק המעצרים, אך מצא לנכון לציין כי:

"ככלל, ובכפוף לצרכי החקירה ומבלי לסכן את המשך החקירה, ראוי למעט ככל שניתן מחיסוי החומר מידיעתו של החשוד, על מנת שיתאפשר לחשוד ליתן תגובה עניינית ולהפריך את הראיות לחובתו."
(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

השופטת דורנר (כתוארה דאז) אחזה בדעה לפיה, אין לשלול מחשוד את חירותו, על סמך מידע חסוי המוסתר מעיניו (ראה: דליה דורנר "אמות מידה למעצר" הסניגור
23 3, 5 (פברואר 1999)):

"הצגת מידע מודיעיני לעיני השופט בלבד, המעוגנת כיום בהוראות, מותרת אם כן בעיקר לצורך הכרעה בשאלה אם מתקיימת עילת המעצר השלישית – המעצר לצורכי חקירה. כלומר, מובן כי אין להעביר לידי העצור ובא כוחו חומר העוסק בכוונותיהם של החוקרים ביחס לחקירה ובשיטות החקירה שהם עומדים להפעיל על הנחקר. לעומת זאת, הבסיס הראייתי הקושר את החשוד עם עצם ביצוע העבירה המיוחסת לו, וכן החומר המבסס את שתי עילות המעצר האחרות (סיכול ההליך ומסוכנות החשוד), חייבים להיות מועברים לידי החשוד ובא כוחו, כך שתינתן לחשוד הזדמנות אמיתית להתגונן מפני הטענות המופנות כלפיו."

(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

עיננו הרואות, כי לנוכח הפגיעה החמורה בזכות הטיעון של חשוד, נטו בתי המשפט לשקול להתיר עיון בחומר חקירה, אף טרם הגשת כתב אישום, על אף שזכות עיון, כאמור, טרם התגבשה, וכאשר הנטייה הגוברת היא, לאפשר החיסיון רק מקום בו מתקיים חשש ממשי לסיכול החקירה.

חוק סדר הדין הפלילי

סעיף 74(א) לחסד"פ קובע:

"הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו... לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה, וכן ברשימת כל חומר שנאסף או שנרשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו."

בו בזמן שלגבי מעצר לצורכי חקירה ("מעצר ימים") קבע המחוקק, מטעמים מובנים, הוראה ספציפית המתירה עיון בחומר חסוי לעיני בית המשפט בלבד (סעיפים 15(ג) ו-(ה) לחוק המעצרים), לא כך נעשה לגבי מעצר עד תום ההליכים, שאז עומדת לנאשם זכות לעיין בחומר החקירה מכוח סעיף 74(א) לחסד"פ.

זכות העיון בחומר חקירה נגזרת מזכות היסוד של הנאשם לחופש אישי, המשליכה מצידה על זכותו לנהל את הגנתו, תוך הכרת מלוא חומר החקירה הקיים בעניינו, כדי להבטיח משפט הוגן.

זכות הנאשם להתגונן כנגד אישום פלילי, וזכות העיון השלובה בה, משקפות לא רק אינטרס של הפרט, אלא גם אינטרס ציבורי כללי, שתכליתו להבטיח כי מערכת המשפט תכריע בגורל נאשם במסגרת משפט הוגן, תוך מתן הזדמנות מלאה לנאשם להציג את הגנתו. מימוש זכות ההגנה בפני
אישום, מותנית בכך שמלוא החומר הנוגע לעניינו של נאשם יוצג בפני
ו, ויהא ידוע לו (בש"פ 9322/99 מסראוויה נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 376, 381). זאת, כל עוד לא הוצאה תעודת חיסיון, שלגביה ישנה אפשרות לפעול על-פי הקבוע בסעיפים 44-45 לפקודת הראיות.

לעניין זה, יפים דבריו של כבוד השופט אלון בב"ש 70/86 גינדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 449, 459 (1986):

"וגם בשלב זה של ניהול החקירה יש להמעיט עד כמה שאפשר בחיסוי החומר שבידי המשטרה ולגלות לחשוד את כל הפרטים, שגילוים אינו מסכן באופן ממשי את המשך החקירה, ובית המשפט, בבואו לשקול אם מצויה עילה למעצר לפי סעיף 21(ב) של חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982, יביא חשבון את מידת גילוי החומר החסוי לחשוד כדי לאפשר לו להעלות את טענותיו נגד בקשת המעצר.
...לדעתי, כשם ש"עשיית צדק"... מחייבת לאפשר, בעיצומה של החקירה, להשתמש בחומר חסוי לצורך מעצרו של חשוד כדי לא לסכל את החקירה בעודה באיבה, כך "עשיית צדק" מחייבת שלא לעצור נאשם, לאחר שנסתיימה החקירה, על סמך חומר חסוי, ועל-ידי כך לשלול הימנו את זכותו היסודית להגן על עצמו ולבקר ולבדוק את הראיה החסויה ממנו..."
(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

כך, גם השופט רובינשטיין בבש"פ 6184/10 מדינת ישראל נ' דוד אברהם [פורסם במאגר אלקטרוני, 31.8.10]:

"לטעמי הצגת חומר חסוי בשלב זה של מעצר עד תום ההליכים צריכה להיות מצומצמת מאוד, ובאמת כשהדברים נוגעים אך למעצר, ולא – גם בעקיפין – לתיק העיקרי, וכאשר לא ניתן לחשפם."

וכן, לדברי השופטת פרוקצ'יה בבש"פ 4857/05 טלי פחימה נ' מדינת ישראל [פורסם במאגר אלקטרוני, 15.7.05]:

"איזון השיקולים בסוגיית גילוי ראייה חסויה הוא, לעיתים, מורכב ורב השלכות, אולם לעולם כפוף הוא לעקרון לפיו מקום שראיה חיונית היא להגנתו של הנאשם, כי אז אין לקיים לגביה חסיון ויש להורות על גילוייה, גם אם הדבר עלול להביא לכך שהצורך בגילוי יביא לביטולו של ההליך הפלילי ולזיכויו של נאשם, כדי שלא לחשוף ראייה שגילוייה עלול לפגוע באינטרס חיוני של המדינה."

(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

ולאחרונה ממש, דברי השופט הנדל בהחלטה שניתנה במהלך כתיבת שורות אלה (בש"פ 6642/11 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם במאגר אלקטרוני, 2.12.11]), שם נקבע מפורשות בהאי לישנא:

"הזכות לקבל חומר חקירה הרלוונטי לעיונו של הנאשם במשפט פלילי היא כה חזקה, עד כי תנאי להוצאת תעודת חיסיון הוא שראש הממשלה או שר הביטחון יהיו אלה שיחתמו עליה. ברם, החתימה איננה בגדר סוף פסוק. הנאשם רשאי להגיש הסתייגות מהטלת החיסיון והעניין יזכה לביקורת שיפוטית על-ידי בית המשפט העליון."

(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

נראה, כי גישת בית המשפט העליון מכוונת עצמה להנהגת חיסוי "יחסי" המהווה איזון ראוי של אינטרסים מנוגדים. חיסוי "מוחלט" משמעו כי אינטרס המלחמה בפשיעה, לעולם ידו על העליונה. בכך יש משום התעלמות מכך שהחיסוי מסב פגיעה חמורה לזכויותיו של החשוד, ואף מן המורכבות של חיי היום-יום, על הנסיבות המשתנות של המקרים. חיסוי זה פוגע, במידה העולה על הנדרש, בזכות לחירות, המעוגנת בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים

מעבר לדרוש, אך בעיניי נצרך, ראיתי לנכון להתייחס גם לחוק הכליאה המסדיר את כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, אשר אינם זכאים למעמד של שבויי מלחמה.
סעיף 5(ה) לחוק קובע את סדרי הדין ואת אופן שמיעת הראיות במקרה שהובא כלוא להארכת מעצר בפני
בית משפט, כדלקמן:

"בהליכים לפי חוק זה מותר לסטות מדיני הראיות, מטעמים שיירשמו; בית המשפט רשאי לקבל ראיה, אף שלא בנוכחות הכלוא או בא כוחו או בלי לגלותה להם אם, אחרי שעיין בראיה או שמע טענות, אף שלא בנוכחות הכלוא או בא כוחו, שוכנע שגילוי הראיה לכלוא או לבא כוחו עלול לפגוע בביטחון המדינה או בביטחון הציבור..."

