פסקי דין על עיריית רמת-גן | פסקי דין על אלברט גבאי

329/09 חעמ     20/02/2012




חעמ 329/09 עיריית רמת-גן נ' אלברט גבאי




לך






בית משפט לעניינים מקומיים ברמת גן

חע"מ 329-09 עיריית רמת-גן
נ' גבאי



20 פברואר 2012


בפני
כב' השופט צחי עוזיאל



המאשימה
עיריית רמת-גן


נגד

הנאשם
אלברט גבאי




<#2#>
נוכחים:
ב"כ המאשימה עו"ד הילה קולטון חזות
הנאשם ובא כוחו עו"ד אבי דובין
(סנגוריה ציבורית)

הכרעת דין

בפתח הכרעת הדין אני מודיע, כמצוות סעיף 182 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, על זיכוי הנאשם מהעבירה שיוחסה להם בכתב האישום.

כתב האישום המתוקן מיום 27.10.10 מייחס לנאשם, שהינו הבעלים של יחידה בקומת המרתף בבנין משותף ברחוב נורדאו 11 ברמת גן (להלן – היחידה), עבירה של שימוש חורג הטעון היתר ללא היתר בניגוד לסעיף 204(א) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה – 1965 (להלן- חוק התכנון והבנייה). בהתאם לעובדות כתב האישום המתוקן, הנאשם עושה שימוש ביחידה למגורים וזאת בניגוד להיתר הבניה שמספרו 5449 מיום 19.1.60 (להלן – היתר 5449) לפיו ניתן לעשות שימוש במבנה: "למחסן, חדר הסקה, מקלט ועוד" (סעיף 2 לכתב האישום המתוקן).


בפתח הדברים יצוין כי כתב האישום המקורי הוגש ביום 2.2.09 ובמסגרתו נטען כי הנאשם עשה שימוש במבנה למגורים בניגוד לתקנות ת.ב.ע לגבי הנכס. בהתאם לכך, ייחסה המאשימה לנאשם גם עבירה בניגוד לסעיף 145(א)(3) לחוק התכנון והבנייה. רק לאחר שהבקשה לעיכוב הליכים שהגיש הנאשם נדחתה והראיות נבחנו פעם נוספת, עתרה המאשימה לתיקון כתב האישום תוך החלפת הטענה לטענה של שימוש חורג בניגוד להיתר וזניחת הטענה בדבר שימוש חורג מת.ב.ע. לאור ההשתלשלות האמורה ולאור דברי ב"כ המאשימה בסיכומיה לפיהם: "יכול להיות שהת.ב.ע מאפשרת.....אין לי תשובה נחרצת לשאלה אם הת.ב.ע מאפשרת שימוש במגורים או לא" (עמוד 24 שורות 15-10), אין מנוס מהקביעה, לפחות לצורך ההליך שבפני
י, כי השימוש ביחידה לצורך מגורים מותר על פי התכנית החלה.

מטעם המאשימה העידו מפקחת הבניה, חגית מנדלוביץ' (להלן- מנדלוביץ') והמתלוננים שגרו בדירה מעל היחידה, טל ווסרשטיין (להלן- ווסרשטיין) ואביר כץ. מטעם ההגנה העידו: הנאשם; עו"ד לאה וסרמן (להלן – עו"ד וסרמן) שערכה את חוזה המכר של היחידה בין הנאשם לבין הבעלים הקודם, סליה דובינר; אריאל דובינר, בנה של הבעלים הקודם (להלן – אריאל).

הנאשם, שיוצג בהליך שבפני
י על-ידי עו"ד אבי דובין
, אינו חולק על כך שהיחידה משמשת למגורים וכי נרכשה על-ידו ביום 7.2.07 (ראו חוזה המכר נ/1) והוא מיקד הגנתו בשלושה היבטים: (א) המאשימה לא הוכיחה, ברמה הנדרשת, כי היתר הבנייה התקף אוסר שימוש למגורים; (ב) גם אם ייקבע שהמאשימה עמדה בנטל המוטל עליה, עדיין יש לזכות את הנאשם בהתאם להגנה הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה;
(ג) מכלול הנסיבות מצדיק, במקרה הנדון, קבלת טענה של הגנה מן הצדק. אדון להלן בכל אחת מהטענות.


