פסקי דין על בסאם פתחי אבו מוך | פסקי דין על מוהנד מאמון אבו מוך

32665-11/09 א     08/07/2012




א 32665-11/09 בסאם פתחי אבו מוך נ' מוהנד מאמון אבו מוך








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בחדרה



08 יולי 2012

ת"א 32665-11-09 אבו מוך נ' אבו מוך


בפני
:


כב' השופטת
קרן אניספלד





תובע

בסאם פתחי אבו מוך
ת.ז. 027667021
ע"י עו"ד מוחמד אבו טועמה



נגד


נתבע

מוהנד מאמון אבו מוך
ת.ז. 034306506
ע"י עו"ד אחמד בהותי


פסק - דין

לפני תביעה לסילוק יד במקרקעין שביסודה טענת התובע לפלישת הנתבע, בן-דודו, לחלקת התובע במקרקעין שהזכויות בהם הן במושע.

א.
ההליך והצדדים לו

1.
כל אחד מבעלי-הדין בנה את ביתו במקרקעין הידועים כחלקה 1 בגוש 8751 המצויים בבקה אלגרביה (להלן המקרקעין). נטען שהבניה נעשתה לפי היתר שניתן כחוק. גם בני משפחה אחרים של התובע והנתבע, שאינם צד להליך, בנו במקרקעין.

2.
אביו המנוח של התובע, פתחי אבו מוך, ואביו המנוח של הנתבע, מאמון אבו מוך, אחים. הזכויות במקרקעין הן במושע ורשומות על שם סבתם של הצדדים, עזיזה אבו מוך, ועל שם ילדיה: אביו המנוח של התובע, אביו המנוח של הנתבע ודודיהם של התובע והנתבע. גם לרשות הפיתוח חלק בזכויות הבעלות במקרקעין.

3.
לכל אחד מבעלי-הדין חלק בירושת אביו ביחד עם יורשים נוספים שאינם צד להליך. זכויות התובע והנתבע במקרקעין אינן רשומות בפנקסי המקרקעין. בגין ירושת אביו של הנתבע טרם ניתן צו ירושה.

4.
התובענה נסמכה על שילובן של טענות אלה: באפריל 2009 או בסמוך לכך הקים הנתבע במקרקעין גדר רשת ללא היתר; הגדר, שאורכה 58 מטרים מדרום לצפון, יצרה גבול שאינו כדין בין חלקת התובע ואחיו במקרקעין לבין חלקת הנתבע ואחיו בהם; הגדר פלשה אל תוך חלקת התובע בהיקף של כ-41 ס"מ בצידה הדרומי וכ-23 ס"מ בצידה הצפוני. התובע עתר להורות על הסרת הגדר וסילוק ידו של הנתבע מן הרצועה שאליה פלש עם הקמתה.

5.
נגד התביעה, שהוגשה בסדר דין מקוצר, ניתנה לנתבע רשות להתגונן בהסכמה. לגרסת הנתבע התובע אינו רשום כבעל זכות במקרקעין ועל כן הוא חסר מעמד לתבוע סילוק יד מהם; הגדר קיימת במקום זה כעשרים שנה לאחר שהוקמה בהסכמת אבי התובע ואבי הנתבע על-גבי התוואי המבטא את החלוקה המוסכמת ביניהם; הנתבע נאלץ לתחזק את הגדר נוכח ניסיונות התובע להרוס אותה; ברקע ההליך סכסוך רחב יותר בין הצדדים שלידתו בסירוב הנתבע ובני משפחתו לאפשר לתובע גישה לביתו במקרקעין מחלקת הנתבע ואחיו.

6.
ביום 15.4.2012 שמעתי את עדותו של התובע מזה ואת עדות הנתבע מזה. הפניות להלן הן לפרוטוקול הדיון זולת אם צוין אחרת.

ב.
דיון והכרעה

דין התובענה להידחות. להלן יובאו הטעמים לכך.

