פסקי דין על שמואל יאיר מוסאיוף | פסקי דין על עו"ד יעקב מרקס | פסקי דין על יואל דב הגין | פסקי דין על אורי מאסי ואח' |

48388-01/12 הפ     03/08/2012




הפ 48388-01/12 שמואל יאיר מוסאיוף נ' עו"ד יעקב מרקס, יואל דב הגין, אורי מאסי ואח'








בית המשפט המחוזי בירושלים



03 באוגוסט 2012

ה"פ 48388-01-12 מוסאיוף נ' מרקס (בנאמנות עבור יואל הגין) ואח'




בפני

כב' השופטת תמר בזק-רפפורט

המבקש
שמואל יאיר מוסאיוף
ע"י ב"כ עו"ד אורית יעקבסון


נגד

המשיבים
1. עו"ד יעקב מרקס

(בנאמנות עבור יואל הגין)
2. יואל דב הגין
ע"י ב"כ עו"ד יעקב מרקס
3. אורי מאסי
ע"י ב"כ עו"ד אבנר סאלם
4. נתן מאסי
ע"י ב"כ עו"ד יעקב מרקס
5. שלמה מוסאיוף (סול מייסון)
6. אלון מוסאיוף
ע"י ב"כ עו"ד זיוה רבני
7. עו"ד יצחק מולכו, נאמן בפשיטת רגל
ע"י ב"כ עוה"ד גיל אפרתי ויעל רותם
8. עו"ד ירון רבינוביץ', נאמן הקדש שלמה יעקב מוסאיוף ז"ל
ע"י ב"כ עו"ד יוסף שפיצר
9. כונס הנכסים הרשמי מחוז ירושלים (פורמלי)
ע"י ב"כ עו"ד דינה גן-עדן סרבי




פסק דין


1.
ביום ח' ניסן תרפ"ב, 6.4.22, הלך לעולמו הרב שלמה יעקב מוסאיוף ז"ל (להלן –

המנוח
). בצוואה שנעשתה קודם פטירתו, ציווה המנוח כי מקרקעין בירושלים בשכונת הבוכרים (חלקה 105 בגוש 3008, חלקה 242 בגוש 30086, חלקה 166 בגוש 30087; להלן –
נכסי הבוכרים
) וכן חלקות המצויות כיום בשכונת רוממה (חלקות 39, 56, 160 בגוש 30075 בירושלים; להלן –
הנכס ברוממה
), יוקדשו לטובת צאצאיו (להלן –
ההקדש
).
2.
במסגרת הליכי פשיטת רגל של משיב 6, הגיש משיב 7 לבית-משפט זה המרצת פתיחה (ה"פ 1289/02), אשר התקבלה בחלקה.
3.
כנגד

פסק דין
זה הוגשה שורה של ערעורים. דיון בעניינם של הערעורים התקיים בבית המשפט העליון ביום 15.4.10, במסגרת ע"א 8584/06, ע"א 8613/06, ע"א 8644/06 וערעור שכנגד, ע"א 8665/06 וע"א 8697/06 (להלן –

ההליך בבית המשפט העליון
). במועד הדיון הושג בין הצדדים הסכם פשרה, אשר ניתן לו תוקף של