(א)
הטענה כי המאשימה לא עמדה בנטל ההוכחה וכי לא הוכח שימוש חורג מהיתר

המאשימה הפנתה לרישיון מספר 5449 מיום 19.1.60 (ת/3), הקיים בתיק הבניין הרלבנטי, ובמסגרתו מצוין: "רישיון להקמת בנין המכיל: 2 דירות בנות 2 חדרים ונוחיות כל אחת. 2 דירות בנות 3 חדרים ונוחיות כל אחת. 2 דירות בנות 4 חדרים ונוחיות כל אחת. בשטח כללי של 450.63 מ"ר". לא ניתן לחלוק על כך כי היחידה בה מתגורר הנאשם לא נכללה בהיתר 5449 כיחידה למגורים. עוד הפנתה המאשימה לעדותה של מנדלוביץ', שהגיעה ליחידה, בעקבות תלונה, שם פגשה בנאשם שמסר לה כי: "היחידה נמכרה כמגורים והוא רק שיפץ אותה".
מנדלוביץ הצביעה על המיקום של יחידת הדיור שבה מתגורר הנאשם (ת/4) בתשריטים שצורפו לרישיון 5449 (ת/3 עמודים 5, 6 ו- 11) ומעדותה עולה כי יחידת הדיור של הנאשם כוללת שני חלקים בהיתר: א) המקלט, ב) חדר פח אשפה (ראו עדותה של מנדלוביץ בעמודים 3 ו- 4 והמוצגים הנ"ל).

לטענת ב"כ הנאשם, אין לסמוך על כך שמדובר בהיתר היחיד או הסופי וזאת לאור עדותה של מנדלוביץ' לפיה: "יש סבירות ולו קטנה שחסרים מסמכים בתיק הבניין.......הציבור מגיע ישנה קבלת קהל ומעיינים במסמכים. מי שנותן בעצם לעיין בתיק הבניין שני אנשים שמקבלים קהל...אין אף אחד שעומד כמפקח ובודק מי לוקח ומי לא. נכון שיש מצלמות אנחנו לא משטרה יש מצבים שנעלמים מסמכים גם היתר בניה..." (עמוד 6 שורה 23 עד עמוד 7 שורה 6). לפיכך, טען הסנגור, לא מן הנמנע כי קיימים היתרים נוספים במסגרתם אושר השימוש ביחידה למגורים. לתמיכה בטענתו, מפנה הסנגור לתשריטים שצורפו לבקשה ולצו רישום בית בפנקס הבתים המשותפים (נ/6, נ/7), שהינם שונים במידת מה מהתשריטים שבהיתר 5449 ומבקש להסיק מכך כי קיימים היתרים נוספים.


אכן, עדותה של מנדלוביץ' מחייבת המסקנה כי אין לראות בתיק בניין, לפחות המנוהל ומוחזק בעיריית רמת-גן
, ככזה המכיל את מלוא החומר שאמור להיות בתוכו. משהבהירה מנדלוביץ' בעדותה, כי לא מן הנמנע שהוצאו היתרי בנייה מתיק הבניין וציינה כי נוהל העיון בתיקי הבניין בעיריית רמת-גן
הינו כזה המאפשר, די בקלות, הוצאת מסמכים מקוריים מתוכו, הרי שאין מנוס מהקביעה כי תיק הבניין לא משקף בהכרח את המצב התכנוני הנוגע לאותו בניין. במצב דברים זה, העובדה שהמאשימה הציגה היתר 5449 לפיו מדובר בשימוש חורג לא גוררת אחריה, בהכרח, את המסקנה כי המאשימה עמדה בנטל המוטל עליה.


יחד עם זאת ומשהוצג היתר 5449 שהינו ההיתר הראשוני לבניין, אין להסתפק בהשערה או בסברה כי קיים היתר נוסף או אחר כדי לשמוט הקרקע תחת ראיות המאשימה. על הנאשם להציג ראיות כלשהן בדבר קיומו של היתר אחר או נוסף. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות ואת טענות הנאשם בהקשר לכך, סבורני כי לא עלה בידי הנאשם להציג תשתית מתאימה.


