פסקי דין על הפניקס הישראלי חברה לביטוח | פסקי דין על הדר חברה לביטוח | פסקי דין על מרום אוסלקה | פסקי דין על שמואל אוסלקה | פסקי דין על שלומית אוסלקה ואח' |

37484/07 א     18/01/2012




א 37484/07 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, הדר חברה לביטוח בע"מ נ' מרום אוסלקה, שמואל אוסלקה, שלומית אוסלקה ואח'








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"א 37484-07 פניקס הישראלי בע"מ - חברה לבטו ואח'
נ' אוסלקה מרום ואח'




לפני כבוד השופטת יסכה רוטנברג




התובעות
1. הפניקס הישראלי – חברה לביטוח בע"מ

2. הדר – חברה לביטוח בע"מ

נ
ג
ד

הנתבעים
1. מרום אוסלקה

2. שמואל אוסלקה

3. שלומית אוסלקה
4. עדה נדב
5א. אריה אלאלוף
5ב. מתי מטלון
6א. אברהם אללוף
6ב. אריה אלאלוף
6ג. עליזה אתח
7. נח צדוק
8. חוה פוקס שלפרוק
9. אסתר חיה כהן
9א. אביבה קין
10. א.מ. סטולר השקעות ובניה
11. צבי אילני
12. בת שבע גיגוזינסי (אילני)

נ
ג
ד

הצדדים השלישיים
1. מרום אוסלקה

2. שמואל אוסלקה

3. שלומית אוסלקה
4. עדה נדב
5. דוד חיים בירגר
6. דורון בירגר
7. גיטה בירגר



נ
ג
ד

הצדדים הרביעים


1. מרום אוסלקה



2. שמואל אוסלקה


3. שלומית אוסלקה

4. עדה נדב


פסק דין


ההליך
1.
תביעת שיבוב להחזר תגמולי ביטוח שהתובעות שילמו למבוטחן, דוד בירגר (להלן: "המבוטח" או "בירגר"), בשל שריפה בעסקו (להלן: "המוסך" או "העסק"). מדובר בשריפה גדולה שאירעה בתאריך 31.05.04, באזור העיר נס ציונה. במהלך השריפה עלו באש שטחים נרחבים המצויים סמוך לעסק, חלק מהאש אחזה גם בעסק, והסבה לו נזקים.

2.
התביעה הוגשה נגד שתי קבוצות של נתבעים: הנתבעים 1 – 4 והנתבעים 5 – 12; כל קבוצת נתבעים היא הבעלים במושע של חלקה אחרת המצויה בסמוך לעסק. לטענת התובעות האש פרצה בחלקת הנתבעים 1 – 4, עברה לחלקת הנתבעים 5 – 12, ומשם חדרה לעסק. חלק מהנתבעים נפטרו ויורשיהם באים תחתם: הנתבעים 5 – 6 נפטרו, ובמקומם באים נתבעים 5 (א' – ב') וכן 6 (א' – ג'). גם הנתבע 9 נפטר והנתבעות 9 – 9א' באות תחתיו.

הנתבעים 10 – 12 שלחו הודעה לצד שלישי נגד הנתבעים 1 – 4 (צדדים שלישים 1 – 4) ונגד מבוטח התובעות, בירגר, ושני אנשים נוספים מבני משפחתו (צדדים שלישים 5 – 7). צדדים שלישים 5 – 7 שלחו הודעה לצד רביעי נגד הנתבעים 1 – 4.

3.
הצדדים חלוקים ביניהם לגבי נסיבות השריפה ומתווה התפשטותה, לגבי אחריות הנתבעים לנזקים שנגרמו, לגבי אחריות המבוטח עצמו לנזקיו שלו, לגבי היקף הנזק שנגרם, ולגבי החבות הביטוחית של התובעות לשלם למבוטח את תגמולי הביטוח.

הנתבעים העלו גם טענות נוספות, הנחלקות לשלוש קבוצות עיקריות. קבוצת טענות אחת יסודה בכך שגם המבוטח ובני משפחתו נמנים על בעלי חלקת הנתבעים 5 – 12, ובבעלותם במושע כמעט 40% מחלקה זו. הטענה היא שעקב כך, ובהתחשב בעובדה שמכל בעלי החלקה, המבוטח הוא היחידי שנכח במקום והפיק רווחים, הנתבעים 5 – 12 אינם חבים כלפיו בחובת זהירות, ומכל מקום יש לייחס למבוטח רשלנות תורמת בשיעור המאיין את התביעה כולה. קבוצת טענות שנייה יסודה בכך שהתביעה הוגשה כשלוש שנים לאחר השריפה, והטענה היא שיש לדחות את התביעה בשל השיהוי הרב בהגשתה ובשל הנזק הראייתי שנגרם לנתבעים עקב כך. קבוצת טענות שלישית יסודה בכך שהעסק שניזוק התנהל ללא רישיון. הטענה היא שהתביעה נגועה באי חוקיות, ולפיכך, ומשיקולים של מדיניות משפטית, דין התביעה להידחות. בין הצדדים עלו עוד טענות נוספות, שאפרטן בהמשך.

4.
ואלו העדים שהעידו:
מטעם התובעות העידו 6 עדים: מומחה לחקירת שריפות והצתות, מר אלי היינה שהגיש חוות דעת מומחה; שמאי הרכוש, מר מאיר אוקטן, שהגיש חוות דעת שמאי; שמאי הרכב, מר אבי נחתומי; נציגת חברת הביטוח הפניקס, הגב' איילה פרנקל; המודד, מר יצחק אברבוך, שהגיש חוות דעת מומחה; והמבוטח מר דוד בירגר.
מטעם הנתבעים 1 – 4 העידו

3 עדים: מומחה לחקירת שריפות, מר חן גרציאני שהגיש חוות דעת מומחה; הכבאי מר דורון אלמשלי; והנתבע 1, מר מרום אוסלקה
. כן הוגשה חוות דעת השירות המטאורולוגי, לגבי הטמפרטורות והרוחות ששררו במקום השריפה, ללא חקירה נגדית.
הנתבעים 5 (א – ב) – 6 (א – ג) העידו מטעמם את מר יצחק שמואל, מנהל מחלקת רישוי עסקים בעיריית נס ציונה, שהגיש תעודת עובד ציבור ונחקר נגדית על האמור בה; ואת מר אריה אללוף.
הנתבעים 7 ו – 8 העידו בעצמם, ומטעם הנתבעות 9 – 9א, העידה הנתבעת 9.
הנתבעים 10 – 12 העידו מטעמם את מר אשר סטולר, בעל המניות בחברה, הנתבעת 10, וכן מר דוד אילני, אביהם של הנתבעים 11 – 12.
מטעם הצד השלישי 5 – 7 העיד עו"ד רועי בר, שייצג את משפחת בירגר מול עיריית נס ציונה.

5.
אבחן תחילה את מתווה השריפה כעולה מהראיות שהובאו, ולאחר מכן את אחריות הנתבעים לנזקים שנגרמו, לרבות אחריותו של המבוטח, בירגר. לאחר מכן אבחן את הטענות הביטוחיות, לרבות שאלת הוכחת הנזק, ולבסוף את טענות ההגנה הנוספות.


הנתבעים היו מיוצגים על ידי שישה עו"ד, ולהלן אתייחס לטענות השונות כטענות שהעלו הנתבעים, מבלי לציין איזה נתבע טען איזו טענה.

מבנה העסק ומיקומו
6.
העסק הוא עסק של מגרש לכלי רכב וחלקי חילוף לרכבים (סעיף 1 לתצהיר בירגר סעיף 2 לתצהיר פרנקל). העסק מצוי על מגרש נרחב המשתרע על פני כ – 8 דונם. במרכז הפאה הדרומית של המגרש מצוייה סככה בשטח של כ – 600 מ"ר, ובה 6 מכולות: 5 מהן משמשות לאיחסון ואחת למשרד. בנוסף למכולות הנ"ל, הוצבו בפאה הדרומית של המגרש אוטובוסים ישנים לאיחסון חלפים. על פני המגרש עצמו פזורים רכבים, רובם מיועדים לפירוק, ומעט רכבים ומלגזות, הם בכושר תנועה (ראה דו"ח הסוקר שפונדר מסורדם (סוכנויות 1980) בע"מ, נ/1; עמ' 5 לחוות דעת אוקטן, ת/12).

7.
המגרש עליו מצוי העסק נמצא בחלק הצפוני של חלקה 33 בגוש 3842 (להלן: "חלקה 33"). מצפון למגרש מצוי רחוב רבין; ממזרח לו רחוב וייצמן הוא כביש רחובות – נס ציונה; מערבית לו תעלה, ולאחריה פרדס נטוש המצוי בחלקה אחרת, חלקה 7 בגוש 3849 (להלן: "חלקה 7"). ממערב לחלקה 7 עובר רחוב תרמ"ג. מדרום למגרש נמשכת חלקה 33, ושם שדה בור עם צמחיית פרא. בדרום שדה הבור ישנם מבנה ובאר היסטוריים של מייסדי העיר נס
ציונה (ראה חוות דעת המודד, מר אוברבוך, ונספח א' לחוות הדעת, וכן הסימונים על תרשים זה, נ/5). הנתבעים 5 – 12 וכן בירגר ובני משפחתו, הם הבעלים במושע של חלקה 33; הנתבעים 1 – 4 הם הבעלים במושע של חלקה 7 (חוות דעת אברבוך ונסחי רישום, נספחים ג' ד' לחוות הדעת).



בחלקה 7 ישנו פרדס נטוש והוא כונה על ידי הצדדים "הפרדס של עותניאל נוימן". בעבר היה הפרדס מטופח והוא הניב פרי, אך לפני שנים יובש הפרדס ונעזב (סעיף 18 לתצהיר אוסלקה; עדות אוסלקה בעמ' 203 שורות 22 – 27). שדה הבור המצוי מדרום לעסק כונה על ידי הצדדים "שדה בור", והבית והבאר המצויים מדרום לשדה הבור, כונו בשם "נחלת ראובן". לפיכך להלן יכונו הפרדס, השדה וחלקת העירייה באותן השמות: הפרדס של נוימן, שדה הבור ונחלת ראובן, בהתאמה.

עד כאן תיאור העסק והשטח, ומכאן לבחינת השריפה, אופן התפרצותה ומתווה התפשטותה.

מתווה האש
8.
התובעות טוענות שהאש פרצה בחלקה 7, בתוך פרדס נוימן, בנסיבות שאינן ידועות, יתכן עקב אש שהבעירו אנשים חסרי בית שהתגוררו בפרדס. מהפרדס התפשטה האש, בהתאם לכיוון הרוח, לכיוון דרום ומזרח, לעבר שדה הבור. בשדה לובתה האש והתחזקה, והחלה להתפשט למספר כיוונים, גם צפונה אל עבר העסק של בירגר. האש חדרה לעסק ממספר מקומות, הן מהפינה הדרום מערבית, והן מכיוון דרום, בכמה מוקדים (ראה חוות דעת היינה).


הנתבעים כולם העידו שהם לא ידעו על השריפה בזמן אמת, וקיומה נודע להם רק שנים לאחר מכן, משהוגשה נגדם התביעה (בשנת 2007). לפיכך איש מהם לא יכול היה להוסיף מידע לגבי נסיבות פרוץ
השריפה ומתווה התפשטותה. העדים שהעידו לגבי שאלות אלו, היו מבוטח התובעות, בירגר, הכבאי, מר אלמשלי, ושני המומחים: מר היינה מטעם התובעות ומר גרציאני מטעם הנתבעים 1 – 4.