פסק דין
. במסגרת זו הוסכם, בין היתר, כי חלקם של משיבים 1-4 בנכסים יימכר למבקש (להלן –
הסכם הפשרה
). לצורך כך סוכם עוד, בין היתר, על "ביצוע שמאות בדבר שווי השוק של חלקם של המוכרים בנכסים", וכך נאמר בהקשר זה:
"ד. הקונה והמוכרים ינחו את השמאי ליתן הערכה לגבי השווי המירבי של הנכסים (
best value
) ולהעריך את שווי השוק של הנכסים במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון כאילו אין עליהם הקדש ולא קיימת בקשר אליהם כל מגבלה בגין הקדש. השמאי יתייחס אל נכסי הבוכרים כאל נכסים התפוסים על ידי דיירים מוגנים על פי חוק הגנת הדייר, שפינויים כרוך בתשלום דמי פינוי למחזיק. למען הסר ספק, השמאי יתחשב, בין היתר, בעובדה שהבעלות בנכסים היא בעלות במושע, וכי על חלק מן הבעלים חלה מגבלת הקדש – הקדש רחביה מוסאיוף. כן יתחשב השמאי בכל הנוגע להערכת שווי הנכס ברוממה בעובדה כי באשר לנכס זה תלויה ועומדת תביעה כספית בתיק המתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים".
4.
לטענת המבקש בתובענה, התניה האמורה מחייבת את השמאי לשום את כל נכסי הבוכרים כתפוסים בידי דיירים מוגנים על פי חוק הגנת הדייר, ללא בחינה של מצבם בפועל של הנכסים בעת השומה בהיבט זה.
5.
בתגובה לתובענה הגיש משיב 3 את תשובתו, ובגדרה שלל את הפרשנות המוצעת בידי המבקש. כרקע לפרשנות המוצעת בידו, מזכיר משיב 3 עסקה שנעשתה עם אדם בשם ויצמן למכירת נכסי ההקדש, ואשר הוקפאה בידי בית הדין הרבני. לטענת משיב 3, רק נכס מנכסי הבוכרים אשר תפוס על ידי "דייר מוגן אותנטי", שלא מכוח "הסכם ויצמן", יש לשום כנכס תפוס. מאידך גיסא, יש להתעלם מ"דיירות מוגנת" שנעשתה על ידי ויצמן, או מכוח "הסכם ויצמן".
לחלופין טען משיב 3, כי אם פרשנות זו איננה מקובלת, יש להימנע מאכיפת ההסכם ביחס לנכסי הבוכרים, מכוח הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, נוכח הפגיעה הכלכלית המופרזת מכוח פרשנות זו.
לחלופי חלופין נטען, כי גם אם יש להתייחס לנכסים בהם "דיירות מוגנת" בעלת זיקה לויצמן כ"תפוסים", על השמאי להעריך כל נכס ונכס בשים לב לנתוני הדיירות המוגנת הפרטניים: למשל, מועד תחילת הדיירות – דייר ותיק שמלפני תשי"ח או דייר מאוחר, סיווגו של נכס כנכס מסחרי, גיל הדיירים, סוג הסכם הדיירות ומגבלותיו, משך זמן הדיירות וכיו"ב.
לטענת משיב 3, עובר להסכם, היו זכויותיו בהקדש מעוגנות, אחר שהוכרו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. נוכח כך, לא הייתה סיבה שיוותר על זכויותיו. לטענתו, ההתייחסות בהסכם באשר לנכסי הבוכרים כ"תפוסים", נועדה ליידע את הצדדים בעובדה שבנכסים אלו קיימים נכסים מסוג זה, ואותם נכסים שהם "תפוסים", יש לשום על רקע מצבם. לטענתו, לא נאמר בסיפת הסעיף כי יש להעריך את
כלל
נכסי הבוכרים כנכסים תפוסים, והכוונה היא שרק אותם נכסים שהם תפוסים בפועל, יוערכו ככאלה.
מוסיף משיב 3 וטוען, כי במשך השנים התקשר ההקדש בהסכמים, לרבות הסכמים אשר מכוחם שולמו לו דמי מפתח. לטענת משיב 3, על רקע עובדה זו ובשל ההסכמה כי תוסר הגבלה על דרך העברת זכויות בנכסים שלא בדמי מפתח, היה מקום לחשוב שבעת שנעשית שמאות, יש להעריך נכסים "תפוסים" בדיירות מוגנת, כאילו אינם מוגבלים בדיירות מוגנת. לטענת משיב 3, על אף האמור, הסכים הוא כי נכסים התפוסים בפועל בדיירות מוגנת מן העבר, יחושבו ככאלה, אף שמשיב 3 לא נהנה מהשכרתם בדמי מפתח. לדבריו, לא הסכים הוא, ואין היגיון שיסכים, לשומת כלל נכסי הבוכרים כ"תפוסים", גם מקום שאין הם תפוסים.
לטענת משיב 3, ערב כריתת הההסכם, בעת שהגיע לדיון בבית המשפט העליון, העריך הוא, ואף באי כוחו ייעצו לו, כי הסיכויים לקבלת הערעור כנגד פסק הדין בו הוכרה זכותו בהקדש, קלושים. העילה היחידה בגינה הסכים להתפשר, היא מימוש מהיר ויעיל של זכויותיו בנכסים, וניתוק מגע מאלו שלהשקפתו גזלו ממנו משך שנים את חלקיו בהקדש.
6.
על רקע זה, ואחר שבהמשך גם הוגשה עמדתו של משיב 2, החולק אף הוא על הפרשנות המוצעת בידי המבקש, הוגדרה המחלוקת בהליך שלפניי באשר לפרשנותו של הסעיף האמור, במספר היבטים:
א.
האם יש להעריך את כל הנכסים כנכסים תפוסים, או כל נכס לפי מצבו בפועל, כתפוס או כפנוי;
ב.
האם יש לשום נכס אשר תפוס בפועל לפי נתוניו הספציפיים ובהתחשב בדמי הפינוי שיש לשלם בגין אותו נכס;
ג.
האם ההוראה שבמחלוקת בסעיף 4(ד) להסכם הפשרה מתייחסת לזכויות הבנייה או משפיעה על האופן שבו יש להעריך אותם;
ד.
מועד הערכת הזכויות לצורך התשלום.
הצדדים
7.
לתובענה שבפני
י צירף המבקש תשעה משיבים, אשר חמישה מהם, משיבים 2-6, הנם צאצאיו של המנוח.
משיב 1, עו"ד יעקב מרקס