אמנם, כפי שנטען על-ידי ב"כ הנאשם, קיים שוני כלשהו בין התשריט המופיע בהיתר (עמוד 5 ל- ת/3) והתשריט המופיע בצו רישום הבית כבית משותף (נ/7), ובכל אחד מהם מופיעים מבנים נוספים שלא קיימים באחר (ולטענת הצדדים גם לא קיימים בשטח), אולם אין בכך כדי להביא למסקנה כי ניתנו היתרים אחרים או נוספים.
יש לזכור בהקשר זה כי גם היתר 5449 וגם הצו (נ/6, נ/7) הופקו בשנת 1960 כך שהסיכוי כי באותה שנה
הוצא היתר נוסף הינו קלוש מאד. גם העובדה שהמפקחת מנדלוביץ' לא ערכה בדיקה מקיפה של השטח תוך השוואת המצב הקיים לתשריט המופיע בהיתר, כפי שעלה מחקירתה הנגדית,
לא יכולה לסייע לנאשם בכל הנוגע לשאלת קיומו של היתר נוסף.

סיכומו של דבר
– לאור קביעתי האמורה בדבר המעמד הראייתי של תיק בניין בעיריית רמת- גן, היה על הנאשם להציג תשתית ראייתית כלשהי על מנת לפגום ביכולת המאשימה לעמוד בנטל המוטל עליה, אולם לא עלה בידו לעשות כן. אף לא אחד מעדי התביעה או ההגנה העיד על קיומו של היתר נוסף או למצער על בקשה למתן היתר כאמור וטענת הסנגור בהקשר זה נותרה בגדר השערה בלבד שאין לה אחיזה ממשית ואמיתית בחומר הראיות.
בנסיבות האמורות, המאשימה הוכיחה כנדרש כי הנאשם עושה שימוש ביחידה למגורים בניגוד להיתר 5449.


(ב)
ההגנה הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה

העבירה של שימוש ללא היתר או בסטייה מהיתר היא עבירה של אחריות קפידה שאינה דורשת יסוד נפשי מצד הנאשם (
דנ"פ 12/81 שפירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו
(3) 645). יחד עם זאת, סעיף 208(ב) לחוק מספק לנאשם הגנה אם יוכיח שני תנאים מצטברים: "(1) העבירה נעברה שלא בידיעתו; (2) הוא נקט בכל האמצעים הנאותים לקיום הוראת חוק זה והתקנות על פיו בכל הנוגע לעבודה הנדונה". כמו כל טענת הגנה, נטל ההוכחה לקיומה רובץ לפתחו של הנאשם ועליו להציג ראיות מספיקות לכך שנקט בכל האמצעים הנאותים להימנע מביצוע העבירה. בהתאם לפסיקה, הנטל שמוטל על הנאשם הינו נטל מוגבר ועליו להוכיח כי נקט ברמת זהירות גבוהה מאוד (
עפ"א (ת"א) 80062/02
מ"י נ' בני ציון
(פורסם בנבו) (2004);

עפ"א (ת"א) 80136/05
כלב נ' עיריית הרצליה
(פורסם בנבו) (2006); חע"מ (בית משפט לעניינים מקומיים ברמת-גן) 295-09 הועדה המקומית לתכנון ובניה רמת-גן נגד לוציאן מוסקוביץ' (פורסם בנבו)(2011)).

מעדותו של הנאשם - אותה קיבלתי כמהימנה הן מן הטעם שלא נסתרה והן בשל כך שנתמכה, ברובה, בראיות עצמאיות - עולה כי הנאשם פנה למתווך דירות שהפנה אותו ליחידת המגורים. בהמשך, הנאשם שכר את שירותיה של עו"ד וסרמן לטפל עבורו ברכישת היחידה והאחרונה הפנתה אותו "לעירייה למחלקת הנדסה לבדוק אם זה מגורים. שאלתי לגבי הנכס המדובר ואמרו לי שהכל בסדר וזה נחשב כמגורים בקומת מרתף ברחוב נורדאו 11 ברמת גן. אמרו לי ללכת למחלקת הטאבו בעירייה ונתנו לי אישור טאבו למגורים..."(עמוד 17 שורות 22-26). הנאשם אכן פנה לקבלת נסח טאבו ובו צוין כי מדובר "בדירה" בקומת מרתף (נ/3).