1.
אין ממש בטענת התובע כי מעמדו של הנתבע במקרקעין הוא מעמד פולש נטול זכויות. על שם אבי הנתבע רשומות זכויות במקרקעין ששיעורן כשיעור הזכויות שעודן רשומות על שם אבי התובע בנכס. אין מחלוקת אמיתית על כך שהנתבע נמנה על יורשי אביו ז"ל. נפילת הירושה היא מיידית ומועדה במות המוריש; צו ירושה איננו קונסטיטוטיבי אלא דקלרטיבי. מכאן שהוכחה די הצורך זיקה קניינית של הנתבע למקרקעין [ראו ע"א 355/01 בוכהלטר נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד נז(3) 457 (2003); רע"א 5103/95 דשת נ' אליהו, פ"ד נג(3) 97 (1999); רע"א 2267/95 היועץ המשפטי לממשלה במשרד האפוטרופוס הכללי נ' הרטפלד, פ"ד מט(3) 854, 864 (1995)].

לא-זו-אף-זו, בסוגיה זו טען התובע דבר והיפוכו. בתצהירו גרס שהנתבע לא הוכיח את זיקתו ובעלותו במקרקעין [סעיף 5 ל-ת/1]. דא עקא, בהודעתו לבית-המשפט מיום 9.8.2011 שהוגשה קודם לכן הטעים: "
[...] התביעה הינה לסילוק יד ממקרקעין בחלק שבמחלוקת והוא הגבול בין הצדדים לתיק (במקום שהוצג בו גדר הרשת ע"י הנתבע ו/או מי מטעמו) [...] אין מחלוקת אודות מיקום וחלוקת הצדדים, משמע: כל אחד מהיורשים יושב בחלקו הנכון ובכך אכן קיים הסכם שימוש תקף עקרוני בעל פה בין כל המחזיקים באדמה
". התובע נתפש בתוכן הודעתו ואינו עשוי ליצור יש מאין מחלוקת במקום שלשיטתו שלו היא אינה קיימת.

אני קובעת אפוא שהנתבע אינו פולש במקרקעין והחזקתו בהם הינה מכוח אביו-מורישו; בכך זהה מעמדו בנכס למעמדו של התובע. עצם העובדה שלעיזבון אבי התובע ניתן צו ירושה ואילו ירושת אביו של הנתבע טרם הוסדרה בצו אינה מעלה ואינה מורידה בהקשר זה [עדות התובע בעמ' 13-12, עדות הנתבע בעמ' 16].

2.
אין מחלוקת ממשית על כך שבין האחים, ביניהם אבי התובע ואביו של הנתבע, היתה הסכמה על-אודות חלוקה בעין של השימוש והחזקה במקרקעין. הודעת התובע שצוטטה לעיל מצדדת בכך. גם מצד הנתבע באה הודאה מפורשת בכך בתצהירו שניתן בתמיכה לבקשה למתן רשות להתגונן: "

הגבולות בין חלקתי לבין חלקת התובע הינה קיימת מזה כ 20 שנה בהסכמת הבעלים הרשומים כיום בטאבו שהינם האחים אבא שלי ז"ל ואביו של התובע ז"ל ובזמנו הקימו רשת גדר המגדיר הגבולות הנ"ל
" [שם בסעיף 6; ראו גם סעיף 5 ו-7 לתצהיר הנתבע נ/1].

מעתה אמור: אף שהזכויות במקרקעין הן במושע נעשה הסכם לחלוקת השימוש והחזקה בהם. התובע הוא 'המוציא מחברו' ועליו הנטל להוכיח את תביעתו על כל פרטיה ויסודותיה. על-מנת להצליח בכך עליו להוכיח שעסקינן בהסכם חלוקה תקף המחייב את מלוא הבעלים במקרקעין. בנוסף עליו להוכיח את תוכנו של הסכם חלוקה כזה מחד גיסא ואת הקמת הגדר על-ידי הנתבע באופן שסוטה מהסכם החלוקה ופולש את חלקת התובע מאידך גיסא. כפי שיובהר להלן, הנטל לא הורם כלל ועיקר.

3.
אין חולק על כך שהסכם כלשהו לחלוקת השימוש בנכס לא נרשם בפנקסי המקרקעין. אף אין מחלוקת על כך שהתובע והנתבע לא היו צד להסכם כזה; לשיטת שניהם הוא נערך על-ידי מי שעודם רשומים כיום כבעלי הזכויות בנכס ובכלל זה אביו של התובע ואבי הנתבע [ראו עדות התובע בעמ' 10 לפיה לא היה צד להסכם החלוקה]. על-מנת להוכיח את טיבו ותוכנו של הסכם החלוקה נדרש התובע להציג ראיות החורגות מעדותו שלו, שבהקשר זה אינה אלא עדות מפי השמועה. ראיות כאלה לא הובאו. במה דברים אמורים?