, הנו בא כוחו של משיב 2, מר יואל הגין. משיב 1 רכש עבור משיב 2, בנאמנות, את זכויותיו של משיב 4, מר נתן מאסי, בנכסי ההקדש.
משיב 2, מר יואל הגין, הוא אחיינו של משיב 6 ואחד מנושיו. לטובת משיב זה רשומה הייתה משכנתא על חלק מנכסי הבוכרים. בהתאם להוראות הסכם הפשרה, נמחקה המשכנתא, תמורת תשלום סך 350,000 דולר ארה"ב, ששולמו למשיב 2 בידי משיב 7.
משיב 3, אורי מאסי, הוא בן דודו של משיב 6 ואחיו של משיב 4.
משיב 4, נתן מאסי, הוא בן דוד של משיב 6 ואחיו של משיב 3, ואת זכויותיו בנכסי ההקדש מכר למשיב 1.
משיב 5, שלמה מוסאיוף (סול מייסון), הוא בן דוד נוסף של משיבים 3, 4 ו-6.
משיב 6, אלון מוסאיוף, הוא אביו של המבקש, בן דודם של משיבים 3, 4 ו-5 ודודו של משיב 2. ביום 18.6.00 הוכרז משיב 6 כפושט רגל ומשיב 7 מונה כנאמן על נכסיו. ביום 19.3.09 אישר בית משפט זה, בשבתו כבית משפט של פשיטת רגל, הסדר נושים בין משיב 6 לנושיו. משיב 6 מצוי כעת בהפטר מותנה. לטענת משיב 6, הוא הנהנה העיקרי (בשיעור של 75%) מכוח ההקדש.
משיב 7, עו"ד יצחק מולכו, הוא כאמור הנאמן על נכסי משיב 6.
משיב 8, עו"ד ירון רבינוביץ', הוא מנאמני ההקדש.
משיב 9, הנו כונס הנכסים הרשמי.
המשיבים כולם, למעט משיב 4, חתומים על הסכם הפשרה. משיב 4 מכר את זכויותיו בנכסי ההקדש למשיב 1, עבור משיב 2, ושני אלה חתומים על הסכם הפשרה.
הרקע להסכם הפשרה
8.
בתשובתו לתובענה, פירט משיב 7 את הרקע להסכם הפשרה. בהתאם לפירוט זה, תחילתם של ההליכים המשפטיים שברקע להסכם הפשרה הוא בהליך שיזם משיב 7, במסגרת הליכי פשיטת רגל של משיב 6 בתיק ה"פ (ירושלים) 1289/02, שם התבקש בית משפט זה להצהיר, בין היתר, כך:
א.
כי אלון מוסאיוף, ולא בנו שמואל יאיר מוסאיוף
, הוא הבעלים והרשאי להירשם כבעלים במחצית מהזכויות בנכסי הבוכרים;
ב.
כי משכנתא והערת אזהרה (להלן –

המשכנתא
) הרשומות לטובת משיב 2 על זכויות רשומות של המבקש באחת החלקות שבנכסי הבוכרים, הינה פרי הענקה בטלה, לפי סעיף 96 לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן –
פקודת פש"ר
);
ג.
כי ההקדש לא הוקם כדין ולחלופין בטל הוא או שיש לבטלו.
9.
בתום דיון בתובענה האמורה, יצא מלפני בית משפט זה (כב' השופט, כתארו אז, י' צבן)