בחקירתו הנגדית, הבהיר הנאשם כי: "הלכתי קודם למחלקת הגבייה, שם יש משרד כזה שהם עוסקים בטאבו. אני הבאתי את כל האישורים והם הפנו אותי למחלקת ההנדסה. במחלקת ההנדסה יש מישהי שיושבת בצד שמאל עם כל התיקים ואמרתי לה שבאתי בשביל הדירה ושאלתי אם הכל בסדר, והיא אמרה שזו דירה והכל בסדר ושהיא תיתן לי אישור לגשת לטאבו. בסופו של דבר, הבחורה מאגף הגבייה או ההנדסה נתנה לי אישור של הטאבו" (עמוד 19 שורות 5-9). הנאשם הציג לב"כ המאשימה את האישור שניתן לו לצורך קבלת אישור מהטאבו (נ/15) והבהיר כי "לא נתנו לי אישור מהתיק של ההנדסה" (עמוד 19 שורה 26).

הנאשם זימן כעדת הגנה מטעמו את עו"ד וסרמן ומעדותה עולה כי ביום 7.2.07 ערכה חוזה בין הנאשם לבין הבעלים הקודם של הדירה (נ/1) וכי מסרה את הכסף שהחזיקה בנאמנות לידי המוכרת, רק לאחר ששוכנעה כי מדובר בדירת מגורים (ראו סעיף 5 ל-נ/1). עו"ד וסרמן מסרה כי לא ניגשה בעצמה למחלקת ההנדסה, אלא הסתפקה בהפניית הנאשם. עוד נמסר כי האישורים ששכנעו אותה כי מדובר בדירת מגורים הם נסח הטאבו (נ/2) ואישור מטעם המחלקה לגביה וצרכנות מים של עיריית רמת-גן

בו צוין כי הבעלים הקודם שילם את כל חובותיו עבור הנכס וכן כי "תעודה זו מיועדת לנכס המשמש למגורים אזור א' סוג ב'" (נ/3). במהלך עדותה, ניכר היה כי עו"ד וסרמן הייתה נסערת מהחלטת המאשימה לנקוט בהליכים פליליים נגד הנאשם והיא הפנתה בקשר לכך לפניותיה למאשימה לבטל ההליכים הן בטרם הגשת כתב אישום (נ/4) והן לאחר מכן (נ/5).


עד הגנה נוסף הינו אריאל, בנה של הבעלים הקודם, שמסר כי רכש את יחידת המגורים בשנת 1992 וכי קודם לכן גרו שם בני זוג. אריאל התייחס לנסיבות שבהן רכש את יחידת הדיור וציין כי "איזה דייר אמר שזה רשום כמחסן ואז שאלתי את עורך הדין והוא אמר שיבדוק ובסוף אמר שהכל בסדר בטאבו ובעירייה ואז קנינו את הדירה" (עמוד 20 שורות 22-24). לשאלת ב"כ המאשימה אם ניגש בעצמו לעירייה ובדק מה השימוש ביחידה, השיב כי "כשקנינו אמרו שזה דירה" (עמוד 20 שורה 34).