בע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם במאגר אלקטרוני, 11.6.08], עמד בית המשפט על חסרונות ההליך, המתקיים במעמד צד אחד, לצורך הגשת ראיות חסויות בשל הצורך להסתמך על ראיות מנהליות בלתי קבילות, מטעמי ביטחון המדינה. נוכח הבעייתיות הכרוכה בהליך זה, מצא בית המשפט דרכים לאזן את הפגיעה החמורה בכלוא, בין היתר:

"פיתחה המערכת השיפוטית במשך השנים כלי בקרה ובחינה של החומר המודיעיני, ככל שהדבר ניתן בהליך מן הסוג המתקיים בביקורת השיפוטית על מעצרים מנהליים. במסגרת ההליך האמור, נדרש השופט לשאלת תקפותן ומהימנותן של הראיות המנהליות המוגשות בפני
ו ולהערכת משקלן."

ובלשונה של השופטת פרוקצ'יה "על בית המשפט חובה מיוחדת לנהוג זהירות יתירה בבחינת החומר החסוי, ולהיות לעצור "לפה" מקום שהוא אינו נחשף לחומר נגדו ואינו יכול להתגונן." (בג"ץ 11006/04 קאדרי נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון [פורסם במאגר אלקטרוני, 13.12.04]).

מן הכלל אל הפרט – פקודת בתי הסוהר

סעיף 19ח לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב – 1971 (להלן: "הפקודה"),
מסדיר את כללי הבאת הראיות החלים על בית-משפט מחוזי בעת דונו בבקשה להחזקת אסיר בהפרדה לפי סעיף 19ה לפקודה, וקובע כדלקמן:

בדיון לפי סעיפים 19ה, 19ו או 19ז רשאי בית המשפט לסטות מדיני הראיות ולשמוע ראיות במעמד צד אחד, אם שוכנע כי התקיימו כל אלה:
(1) הדבר נחוץ מאחד הטעמים האמורים בפסקאות (1) עד (5) של סעיף 19ב;
(2) הצורך בסטייה מדיני הראיות גובר לשם עשיית הצדק.

ברקע ההסדר הקבוע בסעיף 19ח לפקודת בתי הסוהר, ניצבת התנגשות בין האינטרס הציבורי בהגנה על מקורות מודיעיניים, לבין זכותו של האסיר להליך הוגן. לעיתים קרובות, מתבססת בקשה להחזקת אסיר בהפרדה, על תשתית של מידע מודיעיני, הנאספת על-ידי גורמי אכיפת החוק לסוגיהם. חיוב הרשות למסור מידע כאמור, לאסיר או לבא כוחו, עלולה לסכן את מקורות המידע ובכך, לפגוע פגיעה קשה, ואף אנושה, באינטרס הציבורי. מנגד, ניצבת זכותו של האסיר להליך הוגן, שממנה נגזרת זכותו לעיין בחומר הראיות העומד בבסיס ההחלטה השיפוטית שעתידה להתקבל בעניינו, כדי לתת בידיו כלים יעילים להתמודד כנגד הטענות המועלות נגדו, וכבר מצאנו בספרו של השופט חיים כהן "בעולם משפטי כשלנו, שכל ההליכים מתנהלים בו לפי סדרי דין נוקשים ובשפת המסתורין של החוק והפרוצדורה, זכותו הראשונית והיסודית של כל נאשם היא, או צריכה להיות, שיהא מיוצג על-ידי מי שיודע רזי התורה ומדבר לשון הסתר" (ראה: חיים כהן "על זכויות הנאשם" הפרקליט כו 42 (תש"ל – תשל"א)).
עם זאת, הזכות להליך הוגן, ככל זכות יסוד, אינה זכות מוחלטת. היא מוצאת את מקומה לצידן של זכויות ושל אינטרסים נוגדים. כאלה הם האינטרס בדבר יעילותו של ההליך הפלילי, היכולת למצות את הדין עם מי שחטא בביצוען של עבירות, החתירה לגילוי האמת, ניצולם הנבון של משאבי המערכת המשפטית, ניהולם המושכל של ההליכים, והרצון לעשות צדק עם מי שעל כורחם היו לקורבנות של מעשי עבירה. בגדרו של ההליך הפלילי מתחייבת מציאתו של איזון ראוי בין מכלול הזכויות והאינטרסים המעורבים (בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי באר-שבע [פורסם במאגר אלקטרוני, 8.10.06]).

בנסיבות אלה, אם תישלל מבית המשפט האפשרות לעיין בחומר מודיעיני, במעמד צד אחד, הוא לא יוכל לבחון לגופם ובמלוא היקפם, את מכלול הטעמים העומדים בבסיס בקשת ההפרדה, ויידרש לסמוך ידיו על נימוקי הבקשה, ככל שהם מסתמכים על מידע שלא ניתן לגלותו לאסיר. אין להלום מצב דברים זה שכן, אין מדובר בביקורת שיפוטית על החלטה מינהלית, שיכולה להינות מחזקת התקינות, אלא בהחלטה ראשונה של הגורם המוסמך (רע"ב 4393/11 יוסי מוסלי נ' מדינת ישראל [פורסם במאגר אלקטרוני, 8.11.11] (להלן: "פרשת מוסלי")).

יישום כללי הפסיקה שגובשו, באשר לעיון בחומר חקירה על-פי חוק המעצרים והחסד"פ, מחייב מסקנה, כי מידע מודיעיני המוגש במסגרת עתירות אסירים, איננו "מילת קסם" ובית המשפט, אינו עובר לדום עם הגשתם של מסמכים מסוג זה.

בעת בחינת המידעים, משמש בית המשפט בשני כובעים. לצד היותו משקיף על ההתרחשות ממעל, תוך שמירה על הליך הוגן מחד ושמירה על הגנת הציבור מאידך, על בית המשפט לשמש "פה" ו"עיניים" לאסיר אשר הראיות חסויות מפניו.

דברים אלה מקבלים משנה תוקף, מקום בו מבוקש להטיל מגבלות על זכותו של המשיב לקיומם של חיי אנוש בסיסיים ובשעה שחירותו נשללה ממנו, זה מכבר. כזכור, נתון המשיב בהפרדה מזה כשש שנים, מתוכן שנה וחצי בהפרדת יחיד.
יחד עם זאת, לאחר שבחנתי, ושבתי ובחנתי, את החומר הרב שהונח בפני
י, לא מצאתי כי יש מקום להרהר אחר אמיתותם, מהימנותם ותוקפם של המידעים. מידע מודיעיני ייחשב כאמור כמידע חסוי כל עוד מקיים הוא זיקה לליבת הבקשה, ובענייננו הבקשה להארכת תקופת ההפרדה של האסיר.

סוגיית ההפרדה מוצאת אמנם את ביטוייה בשוליים של אותם מידעים, אך אין מצופה כי יוצגו אך המידעים הקונקרטיים שכן, הצגת כלל המידעים יוצרת סיפור מסגרת שתפקידו ליתן מידע נוסף ולעיתים, אף לשפוך אור על חלקי עלילה אחרים. רק כך, יעלה בידי בית המשפט לקבל תמונת מצב אמיתית ועדכנית לגבי המתרחש בשטח מטעם המשיב ושלוחיו, שכן לפחות על-פי כתב האישום שהוגש לאחרונה עלול
להיווצר החשש, כי המשיב ממשיך להתל ברשויות החוק אף מתוך כותלי הכלא.

המלאכה אינה פשוטה ולעיתים יתקשה בית המשפט לבקר ולהשקיף על המידעים מנקודת מבט ביקורתית. יחד עם זאת, בוודאי שאין להצדיק הגשת מידעים שנועדה אך כדי להשחיר פניו של האסיר, לצד כוונה ליצור מיסוך של המציאות ובכך, להקשות על החתירה לאמת.