פסק דין
(להלן –

פסק הדין
), אשר בגדרו נקבע כך:
א.
אלון מוסאיוף, ולא שמואל יאיר מוסאיוף
, הוא הזכאי להירשם כבעל זכויות בנכסי הבוכרים;
ב.
המשכנתא תקפה, וסעיף 96 לפקודת פש"ר איננו חל, אלא סעיף 98, משום שמדובר ב"שדרוג" בטוחה בידי מי שהיה נושה גם קודם להענקה;
ג.
כי ההקדש הוקם כדין, אולם כיום בטל הוא, נוכח ספק אם נועד לחול מעבר לדור הבנים של המנוח, ומכל מקום, במשך השנים ביטלו הנהנים בהתנהגותם את ההקדש ורוקנו אותו מתוכן.
10.
כנגד

פסק דין
זה הוגשו שורה של ערעורים: ערעורו של אלון מוסאיוף (ע"א 8584/06) וכן ערעורו של משיב 8 (ע"א 8644/06) על ביטול ההקדש; ערעור שכנגד של הנאמן, משיב 7 (ע"א 8644/06) על דחיית טענתו כי ההקדש מעולם לא קם כדין; ערעורו של הנאמן, משיב 7, על דחיית התביעה לביטול המשכנתא הרשומה לטובת משיב 2 (ע"א 8613/06); ערעורו של המבקש על הקביעה בסוגיית הבעלות בנכסי הבוכרים ועל ביטול ההקדש (ע"א 8665/06); וערעורו של משיב 5 על ביטול ההקדש (ע"א 8697/06).
11.
בעוד הערעורים האמורים תלויים ועומדים בבית המשפט העליון, גובש הסדר נושים, שבמסגרתו הסכים הנאמן לחדול מלפעול באופן אקטיבי לביטולו של ההקדש. במסגרת הסדר הנושים נחתמו גם שני הסכמים עם צד ג', מר צבי ויצמן (להלן –

ויצמן
או
מר ויצמן
), בקשר עם נכסי ההקדש. ההסכם האחד – הסכם משולש שבין ויצמן לבין משיבים 7 ו-8, שבמסגרתו התחייב ויצמן לשלם לקופת הסדר הנושים 3,000,000 דולר ארה"ב, ובתמורה התחייב משיב 7 לחדול מלפעול באופן אקטיבי לביטול ההקדש. על פי הסדר זה, ככל שבמסגרת הערעורים על פסק הדין בה"פ 1289/02 ייקבע כי ההקדש בטל, ייחשב התשלום מאת מר ויצמן כתשלום על חשבון, בגין זכויות הבעלות של אלון מוסאיוף בנכסי הבוכרים (להלן –
ההסכם המשולש
); בנוסף, נחתם בין מר ויצמן לבין משיב 8 "הסכם פינוי". במסגרת הסכם זה ניתנה למר ויצמן הזכות למימוש זכויות הבנייה בנכסי הבוכרים, תוך התחייבות מר ויצמן לשאת בעלות פינוי הדיירים המוגנים במתחם. מנגד, על פי ההסכם יקבל ויצמן יקבל מעמד של דייר מוגן במרבית היחידות שבנכסי הבוכרים, ויקבל את חלקו של ההקדש בדמי מפתח בעת העברה אחת של זכות דיירות מוגנת, בכל אחת מהיחידות בהן מקבל מר ויצמן מעמד של דייר מוגן (להלן –
הסכם הפינוי
). בהסכם הפינוי נקבע, כי הוא ימומש בהתקיים מספר תנאים מתלים, וביניהם

פסק דין
חלוט במסגרת הערעורים שהוגשו לבית המשפט העליון, שלפיו ההקדש שריר וקיים.
12.
משיבים 2-3 התנגדו להסדר הנושים וטענו, כי ההסכם המשולש והסכם הפינוי מקפחים את זכויותיהם כנהנים מההקדש. בית משפט זה (כב' השופט י' שפירא) אישר את הסדר הנושים, לרבות את ההסכם המשולש ואת הסכם הפינוי, ולא שעה לטענות משיבים 2 ו-3 כנגד אישורו.
13.
זאת ועוד, בעת שהיה הערעור על פסק דינו של כב' השופט צבן בה"פ 1289/02 תלוי ועומד, יצא מלפני בית המשפט העליון, ביום 30.5.07,

פסק דין
ברע"א 6795/06

קוטלר נ' גולן
(פורסם במאגרים; להלן –
עניין קוטלר
), אשר קבע כי שדרוג מעמד של נושה רגיל לנושה מובטח עשוי להיחשב כפעולה אסורה מכוח סעיף 96 לפקודת פש"ר. בסיכומיו בע"א 8613/06 הפנה הנאמן ל