9.
בטרם יבחנו העדויות, יש להתייחס לטענה חוזרת שטענו הנתבעים, ובלהט רב, לפיה אין ליתן כל אמון בעדותו של בירגר בהיותה עדות של בעל אינטרס בתיק. טענות אלו אינן מקובלות עלי ואין להן כל בסיס. ארבעה טעמים עיקריים לכך. ראשית, בירגר כבר פוצה על נזקיו מחברת הביטוח, ותביעה זו היא תביעת שיבוב שהגישו חברות הביטוח להחזר התשלומים שכבר שילמו. שנית, למרות שבירגר לא פוצה על מלוא נזקיו, בין היתר בשל ביטוח חסר, הוא לא הגיש תביעה עצמאית בגין הנזקים עליהם לא פוצה. גם לפיכך אין לו כל אינטרס כלכלי בתוצאות תיק זה. שלישית, אין כל טענה לפיה האש פרצה בעסק עצמו, ואין מחלוקת שבשלב מסויים התפשטה האש וחדרה לעסק מבחוץ. המחלוקת העיקרית היא בשאלה אם האש החלה בחלקה 7 (באחריות נתבעים 1 – 4) או בחלקה 33 (באחריות נתבעים 5 – 12), ומאיזו חלקה היא חדרה לעסק. רביעית, בחנתי היטב את עדותו של בירגר, והתרשמתי כי בירגר העיד את הידוע לו. אם נמצאו בדבריו סתירות, הן בשולי הדברים, ואם חלק מהפרטים לגביהם נשאל (והם רבים) לא היו זכורים לו, הדבר נובע מחלוף הזמן, ומהסיטואציה הקשה בה היה נתון, כאשר עסקו עולה באש לאחר שהוא מנסה, במשך שעות, למנוע
מהאש לחדור לעסק.


לאור האמור, לא רק שאינני מקבלת את הטענות לפיהן אין ליתן אמון בעדות בירגר, אלא שאני מייחסת לה משקל רב בקביעת נסיבות השריפה. מדובר בעדות של מי שראה את השריפה עוד מתחילתה, עדות שכאמור, מצאתיה אמינה, ונתמכת בראיות נוספות שיפורטו להלן.

10.
בחנתי את מכלול העדויות והמסמכים, והגעתי למסקנה שיש לקבל את גרסת התובעות לגבי נסיבות השריפה. מטבע הדברים גם הנתבעים 5 – 12 (קבוצת שדה הבור) תומכים בטענות התובעות לעניין מתווה האש, וגם הם טוענים שהאש פרצה בשטח הפרדס ומשם התפשטה אל שטחם (הנתבעים 5 – 6 העלו בסיכומיהם טענות נוספות לעניין אופן חדירת האש לעסק בירגר, ואלו יפורטו בהמשך). אפרט מסקנותיי.

11.
בירגר העיד שבשעות הצהרים היפנה אחד מלקוחות העסק את תשומת ליבו לשריפה שפרצה מערבית לבית העסק. אותה עת השריפה היתה עדין קטנה ומרוחקת יחסית (סעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית; עמ' 37 שורות 25 – 28). האש החלה לבעור באותו המקום בו בירגר הבחין בה לראשונה (עמ' 37 שורה 29 – עמ' 38 שורה 17), והיה זה בשטח המצוי בתוך הפרדס של נוימן (עמ' 38 שורה 2). משם האש התפתחה, תחילה בקצב איטי ולאחר מכן בקצב מהיר, כשהיא מתקדמת לכיוון דרום. המקום הראשון שנפגע היתה הפינה הדרום מערבית של העסק, אך היתה זו פגיעה קלה בלבד. כעבור זמן התגברה האש וחדרה לעסק גם מצידו הדרומי, משדה הבור (עמ' 38 שורה 23 – עמ' 39 שורה 11). וכך מסכם בירגר את עדותו: "כשראיתי אותה בהתחלה היא הייתה קטנה בגודל שתי שולחנות כאלה, ולקח לה חצי שעה לעכל את סביבתה ולתקוף את הפינה הדרום-מערבית של השטח. ולאחר מכן, התחילו לבוא גלים מכיוון דרום בצורה של קשת והם נחתו עליי מלמעלה למטה. הם נכנסו לעסק מהכיוון הדרומי. בכיוון הדרומי היה השדה מלא קוצים והוא בער וממנו האש נכנסה לשטח שלי בגלי אש חזקים. כבר מלכתחילה נפגע העסק, אני מתכוון שכאשר האש הייתה בצד הדרום-מערבי נפגעו שתי מכוניות בפינת הגדר" (עמ' 63 שורות 4 – 9).

דברים דומים מסר בירגר למומחה התובעות, היינה, עת נחקר על ידו למחרת השריפה. העדות מובאת בחוות דעת היינה, ולפיה כאשר בירגר ראה לראשונה את האש השטח סביבה היה נקי ולא היו בו סימני שריפה (סעיף 4.1), גם לא לכיוון דרום: "כשהבחנתי בשרפה החצר של העירייה עדין לא בערה, הכל היה נקי ויפה והאש באה מצד מערב".

עדות בירגר תואמת למסקנתו של חוקר השריפות, היינה, הקובע בסעיף 5 לחוות דעתו כך: "מוקד אש נמצא בתוך פרדס עתניאל נוימן הממוקם מערבית ודרום מערבית למגרש מכוניות בירגר. מוקד האש מאופיין בסימני שרפה חזקים בתוך הפרדס ובשטח בור הממוקם דרומית ומערבית לפרדס, כיפופי גבעולים כמו גם חריכות על עצמים ועדויות מצביעים על התפשטות אש מכיוון כללי מערב, דרום מערב אל עבר שטח בור הממוקם דרומית למגרש מכוניות בירגר. במהלך שריפת שטח הבור אש חדרה במספר מקומות אל תוך מתחם מגרש מכוניות בירגר" (סעיף 5.1 לחוות דעת היינה; וראה עוד הרישומים המקוריים שהיינה ערך בכתב ידו, עליהם מסומן בעפרון מוקד השריפה, ת/1).

12.
היינה מצא בתוך פרדס נוימן שרידי לוחות פח ולוחות עץ, שלדעתו שימשו מחסה למחוסרי בית. במקום נמצאו גם שרידי פינג'אן, שרידי ספל, בקבוק שתייה ושרידי חפיסות סיגריות שהעידו על קיומם של חיים במקום (סעיף 5.3 לחוות דעתו; תמונות 42 – 47, ת/2). לטענת היינה יתכן ואותם אנשים שהתגוררו בפרדס, הם שהציתו את האש. היינה בדק עוד מספר מתווים אפשריים לאש, אך הם נפסלו על ידו. וכך, נבדקה ונפסלה האפשרות שהאש פרצה בחלק הדרומי של חלקה 33, בקטע השייך לעיריית נס ציונה (היא נחלת ראובן), נבדקה ונפסלה האפשרות שהשריפה נגרמה כתוצאה מכשל חשמלי, ונמצאה אפשרות קלושה שהשריפה נגרמה כתוצאה מהצתה בזדון (סעיף 5 לחוות דעת היינה).

היינה העיד שהוא הגיע למסקנותיו לאחר בחינה ממושכת של השטח, כדבריו: "הסתובבתי 3 שעות בשטח, בדקתי גם ערימת פסולת שנמצאת רחוק. נכנסתי למבנה העירייה שנמצאת 200- 300 מטר דרומית למבנה בירגר, אח"כ הסתובבתי על הכביש ונכנסתי לפרדס לראות מה יכול היה לגרום לשריפה. אז הגעתי למסקנה איפה מוקד השריפה. זה התאים לכיוונים ולרוחות. מצאתי בקבוקי משקה ופינג'אן, ואמרתי כי הסבירות היא שהמוקד הוא בתוך המחסה" (עמ' 11 שורות 26 – 30).

היינה העיד שהוא בחן גם את האפשרות שהאש פרצה בחלק הדרומי של חלקה 33 והתפשטה צפונה לכיוון העסק של בירגר, אך שלל אפשרות זו שאינה תואמת לכיוון הרוח: "את הסיבה לשריפה מחפשים באזור המוקד, נחלת ראובן נמצאת מאות מטרים דרומית לבירגר. מוסכם כי עם רוח מערבית, צפון מערבית, אין סיכוי שהשריפה תגיע כל כך הרבה צפונה עד לבירגר" (עמ' 11 שורות 7 – 9; וכן עמ' 17 שורות 16
17). סמוך לכביש הגישה למבנה העירייה בנחלת ראובן נמצאה מזבלה מאולתרת ובה סימני בערה חזקים (סעיף 3.9 לחוות דעת היינה), ואולם היינה הגיע למסקנה שלא שם פרצה האש (עמ' 12 שורות 26 – 28).


חוות דעתו של היינה לא נסתרה. אינני מתעלמת מהאמור בחוות הדעת לפיו הרוחות היו מערביות - דרום מערביות, ומבקשתו של היינה לתקן את הדברים כך שיירשם: מערביות - צפון מערביות (עמ' 5 שורות 14 - 16). אינני סבורה כי יש בטעות זו כדי לפגום באמינות חוות הדעת. אני מקבלת את עדות היינה שמדובר בטעות סופר גרידא, וכי החקירה והמסקנות המפורטות בחוות דעתו מבוססות בפועל על רוחות מערביות – צפון מערביות (וראה גם כיווני הרוח כאמור בחוות דעת השירות המטאורולוגי, לפיה בין השעות 12:00 – 14:00 היתה רוח מערבית – צפון -
מערבית).

13.
הנתבעים 1 – 4 העידו מטעמם את הכבאי מר אלמשלי שהיה בצוות הכיבוי הראשון שהגיע למקום (סעיף 2 לתצהיר עדותו הראשית). לפי האמור בתצהיר ובתרשומת שצורפה לחוות דעת המומחה גרציאני, צוות הכיבוי הראשון הגיע למקום השריפה, מכיוון מזרח, מכביש נס ציונה רחובות, ובכביש הכניסה לנחלת ראובן, פנה הצוות מערבה לתוך שטח האש. אותה עת היתה רוח מערבית שדחפה את האש לכיוון הכבאים, והם נאלצו לסגת ולתקוף את האש מכיוון אחר. לדברי אלמשלי, בשלב זה בערה שריפה גדולה באזור נחלת ראובן ודרומה לה, אך מצפון עדין לא בערה אש, והשיחים והעשבים שמדרום לעסק של בירגר (וצפונית לנחלת ראובן) החלו לבעור רק בשלב מאוחר יותר (סעיפים 4 – 8 לתצהירו). דברי הכבאי מתיישבים בעיקרם עם עדותו של בירגר, לפיה רק בשלב מאוחר יחסית החלה האש לחדור אל העסק ומכיוון דרום. עדות זו מתיישבת גם עם מסקנתו של היינה לפיה האש התפשטה תחילה דרומה ומזרחה, ורק לאחר מכן החלה להתפשט צפונה לכיוון העסק של בירגר. יומן התחנה של מכבי האש צורף לחוות דעתו של גרציאני. לפי האמור ביומן זה, בשעה 12:38 התקבלה ההודעה הראשונה על אירוע השריפה, וכבאים יצאו למקום. הכבאים הראשונים הגיעו בשעה 12:45. בשעה 13:40, כעבור כמעט שעה, הודיע הכבאי שוקרון שיש התפשטות של האש לכיוון מוסך החלפים של בירגר. גם מכאן שרק בשלב מאוחר יותר, חדרה אש לעסק.

אכן כן, עדות הכבאי ויומן התחנה, מתיישבים גם עם האפשרות שהאש פרצה בחלק הדרומי של חלקה 33 ומשם התפשטה צפונה, אפשרות שנשללה על ידי היינה, ולכך להלן. בשלב זה אציין כי מסקנותיו של היינה כמו גם עדות בירגר, לפיהן האש פרצה בפרדס, התקדמה דרומה ומזרחה, ורק לאחר מכן התקדמה גם צפונה וחדרה לעסק מכיוון דרום, מתיישבות גם עם עדות הכבאי ועם יומן התחנה.

14.
אל מול עדויות אלו עומדת עדותו של מומחה הנתבעים 1 – 4, מר חן גרציאני. גרציאני כותב בחוות הדעת כי "בגלל הזמן הרב שעבר מהאירוע ועקב השינויים שהתרחשו בזירה אין ביכולתי כיום להגיע ולבחון את כלל הממצאים ולכן איני יכול לקבוע כיום את מקום פרוץ הדליקה סיבתה ואת אופן התפשטותה" (סעיף 33ג' לחוות הדעת; עמ' 103 שורות 27 – 30). עם זאת, טענתו היא שחוות דעת היינה אינה עומדת במבחן הביקורת, שההשערה בדבר פרוץ האש בפרדס נויימן אינה מבוססת על תשתית ראייתית מספקת, וניתן לקבוע בוודאות שלא שם פרצה האש (סעיף 32 א ב, סעיף 33 א – ד לחוות הדעת). לדבריו, מעדות בירגר יש להסיק שהאש נצפתה לראשונה "במקום כלשהו דרומית מערבית למגרש בירגר" ולפיכך ישנן שתי אפשרויות סבירות לפרוץ האש, "קיימת סבירות גבוהה מאוד כי הדליקה החלה במזבלה בשעות הבוקר התפשטה בצורה איטית מאוד לכיוון צפון מערב, דהיינו לפרדס עותניאל נויימן, ובשלב מאוחר לכיוון צפון לשדה הבור ולכיוון מזרח וצפון מזרח של שדה הבור.... קיימת אפשרות נוספת בסבירות גבוהה כי הדליקה החלה בנקודה מסויימת בשעות הבוקר דרומית לנחלת ראובן והתפשטה לכיוונים שונים בהתאם לכיווני הרוחות שהיו ביום הדליקה עד שהגיעו למגרש המכוניות" (סעיפים 33 ו' ז' לחוות דעתו).