הפרדת אסיר

סעיף 19ב לפקודה שכותרתו "מטרות ההפרדה", קובע:

ניתן להחזיק אסיר בהפרדה אם ההפרדה נדרשת לאחד מאלה והכל כשלא ניתן להשיג את מטרת ההפרדה בדרך אחרת –
(1) ביטחון המדינה;

(2) ביטחון בית הסוהר;
(3) שמירה על שלומם או על בריאותם של האסיר או של אסירים אחרים;
(4) מניעת פגיעה ממשית במשמעת ובאורח החיים התקין של בית הסוהר;
(5) מניעת עבירת אלימות, עבירה לפי סימן ב' לחוק מאבק בארגוני פשיעה, התשס"ג-2003, או עבירה של עסקת סמים לפי פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973;

סעיף 19ה לפקודה, שכותרתו "הפרדה בהוראות בית משפט" קובע:

(א) (1) לא יוחזק אסיר בהפרדה בתא לבדו תקופה העולה על שישה חודשים, אלא אם כן הורה בית המשפט לעשות כן; הורה בית המשפט לעשות כן, יקבע את תקופת ההחזקה בהפרדה, ובלבד שלא תעלה על שישה חודשים;
(2) לא יוחזק אסיר בהפרדה בתא עם אסיר או אסירים אחרים תקופה העולה על 12 חודשים, אלא אם כן הורה בית המשפט לעשות כן; הורה בית המשפט לעשות כן, יקבע את תקופת ההחזקה בהפרדה, ובלבד שלא תעלה על 12 חודשים;
(3) הורה בית המשפט כאמור בפסקאות (1) או (2), רשאי הוא לשוב ולהורות כן מעת לעת.
(ב) הדיון בבית המשפט יתקיים בנוכחות האסיר או בא כוחו.

כאמור, סעיף 19ב מגדיר את תנאי הסף הנדרשים טרם החלטה בדבר השמת אסיר בהפרדה. החלטה כאמור כפופה לכלל המידתיות, במובן זה שאין להורות על הפרדה, מקום בו ניתן להשיג את מטרות ההפרדה בדרך אחרת אשר יש בה כדי לצמצם מידת הפגיעה בזכויותיו של אסיר.

סעיף 19ה מסדיר את הפיקוח השיפוטי על החלטת ההפרדה, תוך קביעת מגבלות זמן להפרדת יחיד לעומת הפרדה זוגית, ותוך הסמכת בית המשפט להאריך את תקופת ההפרדה מעת לעת. לשון הסעיף אינה קובעת מהי מידת הוודאות או ההסתברות להתקיימות אותה עילה שהמבקש נדרש להוכיחה, אולם ברי, כי ככל שתקופת ההפרדה מתארכת, כך גובר הנטל על המבקש להצביע על צורך חיוני תקף המצדיק המשך ההפרדה, זאת נוכח הפגיעה הנמשכת, הטמונה בה, בזכויותיו של האסיר (עת"א (נצ') 44604-02-11 שירות בתי הסוהר נ' שנקר [פורסם במאגר אלקטרוני, 11.7.11]).

בעניין זה יש לציין, כי הפרדה העולה על ששה חודשים, הרשות המחליטה היא בית המשפט המחוזי, ובפועל הוא בעל סמכות ראשונית, בשונה ובמובחן מסמכות לבקר החלטות מנהליות של רשויות בתי הסוהר (רע"ב 8426/09 יגאל עמיר נ' שירות בתי הסוהר [פורסם במאגר אלקטרוני, 7.12.10]; פרשת מוסלי).

לא אחת נקבע, כי החזקת אסיר בתנאי הפרדה היא בבחינת חריג לעקרון לפיו, דרך כלל, יוחזק אסיר ביחד עם כלל האסירים. כלל זה מושתת על זכות היסוד לקיום אנושי בסיסי, אשר עומדת גם לאסירים, בכפוף להגבלות המתבקשות מהמאסר עצמו (רע"ב 1552/05 מועתז חג'אזי נ' מדינת ישראל [פורסם במאגר אלקטרוני, 9.3.05]; רע"ב 10/06 אטיאס נ' שירות בתי הסוהר [פורסם במאגר אלקטרוני, 9.5.06]). קיומה של סביבה אנושית היא צורך חיוני לאדם בשל היותו אדם ולכן, ניתן יהיה להגביל או לשלול קיומה של אותה סביבה אנושית רק בהתקיים טעמים מיוחדים וכבדי משקל, כל שכן מקום בו מוחזק האסיר פרק זמן לא מבוטל בהפרדה, או אז גדל נטל ההוכחה המוטל לפתחו של המבקש את הארכת התקופה.
נדמה, כי לא ימצא זה אשר יחלוק, כי החזקת אסיר בהפרדה ממושכת, פוגעת בזכותו לחיים בכבוד ועלולות להיות לה, במקרים רבים, השלכות קשות על מצבו הנפשי של האסיר. השופט מישאל חשין היטיב להגדיר זאת באומרו, כי "אדם הוא חיה חברתית; טול ממנו חברת אדם ונטלת ממנו את טעם החיים" (
דנ"פ 8612/00 ברגר נ' היעץ המשפטי לממשלה, פ"ד נה
(5) 439, 458 (2001)).

בחיבורו "שני לוחות הברית", דרש הרב ישעיהו הלוי הורוביץ את האמרה "או חברותא או מיתותא" המובאת במסכת תענית בסוף סיפורו של חוני המעגל. לדידו, האמרה נועדה להדגיש את חשיבותו של מעגל חברתי לאדם בציינו, כי "אדם בלא
חבר כשמאל בלא ימין".

יודגש, כי מטרת ההפרדה איננה עונשית (עע"א (נצ') 246/09 מדינת ישראל – שירות בתי הסוהר נ' מיכאל מור [פורסם במאגר אלקטרוני, 31.3.09]) ולכן, כנגד אסיר שעבר עבירת משמעת או הפר את אחד הכללים הנהוגים בכלא, ניתן להטיל סנקציה כמפורט בפרק ב, סימן ח לפקודה.

מקובל לגרוס, כי מטרת ההפרדה הינה מניעתית וצופה פני עתיד והשימוש בה מוגבל רק לאותם מקרים בהם, לא ניתן להשיג את מטרת ההפרדה, בדרך אחרת.

לאחר עיון בכתבי הטענות ובטיעוני הצדדים בפני
י, הגעתי לכלל מסקנה, כי ההחלטה של הגוף המוסמך להוסיף ולהחזיק המשיב בהפרדה, מעוגנת ביסודות איתנים, נכונים ועדכניים, כאשר החששות מפני פגיעה באחרים, הפרת הסדר הציבורי ופגיעה ביכולתם של גורמי אכיפת החוק להשליט חוק וסדר אינם חששות בעלמא וקיים עיגון ראייתי משמעותי להצדקת חששות אלה.

באשר לבקשת המשיב לשקול השמתו בהפרדה זוגית עם האסיר אלירן
– אכן, קיים הכרח, מעת לעת, לבחון אפשרויות להקלה בתנאי ההפרדה, כגון החזקה בהפרדה זוגית או העברה לאגף הפרדה בו תנאי המחיה טובים יותר (רע"ב 5674/10 איפרגן נ' שירות בתי הסוהר [פורסם במאגר אלקטרוני, 21.9.10]), במיוחד, מקום בו תקופת ההפרדה הולכת ומתארכת.

כידוע, הביקורת השיפוטית היא ציר מרכזי, במערכת הבלמים והאיזונים הקיימת במדינה דמוקרטית ומתוקנת. תפקידה העיקרי הוא להבטיח שרשויות השלטון יפעילו הסמכויות שהופקדו בידיהן בהתאם לעיקרון של "שלטון החוק".

יפים לעניין זה דבריו של השופט יצחק זמיר (ראה: יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך א
104 מהדורה שנייה (2010)):
"המדיניות הנכונה של בית המשפט כלפי הרשות המינהלית, אם להשתמש באותו דימוי, היא מדיניות של אור צהוב. האור הצהוב מהבהב ומתריע מפני הסכנה של שימוש לרעה בסמכות המינהלית, אך אינו נחרד מן הסכנה עד כדי כך שישתק את תנועת המינהל. מתי צריך האור הצהוב להתחלף לאור אדום? בית המשפט צריך להביא בחשבון את השיקולים משני הקצוות: מצד אחד את הצורך שלא להכביד יתר על המידה על פעולה תקינה ויעילה של המינהל הציבורי, ומן הצד האחר את הצורך למנוע או לצמצם את הפגיעה באזרח."
(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

על בית המשפט לראות לא רק את המקרה הנדון המובא בפני
ו, אלא אף את אותם מקרים שיבואו בעקבותיו לאותה רשות ומקרים דומים שיבואו בפני
רשויות מנהליות אחרות. החשש מפני מדרון חלקלק מידי, הינו שיקול מרכזי שעל בית המשפט לשקול בבואו לבחון את תקינותה של החלטת הרשות המנהלית.
שנינו ולמדנו כי אין חקר לתבונתו של סנגור מוכשר (בש"פ 120/10 פלוני נ' מדינת ישראל [פורסם במאגר אלקטרוני, 24.2.10]) ולכן, לא יהא זה מופרך לומר, כי התערבות רבה וקלה מידי בשיקול הדעת של שירות בתי הסוהר, בשאלת שילובם של אסירים היום, עשויה להציף שלל בקשות לשיבוץ אסירים, לעתיד לבוא.