פסק דין
זה, בטענה כנגד קביעתו של כב' השופט צבן, כי המשכנתא שלטובת משיב 2, תקפה ואיננה "הענקה בטלה" לפי סעיף 96 הנ"ל. לגרסת משיב 7, פסק הדין בעניין קוטלר עשוי היה להוביל לקבלת הערעור וקביעה כי המשכנתא שלטובת משיב 2 איננה בת תוקף.
14.
לאחר ביצוע שני התשלומים הראשונים בידי מר ויצמן לקופת ההסדר, הודיע משיב 7 לבית המשפט העליון, כי אין בכוונתו להוסיף ולטעון כנגד קיומו של ההקדש, וביקש למחוק את הערעור שכנגד בע"א 8644/06.
15.
על רקע זה, בתשובתו לתובענה דנן, מציג משיב 7 ניתוח מוצע למאזן הסיכויים והסיכונים של הצדדים, עובר לשמיעת הערעורים כנגד פסק דינו של כב' השופט צבן ועובר לגיבושו של הסכם הפשרה. ואלו עיקריו של ניתוח זה, המקובל עליי כמשקף את מאזן הסיכויים והסיכונים כפי שנצפה באותה עת וכפי שעלה מן הראיות שבאו בפני
י:
א.
תוצאת פסק הדין לא היתה נוחה למבקש למשיב 6 ולמשיב 8. משיב 6 ומשיב 8 עמדו בפני
סיכון שפסק הדין יאושר כמות שהוא, ואזי היה עשוי גם הסדר הנושים של משיב 6, לעלות על שרטון. מאידך גיסא, פסק הדין לא היה חלוט, והקביעה בפסק הדין, כי ההקדש בטל מחמת התנהגות הנהנים, הייתה קביעה משפטית חדשנית, שאישורה בידי ערכאת הערעור באותה עת לא היה ברור מאליו. זאת, בין היתר, משום שניתן לראותה ככזו המאפשרת לנהנים לקבוע את גורל הקדש בהתנהגותם, ולקבל לידיהם רכוש ללא מגבלת הקדש, בניגוד לכוונת יוצר ההקדש. לפיכך, משיבים 1-4, אשר ביטול ההקדש שירת את עניינם, עמדו בפני
סיכון של חזרת ההקדש לתוקפו;
ב.
בעקבות אישור הסדר הנושים, חדל הנאמן להתנגד באופן אקטיבי לקיומו של ההקדש, כאשר מודגש שהנאמן היה זה אשר יזם את התובענה לביטול ההקדש. גם עניין זה איים על אינטרס משיבים 1-4 בביטול ההקדש;
ג.
התנגדותם של משיבים 2 ו-3 להסדר הנושים, ההסכם המשולש והסכם הפינוי בפני
כב' השופט שפירא, נדחתה, כך שאצל אלו, לכאורה, נותר החשש, אשר לו טענו בעת התנגדותם, מפני פגיעה בזכויותיהם כנהנים בהקדש, מכוח ההסכם המשולש והסכם הפינוי, אם יעמוד ההקדש בתוקפו;
ד.
ההישג של משיב 2 מפסק הדין, בו הוכרה זכות המשכנתא שלו, עמד בסיכון בשני היבטים: ההיבט הראשון – אם יתקבל הערעור וייקבע שההקדש עומד בתוקפו, לא נראה כי ניתן לשעבד נכס מנכסי ההקדש (אחד מנכסי הבוכרים), להבטחת חובות של אחד הנהנים בהקדש (משיב 6); ההיבט השני – אל מול פסיקתו של בית המשפט המחוזי בפסק הדין שניתן ביום 25.7.06, עמדה פסיקה עדכנית של בית המשפט העליון בעניין קוטלר שלעיל, מיום 30.5.07, אשר עמדה לימין המשיב 7, לביטול זכות המשכנתא לטובת משיב 2, כפי שהוכרה בפסק הדין.
16.
מצב הדברים המתואר הביא את באי כוחם של משיבים 2 ו-3 להידברות עם באת כוח נאמן ההקדש, משיב 8, לפשרה. במסגרת הידברות זו, הוחלפו טיוטות בין הצדדים. בפני
י הובאה טיוטה כפי שנוסחה בידי באי כוח משיבים 2 ו-3 ממשרד עו"ד יגאל ארנון ושות' (מש/1). על פי טיוטה זו כוללות ההנחיות לשמאי הוראה בדבר התייחסות לנכסים כאל נכס אחד, והערכת שווי השוק שלהם "במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, כאילו אין עליהם הקדש ולא קיימת בקשר אליהם כל מגבלה בגין הקדש" (סעיף 3(ב) שם). בתגובה לכך התקבלה אצל באי כוח משיבים 2 ו-3 הודעת דואר אלקטרוני מבאת כוח משיב 8, ובה הערות כלליות לנוסח ההסכם, אחר שהטיוטה שהועברה אליה הועברה במתכונת