מקבץ העדויות שפורט לעיל מצביע על כך שהנאשם נקט בשורה של פעולות וצעדים, במסגרת הליך רכישת הדירה, שנועדו להבטיח לו כי כל האישורים הקיימים תואמים את הדברים שהוצגו לו על-ידי הבעלים הקודם ובכלל זה כי מדובר בדירת מגורים. יודגש, כי לא נעלמה מעיני הטענה כי עו"ד וסרמן הפנתה את הנאשם למחלקת הנדסה בעירייה והטילה למעשה את האחריות בקשר לכך על הנאשם. יחד עם זאת, מהראיות עולה כי הנאשם הגיע למחלקת הנדסה, שם נאמר לו בעל פה כי מדובר בדירת מגורים והוא הופנה לקבלת נסח טאבו בלבד ממנו עלה כי אכן מדובר במגורים (נ/3). אמנם, הנאשם לא הציג אישור בכתב ממחלקת ההנדסה בקשר לכך, אולם אני מקבל את דבריו כי לא סופק לו אישור שכזה והוא נשען על הדברים שנאמרו לו בעל-פה בצירוף נסח הטאבו. כפי שציינתי קודם לכן, עדותו של הנאשם, על כל חלקיה, מהימנה עלי וניתן לקבוע לפיה כממצא עובדתי כי כך היו פני הדברים. בנוסף, ישנם טעמים נוספים המחזקים את עדותו של הנאשם בהקשר הנדון:

(א)
הנאשם פנה מיידית לעו"ד וסרמן ואמר לה כי כך נאמר לו במחלקת הנדסה (ראו סעיף 2 ל- נ/4 וכן סעיפים 3 ו- 4 ל-נ/5) ועובדה זו מחזקת את המהימנות שניתן לייחס לעדות בקשר לכך;
(ב)
עו"ד וסרמן העידה, בקשר לנ/3, כי: "אני רוצה להגיד שבאף עירייה לא נותנים אישורים. הם כותבים אישור שזה איזור מגורים" (עמוד 17 שורה 14). לאור עדותה, ברור כי עו"ד וסרמן לא עמדה על כך שהנאשם יציג לה אישור בכתב ממחלקת ההנדסה והסתפקה בדברים שנאמרו לו בעל-פה ובמסמכים נ/2 ו- נ/3. במצב דברים זה, לא ניתן לצפות כי היעדר המסמך הכתוב היה צריך להדליק נורה כלשהי אצל הנאשם, זאת במיוחד נוכח העובדה כי עורכת דינו לא עמדה על כך;
(ג)
גם מעדותו של אריאל, בנה של הבעלים הקודם, עולה כי הוא ניגש, בשנת 1992, לעירייה לבדוק אם מדובר בדירת מגורים ונענה בחיוב. עדות זו מחזקת את גרסת הנאשם בדבר מתן תשובה בעל-פה;
(ד)
המאשימה לא הביאה ראיות כלשהן בקשר לנוהל עבודת מחלקת ההנדסה בעיריית רמת גן או ראיות הזמה כלשהן הסותרות את גרסת הנאשם שלפיה נאמר לו כי מדובר בדירת מגורים והוא הופנה לקבלת אישור מהטאבו בלבד. משלא הוצגו ראיות כאמור, ניצבת לבדה גרסת הנאשם. היה על המאשימה, לו רצתה לסתור גרסה זו, להציג ראיות הזמה שלפיהן שיטת העבודה של מחלקת ההנדסה כוללת הפקת אישור בכתב ולא תשובה בעל-פה והפנייה לקבלת נסח טאבו בלבד. דברים אלה יפים ביתר שאת לאור עדות עו"ד וסרמן לפיה כלל לא ניתנים אישורים בכתב ולאור עדות אריאל כי כך אירע גם בשנת 1992;



(ה)
מקובלת עלי טענת ב"כ הנאשם כי גם ב"כ המאשימה סברה, בתחילת הדרך, כי קיים היתר לשימוש בדירה למגורים. נתון זה נלמד מעצם העובדה שכתב האישום המקורי שהוגש נגד הנאשם ייחס לו כאמור עבירה של שימוש חורג בניגוד לת.ב.ע ולא בניגוד להיתר. לו סברה ב"כ המאשימה, בעת בחינת ראיותיה, כי השימוש החורג נעשה גם בניגוד לת.ב.ע וגם בניגוד להיתר, חזקה כי עובדות אלו היו מקבלות ביטוי בכתב האישום המקורי. העובדה שרק בחלוף 20 חודשים מעת הגשת כתב האישום המקורי הוברר לב"כ המאשימה כי מדובר בשימוש חורג מהיתר, וזאת רק לאחר שב"כ הנאשם פרש טענותיו בפני
ה במסגרת בקשתו לעיכוב הליכים, אך מחזקת את המסקנה כי כך ניתן היה לסבור.
(ו)
לא ניתן לשלול את האפשרות כי תיק הבניין הכיל מסמכים נוספים מהם הסיקה הפקידה במחלקת ההנדסה, אולי בטעות, כי מדובר במבנה שניתן לו היתר לשימוש כמגורים וכך אף אמרה לנאשם. יוזכר בהקשר זה כי צווי הרישום של הבית בפנקס הבתים המשותפים משנות ה- 60 קובעים מפורשות כי בקומת המרתף בבניין קיימת דירת חדר (נ/6 ו- נ/7) ולא מן הנמנע כי קיימים מסמכים דומים בתיק הבניין. מכל מקום, המאשימה נמנעה מלהציג את תיק הבניין במסגרת עדותה של מנדלוביץ' (עמוד 6 שורה 22) והימנעות זו פועלת לחובת המאשימה בהקשר הנדון.