אין בידי לומר, כי המבקש, שבחן את בקשת המשיב לשלבו בתא עם אלירן, ולו במסגרת הפרדה זוגית, שקל שיקולים לא נכונים או בלתי רלבנטיים או כי העניק משקל בלתי ראוי ובלתי מידתי לתשתית המודיעינית. לדעתי, ניתן להצדיק קביעתו של שירות בתי הסוהר, במיוחד בהיותה מייצגת הפעלה שקולה ומידתית של שיקול הדעת שניתן לרשות המנהלית.

אשר על כן, לנוכח כל האמור לעיל, סברתי, כי ניתן וצריך להתיר המשך החזקתו של המשיב בתנאי הפרדה למשך שישה חודשים נוספים שימנו מיום 3.11.11. כמו כן, לא ראיתי מקום להתערב בהחלטת שירות בתי הסוהר שלא לאפשר החזקתו של המשיב בהפרדה זוגית.

בשולי הדברים אציין, כי נראה שנעשו בעבר ניסיונות לשלב המשיב באגפים רגילים, אלא שבשל התנהגותו השלילית של המשיב, לא ניתן היה להתמיד בכך.


עתירה 45331-10-11 – עתירת המשיב לביטול החלטות שירות בתי הסוהר

ביום 14.3.11, כשלושה שבועות לאחר הגשת כתב האישום כנגד המשיב, הוחלט לאסור עליו, באופן גורף, את השימוש בטלפון, למשך חודש ימים (להלן: "החלטת איסור טלפונים").
ביום 15.4.11, ניתנה הוראה על-ידי תת-גונדר שלמה רואמי, סגן מפקד מחוז מרכז בשירות בתי הסוהר, המאריכה את תקופת משך האיסור בחמישה חודשים נוספים, עד ליום 14.9.11.
ביום 24.7.11 דחה בית המשפט לעניינים מנהליים-מרכז (כבוד השופטת אוהד) את עתירת המשיב.
על החלטה זו, הגיש המשיב בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון אשר נדחתה אף היא על-ידי כבוד השופט פוגלמן ביום 6.9.11 (להלן: "בקשת רשות ערעור").

עוד זה מדבר וביום 19.9.11, יצאה החלטה נוספת תחת ידיו של סגן הנציב, גונדר מיכאל חלפון, המאריכה את משך האיסור להשתמש בטלפון, באופן גורף, למשך שישה חודשים נוספים, דהיינו, עד ליום 15.3.12.
על החלטה זו הגיש המשיב השגה לנציב שירות בתי הסוהר, רב-גונדר פרנקו, אך זו לא נענתה, עד למועד כתיבת שורות אלה.

במקביל, במסגרת הליכי המעצר לרגל כתב האישום התלוי ועומד כנגד המשיב ואשתו, החליט בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט שפירא), על דעת הפרקליטות, כי יותר לאשת המשיב ולבתם המשותפת של בני הזוג – אגם (להלן: "אגם") לפגוש את המשיב. ביום 12.9.11, התקיים ביקור סגור, במהלכו פגש המשיב את אוולין ואגם. מתברר, כי לאחר ביקור זה, אסר המבקש על אוולין להוסיף ולבקר את המשיב בבית הכלא (להלן: "החלטת איסור ביקור").

ביום 9.10.11 הגיש המשיב השגה על החלטות אלה.

ביום 25.10.11, התקבלה תגובת עוזר ליועץ משפטי שירות בתי הסוהר להשגה על החלטת סגן הנציב לאסור השימוש בטלפון (להלן: "תגובת היועמ"ש") במסגרתה, נדחתה טענת המשיב לעניין החלטת איסור הטלפונים אך נתקבלה טענתו לעניין אי עריכת שימוע, עובר להחלטה זו.

ביום 27.10.11, נשלחה תגובתו של גנ"מ אביחי בן חמו, מפקד ביס"ר שקמה, לבא כוחו של המשיב ובה, נדחתה השגת המשיב בכל הקשור לאוולין, בעוד שנקבע מפורשות כי על הביקורים של אגם לא חלות הגבלות על סוג הביקור (להלן: "תגובת שב"ס").

טענות הצדדים

לטענת בא כוחו של המשיב, ההחלטה לאסור את השימוש בטלפון למשך כשנה, אשר הוחמרה ונאסרה כלפי כולי עלמא, היא החלטה פוגענית, לא מידתית, קל וחומר כשמדובר באסיר הנתון בהפרדה וממילא, מצוי בניתוק מוחלט מהעולם שבחוץ.

נטען, כי להחלטת איסור טלפונים, השלכות רוחב הפוגעות בזכויות יסוד של האסיר כגון, הזכות לחופש הביטוי, הזכות למשפחה, הזכות לייצוג משפטי הולם והזכות לבריאות. שלא לדבר על כך, כי לצד פגיעה בזכויותיו של האסיר, נפגעת אף זכותו של בא כוח המשיב לחופש העיסוק. אשר על כן, היה על המבקש לעשות כל אשר לאל ידו, על-מנת למזער הפגיעה במשיב באמצעים שפגיעתם פחותה.

לטענת בא כוח המשיב, כפי שעולה מדיונים קודמים בעניינו של המשיב, הטעם לשלילת השימוש בטלפון גם כלפי באי כוחו הנוכחיים, נעוץ בעובדה כי המשיב הורשע באחזקת סמים, אשר קיבל לידו על-ידי עורכת דינו לשעבר, ליאורה ברקו, אשר הורשעה אף היא וערעורה תלוי ועומד. אלא שלדעתו, טעם זה אינו אוחז מאומה שכן, החדרת סם לכותלי בית הכלא, נעשתה תוך מפגש בין הצדדים ועל כן, החלטת איסור טלפונים נראית תמוהה. שנית, החלטת המבקש לוקה בסתירה פנימית שכן, מחד, הוא מתיר למשיב להיפגש עם עורכי דינו ומאידך, הוא אוסר על יצירת קשר עימם באמצעות הטלפון. לסיום, מלין בא כוחו של המשיב, כי החלטת המבקש כמוה כקביעה כי התנהגותה של עו"ד ליאורה ברקו פשתה בציבור עורכי הדין בישראל, ואף הם סרחו בתפקידם, כזרוע הארוכה של בית המשפט.

בא כוח המשיב, מבקש להסב את תשומת לב בית המשפט לאפליה הפסולה שנוצרה בין המשיב לאחרים בעלי סטאטוס דומה. תחילה, נוצרה אפליה פסולה בין נאשם שאינו נתון מאחורי סורג ובריח לבין נאשם אשר הושם במעצר. לא זו בלבד שהוא נתון במאסר, אלא שאף נשללות ממנו זכויות נוספות כגון אפשרות השימוש בטלפון. אפליה נוספת נוצרת בין המשיב לנאשמים אחרים, שנגדם הוגש כתב אישום, הנושא עבירות חמורות מאלה שנטענו כלפי המשיב ואף על-פי כן נקבע, כי איסור השימוש שהוטל על המשיב, לא יחול על אותם נאשמים, כדוגמת זגורי. כמו כן, יש לתת את הדעת, כי על רמי עזרן, נאשם מספר 2 בכתב האישום שהוגש כנגד זגורי, ואלירן, נאשם 3 השותף לכתב האישום שהוגש כנגד המשיב, לא הוטלו הגבלות על השימוש בטלפון או שהושג מתווה המתיר שיחות טלפון בינם לבין משפחתם.

בא כוח המשיב תמה אף על השיהוי, הבלתי מוצדק, בהטלת איסור טלפונים. לדידו, עיון בכתב האישום מלמד, כי שיחותיו של המשיב היו מואזנות במשך כתשעה חודשים. ולכן, יש לתמוה, מדוע בשלב איסוף הראיות, הותרו שיחותיו של המשיב, בעוד שלאחר שהתגבשו הראיות לכדי כתב אישום מבוסס, נאסרו שיחותיו של המשיב באמצעות הטלפון.