pdf
, כך שלא ניתן היה לשלב את ההערות בגוף הטקסט. בכל הנוגע לסעיף 3(ב) האמור, בדבר ההנחיות לשמאי, הוער כדלקמן:
"ח. הערכת השמאי לא תוכל להתבסס על הנתונים המופיעים בסעיף 3ב. כפי שציינתי בשיחתנו, להלן הנתונים שינחו את השמאי בחוות דעתו: -לא ניתן יהיה להתייחס אל כל הנכסים כנכס אחד; -התייחסות אל כל הנכסים בשכונת הבוכרים (להבדיל מהנכס בתחנה המרכזית), כאל נכסים תפוסים, על ידי דיירים מוגנים...".
17.
בהמשך נשלח בידי באת כוחו של משיב 8 נוסח מתוקן של ההוראה האמורה שבהסכם הפשרה המוצע, נוסח דומה ביותר לזה שנכלל בנוסח ההסדר שנחתם בסופו של דבר בכל הנוגע לשנוי במחלוקת כאן, שבו נכתב כך:

"השמאי יתייחס אל נכסי הבוכרים כאל נכסים התפוסים על ידי דיירים מוגנים על פי חוק הגנת הדייר, שפינויים כרוך בתשלום דמי פינוי למחזיק".
בעדותו הסביר משיב 8 את הרקע להוראה זו בהסכם, בכך שעובר לחתימת הסכם הפשרה, היו נכסי הבוכרים בסטטוס של כ"תפוסים", בין היתר אחר שהסכם הפינוי מאשר למר ויצמן מעמד של דייר מוגן בנכסים בכללותם.
18.
בד בבד, נדברו הצדדים ביניהם בנוגע להסרת המשכנתא הרובצת על אחד מנכסי הבוכרים לטובת משיב 2. בטיוטת ההסכם האמורה הוצע, כי זו תוסר כנגד תשלום 800,000 דולר מאת הנאמן. הנאמן סירב להצעה זו.
19.
בעת שזה היה מצב הדברים, ולאחר שהוחלפו טיוטות מתקדמות למדי להסדר פשרה, התייצבו הצדדים לדיון בערעורים בבית המשפט העליון בבוקרו של יום 15.4.10, לקראת טיעון בו. בעת שהתכנסו הצדדים בבית המשפט העליון, ולפני שנדונו הערעורים לגופם, התקדמה ההידברות שהחלה קודם לכן, והוסכם כי תחת 800,000 דולר, ישולם למשיב 2 כנגד הסרת המשכנתא סך של 350,000 דולר, בתוספת תשלום דיבידנד למשיב 2 כנושה רגיל, הכל כאמור שם, וכך תקום מסגרת להסכמה כוללת.
20.
כפי שהעידו בפני
י אלו שנכחו באותו מעמד (עו"ד בעז פייל, ב"כ משיבים 2 ו-3, בעמ' 46 ש' 18 ואילך; משיב 2 באשר להיסוסיו של משיב 3 בעמ' 20 ש' 17; עו"ד סאלם בעמ' 83 ש' 8; שאלת עו"ד סאלם למשיב 3 בעמ' 41 לפרוטוקול ש' 10) משיבים 2 ו-3 התלבטו אם ליתן הסכמה סופית להסכם הפשרה שגובש, ובסופו של דבר, ניתנה הסכמתם, נעשו תיקונים בנוסח ההסכם והוא נחתם וקיבל תוקף של