מסקנותיו של גרציאני בדבר סבירות גבוהה שהאש פרצה בחלק הדרומי של חלקה 33 והתפשטה צפונה, שוללת את אחריותם של הנתבעים 1 – 4, מאחר ומשמעה שהנתבעים 1 – 4 נפגעו גם הם מהאש, שלא רק שלא עברה מחלקתם לעסק של בירגר, אלא להיפך, היא עברה מחלקה 33 אל חלקתם. אלא שלא ניתן לקבל את מסקנות חוות הדעת, שאינן עולות בקנה אחד עם ממצאים עמם מסכים גרציאני עצמו, ואשר עומדות בסתירה לעדויות אחרות.

לצורך הדיון אני מוכנה להתעלם מעדותו של היינה לפיה סימני החריכה שמצא על עצמים באזור השריפה מעידים על כיוון התפשטות האש ממערב למזרח ולדרום מזרח, מאחר ולגרציאני לא היתה האפשרות לבחון עצמים אלו. עם זאת, חוות דעתו של גרציאני אינה מתיישבת עם מספר עדויות. ראשית, בירגר העיד שכאשר הוא הבחין באש לראשונה, החצר של העירייה (היא נחלת ראובן – י.ר.) עדין לא בערה, והאש באה מכיוון מערב (ראה עדותו של בירגר בפני
היינה, עדות שניתנה למחרת השריפה, כפי שזו מובאת בחוות דעתו של היינה, עמ' 4 רישא). שנית, בחוות דעתו כותב גרציאני כי אחד היסודות עליו מתבססות מסקנותיו היא עדות הכבאי אלמשלי, עדות שלדעת גרציאני אינה מתיישבת עם ממצאיו של היינה (סעיף 23 ז' לחוות הדעת; וראה חקירתו הנגדית בה הדגיש את חשיבותה הרבה של עדות זו; עמ' 103 שורות 3, 25 – 26; עמ' 104 שורות 4, 7 – 9; עמ' 109 שורות 1 – 2, 8 – 9, 14 – 15, עמ' 110). אלא שכפי שכבר נאמר עדותו של הכבאי לגבי כך ששדה הבור שמצפון לנחלת ראובן נדלק רק מאוחר יותר, תואמת גם למסקנותיו של היינה. מאידך הכבאי אישר בעדותו שכאשר הוא הגיע לנחלת ראובן וראה שם אש, הוא לא יכול היה לדעת אם הפרדס של נויימן המצוי ממערב, כבר נשרף, מאחר ועמדה מולו חומת אש בגובה של
10 – 15 מ' (עמ' 162 שורות 5 – 18). מכאן שעדות הכבאי אינה יכולה לשלול את מסקנותיו של היינה כי האש התפשטה אל אזור נחלת ראובן מכיוון מערב, מפרדס נויימן. שלישית, השערתו של גרציאני כי האש החלה בחלק הדרומי של חלקה 33 והתפשטה צפונה אינה מתיישבת עם כיווני הרוח שנשבה אותו יום, כאמור בחוות דעת השירות המטאורולוגי, שהוגשה על ידי הנתבעים 1 – 4 בהסכמה (וראה לעניין זה חקירתו הנגדית בעמ' 131 שורה 30 – עמ' 134 שורה 30). רביעית, האפשרות לפיה האש החלה במזבלה, לא נעלמה מעיני היינה, היא נבדקה על ידו ונשללה (עמ' 12 שורות 26 – 28). מזבלה זו מוקמה על ידי גרציאני בחוות דעתו במקום שונה מהמקום שציין היינה בחוות דעתו (ראה סעיף 3.9 לחוות דעת היינה לפיו יש מזבלה מאולתרת בפינה הדרום מערבית של תבנית הבעירה סמוך לשביל הגישה המערבי אל מבנה העירייה, ושירטוט כביש זה בתרשומת ת/1; אל מול מיקום המזבלה בתמונות 8 – 9 לחוות דעתו של גרציאני, מצפון למבנה העירייה). גרציאני נחקר על שוני זה, ותשובתו אינה מניחה את הדעת (ראה בעמ' 135 שורה 9 – 22). זאת ועוד. גרציאני לא הציג תמונות של המזבלה הנטענת על ידו, ואף לא טרח לצלמה (עמ' 135 שורות 23 – 25), הוא נשאל אם בתצלום האוויר רואים את המזבלה והשיב בחיוב (עמ' 137 שורות 18 – 19), אך בהמשך שינה עדותו, וטען שהמזבלה אינה נראית בתצ"א וטענתו על קיומה של מזבלה מבוססת על ביקור בשטח בשנת 2008 (עמ' 139 שורות 1 – 4), שעה שהשריפה היא משנת 2004. כאמור, מכל העדים שהעידו, בירגר הוא הראשון שראה את האש, והוא העיד שהאש החלה מערבית לעסק. עדות זו שוללת את האפשרות שהאש פרצה מדרום, באזור נחלת ראובן, או במזבלה.

זאת ועוד. במהלך חקירתו הנגדית של העד התברר שהוא הציג בחוות הדעת תצ"א מוקטן שעבר על ידו "עיבוד" (תמונות 8 – 9, ראה העדות בעמ' 137 שורה 25 – עמ' 138 שורה 5). העובדה שהתצ"אות שהוצגו עברו "עיבוד", אינה נזכרת בחוות הדעת, והיא התגלתה רק בחקירה הנגדית. לטעמי יש בכך כדי לפגום באמינות חוות הדעת ובעדות העד.

15.
בירגר טען בפני
היינה שהאש נראתה לראשונה במרחק של כ – 300 מ' מהעסק, מכיוון יוניברס (מתוך טעות נכתב בחוות הדעת רוני ברס). טוענים הנתבעים 1 – 4 שעדות זו שוללת את האפשרות שמוקד השריפה היה בתוך הפרדס שבבעלותם, במרחק של 10 – 15 מ' מגבול המגרש של בירגר, וגם לפיכך לא ניתן לקבל את חוות דעתו של היינה. אינני סבורה כך. בירגר שהה אותה עת בסככה הממוקמת במרכז הפאה הדרומית של המגרש ולא על גבול המגרש, כך שהוא היה אז רחוק מהאש. אכן, המרחק של 300 מ' הוא שגוי, אך מדובר בהערכה גרידא, וטעות בה אינה יורדת לשורשם של דברים, ואינה שוללת את הגרסה בכללותה, התואמת את מכלול הראיות.

16.
סיכומם של דברים. עדות הכבאי אלמשלי אינה סותרת את עדות בירגר, ומתיישבת גם עם מסקנותיו של המומחה היינה. טענותיו של המומחה גרציאני כנגד מסקנותיו של מר היינה, אינן מבוססות, וחוות הדעת כולה אינה משכנעת. על כן אני מעדיפה את חוות דעתו של היינה.

17.
נקודה נוספת המחייבת התייחסות היא התפתחות עוצמת האש. מהעדויות עולה שבתחילה, שעה שהאש בערה בתוך פרדס נויימן, היא היתה נמוכה, וחדירתה משם לעסק בפינה הדרום מערבית, גרמה לנזק מועט, לשני רכבים. בהמשך, לאחר שהאש התפשטה אל שדה הבור היא התעצמה, הלהבות הגיעו לגובה של 10 – 15 מ', ואזי, כאשר האש חדרה לעסק מכיוון דרום, נגרם עיקר הנזק (עדות בירגר עמ' 38 שורה 25 – עמ' 39 שורה 11; עמ' 41 שורות 12 – 21; עמ' 63 שורות 4 – 9; עדות הכבאי אלמשלי בדבר להבות בגובה של 10 – 15 מ' לפחות, עמ' 161 שורה 14).


מכאן שגם אם האש החלה בפרדס, בחלקת הנתבעים 1 – 4, עיקר הנזק נגרם דווקא עקב חדירתה לעסק משדה הבור, לאחר שהיא לובתה והתעצמה, והלהבות הגיעו לגובה רב.

18.
נקודה אחרונה המחייבת התייחסות היא טענת הנתבעים 5 (א' – ב') – 6 (א' – ג') לפיה הנזקים לעסק נגרמו כתוצאה מהתלקחות 2 מכולות שהוצבו על ידי בירגר מחוץ לשטח העסק, בצידו הדרום מערבי, ובתוך חלקת הנתבעים 1 – 4, ומשם, ומבלי לעבור בחלקת הנתבעים 5 – 12, חדרה האש לעסק. תזה זו פותחה על ידי הנתבעים 5 - 6 בסיכומיהם, באריכות רבה.


אינני מקבלת תזה זו, ואינני מוצאת לנחוץ להתייחס לכל אחד ואחד ממרכיביה. אתייחס למספר עניינים מרכזיים. ראשית, לאיש מהעדים שהעידו, לרבות לבירגר שהוא בעל העסק, לא ניתנה האפשרות להתייחס לתזה זו. שנית, לביסוס הדברים, מגייסים הנתבעים פרשנויות שונות ודקויות לשוניות, שאינני סבורה כי מי מהעדים התכוון להן. שלישית, תזה זו נסמכת על עדות הכבאי אלמשלי לפיה המכולות הוצבו מחוץ לשטח העסק. אלא שעדות הכבאי בעניין זה תמוהה. הכבאי העיד שהקונטיינרים (כלשונו) של בירגר הוצבו מחוץ לגדר העסק, אך כשנשאל היכן היתה הגדר, טען כי אינו זוכר אם בכלל היתה גדר (עמ' 156 שורות 7 – 24). רביעית, לגרסת הנתבעים באותן מכולות שהוצבו מחוץ לגדר היו עיקר החלפים שנפגעו. קבלת טענה זו משמעה, כי בירגר הפקיר את רכושו, והותירו ללא הגנה מפני גניבות, וגם ללא ביטוח (ראה הדרישות למיגון העסק כמפורט ברשימה לפוליסה, נספח א' לתצהיר פרנקל). מדובר בסברה בלתי הגיונית. סיכומו של דבר, מדובר בתזה חדשה, שלאיש מהעדים לא ניתנה האפשרות להתייחס אליה, ולא ניתן לקבלה.

19.
המסקנה העולה מהראיות והעדויות כולן היא זו. בתאריך 31.05.04, בשעות הצהריים, פרצה אש, מסיבה שאינה ידועה, בתוך פרדס נויימן, בחלקה 7 שבבעלות נתבעים 1 – 4. ישנה השערה לפיה הסיבה לפרוץ הדליקה, היא אש שהציתו אנשים מחוסרי דיור שהתמקמו בפרדס הנטוש, אך מדובר בהשערה גרידא. הסיבות לפרוץ הדליקה לא נתבררו עד תום (אנשי כיבוי אש לא ביצעו מטעמם חקירה, עדות אלמשלי, עמ' 157, שורות 19 – 24). מהפרדס המשיכה האש והתפשטה לפי כיוון הרוח, לכיוון מזרח ודרום מזרח אל החלק הדרומי של חלקה 33 שבבעלות הנתבעים 5 – 12, וכן בירגר ובני משפחתו. בחלקה זו היו שיחים יבשים והאש לובתה, עוצמתה גברה, והיא החלה להתקדם למספר כיוונים, בהם צפונה, לכיוון העסק של בירגר. כעבור זמן מה, חדרה האש אל העסק מכיוון דרום, ממספר מוקדים. עוד קודם לכן, וכאשר האש התפשטה לכיוון חלקה 33, היא פגעה בעסק, בפינה הדרום מערבית.