נטען גם, כי בשל החלטת איסור טלפונים, מצופה היה כי המבקש ינהג בזהירות יתרה בכל הקשור לביקורים הניתנים למשיב, אשר מהווים בעבורו את בלון החמצן היחיד שנותר לו מהעולם שבחוץ. המשיב זכאי לארבעה ביקורים בחודש של הוריו וילדיו הקטינים, המסתכמים בשעתיים וחצי בלבד במהלך חודש שלם. אולם, המבקש נוהג ככל העולה על רוחו, כאשר פעם אחת הוא מתיר ביקור "פתוח" ובפעם אחרת, מורה על ביקור "סגור".

באותו עניין, הלין בא כוח המשיב, על לשון הפקודה המתירה ביקורי קרובי משפחה מדרגה ראשונה בלבד. בשל הוראות אלה, כך נטען, לא ראה המשיב את סבתו, הבאה בימים וכן, לא פגש מעולם באחייניתו, אשר נולדה לפני כשנתיים.

בא כוח המשיב מלין על התנהלות המבקש בכל הנוגע למענה להשגות אסירים. שיטת העבודה היא כזו, כי מענה ניתן רק כאשר נקבעת ההשגה לדיון בפני
בית משפט. התנהגות זו, הגם שאינה עולה בקנה אחד עם אמות המידה המצופות מגורם מינהלי, אף אינה מתיישבת עם סעיף 7ה לפקודת הנציבות מספר 04.17.00 שעניינה "הענקת טובות הנאה ושלילתן" (להלן: "הוראות טובות הנאה"), הקובע בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים, כי השגה תידון בהקדם האפשרי. אם לא די בכך, תקנה 24א(ד) לתקנות בתי הסוהר, תשל"ח – 1978 (להלן: "תקנות בתי הסוהר"), קובעת סד זמנים בן 14 יום, אשר בסיומו על הנציב ליתן מענה לתלונת אסיר שנבדקה על ידו. לו ראה הנציב, כי בדיקת התלונה מתארכת, הרי שהיה עליו לפעול בהתאם לתקנה 24א(ו) לתקנות בתי הסוהר לפיה, הודעה על עיכוב במתן החלטה ונימוקה תימסר לאסיר בתוך
14 יום.

כאילו לא די בכל האמור לעיל, הרי שמענה להשגה ניתן על-ידי עוזר יועץ משפטי לשירות בתי הסוהר, בעוד שעל-פי התקנות, מענה צריך להינתן על-ידי הנציב.

לטענת בא כוח המשיב, החלטת איסור טלפונים בטלה מעיקרה (
void
), בשל העובדה שלא ניתנה למשיב הזדמנות לשטוח טענותיו במסגרת שימוע כנגד ההחלטה. מאחר והחלטת איסור טלפונים הינה החלטה הכרוכה בפגיעה קשה במשיב, הרי שהיה על המבקש, כמו כל רשות מנהלית אחרת, ליתן למשיב הזדמנות להשמיע דברו, כפי שמורה סעיף 1(ה) להוראות טובות הנאה.

נטען כי, גם לאחר ההכרה, כי אי עריכת שימוע למשיב הינו בגדר תקלה מצערת, לא טרח המבקש לערוך שימוע עד עצם היום הזה. אמנם, לזכות המבקש ייאמר, כי העלה הצעה להשהות הדיון בעתירתו של המשיב לצורך ביצוע השימוע, אלא, שנהיר לכל, כי עריכת שימוע בשלב זה, כמוה כזריית מלח על הפצעים.

בא כוח המשיב מפנה אף להתייחסות נציב שירות בתי הסוהר מיום 17.11.11, אשר הוגשה בעקבות החלטת בית המשפט מיום 13.11.11. במסגרת זו, טען הנציב רב-גונדר אהרון פרנקו, כי בשל טעות תוייק המענה להשגה ולא נשלח ליעדו. אמירה זו, כך נטען, היא אמירה סתומה, שאין כל אפשרות לבחון ולבקר את תוכנה.

לעניין החלטת איסור ביקור, טוען בא כוח המשיב, כי המבקש התעלם בהחלטתו מהעובדה שהפרקליט אשר הכין את כתב האישום, הנתמך על מידעים מודיעיניים, הוא הוא אשר נתן את הסכמתו לכך שאוולין תשוחח עם המשיב בבית המשפט בתום אחד הדיונים. אם לא די בכך,
הרי שהפרקליט אף נתן את הסכמתו כי אוולין תבקר המשיב בבית הכלא, בנוכחות סוהר, הסכמה שקיבלה תוקף שיפוטי ויושמה ביום 12.9.11 כאמור.

המבקש מצידו, הציג את התנגדותה העיקשת של משטרת ישראל למתן אפשרות למשיב ליצור קשר טלפוני. יחד עם זאת, לאור עמדתו הברורה של בית המשפט, נכונה הייתה משטרת ישראל להתיר שימוש בטלפונים לצורך שיחות עם עורכי דין המייצגים את הנאשם בתיק הפלילי, בכפוף להצגת ייפוי כוח. יחד עם זאת, הודגש, כי, הדחיפות והכורח לנהל הליך הוגן, אינם מתקיימים בענייני מעמד אישי ועל כן, אין להתיר שיחות טלפוניות של המשיב עם בני משפחתו.

המדינה מודה בפה מלא, כי אכן נפלה טעות בעניינו של המשיב, ויש להצר על כי לא נערך שימוע למשיב, טרם ההחלטה המורה על איסור שימוש בטלפון. טעות זו מקורה, כך נטען, בסד זמנים צפוף, בו נתון המבקש, בכל הנוגע לטיפול בהשגות אסירים.

עוד מוסיפה המדינה וטוענת, כי יש להבחין בין שלילת טובות הנאה לבין מניעת טובות הנאה. לדידה, הליך של שלילת טובות הנאה הוא הליך ענישתי הניתן בעקבות עבירת משמעת ויש להבדילו מהליך של מניעת טובות הנאה הנעשה על סמך מידע מודיעיני. בענייננו, המדובר בהליך מניעתי ולכן, אין חובת שימוע, כפי שצוין אף בתגובת היועמ"ש לפיה, תינתן למשיב אפשרות להעלות את השגותיו ביחס לשימוע.

המבקש דוחה מכל וכל את הטענה כי הותר לאוולין לשוחח או לחילופין לבקר את המשיב. לטענתו, ככל שהותר לאוולין לשוחח עם המשיב בסוף יום הדיונים, הרי שהדבר נעשה שלא בידיעתה ובהסכמתה של הפרקליטות ומשטרת ישראל. כמו כן, ההחלטה המתירה שיח בין בני הזוג, ניתנה מבלי שיהיה מונח בפני
מקבל ההחלטה, כל המידע הרלבנטי.

עוד טוען המבקש, כי הביקור של אוולין בבית הכלא נעשה ביום 12.9.11, בעוד שהחלטת איסור הביקור ניתנה ביום 21.9.11, אשר תוקפה עד ליום 20.3.12. רוצה לומר, ביקורה של אוולין בבית הכלא, היה עובר להחלטה בדבר איסור ביקור.

המבקש מדגיש, כי המשיב ניצל לרעה את זכויותיו שכן, המשיך להפעיל ארגון פשיעה מתוך כותלי הכלא, תוך שימוש באנשי אמון כדוגמת עורכת דינו, ליאורה ברקו, אשר הכניסה עבורו סמים לבית הכלא.

עד כאן טענות הצדדים.


דיון והכרעה

בראשית הדברים ייאמר, כי בהחלטתי מיום 22.11.10, קבעתי על דעת הצדדים ולבקשתם, כי החלטה זו לא תכלול התייחסות שיפוטית לעניין הזכות לשימוע שכן, הצדדים ביקשו וקיבלו שהות בת 60 יום, להשלים בכתב את טיעוניהם. לפיכך, אין בכוונתי להידרש לזכות השימוע במסגרת החלטה זו.