פסק דין
.
21.
מכל האמור לעיל עולה, כי הסכם הפשרה היה הסכם של "קח ותן", כאשר כל הנוגעים בדבר היו חשופים לסיכונים של ממש מתוצאות ההליך בבית המשפט העליון. נוכח כך, ברור כי אין לקבל את הטענה בדבר חוסר סבירותה של פרשנות הממעיטה באופן של ממש משווי הזכויות, כפי שהיו בידי משיבים 2, 3 ו-4
בהתאם לפסק דינו של כב' השופט צבן, על דרך שומת נכסי הבוכרים בתפוסים. ראשית, אין חולק כי חלק מהנכסים היו תפוסים מזה שנים קודם לכן. בנוסף, הסכם הפינוי אפשר לויצמן זכות לדיירות מוגנת. ומכל מקום, הישגיהם של משיבים 2 ו-3 מכוח פסק דינו של כב' השופט צבן, לא היו סופיים וחלוטים, והיתה אפשרות ממשית שהם לא יעמדו בהמשך. נוכח כך הושג הסכם פשרה, שמספר צדדים לו, כאשר לכל אחד מהם אינטרסים משלו, שטופלו בהסדר הפשרה על דרך "קח ותן" כאמור. לפיכך, ניתוח הדברים בדיעבד, כאילו למשיבים 2-3 לא היה עניין נכבד בהסכם הפשרה לנוכח תוצאת פסק הדין, שהיתה מובטחת להם, איננו משקף את תמונת המצב כפי שהיתה בזמן אמת, והוא בבחינת חכמה שבדיעבד.
בהקשר זה אף אינני מקבלת את טענת משיב 2 בתצהירו, כי ביום הדיון בבית המשפט העליון היה מעמדם של משיבים 2 ו-3 איתן, ואת הטענה כי אלו לא ראו את עצמם חשופים לסיכונים, ובהתאם הסכם הפשרה נועד למכירת הזכויות משיבים 2 ו-3 תמורת מחיר שוק מלא, כאילו אין הקדש וכאילו הסכמי ויצמן – הסכם הפינוי וההסכם המשולש – אינם מחייבים, ורק הוצאות שהוצאו בעקבות הסכם הפינוי בפועל לשם פינוי דיירים מוגנים, יילקחו בחשבון.
טיעון זה אינו עולה בקנה אחד עם ניתוח חיצוני של מכלול הנסיבות כפי שהיו באותה עת. הוא אף אינו עולה בקנה אחד עם התנהלות ב"כ משיבים 2 ו-3, אשר פעלו, כעולה מחומר הראיות, לקיום הידברות בין הצדדים, ועם דבריו של בא כוחם, עו"ד פייל, כפי שהעיד בפני
י, כי היה ברור מההתנהלות מול הלקוחות שההליך בבית המשפט העליון טומן בחובו סיכון, וכי הסכם הפשרה היה עסקה של קניית סיכון (עמ' 45 לפרוטוקול ש' 22, 23, 26, ועמ' 46 ש' 1 ואילך).
הדברים אף אינם עולים בקנה אחד עם תמונת הדברים, כפי שהובאה ממספר עדים, כפי שפורט לעיל, על פיה עובר לחתימת הסכם הפשרה, התלבטו משיבים 2 ו-3 אם להתקשר בו, אם לאו. אם מדובר, כשיטת משיב 2, בהסכם שמעניק לו ולמשיב 3 את הזכות לקבל את שווי הזכויות בנכסי הבוכרים, כאילו אין הקדש וכאילו הסכמי ויצמן אינם בתוקפם, הרי שמדובר בהסכם מיטיב במידה ניכרת מבחינתם, וקשה להבין מניין התלבטות מצידם בעניין זה.
טיעונו של משיב 2 עצמו, כי התקשר בהסכם הפשרה עקב לחץ שנוצר בדינאמיקה של משא ומתן מתמשך, איננו משכנע, ומכל מקום, אינו עולה בקנה אחד עם הפרשנות הנוחה לו לה הוא טוען עתה. אם מדובר בהסכם כה מיטיב, מדוע יש לומר כי נחתם עקב "לחץ"?
בנוסף, הטיעון כי מדובר בהסכם שעל פי גישת משיבים 2 ו-3 היה אמור להיטיב איתם באופן האמור, אף אינו עולה בקנה אחד עם דברי בא כוחם כפי שהם באים לידי ביטוי בפרוטוקול הדיון מיום 17.7.11 בתיק פש"ר 165/99 (בקשה 101) בפני
כב' השופט מינץ, שם נטען כי ההסכם נכרת בצורה אגרסיבית, בניגוד לטובת הלקוח ובכפייה.
22.
על רקע זה ייבחנו השאלות הפרשניות שהובאו בפני