מכאן לבחינת אחריות הנתבעים לנזקי התובעות.

אחריות הנתבעים
20.
האש שהזיקה לעסק של בירגר, התפשטה מהמקרקעין שבבעלות הנתבעים. לטענת התובעות בנסיבות אלו יש להחיל כלפי הנתבעים הן את הוראות סעיף 39 לפקודת הנזיקין והן את הוראות סעיף 41 לפקודה, ומכוחן יש לקבוע שעל הנתבעים הנטל להוכיח שהם לא התרשלו. ומכל מקום, הוכח לטענתן גם פוזיטיבית שהנתבעים כולם התרשלו.

נבחן את תחולת שני הסעיפים הנ"ל, לאור הממצאים העובדתיים שנקבעו, וביחס לכל אחת משתי קבוצות הנתבעים. אציין כי למשמעות שיש ליתן לכך שגם בירגר ובני משפחתו נמנים על בעלי חלקה 33, שבדרומה מצוי שדה הבור, אתייחס להלן.

21.
סעיף 39 לפקודת הנזיקין קובע כך: "בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי אש או עקב אש, וכי הנתבע הבעיר את האש או היה אחראי להבער האש, או שהוא תופש המקרקעין או בעל המיטלטלין שמהם יצאה האש - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי מקורה של האש או התפשטותה, התרשלות שיחוב עליה".

בענייננו, הוכח שהנזק נגרם מאש. אין טענה שמי מהנתבעים הבעיר את האש או היה אחראי להבערת האש. על כן החלופה הרלוונטית היא כי הנתבעים היו תופשי המקרקעין מהם יצאה האש. סעיף 2 לפקודה מגדיר מי הוא "תופש", ולפיו: " 'תופש' - אדם התופש מקרקעין כדין, או הזכאי כלפי בעל המקרקעין לתפוש אותם או להשתמש בהם, ובאין אדם כאמור - בעל המקרקעין". השטחים שבערו היו שטחים נטושים, ולא נטען כי היה בהם מחזיק בפועל. על כן, תופשי המקרקעין הם בעלי המקרקעין, היינו, הנתבעים כולם, כבעלים במושע של המקרקעין.

22.
אשר לנתבעים 1 – 4. משהוכח שהאש שהזיקה יצאה מחלקתם, נתקיימו כל תנאי סעיף 39 לפקודה, ועליהם הנטל להוכיח שהם לא התרשלו. אכן כן, נסיבות קרות השריפה לא נתבררו כל צורכן ואולם אין בכך כדי לאיין את תחולת הוראות סעיף 39 הנ"ל. "מלשון הסעיף עולה, כי המחזיק יוכל לעמוד בנטל שהוטל עליו רק אם יראה כי נקט אמצעי זהירות כאלה עד שאין להניח כי האש פרצה מחמת רשלנותו, תהיה סיבת האש אשר תהיה (ראה ע"א 382/59 הפטקה נ' בוסט)" (דברי כב' השופט אור בע"א 4473/93 יער זאב בע"מ נ. הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ; וראה עוד ע"א 595/88

דניאל אדרי

נ' לאון חסקל
; וראה בנסיבות דומות למשל ע"א 615/89 נשיא מרדכי נ. עיריית גבעתיים).

23.
אשר לנתבעים 5 – 12. האש לא פרצה במקרקעין של נתבעים אלו אלא עברה דרכם אל העסק של בירגר. השאלה היא אם סעיף 39 לפקודה חל גם בנסיבות מעין אלו. עיון בפסיקה מלמד כי דעות השופטים לעניין זה חלוקות. יש הסוברים שסעיף 39 אינו חל על תופש המקרקעין אליהם עברה האש בדרכה אל הניזוק (דעת כב' השופט שנלר בת.א. (פ"ת) 3708/00 מגדל חברה לביטוח בע"מ
נ' מבורך שלום; דעת כב' השופט שמואל ברוך ז"ל בת.א. (רמ') 1531/97 הדר חברה לביטוח ביטוח בע"מ נ' יחזקאל יעקב; דעת כב' השופט זיילר בת.א. (י-ם) 119/72 נאוה זילברגר את ריכטר נ' האחים זוזובסקי בימ"ס לרהיטים). מאידך יש הסוברים שיש תחולה להוראות סעיף 39 גם לגבי נתבע שהוא תופש המקרקעין אליהם התפשטה האש (דעת כב' השופט אסא בת.א. 1169/85 הסנה חברה לביטוח בע"מ
ואח'
נ. שלמה ציון ואח'
).

בנסיבות תיק זה, אין לי צורך להכריע במחלוקת האמורה, מאחר ולטעמי התובעות הוכיחו באופן פוזיטיבי את התרשלותם של כל הנתבעים. הצדדים גם לא מיקדו טענותיהם בשאלה זו. על כן אומר, ומבלי להכריע, כי אני נוטה לצרף דעתי לדעתו של כב' השופט אסא, ודווקא נסיבות תיק זה יוכיחו. מבחינה לשונית, המחוקק נקט בלשון "יצאה האש" ולא "פרצה האש", ועל כן מבחינת הניזוק, גם החלקה הנעברת, היא חלקה ממנה יצאה האש והזיקה. מבחינה מהותית, פעמים רבות, ודווקא כאשר נסיבות פרוץ האש אינן ידועות, אין הבחנה של ממש בין אחריות בעל החלקה ממנה פרצה האש ובין אחריות בעל החלקה אליה התפשטה האש. ובענייננו, איני רואה כל טעם בהבחנה בין בעלי חלקה 7, הפרדס, ובין בעלי חלקה 33, שדה הבור. אלו כאלו אינם יודעים מה היו הנסיבות בעטיין נגרמה השריפה, ואלו כאלו, חייבים היו לנקטו את האמצעים הסבירים למניעת התפשטות האש אל מחוץ לגבול החלקה. טול למשל מקרה בו הדליקה החלה כתוצאה מסיגריה בוערת שהושלכה ממכונית חולפת. השאלה אם הסיגריה נפלה בחלקה א' או בחלקה ב', היא אקראית לחלוטין. מאידך, האמצעים למניעת התפשטות האש הם אותם האמצעים. יתכן, והדבר תלוי כמובן בנסיבותיו העובדתיות של כל מקרה ומקרה, כי יהא שוני בין בעלי החלקות מבחינת הרמת הנטל המוטל על כל אחד מהם להוכיח שהוא לא התרשל. אך ככלל, ומאחר ועל תופשי שתי החלקות החובה למנוע את התפשטות האש, אין כל טעם ליצור הבחנה בנטל ההוכחה המוטל על כל אחד מהם.

24.
סעיף 41 מעביר גם הוא אל הנתבע את הנטל להוכיח שהוא לא התרשל כלפי התובע, בהתקיים שלושת התנאים הקבועים בסעיף, והם: הניזוק לא יודע ולא יכול לדעת כיצד נגרם הנזק;
הנזק נגרם על ידי נכס שבשליטת הנתבע; ואירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה.


הנתבעים טענו כי בנסיבות בהן בעלותם במקרקעין היא בעלות במושע, לא נתקיים התנאי השני לפיו הנכס ממנו נגרם הנזק, מצוי בשליטתו המלאה של הנתבע. אינני מקבלת טענה זו. בעלות במושע משמעה כי לכל אחד מהבעלים בעלות בחלק בלתי מסויים בקרקע, היינו לכל אחד מהם יכולת שליטה בכל אתר ואתר. מצב זה שונה ממצב בו הנזק נגרם על ידי אחד משני נכסים, שכל אחד מהם מצוי בבעלות נתבע אחר, ולא ידוע איזה מהנכסים גרם לנזק, שאזי אכן אין תחולה להוראות סעיף 41 לפקודה. "אם התובע מוכיח שהנזק נגרם על ידי נכס שהשליטה עליו התחלקה בין מספר נתבעים...., כי אז ניתן להחיל את הכלל ולהעביר את נטל ההוכחה אל כל הנתבעים" (עמוס הרמן, מבוא לדיני נזיקין, עמ' 137).


התוצאה היא שעל הנתבעים הנטל להוכיח שלא היתה בהתנהגותם משום התרשלות שיחובו עליה. יתרה מזאת. כאמור, בחינת הראיות מעלה שלא רק שלא עלה בידי הנתבעים להוכיח שהם לא התרשלו, אלא שהוכח פוזיטיבית שהנתבעים לא עשו דבר כדי למנוע את הנזק.

25.
מהראיות שהובאו עולה, ונראה שהדבר כלל אינו שנוי במחלוקת, כי הן חלקה 7 (הפרדס של נויימן) והן החלק הדרומי של חלקה 33 (שדה הבור), הוזנחו כליל על ידי בעליהם, הם לא טופלו מעולם, וגדלה בהם צמחיית פרא (וראה התמונות ת/2, למשל תמונות מס' 16, 17, 20, ביחס לשדה הבור, ותמונות 39, 40, 41 ביחס לפרדס, סעיפים 3.4, 3.5, לחוות דעת היינה; תמונות שצולמו על ידי היינה סמוך לאחר השריפה).

למעשה הנתבעים כולם הודו שהם מעולם לא נקטו פעולות כלשהן לתחזוקת המקרקעין, הם לא ניקו את השטח, לא גידרו אותו, לא ניכשו עשבים, לא בדקו מה מצבו, ולא ביצעו כל פעולה אחרת למניעת מפגעים או פוטנציאל לגרימת נזק.

הנתבע 1, מרום אוסלקה
, העיד בשם קבוצת הנתבעים 1 – 4. לפי עדותו הפרדס יובש וננטש בשנות ה – 90 (סעיף 18 לתצהיר עדותו הראשית; עדותו עמ' 203 שורות 22 – 27). מאז לא נעשה דבר (עמ' 202 שורה 22 – 24; עמ' 204 שורה 5 – 16; עמ' 206 שורה 1 – 3);

משפחת אללוף רכשה את החלקה בשנים 1974 ו – 1978 (נסח הרישום שצורף לחוות דעתו של אברבוך). אריה אללוף העיד בשם הנתבעים 5 (א – ב) – 6 (א – ג), ולדבריו לאורך השנים הוא זה שטיפל בנכסי המשפחה (עמ' 217 שורות 10 – 11). גם אללוף העיד שלא ננקטו על ידו כל פעולות לתחזוקת השטח (עדותו בעמ' 217 שורה 25 – עמ' 218 שורה 7), וזאת למרות שהוא היה מודע לצורך לטפל בנכסים אחרים שבבעלות המשפחה (עמ' 217 שורות 18 – 24).

מר צדוק, נתבע 7, רכש את חלקו במקרקעין בשנים 1978 – 1980 (סעיף 9 לתצהיר עדותו הראשית). בעדותו העיד שלאורך השנים הוא לא עשה דבר בחלקתו (עמ' 227 שורות 2 – 5). הגב' פוקס, נתבעת 8,
קיבלה את חלקה בירושה. אביה רכש את חלקו בקרקע בשנת 1973, ובשנת 1977 הבעלות בקרקע הועברה אליה בירושה (סעיפים 3 – 4 לתצהיר עדותה הראשית). גם הגב' פוקס מעולם לא טיפלה בקרקע ולא ביקרה בה (עמ' 231 שורות 17 – 23; עמ' 232 שורה 18 – 26). אביהן של האחיות קין רכש את חלקו בקרקע לפני שנים רבות ובשנת 1999 קיבלו הגב' קין ואחותה את הקרקע בירושה (סעיפים
1 – 3 לתצהיר עדותה הרשאית של הגב' קין). גם הגב' קין העידה שלא נעשה דבר לשם תחזוקת החלקה וניקיונה (עמ' 235 שורות 1 - 7).

בשם הנתבעת 10 העיד מר סטולר. הנתבעת 10 רכשה את חלקה במקרקעין בשנת 1995 (סעיף 5 לתצהיר). מר סטולר ביקר במקום אולי פעם אחת (עמ' 122 שורות 1 – 2 לפרוטוקול מיום 20.10.10), הוא מעולם לא פנה למי מבעלי הקרקע ולא ביצע כל פעולה של תחזוקה, ניקיון, איסוף או גידור של החלקה (עמ' 125 שורות 25 – 27 לפרוטוקול הנ"ל). בשם הנתבעים 11 – 12 העיד אביהם, מר דוד אילני. הנתבעים רכשו את הקרקע בשנת 1995 אך הם לא טיפלו ברכישה, אלא אביהם שהעיד (סעיפים 2, 5, לתצהיר עדותו הראשית). גם מר אילני ביקר במקום פעם אחת בלבד (עמ' 195 שורות 16 – 18), וגם הוא לא ביצע במקרקעין כל עבודות תחזוקה (עמ' 196 שורות 1 – 5).