החלטה לאסור על המשיב את השימוש בטלפון

סעיף 80א לפקודה, שכותרתו "הוצאת פקודות השירות", הוא הסעיף המסמיך את נציב שירות בתי הסוהר להתקין תקנות על-מנת להסדיר את תקינותו של מתקן כליאה:

(א) הנציב יוציא, באישור השר, הוראות כלליות שיקבעו עקרונות לעניין ארגון השירות, סדרי המינהל, המשטר והמשמעת בו והבטחת פעולתו התקינה (להלן – הוראות שירות בתי הסוהר).
(ב) הנציב יוציא פקודות כלליות שיקבעו פרטים בנושאים האמורים בסעיף קטן (א) (בפקודה זו – פקודות נציבות בתי הסוהר).

סעיף 19 לתקנות בתי הסוהר, שכותרתו "טובות הנאה", הוא הסעיף המסמיך את מנהל מתקן הכליאה להעניק או למנוע מאסיר, טובות הנאה:

(א) מנהל בית הסוהר רשאי, על-פי כללים שקבע הנציב, להעניק לכלל האסירים או לסוג אסירים או לאסיר מסוים טובות הנאה מעבר לזכויות מוקנות שנקבעו בחיקוק, כגון: ביקורים, מכתבים, חופשות, קניית מצרכים, האזנה לשידורים בכלי-תקשורת או צפייה בהם (להלן - טובות הנאה), המותנות בהתנהגותו הטובה של האסיר המסוים או בסוג בית הסוהר או האגף שבו הוא מוחזק או במצב בבית הסוהר.
(ב) מנהל בית הסוהר רשאי, לפי שיקול דעתו, למנוע מאסיר שהתנהגותו איננה טובה או מסוג אסירים בבית הסוהר או מכלל האסירים בבית הסוהר טובות הנאה; מניעת טובות הנאה תיעשה על-פי כללים שקבע הנציב.
(ג) ...

על סמך הפקודה והתקנות, נחקקו במסגרת פקודת הנציבות הוראות טובות הנאה וכן, פקודת הנציבות מספר 04.36.00 שעניינה "קשר טלפוני של אסירים" (להלן: "הוראות קשר טלפוני"), שנועדו להסדיר באופן נקודתי את טובת ההנאה המסוימת הניתנת לאסיר, באמצעות התרת השימוש בטלפון. המדובר, לטעמי, בהוראות שלובות, כאשר האחת נגזרת מהאחרת ומשלימה אותה.

אכן, אפשרות השימוש בטלפון לא נכללה במפורש בתקנות שירות בתי הסוהר, גם לא בתיקונים שבוצעו במשך השנים. יחד עם זאת, צוינה אפשרות זו בהוראות. סעיף 1 להוראות הענקת טובות הנאה קובע:

א.
מפקד בית סוהר רשאי להעניק לכלל האסירים או לאסיר מסוים, טובות הנאה מעבר לאלו הקבועות בחוק..., המותנות בהתנהגותו הטובה של האסיר או בסוג בית הסוהר / האגף בו מוחזק האסיר.
ב.
מפקד בית הסוהר רשאי למנוע מאסיר שהתנהגותו אינה טובה או מסוג אסירים בבית הסוהר או מכלל האסירים בבית הסוהר טובות הנאה...

סעיף 1 להוראות קשר טלפוני קובע:

א.
על-מנת לסייע לאסיר לשמור על קשריו עם בני משפחתו, תינתן לו האפשרות להתקשר אליהם באמצעות טלפון ציבורי המותקן בבית הסוהר.
ב.
הקשר הטלפוני לאסיר מהווה טובת הנאה

.




(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

שיטת המשפט הישראלית גורסת, כי מאסרו של אדם, מתמצה בשלילת חירותו, תוך הגבלת חופש תנועתו. לפי גישה זו, גם כאשר אדם נאסר, מאחורי סורג ובריח, שמורה לו כל זכות אדם, הנתונה לו. בהיכנסו אל הכלא, מקפח אדם את חירותו, אך אינו מקפח את זכותו (ראה: אהרון ברק "על זכויות האסיר" מבחר כתבים א' 652 (תש"ס); בג"ץ 7834/04 בורגאל נ' שירות בתי הסוהר [פורסם במאגר אלקטרוני, 14.9.04]).

אין להגביל זכויות האדם המוקנות לאסיר אלא אם מדובר במגבלות הנובעות משלילת חירותו או נגזרות מתכליות ציבוריות אחרות, כגון הצורך בניהולו התקין של בית הכלא ושמירה על שלום יושביו ובכלל זה השמירה על ביטחון המדינה. אולם עדיין על הפגיעה לקיים אחר תנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ככל שמדובר בזכות אדם הזוכה להגנה על פיו.

קשר טלפוני הינו החוט המקשר בין האסיר לבין העולם שבחוץ. חוט זה, מעצם טיבו, נמצא רופף, בשל המגבלות המוטלות על השימוש בטלפון בזמן שהות בכלא. כך למשל, אין באפשרות האסיר להשתמש בכל אמצעי טלפוני וכן, אין באפשרותו להתקשר בכל עת אשר יחפוץ, הואיל ושעות ההתקשרות מוגבלות. לפיכך, ראוי לאפשר קשר טלפוני של אסיר עם בני משפחתו ועם אחרים, כחלק מחופש הביטוי של כל אדם. ביסוד הקשר הטלפוני מונח, גם אינטרס חברתי שמטרתו לתמוך בתא המשפחתי ולעודד קשרים חברתיים. נדמה, כי גם לשירות בתי הסוהר אינטרס בקיום קשר טלפוני שכזה שכן, זה עשוי להמעיט תחושות של תסכול ועוינות מצד האסיר שסופם לפגוע בסדר ובביטחון, בתוך בית הסוהר.

מאידך, ניצול לרעה של טובות הנאה, חשש לפגיעה במינהל התקין של בית הכלא וחשש לבריאותם ושלמותם של אסירים, עשויים לשלול מהאסיר את האפשרות ליצירת קשר טלפוני.

כזכור, ביום 14.3.11 נשללה לראשונה זכותו של המשיב לשימוש בטלפון, ובשל הארכות שאושרו מטעם הגורמים המוסמכים בשירות בתי הסוהר, אין באפשרותו של המשיב ליצור קשר טלפוני, עד ליום 15.3.12.

המדובר, כאמור, באיסור גורף כלפי כולי עלמא.
להבנתי, החלטת המבקש אינה מקיימת אחר דרישות הסבירות והמידתיות המצופים מרשות מנהלית. אין מנוס מקביעה, כי החלטה לאסור השימוש, כלפי כולי עלמא, התקבלה באופן שרירותי, מבלי לבחון אמצעים פוגעניים פחות.

חיזוק לדברים אלה, מצאתי בדבריו של השופט פוגלמן בבקשת רשות ערעור שהגיש המשיב על החלטת איסור טלפונים (רע"ב 5711/11 יצחק (איציק) בר מוחה
נ' שירות בתי הסוהר [פורסם במאגר אלקטרוני, 6.9.11]):

"יוער כי האיסור שהוטל על המבקש לנהל שיחות טלפון ממאסרו עתיד לפקוע בתוך כשבוע ימים. הנחתי היא כי הגורמים המוסמכים בשירות בתי הסוהר יבחנו את עניינו של המבקש על בסיס תשתית הנתונים העדכנית ונסיבותיו הפרטניות כפי שעלו מכתבי טענות הצדדים, וכן על רקע פרק הזמן שחלף מאז הוטלה המגבלה והיקפו הגורף של האיסור..."
(ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

אך טבעי היה לצפות כי בטרם תתקבל החלטה להאריך, אם בכלל, תוקפו של האיסור, ישוב המבקש ויבחן הצורך הנוכחי באיסור שכזה ובוודאי את האפשרות לצמצם במידה מסוימת מכוללניות האיסור. והנה נמצא, כי הגורמים המוסמכים בשירות בתי הסוהר בחרו להאריך תוקפו של האיסור, מבלי שנעשתה עבודת שטח, שיכולה הייתה לשמש צידוק לאיסור גורף זה.

המבקש לא עמד באמות מידה המצופות מרשות מנהלית, לא השכיל להיעזר באמצעים מידתיים יותר, באמצעותם ניתן להגביל שיחותיו הטלפוניות של המשיב ואף טרח להוסיף ולהטיל מגבלות נוספות, כפי שיפורט בהרחבה בהמשך.