ראשית
, עדות התובע בכל הקשור לטיבו של הסכם החלוקה לא הייתה קוהרנטית: בהודעתו לבית-המשפט הטעים שעסקינן בהסכם שנערך על-פה; לאחר מכן שינה טעמו וגרס שההסכם נערך בכתב וביטויו ב"תרשים גבולות מצבי" מיום 15.3.1981 שנערך בידי המודד עבד אל-מנעם יונס ונחתם בידי בעלי הזכויות במקרקעין (להלן תרשים יונס) [סעיף 10(א) ל-ת/1 ועדות התובע בעמ' 10 לפרוטוקול]. שינויי הגרסה בסוגיה זו, שהיא מהותית להצלחת התובע בהליך, פועלים לחובתו.

שנית
, בין שהסכם החלוקה נערך על-פה ובין שבא לידי ביטוי כתוב בתרשים יונס היה על התובע להוכיחו בעדות מי שהיה צד להסכם במועד עריכתו או שהינו למצער בעל-ידיעה מכלי ראשון על-אודות מעמדו ותוקפו. התובע אישר שיש אנשים מבוגרים שהמפה נמצאת אצלם, שזהותם ידועה לו ושיכולים להעיד עליה, אלא שהוא נמנע מהזמנתם למתן עדות [עמ' 12]. הימנעות התובע מזימון עדים רלוונטיים מבלי שניתן לכך טעם ממשי מקימה נגדו חזקה שהיה בעדות העדים הללו, אילו נשמעה, כדי לתמוך דווקא בגרסת הצד האחר [
ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה
(4) 651, 659-658 (1991)].

לבסוף
, התובע עצמו לא ידע לומר אם הסכם החלוקה שעליו השליך יהבו נערך בשנת 1981 או בשנת 1983, אם ביטויו בתרשים יונס או במפה מצבית ותרשים חלוקה מאוחרים יותר שהכין המודד עבד אל-באסט עסלי באוקטובר 1983 ועדכן אחר כך ביוני 1984 וביוני 1990 [סעיף 10(ב)-(ג) ל-ת/1 ועדות התובע בעמ' 10 לפרוטוקול]. קיומן של גרסאות שונות למה שכונה בפי התובע עצמו "מפה מצבית ותרשים חלוקה" אינם עולים עם טענתו לכך שדווקא תרשים יונס הוא-הוא הסכם החלוקה התקף והמחייב. ודאי שלא ניתן לקבוע ממצאים על-אודות קיומו וזיהויו של הסכם חלוקה תקף ומחייב בהליך שכול בעלי הזכויות הרשומים בנכס וחליפיהם אינם צד ישיר לו. על כן אינני נדרשת לחסרים נוספים הנחזים על-גבי תרשים יונס, אליהם הפנה הנתבע. די שאציין שרשות הפיתוח הנמנית על בעלי הזכויות הרשומים במקרקעין אינה צד למסמך זה.

משלא עלה בידי התובע להציג חלוקה מוסכמת ומחייבת הקובעת את משטר השיתוף והשימוש במקרקעין ואשר חלה באופן תקף על כול בעלי הזכויות בהם נבצר ממנו להוכיח את קיומה של סטיה ממנה העולה כדי פלישת הנתבע לחלקתו. למעשה די בכך כדי לגרום לדחית התובענה.

4.
גם פלישת הנתבע לחלקת התובע לא הוכחה כדבעי. בכתב-התביעה הוטעם שהפלישה שיוחסה לנתבע בהקמת הגדר היא לחלקת התובע ואחיו במקרקעין [סעיף 1.2]. אין מחלוקת על כך שהתובע ואחיו, במעמדם כיורשי זכויות אביהם בנכס, לא חילקו את הנכס בינם לבין עצמם בחלוקה פורמאלית; מעדות התובע השתמע שיש לערוך חלוקה כזו [עמ' 12]. במצב דברים זה ניתן היה לצפות שגרסת התובע על-אודות פלישת הנתבע תיתמך בעדותם של אחי התובע. עדות כזו לא הובאה והדברים אומרים דרשני. הם מתיישבים יותר עם טענת הנתבע לפיה לא בפלישה אמיתית עסקינן אלא בתביעה שאינה אלא צעד נוסף בסכסוך רחב יותר שניטש בין בעלי-הדין על-רקע סירוב הנתבע לאפשר לתובע גישה לביתו מחלקו של הנתבע במקרקעין [סעיף 12 ל-נ/1]. אף שדברים מפורשים בעניין זה צוינו בתצהיר הנתבע הלה לא נחקר עליהם כלל בחקירה נגדית ויש בכך כדי לחזקם. יתרה מזו, גם בעדותו לפני הטעים הנתבע שרצונו של התובע בכך שרצועה בת 11 מטרים לאורך הגבול ביניהם תהיה משותפת, באופן שתומך בעדותו הראשית [עמ' 18].