26.
המסקנה העולה מהעדויות היא שמרבית הנתבעים כלל לא התעניינו ברכושם, רובם כמעט לא ביקרו במקום, ואיש מהם לא מצא לנכון נקוט פעולות לתחזוקת המקרקעין כגון, גידורם, ניקיונם או ניכוש עשביהם. חלק מהנתבעים טענו שהם לא עשו כן מאחר ומדובר בבעלות במושע, והם לא יכלו לפעול לבדם. לא ניתן לקבל טענות אלו, והנתבעים לא הצביעו על כל דין המשחרר את מי שהוא בעלים במושע מלנקוט פעולות למניעת נזקים מרכושו. אינני מקבלת גם את הטענות שטענו חלק מהנתבעים לפיהן היה על עיריית נס ציונה לדרוש מהם לטפל ברכושם. נתבע אינו יכול להתפרק מאחריותו ומחובתו בטענה כי הרשות צריכה היתה להתריע בפני
ו על שהוא אינו ממלא את חובתו.


ויודגש. אינני מתעלמת מטענות הנתבעים בדבר הקושי בתחזוקת מקרקעין מסוג המקרקעין הנדונים. אלא שאין לי צורך לקבוע מה יכול היה להיחשב כאמצעים מספקים בנסיבות העניין. הנתבעים כולם הודו שהם לא עשו דבר ולא נקטו בכל אמצעים שהם לשם תחזוקה נאותה של המקרקעין, ומניעת מפגעים ונזקים. אי נקיטה בכל פעולה שהיא, במשך שנים כה רבות, וודאי שאינה יכולה להיחשב כעמידה בחובת הזהירות המוטלת על בעל מקרקעין, להבטיח שלא ייגרמו מפגעים מהרכוש שבידו.

27.
התוצאה היא שהנתבעים כולם אחראים לנזק שנגרם. אין בידי אמות מידה של ממש לפיהן ניתן יהא לקבוע אחריותה של איזו קבוצת נתבעים רבה יותר, "קבוצת הפרדס" או "קבוצת שדה הבור". מחד, האש פרצה בחלקת הפרדס, מאידך, האש לובתה והתחזקה משמעותית דווקא בחלקת שדה הבור. גם עיקר הנזק נגרם דווקא מחדירת האש משדה הבור, ולא מהפגיעה הקלה בפינה הדרומית מערבית, פגיעה שנגרמה כתוצאה מחדירת האש ישירות מהפרדס.


משמע, הנתבעים 5 – 12 יכולים לטעון כי אילולא פרצה האש בחלקת הפרדס, הנזק לא היה נגרם, והנתבעים 1 – 4 יכולים לטעון כי לו שדה הבור היה מתוחזק כראוי, האש לא היתה מגיעה לעסק, והנזק לא היה נגרם. לאור האמור אני מחליטה לחלק את האחריות לנזק בין שתי קבוצות הנתבעים בחלקים שווים.

בעלותם במושע של בירגר ובני משפחתו בחלקה 33
28.
מבוטח התובעות, בירגר, ביחד עם בני משפחתו, הם הבעלים במושע של 122/320 מחלקה 33 גוש 3842 שהם 38.125% מהחלקה (ראה נסח רישום שצורף לחוות דעת אברבוך, נספח ד לחוות הדעת).


הנתבעים טוענים שבהתחשב בכך שבבעלות בירגר חלק רב כל כך במקרקעין, בהתחשב בכך שמכל בעלי המקרקעין בירגר הוא היחידי שהיה בשטח, והיחידי שהפיק רווחים ושניהל במקום עסק, הוא הראשון שצריך היה לנקוט בצעדים הנדרשים לשם ניקיון ותחזוקת המקרקעין, ואין הוא יכול לבוא אל הנתבעים בתלונות על שנמנעו מלתחזק את המקרקעין שבבעלותם. טענות זהות נטענו גם על ידי הנתבעים 10 – 12 בהודעה לצד שלישי שהגישו נגד המבוטח, בירגר, ונגד בני משפחתו.


התובעות והצדדים השלישים 5 – 7 (הם המבוטח ובני משפחתו) טוענים שבעלותם בחלק הדרומי של חלקה 33, היתה רק להלכה אך לא למעשה. בפועל, בעת רכישת המקרקעין על ידי משפחת בירגר, הוסכם בין הצדדים על חלוקת המקרקעין באופן שהמבוטח ובני משפחתו יקבלו חזקה ייחודית בשטח הצפוני של החלקה ויקימו בו את העסק, וביתר החלקה לא תהא להם כל זכות שימוש. בנסיבות אלו אין הם נושאים באחריות למצבו של החלק הדרומי של החלקה, שם בערה באש.

בטרם דיון בטענות אלו יש להעיר שתי הערות. האחת, הנתבעים העלו עוד מספר טענות בגינן יש לייחס לבירגר רשלנות תורמת. החלטתי לדון בנפרד בטענות הבעלות, מאחר והן בעלות מאפיינים שונים. טענות אלו גם רלוונטית, כמובן, רק לקבוצת הנתבעים שהם בעלי חלקה 33, נתבעים 5 – 12, אך לא לקבוצת הנתבעים שהם בעלי חלקה 7, נתבעים 1 – 4. השנייה, המבוטח הוא דוד בירגר בלבד, ולא כל יתר בני משפחתו (ראה הרשימה לפוליסה, נספח א(1) לתצהיר פרנקל). דוד בירגר עצמו הוא הבעלים במושע של 4/320 מהחלקה בלבד (נסח רישום, נספח ד לתצהיר אברבוך). עם זאת, מאחר והצדדים לא עשו כל הבחנה בין המבוטח ובין בני משפחתו, וב"כ התובעות אף ייצג את בני משפחת בירגר בהודעה לצד שלישי שנשלחה נגדם, לא אבחין גם אני בין המבוטח ובין בני משפחתו.

29.
עיון בנסח הרישום מלמד שמכל בעלי החלקה הנוכחיים, משפחת בירגר היא הראשונה שרכשה את חלקה במקרקעין. הסכם הרכישה הראשון הוא מיום 09.05.72 (נספח ג' לתצהיר בירגר), והוא נערך מול מי שהיו בזמנו הבעלים של החלקה כולה, בני משפחת ברא"ז. לפי האמור בהסכם, בירגר רוכש רבע בלתי מסויים בחלקה, והצדדים הסכימו מראש על מיקומו של אותו רבע שיירכש. הצדדים גם הסכימו שעד שאותו רבע יעבור לבעלותם הבלעדית של בירגר, לאחר חלוקת השטח, בירגר יהיו רשאים לגדר את השטח שרכשו ולהשתמש בו כבעלים. תנאי זה היה תנאי עיקרי בהסכם. מיקומו של הרבע הוא זה:
"מיקומה של החלקה ה'רבע' אשר המוכרים מעבירים לקונה נקבע מראש על ידי הצדדים, ומהווה תנאי עיקרי לחתימת הסכם זה, והוא במפגש הדרום מערבי של הנכס בכביש ראשי נס – ציונה – רחובות וכביש בית עובד (מול בית המלאכה של מר משה בירגר), דרום, מול חב' 'עמידר' לשעבר – מערב – ומשתרע עד לפרדס גיל בנס ציונה...." (סעיף 3א' להסכם).

ועוד הוסכם, בסעיף 4 להסכם, כי:
"כל עסקה שהמוכרים ירצו להתקשר בה, תהא כפופה להתחייבויותיהם בהתאם להסכם זה, אשר יצויינו בלשכת רישום מקרקעין".

הסכם נוסף נערך ביום 20.03.74 (נספח ד' לתצהיר בירגר), ובו הועבר לבירגר חלק נוסף, 3/32 מהמקרקעין. גם בהסכם זה הותנה כי הצדדים מסכימים מראש על מיקומו של החלק הנרכש, שבבוא היום יעבור אותו חלק לבעלותו הבלעדית של בירגר, שעד אז רשאי בירגר לנהוג בו מנהג בעלים, ושכל הסכם עתידי יהא כפוף להתחייבות הצדדים באותו הסכם.

בפועל העסק של בירגר הוקם בחלק הצפוני של חלקה 33, בצד הגובל עם דרך רבין, בהתאם למיקום עליו סוכם עם המוכרים. לאורך כל השנים בירגר השתמש בחלק זה של המקרקעין שימוש ייחודי, ואיש מהנתבעים לא מחה בפני
ו על כך. בירגר העיד שאמנם הוריו הם שרכשו את החלקה, אך הוא היה נוכח בעת הרכישה, וזכור לו כיצד חלוקת השטח לפי ההסכם בוצעה בפועל: "גם זה משורטט וגם נתקעו עמודים וזה גם מגודר" (עמ' 34 שורות 30 – 31). עו"ד רועי בר העיד שהוא מכיר את העסק של בירגר 25 שנה, וגם הוא ידע שבין בעלי חלקה 33 יש "סוג של חלוקה פנימית" (עמ' 95 שורות 7 – 8), ולאורך כל השנים בהן הוא מכיר את העסק, השטח של בירגר היה המלבן המצוי בשטח הצפוני של החלקה (עמ' 95 שורות 5 – 12). לדבריו, אמנם הבעלות בחלקה היתה במושע, אך החזקה לא היתה במושע (עמ' 95 שורה 31).

30.
אין מחלוקת כי הנתבעים עצמם לא היו צד להסכם, ושההסכם בין בירגר לברא"ז לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין. הנתבעים טוענים שלא רק שהם לא היו צד להסכם, אלא שהם גם לא ידעו על קיומו, ועל כן הוא אינו מחייבם. בחינת העדויות מעלה תהיות, לגבי טענות חלק מהנתבעים, בדבר אי ידיעתם על ההסכם בין בירגר וברא"ז ועל מתן חזקה ייחודית לבירגר בחלק הצפוני של החלקה. הרושם המתקבל הוא שחלק מהנתבעים ידעו גם ידעו כי בירגר מנהל את עסקו במקום ולא בכדי הם מעולם לא מחו בפני
ו על כך.


נתבעים 5 (א – ב) – 6 (א – ג) לא היו מעורבים ברכישת הקרקע, והם קיבלו אותה בירושה. אללוף לא צירף לתצהירו את חוזה הרכישה אך הוא העיד שהחלקה נרכשה מברא"ז (עמ' 218, שורות 9 – 10), אללוף הודה שהוא ידע על העסק של בירגר הממוקם בחלק הצפוני של החלקה (עמ' 218 שורות 26 – 30), וזה לא הפריע לו (עמ' 219 שורות 9 – 15). נח צדוק, נתבע 7, רכש את חלקו בין השנים 1978 – 1980 ממר פז (סעיף 9 לתצהיר, עמ' 223 שורה 15 לפרוטוקול). גם הוא לא צרף את הסכם הרכישה. כשצדוק קנה את חלקו הוא ראה את העסק של בירגר אך הוא מעולם לא פנה אליו בדרישות כלשהן (עמ' 224 שורות 3 - 12).

הנתבעת 8 והנתבעות 9, 9א' הגב' פוקס, הגב' קין ואחותה, קיבלו את הקרקע בירושה, והן לא היו מעורבות ברכישה. אביה של פוקס רכש את הקרקע בחודש מרץ 1973 מחברת שדה אסף בע"מ, ופוקס ירשה את הקרקע בשנת 1987. החל משנת 1996, היא ידעה על כך שבירגר מנהל במקום את עסקו, היא פנתה לעירייה ונאמר לה שמדובר באדם בעייתי (עמ' 232). קין ואחותה ירשו את הקרקע בשנת 1999. בהסכם הרכישה שצורף לתצהירי הנתבעים 8 - 9 אין התייחסות לזכות בירגר לשימוש ייחודי במקרקעין.