לנוכח סתמיותו של האיסור והיותו חל כלפי כולי עלמא, יש לחשוש, כי המבקש חותר לנתק כל קשר בין המשיב לבין משפחתו הגרעינית, אולי כאלמנט "עונשי" על המעורבות הלכאורית שלו ושל אשתו במעשים המתוארים בכתב האישום.

דברים אלה מקבלים, בענייננו, משנה תוקף, שכן המדובר באסיר הנתון בהפרדה מזה כשש שנים מתוכן נאסר עליו, למשך שנה תמימה, ליצור קשר טלפוני. מעבר לנתונים האישיים של האסיר, כפי שבאו בפני
י, הרי שהפגיעה בזכויות אדם היא קשה ובלתי נסבלת וההצדקה לה, יכול ותימצא אך בתשתית עובדתית, מבוססת ואיתנה, ולא מצאתי כי כך הם פני הדברים.

ודוק, המשיב לא ביקש להתיר שיחותיו הטלפוניות עם כולי עלמא. יחד עם זאת, ביקש להעמיד לביקורת שיפוטית את האיסור הגורף, ובכלל זה האיסור ליצור קשר טלפוני גם עם אלו שהותר להם לבקרו, כדוגמת הוריו, ילדיו ואחותו.

על המבקש, כגוף מינהלי, ליצור הרמוניה ואחידות בהוראות הניתנות על ידו, כך שאלה יתיישבו האחת עם האחרת. האפשרות של בני משפחתו של המשיב, לבקר אותו בכלאו ובה בעת, למנוע זיקה טלפונית ביניהם, יוצרת סתירה פנימית, אשר אין להשלים עימה.

אכן, לא ניתן להתעלם מכך שכתב האישום מתעד מעשים ואירועים שבוצעו, על-פי הנטען, בעת שהמשיב כלוא ומתוך כותלי בית הכלא. אלא, שטיעון זה, זמנו קצוב, וככל שמתרחקים במעגל הזמן, קיים קושי להוסיף ולהצדיק איסור גורף בעטיו של אותו כתב אישום, שהרי אם יורשע המשיב בדינו, הוא ייענש במידה הראויה ואין להקדים "הענשתו", ולו באמצעות שלילת טובות הנאה שהוא זכאי להן, מתוקף היותו אסיר, המרצה מאסר בפועל, לתקופה ממושכת.

לנוכח מסקנתי בדבר חוסר הסבירות באיסור לקשר טלפוני, אינני רואה צורך להתייחס לטענת השיהוי.

מעבר לנצרך, אציין, כי העובדה ששיחותיו של המשיב היו ניתנות להאזנה תקופה ארוכה, היא כשלעצמה, לא מאיינת הסמכות להטיל מגבלות על הזכות לקשר טלפוני, במיוחד שההאזנה הנזכרת הייתה חלק מפעולות חקירה הכרחיות שנועדו להעמיק החקירה והבירור ביחס להתנהלות המשיב מתוך כלאו.

ילדיו הקטינים של המשיב
– בא כוח המשיב פירט את הפגיעות הקשות הנגרמות לילדים אגב שלילת האפשרות להשתמש בטלפון. בין היתר, ציין כי "אין כל הצדקה לאסור על העותר לשוחח בטלפון... עם ילדיו הקטינים... על כל הנזקים הנפשיים שהחלטת המשיב מסבה להם".

להבנתי, הואיל ומדובר בילדים, רכים בשנים, מן הראוי כי יתקיימו טעמים כבדי משקל, להצדקת שלילת זכותו של האסיר לשוחח עמם. המציאות מלמדת, כי עבור ילד, רך בשנים, יחס ואהבה מצד הוריו היא כורח, כמו הצורך לאכול ולשתות. הפסיקה אף נדרשה בעבר למציאות בהן נזנחו ילדים על-ידי הוריהם (ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69, 80 (1999)) וקבעה:

"אין ספק כי כל ילד זקוק לאהבת הורים והיא בגדר צורך חיוני בעבורו. כידוע, חסך באהבה עשוי להשפיע לרעה על אישיותו של אדם, אך הענקת אהבה היא מעבר ליכולת ההשגה של החוק, שידו גם כבדה וגם קצרה בתחום הנפש."

המשיב מרצה אמנם מאסר לתקופה ממושכת, אך אין בכך כדי להצדיק שלילת זכותו לתפקד כהורה ושלילת זכותו, לנסות
ולהעניק לילדיו את החום האנושי, לו הם זקוקים ולו במידה חלקית.

אשר על כן, איני רואה סמכות
וכל שכן, הצדקה, למנוע מילדיו של המשיב את האפשרות לשוחח עמו.

מעבר לדרוש ייאמר, כי הואיל ומדובר בילדים קטנים, קטנים הסיכויים כי הקשר הטלפוני, בינם לבין אביהם, ינוצל למטרות אפלות.

הוריו ואחותו של המשיב
– סעיף 5 להוראות קשר טלפוני, מונה את האמצעים להגבלת השימוש הטלפוני, להבדיל מביטולו באופן גורף גם לאור החשש מפני התנהגות שלילית של האסיר. כך למשל, באפשרות המבקש להאזין לשיחותיו של המשיב ו"לנתק שיחת טלפון של אסיר לאחר שהתברר שאיננה עומדת בקריטריונים שנקבעו בפקודה" (ראה: סעיף 6ה להוראות קשר טלפוני). אמצעי פיקוח נוסף שהוצע במהלך הדיונים ונמצא ראוי בעיניי, הוא האפשרות כי סוהר יחייג את המספר, בהתאם לרשימת טלפונים קבועה מראש.

לאור חלופות מידתיות אלה, מצאתי לנכון להתיר שיחותיו הטלפוניות של המשיב עם הוריו ואחותו, כאשר אם יעלה חשש במהלך השיחה להתפתחות שאינה רצויה, ינתק הסוהר-המפקח את השיחה שבין הצדדים.

על-פי אותו מתווה נראה בעיניי סביר להתיר למשיב מעת לעת לבקש לשוחח עם סבתו ובלבד, ששיחה זו תקויים אף היא, על-פי הכללים האמורים מעלה.

עורכי דינו של המשיב
– ראוי בעיניי המתווה שהוצע בדיונים שהתקיימו בפני
י לפיו, הגורמים האחראיים בבית כלא "שקמה", יאפשרו את שיחותיו של המשיב עם עורכי דינו, בהתאם לרשימה שתימסר מראש.
רשימה זו, תכיל את שמות עורכי הדין, המייצגים את המשיב בתיק הפלילי, בתיק המעצר ובהליכים מול שירות בתי הסוהר, בציון מספרי הטלפון הניידים האישיים שלהם.

לטעמי, היתר זה, מעל לכל, שואב כוחו ותוקפו מזכותו המוגנת של המשיב לייצוג הולם וכל שכן, משלא נמצא כל הסבר סביר או אחר לאבחנה הקיימת, בין היתר, לקיום מפגשים פנים אל פנים של המשיב עם עורכי הדין, אך בה בעת, לאסור שיחות טלפון ביניהם.

רופאים ופסיכולוגים
– סימן ג' בפרק ג' לפקודה מסדיר מפורשות את סמכותם ותפקידם של רופאים במתקן כליאה. תקנה 9 לתקנות בתי הסוהר קובעת מפורשות כי "אסיר רשאי לבקש להיוועץ עם רופא ובקשתו תועבר ללא עיכובים לרופא".

אינני רואה צורך להורות, כבר עתה, על זכותו של המשיב לקיים קשר טלפוני עם רופא או עם מטפל מקצועי, במיוחד באין טיעון או ראיה לקיומו של צורך מידי ומוצדק, להורות כך כבר עתה.

החלטה לאסור את ביקוריה של אוולין

בשל שותפותה הנטענת בארגון פשיעה, בניצוחו של המשיב, הוציא המבקש הוראה האוסרת על אוולין לבקר את בעלה. החשש הוא כי אוולין חותרת להעברת מסרים מהמשיב לשלוחיו מחוץ לכותלי בית הכלא ולהפך, ובעזרתה, כך נטען, הונצחה חיתתו של המשיב על סביבתו, גם בהיותו כלוא.