טענת הפלישה שבפי התובע, שביטויה במיקום הגדר שבניתה יוחסה לנתבע לא על קו הגבול הנכון והמוסכם בין חלקותיהם אלא בסטיה לתוך חלקת התובע, נתמכה במדידה שערך לבקשת התובע המודד מר עסלי ושתועדה בחוות-דעתו מיום 30.5.2009 (להלן חוות-דעת עסלי). אלא אין בכוחה של חוות-דעת זו לספק תימוכין לקיומה של הפלישה הנטענת: ראשית, חוות-הדעת צורפה לתצהיר התובע ולא הוגשה באמצעות עורכה ומכאן שאין היא ראיה עצמאית אלא עדות מפי השמועה. כך נעשה אף שבבקשה למתן רשות להתגונן הטעים הנתבע שהוא עומד על חקירת עסלי על חוות-דעתו והעלה הסתייגויות ביחס לתוכנה ואופן עריכתה [סעיף 5]. שנית, חוות-דעת עסלי מעידה על עצמה שהיא מניחה את נכונותו של תרשים יונס כמבטא את הסכם החלוקה התקף שחל במקרקעין. מדובר בהנחה שעל התובע היה להוכיחה אלא שהוא כשל בכך; הדברים משליכים במישרין על כוחה ומשקלה של חוות-דעת עסלי לשמש ראיה לפלישה שיוחסה לנתבע.

5.
בכל הקשור לזהותו של מקים הגדר ומועד הקמתה העדפתי את עדות הנתבע על-פני עדות התובע. הנתבע הטעים שמדובר בגדר ישנה שהוקמה על-ידי אביו שלו ואבי התובע לפני כעשרים שנה, על-גבי הגבול המוסכם בין חלקיהם במקרקעין [סעיף 5 ו-7 ל-נ/1; עדות הנתבע בעמ' 20]. עדות הנתבע צלחה את מבחן החקירה הנגדית; לעניין זה אין נפקא מינה אם גיל הגדר 20 או 30 שנה [עמ' 18-17 לפרוטוקול]. נתתי אמון בגרסת הנתבע כי טיפולו בגדר התמצה בתחזוקה וישור של הקיים, קרי של גדר ישנה שניצבה במקום שנים רבות, ולא בהקמתה יש מאין בשנת 2009 כטענת התובע [עמ' 19-18]. אם אכן היה זה הנתבע שהקים את הגדר לראשונה בשנת 2009 ניתן היה לצפות שהתובע ישמיע עדים שיעידו על כך, אך הדבר לא נעשה. בפי התובע אף לא נמצא הסבר שיבאר מדוע לא פעל לעצור את הקמת הגדר בידי הנתבע, אף שלטענתו ידע על בניתה בזמן-אמת, בדרך של פניה לערכאות בבקשה לסעד זמני [עמ' 14].

בעניינים נוספים הקשורים לבנית הגדר סתר התובע עצמו באופן שמשליך על אמינות עדותו. בתצהירו יחס לנתבע את פלישת הגדר למלוא 58 המטרים המהווים את אורכה [סעיף 7 ל-ת/1]. בחקירתו הנגדית הודה שבחלקה הדרומי היתה הגדר בנויה גם בעבר לאורך כ-9 מטרים; לעדות זו אין זכר בתצהירו [עמ' 12 לפרוטוקול]. במצב דברים זה אין לראות כיצד שב וטען שיש לייחס לנתבע את בנית הגדר למלוא אורכה [עמ' 14]. במקום אחר טען שאורך הגדר 40 מטרים מעבר לתשעת המטרים שהיו בנויים בעבר [עמ' 15]. התובע לא ידע למסור נתונים ממשיים על-אודות גובה הגדר [שם]. עדותו לא נחוותה כאותנטית ורישומה לא היה אמין; קשה היה שלא להתרשם שטענותיו נגד הנתבע לפלישה אינן אלא קצה הקרחון של סכסוך שטיבו הממשי אחר.