הנתבעים 10 – 12 רכשו את חלקם בשנת 1995. הסכם הרכישה משנת 1995 הוגש, הוא נערך מול חברת שדה אסף בע"מ ואין בו איזכור מפורש לחזקה ייחודית לבירגר. עם זאת בסעיף 4 לחוזה נאמר שהמוכר יעביר לקונה את זכויותיו "לרבות כל הזכויות שנרכשו בקשר עמו מהבעלים הקודמים או זכויות בקשר למיקום...." (סעיף 4 לחוזים). נוסח זה יכול ללמד על קיומן של זכויות שימוש ייחודיות, אך בהיעדר התייחסות לכך בעדויות, לא ניתן להסיק מסקנה ממשית לעניין זה.

31.
בירגר טען שהוא לא דאג לתחזוקת המקרקעין מחוץ לגבול העסק מאחר והוא סבר, ועדין סובר, שאין לו שם זכות לדריסת רגל (עמ' 53 שורה 15; עמ' 58 שורות 14 – 15). זו לטענתו, ולטענת התובעות, הסיבה בעטייה בירגר לא ננקט פעולות לתחזוקת החלק הדרומי של חלקה 33, ואין לבוא אליו בטרוניות על כך.

32.
ההסכמים בין בירגר למוכרים לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. על כן מהבחינה הקניינית, אין להם תוקף כלפי צד ג' שרכש את המקרקעין, מבלי שהוא ידע וקיבל על עצמו את תניותיהם. לפיכך, גם אם אקבל את עדותו של בירגר כי הוא סבר שאין לו דריסת רגל בחלק הדרומי של החלקה, אין הדבר משקף נכונה את המצב המשפטי, כל עוד לא הוכח שכל מי שרכש את הקרקע לאחר מכן, ידע על ההסכם, והסכים לו.

אלא שהשאלה בפני
אינה נוגעת לזכויות הקנייניות שיש לכל אחד מהבעלים בחלקה. השאלה היא שאלה נזיקית של חובת זהירות ושל אחריות בעל מקרקעין. לעניין זה נפסק כי "יש להבחין בין בעלות במישור הקנייני, לבין בעלות לצורך הטלת אחריות בנזיקין" (כב' השופט עמית בת.א. (חי) 147/01 אי.די.בי. ליסינג נ' ענבל לוין). לשם הטלת אחריות בנזיקין השאלה היא אם בידי בעל הזכות במקרקעין קיימת אותה זיקה המקימה חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי הניזוק (וראה עוד ע"א 1068/05, עיריית ירושלים נ' מימוני; והאסמכתאות הרבות שם). על כן אחריותם של בירגר ובני משפחתו לנזק שנגרם, תיבחן בהתאם לחובה שהיתה מוטלת עליהם לפעול לתחזוקת החלק הדרומי של חלקה 33, כמי שנימנו על הבעלים במושע של החלקה כולה, ובהתחשב במוסכם בינם ובין המוכרים, בדבר זכות חזקה ייחודית.

33.
לאחר ששקלתי את מכלול הטענות, הגעתי למסקנה שבנסיבות שבפני
, כאשר אחריותם וחבותם של כלל הנתבעים מבוססת על היותם בעלי המקרקעין בהם פרצה או עברה האש, כאשר גם בירגר ובני משפחתו הם חלק מבעלי המקרקעין, כאשר ההסכם בו ניתן לבירגר שימוש ייחודי בחלק הצפוני של
החלקה לא נרשם בלשכת רישום המקרקעין, וכאשר לא הוכח שהנתבעים ידעו על תוכן ההסכם ומשמעותו, הגורם המכריע הוא בעלותם במושע של בירגר ובני משפחתו במקרקעין הנדונים.

לפיכך, ומתוקף
בעלות זו, יש לקבוע כי גם על בירגר ומשפחתו חלה החובה לדאוג לתחזוקה נאותה ותקינה של חלקה 33 כולה. מחדלם של בירגר ובני משפחתו לעשות כן, מטיל עליהם אשם תורם לקרות הנזק. מאחר והנזק נגרם לבירגר, אין מדובר בהפרה של חובת זהירות ובהתרשלות היוצרת עוולה בנזיקין "איש אינו חב לעצמו דבר מבחינה משפטית טכנית. מושג החובה המשפטית מקפל בתוכו רעיון של יחסים בין נושאי – משפט. חובה חבים לאדם אחר" (טדסקי, דיני הנזיקין, הוצאת מאגנס, בעמ' 239). לו הנזק היה נגרם לצד ג', ניתן היה לראות בבירגר וביתר הנתבעים כמעוולים במשותף כלפי אותו צד ג', אך משנגרם הנזק לבירגר עצמו, התרשלותו מהווה אשם עצמי תורם, בעטיו יש להפחית מסכום הפיצוי לו הוא זכאי, ובהתאם מהיקף הפיצוי לו זכאיות התובעות.

לשיעורו של אשם תורם זה אתייחס להלן, לאחר שאבחן את יתר הטענות שעלו בדבר ייחוס אשם תורם למבוטח.

34.
יש להזכיר עוד את טענת חלק מהנתבעים, לפיה בנסיבות בהן בירגר עצמו לא דאג לתחזוקת המקרקעין שבבעלותו, יש לקבוע שלא היתה לבעלים האחרים של המקרקעין כל חובת זהירות כלפיו. טענה זו אינה מקובלת עלי. אין כל סיבה לקבוע, כמדיניות, היעדר כל חובת זהירות של בעלים במושע במקרקעין, זה כלפי זה, ולא הופניתי לכל

פסק דין
הקובע כך. לעניין זה יש לציין כי אפילו לגבי ניזוק שחושף עצמו במודע לסכנה, נפסק שאין להחיל כלפיו את ההגנה של הסתכנות מרצון, אלא אם יוכחו שלושה תנאים ובהם התנאי לפיו הוא הסכים לחשוף עצמו לסיכון שלא יפוצה על נזקיו (ראה למשל ע"א 1354/97 עכאשה מחמוד נ' מדינת ישראל; והאסמכתאות שם). זאת ועוד. הלכה היא שגם כלפי ניזוק שהוא בגדר מסיג גבול, קיימת, בגבולות מסוימים, חובת זהירות. על כן לא ברור מדוע יש לקבוע כי כאשר אחד מבעלי המקרקעין התרשל, משוחררים האחרים מתוצאות התרשלותם. כאמור, את התרשלותו של בירגר יש לראות כאשם עצמי תורם, בעטיו יופחתו הפיצויים להם הוא זכאי, ועל כן גם היקף הסכום שיש לשלם לתובעות מכוח זכות השיבוב.

עסק בלתי חוקי
35.
בירגר ניהל את עסקו ללא רישיון כנדרש. בעבר ניתן לעסק רישיון לתיקון תקרים, אך מעולם לא ניתן רישיון לניהול עסק של מגרש לכלי רכב וחלקי חילוף לרכבים (ראה תע"צ, נ/7; עדות יצחק שמואל, עמ' 148 שורה 27). העדר הרישיון נובע מייעוד המקרקעין, שהוא חקלאי, ואינו מאפשר הוצאת רישיון למסחר (עמ' 149, שורות 1 – 6). לפי האמור בתע"צ בשנת 1998 ניתן לעסק צו סגירה, ובשנת 2006 בירגר הורשע בעבירה של אי קיום צו שיפוטי בניגוד לסעיף 18 לחוק רישוי עסקים (ראה הכרעת הדין וגזר הדין בתיק עמק 005456/05 שצורפו לתע"צ נ/7). לפי האמור בגזר הדין, מועד היכנסו לתוקף של צו הסגירה הוארך עד ליום 15.07.07. השריפה אירעה כזכור ביום 31.05.04, ולא הובהר אם במועד זה עמד צו הסגירה משנת 1998 בתוקפו, או שניתנה אז אורכה לביצועו (עדות עו"ד בר, בעמ' 91 שורה 30 ואילך; עדות יצחק שמואל בעמ' 148 שורות 8 – 14). הנתבעים טוענים שמאחר והעסק נוהל ללא רישיון ואולי גם בניגוד לצו סגירה שיפוטי, התביעה נגועה באי חוקיות, ולאור הכלל שמעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה, יש לדחותה. חלק מהנתבעים טענו גם כי מטעמים של מדיניות משפטית יש לשלול מהתובעות את זכות התיחלוף, מאחר ועל בית משפט להביע מורת רוחו מכך שהתובעות ביטחו עסק בלתי חוקי.

36.
אינני מקבלת טענות אלו. הכלל הוא שלא כל מעשה בלתי חוקי של הניזוק שולל את זכותו לסעד בשל הנזק שנגרם לו (כב' השופט זילברטל בע"א (י – ם) 11156/07 סוויטי נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים; והאסמכתאות שם). הדבר תלוי ברמת "פליליות" המעשה. כאשר עילת התביעה נסמכת על עובדות המלמדות על כך שהתובע ביצע מעשה פלילי
הדורש רמה גבוהה של מנס ראה או על פעולה בלתי מוסרית יש מקום לדחיית התביעה מטעמים של אי חוקיות, אך מקום בו "העובדות המהוות את עילת התביעה מצביעות על כך כי התובע ביצע מעשה פלילי שאינו דורש כלל מחשבה פלילית, או הדורש מחשבה פלילית בדרגה נמוכה, ייתן בית המשפט סעד לניזוק" (א' ברק, דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית, בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה, תשל"ז, סע' 196, עמ' 342). העבירה של ניהול עסק ללא רישיון, היא עבירה שאינה טעונה כוונה, והיא נחשבת כעבירה בעלת אחריות קפידה (סעיף 22 לחוק העונשין). ממילא אין היא עבירה הדורשת מנס ראה בדרגה גבוהה. עבירה זו, גם אין לראותה כעבירה המשתייכת לסוג העבירות שהן בבחינת עבירות מטבע ברייתן
(
mala prohibita
) אלא כעבירה שנובעת מהאיסור שבחוק (
mala per se
), ולגביה גם לא ניתן לומר כי מתקיים אותו פגם מוסרי, המצדיק את דחיית התביעה. כבר מטעם זה אין לקבל את טענת הנתבעים לפיה די בעצם ניהול העסק ללא רישיון כדי להצדיק את דחיית התביעה.

37.
זאת ועוד. הסיבה בעטיה לא ניתן לעסק רישיון, היא סיבה תכנונית, ייעוד המקרקעין לחקלאות. בעסק עצמו לא היו פגמים בטיחותיים, וכיבוי אש נתן אישורו לעסק. העובדות המבססות את עילת התביעה הן אירוע השריפה, שפגעה בעסק, ותשלום תגמולי הביטוח. עילת התביעה אינה שזורה במהות העסק, אין כל קשר בין מהות העסק לנזק שנגרם, ולאור הסיבות בעטיין לא ניתן לעסק רישיון, נראה שאין כל קשר בין שאלת רישוי העסק לקרות הנזק, וגם אם העסק היה בעל רישיון כנדרש, לא היה נמנע הנזק (לקשר שבין אי החוקיות ובין עילת התביעה ראה ע"א 2242/03 אורה אברהם נ' עדנאן רשאד, פסקה 16 לפסק הדין; ע"א 11172/05 זיו אלון נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, פסקה 11 לפס"ד).

38.
לאור האמור לא מצאתי ממש בטענת אי החוקיות. טענה זו אינה מצדיקה את דחיית התביעה כתביעה הנגועה באי חוקיות, היא גם אינה מבססת טענה לאשם תורם של המבוטח, והיא גם אינה מצדיקה את דחיית תביעת השיבוב בשל שלילת זכות התיחלוף מהתובעות במקרה זה.

הטענה לפיה יש לדחות את התביעה כדי שלא לעודד ביטוח לעסק שאינו חוקי, שגוייה גם מאספקט נוסף. תביעת השיבוב נסמכת על תביעת הניזוק, ואם אין יסוד לדחיית תביעת הניזוק, אין כל היגיון ואין כל צדק בדחיית תביעת השיבוב, שהוגשה לאחר שהתובעות נשאו בנזקי המבוטח.