כשלעצמי, נוטה אני לדעה כי הגבלת חירותו וחופש תנועתו של אסיר אינה אמורה לשלול, מניה וביה, את זכותו לקשר עם העולם שמחוץ לבית הכלא. יחד עם זאת, השמתו של אדם במאסר גוררת לעיתים, הטלתן של מגבלות, גם על קשריו עם העולם שמחוץ לבית הכלא. הטלת מגבלות מעין אלה מתחייבת מן הצורך לשמור על הסדר והמשמעת בבית הכלא, ולעיתים היא מתחייבת מן האינטרס הציבורי של שמירה על ביטחון המדינה לצד שמירה על הסדר הציבורי. מובן מאליו כי מטעמים של ניהול תקין של בית כלא, יכול המבקש לקבוע הגבלות על מספר המבקרים שיקבל אסיר, לצד מגבלות בדבר תדירות הביקורים.

אכן, לא ניתן להתעלם מכך שהזכות למשפחה הוכרה כזכות יסוד חוקתית הנגזרת מכבוד האדם – "זכות בת" (בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים [פורסם במאגר אלקטרוני, 14.5.06]; בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר [פורסם במאגר אלקטרוני, 13.6.2006] (להלן: "עניין דוברין")). זכות זו שורדת את חומות בית הכלא ואולם, תכליות ואינטרסים נוגדים, עלולים להגביל במידה רבה היקפה של זכות זו
(עע"א 4714/04 עמיר נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נט(6) 145, 160-159 (2005)). לאסיר קיימת זכות לא רק להורות, כפי שנקבע בעניין דוברין, אלא גם הזכות לשמר את התא המשפחתי שהקים או שהוא מהווה חלק ממנו. יחד עם זאת, אף על זכות זו יכול ויוטלו מגבלות רבות.

המציאות מלמדת, כי לרוב, הזכות לשמר את התא המשפחתי היא זכות שעוצמתה חזקה מן הזכות לתקשר וליצור אינטראקציה עם גורמים אחרים שאינם מהווים חלק מן התא המשפחתי של האסיר. זאת, בשל עוצמתה של הזכות למשפחה והיכולת לממש במידת-מה, את הזכות לחופש ביטוי במסגרת השמירה על קשר עם בני המשפחה.

לא נעלמה מעיניי, מצוקתה של אוולין, המשפיעה ולו בעקיפין גם על בתה, שכן, בשל איסור ביקור אין באפשרותה ללוות את בתה למקום המפגש עם אביה, וסוהר הוא אשר מוליך אותה אליו. כמו כן, ערה אני לכך שבמסגרת ההליך העיקרי ניתנה לאוולין אפשרות בלתי אמצעית לפגוש במשיב ולשוחח עמו, ללא חסמים, ועל כך יש לומר, כי יד ימין אינה מודעת לפועלה של יד שמאל.



אולם, עיון במידעים המודיעיניים מלמד, כי המדובר בחששות ממשיים מהעת האחרונה.
להבנתי, אין המדובר בחששות בעלמא או בניסיון לשימוש "חוזר" במידעים ישנים.
קיימים לא מעט, חיזוקים ואישושים לחששות אלו ואינני סבורה, כי המבקש היה נחפז מידי או נמהר מידי בהטילו האיסור האמור.

יחד עם זאת, איסור שכזה, יפה לשעתו, ומצופה כי המבקש ישוב ויבחן, כבר בעתיד הקרוב, האם קיימת עדיין הצדקה להשארת האיסור על כנו, שלא לדבר על זכותו של המשיב לנסות ולהשיג על ההחלטה, ככל שהמבקש יבקש להתמיד באיסור האמור.

לפיכך, ראיתי לנכון, לעת הזו, לקיים ההחלטה האוסרת מפגשים בין המשיב לאשתו, לפרק הזמן שנקבע בהחלטת השירות.

החלטה להורות על ביקורים סגורים

תוך ובמהלך כתיבת החלטה זו, נדרשתי לבקשות נוספות של בא כוח המשיב, לעניין הגבלות אחרות, אותן הטיל המבקש על המשיב. ביום 30.11.11 הגיש בא כוחו של המשיב בקשה דחופה במסגרתה, עתר כי בית המשפט ייתן דעתו להוראה נוספת שיצאה תחת ידי המבקש, כי ביקוריה של "אגם" יהיו ביקורים סגורים בלבד. זאת, בניגוד גמור לעמדה שהוצגה בתגובת שב"ס, כמפורט לעיל. כמו כן, הוחלט כי גם הוריו של המשיב יוכלו לבקרו ביקור "סגור" בלבד.

עת נדרשתי לכך, הוריתי למבקש למסור תגובתו, אך זו בוששה מלהגיע. בנסיבות העניין, ראיתי מקום להתייחס לכך במסגרת החלטה זו.

ראשית, לא מצאתי במידעים המודיעיניים ולו בדל של מידע, אשר יש בו כדי להצביע או להניח בסיס קיומה הנטען של מסוכנות הנשקפת מבני משפחתו של המשיב, רוצה לומר, ילדיו הקטינים, הוריו ואחותו.

הגשמת חירותו של אדם, חופש בחירתו ופיתוח אישיותו מוצאים את ביטויים, בין היתר, באפשרות הקיימת לכל אדם לממש את חופש הביטוי המוענק לו בפני
מי שיבחר, מתי שיבחר והיכן שיבחר, באפשרות לממש את חופש התנועה המוקנה לו, להיפגש עם מי שרק ירצה, ובאפשרות לקיים תקשורת – מפגש, שיחה או מכתב עם בני אנוש אחרים. כל אלו מבטאים הגשמה של האוטונומיה של הרצון הפרטי. אין ספק, אפוא, כי נדבך מרכזי בקיומם של חיי אנוש בסיסיים הינו התקשורת, הביטוי והאינטראקציה של האדם עם העולם סביבו.

כפי שהודע לבית המשפט, הביקורים אצל המשיב מסתכמים בשעתיים וחצי בלבד לחודש.
באין כל עדות, ואפילו לא מרומזת, לכך, שביקור פתוח עלול ליצור סיכון בלתי מחושב ובהיעדר טיעון סביר ומתקבל על הדעת, באשר להכרח לקיים הביקורים, אך במתכונת סגורה, לא מצאתי מקום להותיר ההחלטה על כנה.
הנני מורה לשירות בתי הסוהר לאפשר להוריו, לאחותו ולילדיו של המשיב, לפגוש אותו בביקורים "פתוחים".
בשולי הדברים, אבקש לציין, כי התגנב לליבי החשש, כי כל אימת שבית-משפט מוסמך מוצא לנכון להקל בתנאי כליאתו של המשיב, נוהג המבקש, חדשות לבקרים, לגזור "גזירות פרעה", שהדעת אינה סובלת.
ראוי בעיניי, כי המבקש יערוך "בדק בית" ויבחן מחדש את התנהלותו כלפי המשיב שכן, זה עתיד להימצא מאחורי סורג ובריח לתקופות זמן נוספות, ונטייה זו של המבקש, לשנות לעיתים תכופות מידי, את תנאי הכליאה, באין הצדקה ממשית לכך, תוך פגיעה בזכותו של המשיב לטובות הנאה, עלולה להצדיק, מכאן ואילך, מסלול תקיפה ישיר של המשיב על החלטות המבקש באמצעות פניות חוזרות ונשנות לבית-משפט.

לסיכום
:

1. מתירה החזקתו של המשיב בהפרדת יחיד לתקופה נוספת של שישה חודשים, החל מיום 3.11.11.
2. לא נמצא צידוק וצורך לבחון, לעת הזו,
אפשרות החזקתו של המשיב בהפרדה זוגית עם אלירן דרי.
3. מתירה למשיב, לקיים שיחות טלפון עם ילדיו, הוריו ואחותו ומעת לעת, אף עם סבתו.

4. מתירה למשיב לקיים שיחות טלפון עם עורכי דינו, בהתאם לרשימה שתיערך על-פי הכללים המפורטים בהחלטה דלעיל.
5. ההחלטה האוסרת על קיום מפגשים, ולו סגורים, בין המשיב לבין אשתו – נותרת על כנה.

6. הביקורים של ילדי המשיב, הוריו ואחותו, שהמשיב זכאי להם, יהיו ביקורים פתוחים.


ניתנה היום, י"ז כסלו תשע"ב, 13 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.








עתא בית משפט לעניינים מנהליים 44814-10/11 שירות בתי הסוהר מחלקת האסיר נ' יצחק (איציק) בר מוחה (פורסם ב-ֽ 13/12/2011)