סיכומו של דבר
– הוכח בפני
י כי הנאשם: (א) פנה למתווך לצורך רכישת דירה; (ב) פנה לעו"ד ותיקה בתחום וביקש ממנה ללוות את הליך הרכישה ועריכת חוזה המכר; (ג) חתם על חוזה מכר עם הבעלים, שקודם לכן התגורר בדירה בעצמו או אחרים מטעמו; (ד) פנה למחלקת ההנדסה בעיריית רמת גן, שם נאמר לו בעל-פה כי מדובר בדירה המיועדת למגורים והוא הופנה לקבלת נסח טאבו; (ה) קיבל לידיו נסח טאבו בו צוין כי מדובר בדירה; (ו) קיבל לידיו אישור ארנונה מהעירייה שגם בו צוין כי הנכס סווג על-ידי העירייה כדירה (כאן המקום להעיר כי אני מסכים עם ב"כ המאשימה כי אין לראות באישור המחלקה לגביה ולצרכנות מים (נ/3) ככזה המוכיח היעוד של המבנה, אולם יש לזכור כי השאלה העומדת לדיון בפני
י אינה תכלית האישור הנ"ל, אלא האם הנאשם, מנקודת המבט שלו, עשה כל שניתן); (ז) עורכת הדין ששכר שמרה הכספים ששילם בנאמנות ומסרה אותם לידי המוכר רק לאחר ששוכנעה כי מדובר בדירת מגורים; (ח) עורכת הדין הודיעה לנאשם, הלכה למעשה, כי כל הפעולות שנקט והמסמכים שקיבל הינם מספקים ומוכיחים כי מדובר בדירת מגורים.

המקבץ האמור מבסס, בעיני, את המסקנה כי אין המדובר במי שהתרשל במהלך הבדיקה, כי אם במי שנקט בכל האמצעים הנאותים לקיום החוק ועל כן קמה לו ההגנה הקבועה בסעיף 208 (ב) לחוק התכנון והבנייה. כאן המקום להבהיר כי בחינת האמצעים הנאותים נעשית מנקודת המבט של הנאשם ולא של עורכת דינו, כפי שהציעה ב"כ המאשימה, והשאלה שניצבת בפני
י הינה האם במכלול הנסיבות, יש לראות בנאשם כמי שנקט בכל האמצעים הנאותים והתשובה לכך, לטעמי, הינה חיובית.

לטענת ב"כ המאשימה, העובדה שמדובר ביחידת דיור קטנה, שהכניסה אליה מחלק אחורי הייתה חייבת לאותת לנאשם כי אין המדובר במבנה המשמש למגורים. מעבר לכך שלא שוכנעתי כי יחידת הדיור נשוא האישום הינה שונה מכל דירת חדר אחרת, הרי שגם אם הייתי מקבל את הטענה, עדיין יש לראות בנאשם, לאור הדברים שפורטו לעיל, כמי שנקט בכל האמצעים הנאותים הנדרשים ממנו.