אשם תורם
39.
הנתבעים טוענים שיש לייחס לבירגר רשלנות תורמת רבתית. טענות אלה נטענו על ידי כל הנתבעים, כאשר קבוצת הנתבעים 5 – 12 ביססה טענותיה בעיקר על בעלות המבוטח בחלקה 33. לעניין זה נטען שבירגר היה במקום וראה יום יום את הסכנה שבהזנחת המקרקעין, אך למרות זאת לא עשה דבר לתחזוקתם; נטען שבירגר לא ניכש את העשבים סביב גדר המגרש ולא יצר פס בידוד סביבו; נטען שבירגר לא ציית לדרישות כיבוי אש; שאמצעי הכיבוי בעסק לא היו מספיקים; שבעת השריפה הוא לא פעל בצורה מספקת למניעת התפשטות האש לעסק; ושהצבת אוטובוסים ומכולות עם חלקי חילוף על גבול החלקה, בסמוך לשדה הקוצים, לא היתה סבירה והיא החמירה את הנזק.

40.
הטענות לפיהן לא היו בעסק אמצעי כיבוי מספיקים או כי בעת השריפה בירגר לא פעל בצורה מספקת לכיבוי השריפה ולמניעת התפשטותה אל העסק, אינן מבוססות כלל והן אינן אלא טענות בעלמא.

גם הטענה שבירגר לא ציית לדרישות כיבוי אש, לא הוכחה. מסמך נ/2 הוא מסמך המפרט את הדרישות שהוצבו לעסק על ידי מדור מניעת דלקות של איגוד ערים לשירותי כבאות והצלה אזור רחובות. ממסמך זה עולה שנכון למועד הביקורת (19.01.04) סידורי מניעת הדלקות בעסק היו משביעי רצון, והדרישה היחידה שהוצבה היתה "עם בוא הקיץ יש לנכש את העשבייה בתוך המתחם ומסביב בצמוד לגדר המוסך". בירגר העיד שהוא ניכש את העשבים בתוך העסק כפי שנדרש על ידי כיבוי אש וכפי שהובהר לו שעליו לעשות (עמ' 40 שורות 22 – 30; עמ' 51 שורות 24 - 25). אינני מתעלמת מהתמונות שצילם היינה בהן נראית צמחייה על גבול החלקה (תמונות 29 – 30), אלא שלא רק שבירגר העיד שכיבוי אש לא דרשו ממנו לנכש את העשבייה המצוייה מחוץ לעסק, אלא שתמונות אלו מראות את העשבייה הצמודה לגדר המערבית של המגרש בגבול החלקה ולא את הגדר סביב המוסך, ודרישת כיבוי אש מתייחסת לגדר הסמוכה למוסך. מכל מקום, בירגר העיד שכך הוא נהג כל השנים, ועובדה היא שכיבוי אש נתנו אישורם לעסק. לאור האמור לא רק שהנתבעים לא הוכיחו שבירגר לא עמד בדרישות כיבוי אש, אלא שמתוך האישורים שניתנו לעסק נראה שכיבוי אש סברו שהעסק עומד בדרישות.

41.
זאת ועוד. מהעדויות שהובאו עולה שהאש חדרה לעסק ללא קשר לעשבייה שצמחה בסמוך לגדר, מאחר ואותה עת הלהבות הגיעו לגובה רב, והן "דילגו" על הגדר. כדברי בירגר: "אני לא חושב שהיא התייחסה לגדר כי היא באה מלמעלה כמו בכדורעף, בגובה של 20 רגל היא נחתה עלי וזה נראה כמו ים סוער של להבות" (עמ' 41 שורות 18 – 21). גם הכבאי אלמשלי אישר שהאש חדרה לעסק של בירגר מגובה רב (עמ' 164 שורות 3 – 4). בנסיבות אלו, ולאור עוצמת האש שהיתה, השיחים הסמוכים לגדר, להבדיל מהשדה כולו, לא יצרו מפגע נוסף.

42.
עם זאת ולמרות האמור, אני סבורה שבירגר יכול
היה וצריך היה לנקוט באמצעים נוספים, אף אם הוא לא נדרש לעשות כן כתנאי לאישור העסק על ידי כיבוי אש. בירגר ניהל את עסקו במקום וראה את המפגע מול עיניו. הוא ידע שמכל בעלי המקרקעין, הוא היחידי שרואה מה מצבם ושיתר הבעלים אינם מתעניינים ברכושם ואינם מטפלים בו. בנסיבות אלה היה עליו לנקוט אמצעים נוספים על אלו שנקט. כך למשל ניתן היה ליצור פס הפרדה סביב העסק (היינה העיד שפס הפרדה ברוחב של 10 מ' עשוי היה לעזור, עמ' 13 שורה 24 ואילך). כמוכן ניתן היה לצפות שבירגר יתריע וידרבן את שאר בעלי המקרקעין שיפעלו לתחזוקתם. אמנם בירגר העיד שהוא פנה בזמנו לחלק מהבעלים שיפעלו לניקיון החלקה, אך היה זה לפני מספר שנים. כמי שנכח במקום דרך קבע, חלה עליו חובה מוגברת לדאוג לתחזוקת המקרקעין, מעבר לחובה החלה עליו מעצם היותו בעל המקרקעין. לאור כל אלו יש ליחס לו אשם תורם.

לגבי חלקה 33, בהתחשב במכלול השיקולים האמורים, ובהתחשב בכך שמחד לבירגר ובני משפחתו היתה בעלות במושע של 38.125% מהחלקה, ומאידך היה לו הסכם לחזקה ייחודית, אני מייחסת לו אשם תורם בשיעור של 50%. ביחס לחלקה 7 (הפרדס), מאחר ובירגר אינו נימנה על בעלי חלקה זו ואין לו חובה לדאוג לתחזוקתה, ובהתחשב במכלול השיקולים האמורים, אני מייחסת לו אשם תורם בשיעור של 10%.

היקף הנזק
43.
התובעות תמכו תביעתן בחוות דעת שמאי הרכוש מאיר אוקטן, ת/12, שנעזר לצורך הכנת חוות דעתו בשמאי הרכב, אבי נחתומי. שני השמאים העידו. לא הוגשה חוות דעת נגדית.

הנתבעים טוענים שהתובעות לא הוכיחו את הנזק, מאחר והשמאי אוקטן העיד שבכל הקשור לפרקים ג' ד' לחוות דעתו (שהן עיקר הנזק), הוא נסמך על חוות דעת השמאי נחתומי (עמ' 19 שורות 28 – 30; עמ' 16 לחוות הדעת), ועל חוות דעת השמאי נחתומי לא ניתן לסמוך, לאור עדותו שלו לגבי הפגמים הרבים והטעויות שנפלו בה.

וזה פירוט הדברים. חוות דעת השמאי אוקטן כוללת 5 פרקים, פרק א, מבנה וצמודותיו; פרק ב, ריהוט, ציוד ומכונות; פרק ה' הוצאות נוספות. שלושה פרקים אלו נערכו על ידי השמאי אוקטן עצמו, וביחס אליהם לא הועלו טענות. הטענות מתייחסות לשני הפרקים האחרים של חוות הדעת, פרק ג' המתייחס למלאי כלי רכב, משאיות וציוד מכני, וסכום הנזק הוא 48,066 ₪, ופרק ד' המתייחס למלאי חלקי חילוף, רכבים מפורקים, חומרים, וכו', וסכום הנזק הוא 358,094 ₪. הנזקים המפורטים בפרקים ג' ד' של חוות הדעת של השמאי אוקטן נסמכים במלואם על חוות דעת השמאי נחתומי. חוות דעת אוקטן גם הוגשה כשחוות דעת נחתומי מצורפת לה, ושתיהן יחד סומנו ת/12.

בעת עדותו הגיש השמאי נחתומי חוות דעת אחרת שנערכה על ידו מספר ימים קודם לכן, ביום 18.10.04, ת/11. נחתומי העיד שחוות הדעת מיום 24.10.04 שצורפה לחוות דעת אוקטן, כחלק מת/12, היא שגוייה, וחוות הדעת הנכונה היא ת/11 (עמ' 128 שורה 6). חוות הדעת שצורפה לת/12 הוכנה בטעות בתוכנה המיועדת לבדיקת כלי רכב, ולאחר שנתברר שהתוכנה אינה מתאימה, הופסקה הכנתה. על כן ובהיותה חוות דעת חלקית, הוא אינו עומד מאחוריה. חוות דעת זו גם לא הועברה לאוקטן עת הכין את חוות דעתו, וחוות הדעת שהועברה לאוקטן היא חוות הדעת הנכונה, ת/11, שהיא חוות הדעת המלאה המשקפת נאמנה את הנזקים שנגרמו לעסק. רק מתוך טעות נשלחה לב"כ התובעות חוות הדעת שצורפה לת/12, כחלק מחוות הדעת של אוקטן אך מדובר בטעות ויש להתעלם מחוות דעת זו (עדות נחתומי בעמ' 128 לפרוטוקול).

הנתבעים טוענים שמדובר בעדות "שערורייתית", המאיינת לחלוטין את חוות הדעת.

44.
בחנתי היטב את עדותם של השמאים ואת חוות דעתם. עיון בחוות הדעת של אוקטן, מעלה שהיא אכן מבוססת על חוות הדעת ת/11. בחוות הדעת ת/11 מצויות 4 טבלאות. שתי הטבלאות הראשונות משקפות נזק שנגרם לבירגר בעסק, ושתי הטבלאות האחרות נועדו לבחון את היקף הרכוש שהיה לבירגר בעסק, לשם בחינת סכומי הביטוח. הטבלה הראשונה "שווי רכבים שרופים עפ"י הערכתנו" מועתקת במלואה לת/12, פרק ג' תחת הכותרת מלאי כלי רכב, משאיות, ציוד מכני (עמ' 8 – 9). הטבלה השנייה, "חלקים שרופים במגרש בירגר" מועתקת במלואה לת/12, פרק ד' תחת הכותרת מלאי חלקי חילוף, רכבים מפורקים, חומרים וכו' (עמ' 9 – 14). הטבלה השלישית בחוות דעת נחתומי ת/11, כותרתה "חלקים שרופים ולא שרופים במגרש בירגר", סוכמת את ערך כלל חלקי החילוף שהיו במגרש ערב השריפה ולפי האמור בה ערך החלפים היה 563,932 ₪. סכום זה הוא הסכום שנלקח על ידי אוקטן כשווי המלאי העסקי שהיה בעסק לצורך בדיקת סכומי הביטוח (ת/12, עמ' 18 סע"ק ד'). הטבלה הרביעית בוחנת מה שווי הרכבים שחנו במגרש עובר לאירוע, ולפי האמור בה ערך הרכבים היה 552,264 ₪. גם סכום זה משמש את אוקטן בחוות דעתו לשם בחינת סכום הביטוח, ביחס לכלי הרכב (ת/12, עמ' 18 סע"ק ג').

המסקנה היא שחוות הדעת ששימשה את אוקטן היא חוות הדעת ת/11, ואני מקבלת את עדות נחתומי שחוות הדעת שצורפה לת/12 בתחילה היא חוות דעת חלקית שלא הושלמה, וצירופה, הוא בגדר טעות גרידא. נחתומי העיד שחוות הדעת נערכה על ידו לאחר שהוא ביקר בשטח, ובחן בעצמו, ובאמצעות עוזרים, את היקף הנזק שנגרם. שווי הרכבים והחלפים נקבע תוך הסתייעות במחירים ממגרשי רכב אחרים, ומדובר במחירי מינימום (עמ' 158 שורות 17 – 21). בירגר גם נדרש לתמוך טענותיו לעניין שווי הרכוש שניזוק באמצעות מסמכי רכישה (עמ' 140 שורות 19 – 23). כאמור, לא הוגשה חוות דעת נגדית, ובנסיבות אלו, אני מקבלת את חוות דעת השמאי אוקטן.


לאור האמור, הוכיחו התובעות שהתשלומים ששילמו למבוטח, הם תוצאת הנזקים שגרמה השריפה. לפי האמור בתצהירה של פרנקל, שלא נסתר, בהתאם לחוות הדעת שולמו לבירגר תגמולי ביטוח בסך כולל של 371,675 ₪, ובנוסף נשאו התובעות בשכ"ט המומחים והחוקרים בסכום כולל של 27,153 ₪.

תשלום כמתנדבת
45.
הנתבעים העלו עוד מספר טענות שמטרתן להוכיח שהתובעות שילמו כמתנדבות. נטען שבירגר לא עמד בדרישות כיבוי אש בהתאם לתנאי הפוליסה, ושחברות הביטוח לא שקלו את העובדה שהעסק הוא עסק בלתי חוקי, המתנהל ללא רישיון ויתכן גם בניגוד לצווי סגירה.