אכן, גם עדות הנתבע עוררה סימני שאלה במספר הקשרים שלה: כך באשר למועד המדויק בו הוקמה הגדר בעבר וכך גם באשר להופעתה בתשריט שערך המודד מטעמו. עם זאת נטל השכנוע רובץ על שכמו של התובע. הלה לא נשא בנטל ולא הביא ראיות בכמות ובאיכות שיהא בהן כדי להעביר את הנטל המשני של הבאת ראיות לסתור למגרש הנתבע. קשיים בעדות הנתבע, ודאי קשיים מינוריים, אין בהם כדי להשלים חסרים מהותיים במסכת הראיות הדלה שבה תמך התובע תביעתו. בסופו של יום וחרף סימני שאלה אלה היתה עדות הנתבע אמינה יותר מעדות התובע. ודאי שאין בתשריט מודד שצורף לתצהיר הנתבע מבלי שהוגש לעת הדיון בידי עורכו או בעדות הנתבע ביחס לתשריט כדי להשלים את שהחסיר התובע בראיותיו-הוא. בעדות התובע, עדות יחידה כמשמעה בסעיף 54 לפקודת הראיות, אין די כדי להעניק לו את הסעד שהתבקש.

6.
חלק ניכר מטענות התובע נסב על אירועים שהתרחשו לאחר הגשת התובענה ושהינם חלק ממסכת יחסיו העכורה עם הנתבע. אין בדעתי להידרש לטענות אלה, בין שהועלו בידי התובע ובין שנשמעו מטעם הנתבע. הן חורגות מגדר הפלוגתות שהובאו בכתבי-הטענות – פלוגתות שהן לבדן טעונות הכרעה בהליך זה. כך גם אין צורך לדון בפן התכנוני של רישוי והקמת הגדר. לו ביקש התובע להוכיח דבר מה בהקשר זה כי אז היה עליו לעשות כן בהצגת תעודת עובד ציבור מאת הרשות המוסמכת. הדבר לא נעשה ויש בכך חסר הרובץ לפתחו. ודאי שאין מקום להיזקק לטענות בדבר מגעים שקיימו הצדדים אגב משא ומתן לפשרה ושלא בשלו להסכם מוגמר.

זאת ועוד, לסיכומיו צירף התובע הסכם משנת 1973 שלא צורף לתצהירו ולא הוגש לעת הבאת הראיות. התובע נהג בדרך זו אף שלא ביקש וממילא גם לא קיבל את רשות בית-המשפט לעשות כן. אין בדעתי להתייחס למסמך זה, שלצד שכנגד לא ניתנה הזדמנות להעמידו במבחן החקירה שכנגד ולהזימו בראיותיו. לו הותר לתובע לצרף מסמך חדש לעת הגשת הסיכומים היה בכך כדי לחטוא לסדר הבאת הראיות ולגרום עיוות דין לנתבע. על כן אין המסמך שצורף לסיכומי התובע חלק מחומר הראיות שעל-יסודו יוכרע ההליך ויש לראותו כאילו לא הוגש [
ע"א 759/81 ברש נ' עו"ד ירדני, פ"ד מא
(2) 253, 272 (1986)]. עצם הניסיון להכניסו לתיק בית-המשפט בדרך-לא-דרך יובא בחשבון בפסיקת הוצאות ההליך.



ג.
סיכומם של דברים

אני דוחה אפוא את התביעה.
התובע ישלם לנתבע את הוצאות ההליך ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 6,000 ₪ ליום פסק-הדין. בנוסף ישלם התובע לאוצר המדינה סך 2,500 ₪ בגין צירוף מסמך שאינו חלק ממסכת הראיות לסיכומיו מבלי שהותר לא לעשות כן.
סכום שלא ישולם תוך 30 יום מן המועד בו יומצא פסק-הדין לתובע ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום פסק-הדין ואילך עד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק-הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ח תמוז תשע"ב, 08 יולי 2012, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 32665-11/09 בסאם פתחי אבו מוך נ' מוהנד מאמון אבו מוך (פורסם ב-ֽ 08/07/2012)