(ג)
טענת ההגנה מן הצדק

דוקטרינת ההגנה מן הצדק, שהוכרה בפסיקה, נותנת בידי בית המשפט את הכוח להורות על ביטולו של כתב האישום, אם השתכנע שהגשתו או בירורו פוגעים בעקרונות של צדק והגינות המשפטית (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 370; ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט(6), 776, עמ' 807-808). הדוקטרינה האמורה עשויה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, כפי שזו נתפסת בעיניו של בית-המשפט, כאשר המוקד הוסט, במידה מסוימת בעניין בורוביץ' הנ"ל, מהתנהגות הרשות אל הסתכלות כוללת על נסיבות ההליך. ביום 15.5.2007 עוגנה הדוקטרינה בספר החוקים וזאת במסגרת תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן – חוק סדר הדין הפלילי). סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי תוחם את גבולות ההגנה למקרים בהם "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" (ראו גם ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים המשפטיים, 21.10.2007).

משקבעתי כי יש לזכות את הנאשם בשל קיומה של ההגנה הקבועה בסעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה, הרי שאין צורך, לכאורה, להמשיך ולדון בטענות ב"כ הנאשם בדבר קיומה של ההגנה מן הצדק. יחד עם זאת, סבורני כי כל הטעמים שפורטו לעיל ואשר הביאוני למסקנה בדבר תחולת ההגנה שבסעיף 208(ב) מבססים, בעיניי, גם קבלת טענת ההגנה מן הצדק, וזאת בפרט לאור קיומם של שני טעמים נוספים:


(א)
שימוש בדירה כדירת מגורים משנת 1960

– מן החומר שהונח בפני
י עולה כי המבנה משמש כיחידת דיור שנים רבות. כפי שפורט לעיל, בשנת 1960, בעת רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים, צוין כי המרתף מהווה דירת חדר (נ/6, נ/7). בהמשך, בשנת 1992 נרכש המבנה על-ידי דובינר ומעדות אריאל עולה כי קודם לכן התגורר בדירה זוג צעיר. משנת 1992, התגוררו בדירה משפחת דובינר או שוכרים (עמוד 20 שורה 25) ואף שולמה ארנונה בגין השימוש במבנה לצורך מגורים (ראו נ/16, נ/17 והצהרת ב"כ המאשימה בעמוד 21 שורה 30).

כאן המקום להזכיר כי עדת התביעה, טל ווסרשטיין, שהגישה את התלונה נגד הנאשם העידה בבית המשפט כי יחידת הדיור ממוקמת במבנה נטוש אשר, למעט בתקופה קצרה בשנת 97, לא התגורר בו אדם, אולם אין בידי לקבל עדות זו: ראשית, עדותה לא תואמת את מקבץ הראיות המצביעות חד משמעית על כך שמדובר במבנה ששימש למגורים במשך עשרות שנים; שנית, אמנם העדה נהגה לבקר את בני משפחתה בבניין, אולם היא עברה לגור בו רק בשנת 2007 ולא שוכנעתי כי בעת ביקוריה המשפחתיים קודם לכן היא נהגה לבדוק אם מאן דהוא מתגורר באותה יחידה (יצוין כי עדות אביר כץ, בן זוגה של ווסרשטיין, לא תורמת לבירור המחלוקת באשר אין מחלוקת בין הצדדים כי הנאשם עשה שימוש ביחידה למגורים החל משנת 2007).

בנסיבות הנ"ל, סבורני כי הרשעת הנאשם בדין - לאחר שהוברר כי מדובר במבנה ששימש למגורים במשך שנים רבות מבלי שהמאשימה נקטה בהליכים כלשהם ולאור הממצאים שקבעתי בדבר כל הפעולות שנקט הנאשם בעת שרכש הדירה - תהא מנוגדת לעקרון של צדק והגינות משפטית. כאן המקום להפנות לפסק דינה של כבוד השופטת איילה גזית בתיק בניה (שלום תל-אביב) 4066/06 מדינת ישראל נגד חירותי (לא פורסם – 13.12.09) במסגרתו, בנסיבות דומות, זוכו נאשמים לאחר שבית המשפט קיבל טענתם להגנה מן הצדק.