46.
אינני מקבלת טענות אלו. כבר נפסק שחברות ביטוח אינן ממהרות לשלם כמתנדבות. לפיכך, ולצורך ביסוס זכות השיבוב, די לחברת הביטוח לשכנע בדבר סבירות שיקוליה ותום מניעיה. ואפילו ניתנת הפוליסה לפירושים שונים, וחברת הביטוח מחליטה לשלם למבוטח את הנזק, המזיק לא יורשה לפשפש בנבכי הפוליסה ולדרוש לנהל מחדש התדיינות ביטוחית כאילו היתה זו התדיינות בין המבטח למבוטח (ע"א 7148/94 הכשרת הישוב בע"מ נ. חברת השמירה בע"מ).

השמאי אוקטן נדרש בחוות דעתו לחבות הביטוחית ולעמידת העסק בדרישות כיבוי אש. לפי האמור בחוות הדעת, אמצעי הכיבוי שבעסק תאמו לדרישות הפוליסה, וביום 08.12.03 (בטעות נכתב 08.21.03 – י.ר) נערך בעסק סקר סיכונים מקיף ובו לא נדרשו שיפורי מיגון כנגד נזקי אש (הוא הסקר נ/1). בעסק בוצעו ביקורות שנתיות ע"י כיבוי אש, ואישורים על כך הועברו לסוכן הביטוח. לאור האמור אינני מקבלת את טענות הנתבעים כי העסק לא עמד בדרישות הפוליסה. לא למותר להביא את שכתב השמאי אוקטן בחוות דעתו: "לציין כי פעולות כיבוי שבוצעו ע"י המבוטחים עצמם, עד להגעת כוחות כיבוי גדולים לאזור, מנעו את התפשטות האש לכל שטח הסככה שבבית העסק ומנעו נזקים כבדים עוד יותר לרכוש המבוטח" (עמ' 6 פסקה 3 לחוות הדעת).

47.
לטענות בדבר אי חוקיות העסק, התייחסתי לעיל. אוסיף כי לפי עדותו של מנהל מחלקת רישוי עסקים בעיריית נס ציונה, יצחק שמואל, הסיבה בעטייה לא ניתן לעסק רישיון, היא סיבה תכנונית, שיסודה ביעוד הקרקע כקרקע חקלאית. אין להקל ראש בחובת העסק להתנהל ברישיון ובהתאם לדיני התכנון והבניה, אך הדבר אינו נוגע לחבות הביטוחית. השמאי אוקטן העיד שבעסקים מסוג העסק הנדון, היעדר רישיון אינו מהווה סיבה שלא לבטח את העסק, והוא גם לא בדק קיומו של רישיון (עמ' 24 שורה 15 – 23). ממילא משאירע מקרה ביטוח, חובה על המבטחת לעמוד בהסכם ולשלם למבוטח את תגמולי הביטוח שהתחייבה.

לאור האמור הוכיחו התובעות הן את סבירות התשלום שבוצע והן את סבירות החלטתן להכיר בחבות
הביטוחית כלפי המבוטח.

שיהוי ונזק ראייתי
48.
טענה נוספת היא שהתביעה הוגשה בשיהוי ניכר, וכי נגרם לנתבעים נזק ראייתי עקב כך. השריפה אירעה ביום 31.05.04, כתב התביעה הוגש כעבור כשלוש שנים, ביום 05.06.07, מבלי שקדמה לכך פנייה של התובעות לנתבעים. לטענת הנתבעים עד מועד קבלת התביעה הם לא ידעו על קרות השריפה, ויש לדחות את התביעה עקב הנזק הראייתי
שנגרם להם, ואם לא לדחותה, יש להחמיר עם התובעות ברף ההוכחה הנדרש מהן, ולהפחית מסכום הפיצויים שייפסקו.

49.
אינני סבורה כי הגשת התביעה כעבור 3 שנים ממועד השריפה יכולה להיחשב כשיהוי. בכל מקרה הנתבעים לא הוכיחו שנתקיימו התנאים המבססים טענת שיהוי "משכבר הימים קבע בית משפט זה, בעקבות דיני היושר האנגליים, כי שיהוי כשלעצמו אינו חוסם תביעה אלא אם ראשית, כמוהו כזניחת התביעה; או אם מצבו של הצד שכנגד הורע בשל השיהוי; או – סוג של משנה של התנאי הקודם – קופחו אפשרויות הצד שכנגד להוכחת טענותיו נגד התביעה" (ראה ע"א מדינת ישראל
מינהל מקרקעי ישראל נ' קלרה שטיינברג, פסקה ו(3) לפס"ד והאסמכתאות הרבות המובאות שם). טענות חלק מהנתבעים כי יש לקבוע שהתובעות נהגו כלפיהם בחוסר תום לב עקב באחור בהגשת התביעה, או שיש לגזור גזירה שווה מחובתו של מבוטח להודיע למבטח מיידית על קרות מקרה הביטוח, או מהתיישנות תביעה לקבלת תגמולי ביטוח כעבור 3 שנים, אינן מבוססות.

50.
אשר לנזק ראייתי. פרט לטיעון כי נגרם נזק ראייתי לא הובהר איזה נזק ראייתי נגרם. וודאי שלא הוכח כל נזק שכזה. איש מהנתבעים לא עשה ניסיון להגשת חוות דעת נגדית לעניין הנזק שגרמה השריפה, ואיש מהם לא פנה לתובעות בבקשה להעמיד לבדיקתו את הרכוש שניזוק, אף שזה הושאר במגרש (עדות נחתומי בעמ' 158 שורות 28 - 31). הטענה כי פני הקרקע שונו, דבר שפגע ביכולתם של הנתבעים להציג חוות דעת נגדית לעניין נסיבות השריפה, נכונה, אך אין היא מלמדת על גרימת נזק ראייתי. יש להניח שמבחינה זו, הגשת תביעה כעבור שנה, לא היתה משנה את התמונה, ומכל מקום, לא ניתן לבסס טיעון לגרימת נזק ראייתי אך ורק עקב הקושי בהצגת חוות דעת נגדית. למרות הטענות, לא הובהר אלו עדים חפצו הנתבעים להביא, ולא עלה בידם לעשות כן עקב הזמן שחלף, כשם שלא פורטו אלו מאמצים נעשו לשם כך.

מעבר לדרוש אציין כי גם ללא היפוך נטל ראייה, הוכיחו התובעות את התרשלות הנתבעים.

טענות נוספות
51.
הנתבעים טענו עוד מספר טענות, שלא מצאתי בהן ממש. כך הטענה שיש לזקוף לחובת התובעות את אי הבאתו לעדות של אחיו של דוד בירגר. לא הובהר לי במה יכולה היתה עדותו לסייע. המבוטח הוא דוד בירגר, הוא זה שהעיד, ולא היה כל צורך בעדים נוספים.

גם בטענה כי היה על התובעות לתבוע גם את אנשי כיבוי אש או את עיריית נס ציונה, אין כדי לשנות ממסקנת הדברים. גם אם ניתן היה להגיש תביעה נגד מי מגורמים אלו, ואינני מביעה כל עמדה בדבר, שהרי שאלת אחריות גורמים אלו לא נדונה בפני
, אין בכך כדי לשחרר את הנתבעים מאחריותם לנזק. אם הנתבעים סברו כי יש לערב גם גורמים אלו, ניתן היה לשלוח להם הודעה לצד שלישי. הודעות שכאלו לא נשלחו, ובנסיבות בהן מדובר לכל היותר במעוולים במשותף, הנתבעים אינם יכולים להיבנות מכך שלא הוגשה תביעה גם נגד נתבעים פוטנציאליים נוספים.

חלק מהנתבעים טענו שאין לחייבם בהוצאות שהוציאו התובעות לשם בירור חבותן, הוצאות הכוללות תשלום שכ"ט של המומחה היינה, של משרד השמאים סורדם ומימון, והוצאות שכ"ט המודד אברבוך בסך כולל של 27,153 ₪. אינני מקבלת טענה זו, ואפנה לעניין זה לפסק דינה של כב' השופטת שטמר תא (חי') 1563/95 קיסרית ייצור רהיטים בע"מ נ' אררט חברה לביטוח בע"מ
, בו נפסק כך:

".... חוות הדעת של השמאים והחוקרים הנן תנאי לקבלת פיצוי מהמבטחת עצמה, ולפיכך הוצאות שכר טרחתם הן בגדר תשלום שהמבוטח היה זכאי להיפרע מן הצד השלישי, כאמור בסעיף 62 (א) לחוק חוזה הביטוח (ת"א (ת"א) 64174/94 הדר חברה לביטוח בע"מ
נ' מסעדת טנדורי (לא פורסם, מופיע במאגר "נבו"); ת"א (רמ') 3547/98 הדר חברה לביטוח בע"מ
נ' גרינמר, דינים-שלום כד 882; ת"א (רמ') 3206/96 ביטוח ישיר נ' יונה חיים (לא פורסם)). אני סבורה, כי הוצאות אלה – כל עוד אין הן חורגות בסכומן ובהיקפן מגדר הסביר – אמורות להיות במסגרת ציפייתו הסבירה של המזיק...".

תוצאה

52.
התוצאה היא שהתובעות הוכיחו את מלוא התנאים המבססים את זכות השיבוב: את

אירוע השריפה ונסיבותיה, את אחריות הנתבעים לנזק שנגרם, את חובתן לשלם למבוטח את תגמולי הביטוח בהתאם לתנאי הפוליסה; את היקף הנזק שנגרם ואת וביצוע התשלום בפועל. עם זאת יש להפחית מסכום הפיצוי שישולם אשם תורם בשיעורים שנקבעו.
סכום הנזק כולו עולה כדי 451,671 ₪ נכון ליום הגשת התביעה, וממנו יש להפחית בגין אשם תורם למבוטח את השיעורים האמורים לעיל, היינו 10% מחלקם של הנתבעים 1 – 4 ו – 50% מחלקם של הנתבעים 5 – 12. כאמור, יש לחלק את
האחריות בין שתי קבוצות הנתבעים 1 – 4 , 5 – 12, בחלקים שווים. על כן ממחצית סכום התביעה יש להפחית 10% בגין אשם תורם, וממחצית הסכום יש להפחית 50% בגין אשם תורם.

מחצית הסכום היא 225,835 ₪. על כן הסכום בו ישאו הנתבעים 1 – 4 הוא 203,252 ₪ נכון ליום הגשת התביעה, והסכום בו ישאו הנתבעים 5 – 12 הוא 112,918 ₪ נכון ליום הגשת התביעה.
סה"כ עומד סכום הפיצוי על סך של 316,170 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל, ובתוספת שכר העדים כפי שנפסק ואגרת תביעה כפי ששולמה. הנזק שנגרם הוא נזק אחד שאינו ניתן להפרדה, על כן חבותם של הנתבעים היא ביחד ולחוד. בין הנתבעים בינם לבין עצמם, ישא כל אחד מהנתבעים בחלקו בסכום הנ"ל בהתאם לחלוקה האמורה, ולפי אחוזי הבעלות שיש לכל אחד מהנתבעים בחלקה שהוא אחד מבעליה.

בחלוקת האחריות בין הנתבעים בינם לבין עצמם וכן בקביעת האשם התורם למבוטח ולבני משפחתו, נלקחו בחשבון כל טענות הצדדים במסגרת ההודעות לצדדים שלישים ורביעים, על כן אין צורך לדון בהן פעם נוספת, וגם איני עושה בהן צו להוצאות.


אשר לשכ"ט עו"ד. בהתחשב בתוצאה האמורה, קבוצת הנתבעים 1 – 4 תישא בשכ"ט ב"כ התובעות בסך 20,000 ₪, וקבוצת הנתבעים 5 – 12 תישא בשכ"ט ב"כ התובעות בסך 10,000 ₪. גם בסכום זה יישא כל נתבע לפי חלקו בקרקע.
התשלומים יבוצעו בתוך 30 יום מהיום.

המזכירות מתבקשת לשלוח לצדדים עותק מפסק הדין.

ניתן היום,
כ"ג טבת תשע"ב, 18 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 37484/07 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ, הדר חברה לביטוח בע"מ נ' מרום אוסלקה, שמואל אוסלקה, שלומית אוסלקה ואח' (פורסם ב-ֽ 18/01/2012)