(ב)
המשך ההליכים הפליליים לא מתיישב עם מדיניות התביעה במקרים דומים

– כפי שפורט בהרחבה בפתח הכרעת הדין (סעיף 2 לעיל), השימוש במבנה למגורים לא נוגד את התכנית החלה. משכך, הפנה ב"כ הנאשם להנחיה של מר חובב ארצי, מנהל המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין, מיום 2.1.11 שהוכתרה: "הנחייה - מדיניות התביעה בעניין הגשת כתבי אישום בעבירה של שימוש שלא כדין, המתבצע בבניה של כדין שהתיישנה ולא טופלה במועד, כשהשימוש המבוצע בפועל תואם את השימוש המותר על פי התכנית החלה" (נ/18) (להלן – ההנחיה) וטען כי עצם ניהול ההליכים נוגד את המדיניות הכללית של התביעה.

יוער בהקשר זה כי כתב האישום המקורי דיבר על שימוש חורג בניגוד לת.ב.ע ולא בניגוד להיתר, כך שתוכן ההנחיה לא היה רלבנטי באותה העת, וממילא כתב האישום המקורי הוגש בשנת 2009 עוד טרם להפצת ההנחיה בשנת 2011. בנסיבות הנ"ל, לא מצאתי כי הגשת כתב האישום נגדה את המדיניות באותה העת ובנסיבות שהונחו באותו מועד.

יחד עם זאת, היה על המאשימה - משתוקן כתב האישום והמאשימה חזרה בה מהטענה כי השימוש נוגד את הת.ב.ע ומשהופצה ההנחיה - לשוב ולבחון אם המשך ההליכים מתיישב עם המדיניות הכללית. יובהר, כי ההנחיה מדברת על עבירה של שימוש חורג כאשר עבירת הבניה הלא חוקית התיישנה ועל כן היא רלבנטית ביתר שאת לענייננו (על דרך של קל וחומר) כאשר מדובר בשימוש חורג בלבד ואין מחלוקת כי אין המדובר בעבירת בניה לא חוקית שהתיישנה.

לאחר שעיינתי בהנחיה, הגעתי לכלל מסקנה כי המשך ההליכים, במקרה הנדון, לא מתיישב עם מדיניות התביעה. בסעיף 4 להנחיה נקבע בין השאר כי: "..נקיטת הליך פלילי בגין שימוש שלא כדין בבניה כדין שהתיישנה, במיוחד מקום שהשימוש מבוצע בפועל תואם את ייעוד הקרקע ואת אופייה של הסביבה, צריך שייעשה בזהירות ובשום שכל, במקרים המתאימים בלבד" (ההדגשה שלי- צ.ע.).
ההנחיה מוסיפה ומדברת על כך שיש לבחון קיומו של עניין לציבור בנקיטת הליך פלילי ומנתה רשימה (לא ממצה) של 11 שיקולים שיש לשקול בקשר לכך. עיון בשיקולים מלמד, בעיני, כי אף לא אחד מהם מתקיים בענייננו. יתרה מכך, שיקול מספר 8 קובע מפורשות כי "בניה פעוטה המשמשת למגורים של החשוד, מפחיתה, בדרך כלל, את העניין לציבור בנקיטת הליכי אכיפה", וזאת להבדיל ממקרה בו השימוש נועד להפיק רווחים (עסק וכו'). דומני, כי בחינה מחודשת של מכלול הנסיבות הייתה מביאה את המאשימה למסקנה כי אין עניין ציבורי בנקיטת הליך פלילי נגד הנאשם במקרה הנדון.

לאור כל האמור ובהסתכלות מקיפה על מכלול הנסיבות, סבורני כי המשך ההליכים הפליליים נגד הנאשם והרשעתו בדין עומדים בניגוד לעקרונות של צדק והגינות.


לאור המכלול האמור, אני מורה על זיכויו של הנאשם.



ניתנה והודעה היום כ"ז שבט תשע"ב, 20/02/2012 במעמד הנוכחים.





צחי עוזיאל
, שופט


הוקלד על ידי: אביבית תנעמי







חעמ בית משפט לעניינים מקומיים 329/09 עיריית רמת-גן נ' אלברט גבאי (פורסם ב-ֽ 20/02/2012)