י. לצורך כך נחזור ללשונה של הוראת הסכם הפשרה, שבגדרה נקבעו ההוראות לשמאי לצורך שומת הנכסים – הוראה שבנוסח הסופי של הסכם הפשרה מוספרה 4(ד). למען הנוחות, ובשל חשיבות הדברים, תובא הוראת סעיף ד(4) להסכם הפשרה במלואה כאן:
"ד. הקונה והמוכרים ינחו את השמאי ליתן הערכה לגבי השווי המירבי של הנכסים (
best value
) ולהעריך את שווי השוק של הנכסים במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון כאילו אין עליהם הקדש ולא קיימת בקשר אליהם כל מגבלה בגין הקדש. השמאי יתייחס אל נכסי הבוכרים כאל נכסים התפוסים על ידי דיירים מוגנים על פי חוק הגנת הדייר, שפינויים כרוך בתשלום דמי פינוי למחזיק. למען הסר ספק, השמאי יתחשב, בין היתר, בעובדה שהבעלות בנכסים היא בעלות במושע, וכי על חלק מן הבעלים חלה מגבלת הקדש – הקדש רחביה מוסאיוף. כן יתחשב השמאי בכל הנוגע להערכת שווי הנכס ברוממה בעובדה כי באשר לנכס זה תלויה ועומדת תביעה כספית בתיק המתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים".
הערכת כל הנכסים שבנכסי הבוכרים כנכסים תפוסים
23.
לטעמי, על הרקע האמור ולנוכח לשון הסעיף, המענה לשאלה האם יש להעריך את כל הנכסים שבנכסי הבוכרים כנכסים תפוסים, או כל נכס לפי מצבו בפועל, הוא ברור: יש להעריך את כל הנכסים שבנכסי הבוכרים כנכסים תפוסים. ראשית, לשונו של ההסכם בעניין זה, לטעמי, ברורה – "השמאי יתייחס אל נכסי הבוכרים כאל נכסים התפוסים על ידי דיירים מוגנים על פי חוק הגנת הדייר, שפינויים כרוך בתשלום דמי פינוי למחזיק".
אין לקבל את טיעונו של משיב 2, לפיו נוסח הסעיף מבטא את העובדה שבין הנכסים שבנכסי הבוכרים קיימים נכסים תפוסים, וכי הסעיף איננו מחייב התייחסות אל
כל
נכסי הבוכרים כתפוסים, אחר שנדחתה, כביכול, דרישת באת כוח משיב 8 בהודעת הדוא"ל שלה, הנושאת תאריך 14.4.10 שעה 17:10. אמנם, באותה הודעת דוא"ל הועלתה דרישה, כי תהיה "התייחסות אל כל הנכסים בשכונת הבוכרים... כאל נכסים תפוסים, על ידי דיירים מוגנים", אולם מן החומר שבפני
י עולה כי טיוטת ההסכם, אשר לא מקדימה את המילה "כל" למילים "נכסי הבוכרים", נוסחה על ידי באת כוח משיב 8, ככזו המבטאת את דרישתה לפי הודעת הדוא"ל האמורה. מן המסמכים עולה בבירור כי לא מדובר בתיקון שעשה הצד שכנגד בניסוח. עו"ד בעז פייל ממשרד עו"ד יגאל ארנון ושות', אשר ייצג את משיבים 2 ו-3, ועל כן פעל בענין זה מטעם הצד שכנגד, לא תמך בגרסת משיב 2 בעניין זה, והשתלשלות העניינים בכל הנוגע לטיוטות, כפי שתוארה בידו, אינה מלמדת על תיקון מכוון בעניין זה על דרך אי הקדמת המילה "כל" לביטוי "נכסי הבוכרים" (עמ' 48 לפרוטוקול ש' 7 עד עמ' 50 ש' 26). טיעונו של משיב 2 כי ב"כ משיב 8 ויתרה על המילה "כל" בהתאם לדרישת עורכי דינו, כפי שטען בעמ' 26 לפרוטוקול ש' 17-18 ובעמ' 27 ש' 18-19, אינו עולה בקנה אחד עם טענתו כי כשקיבל את הטיוטה עם הערות ב"כ משיב 8, הבין שיש פה "טריק של עו"ד רבינוביץ'" והודיע על כך לעו"ד פייל (עמ' 28 לפרוטוקול ש' 25).
יתר על כן, הביטוי "נכסי הבוכרים" הוגדר בסעיף 4(ב) להסכם הפשרה, והוא מונה שם את
כל
נכסי הבוכרים, ולא את חלקם. במצב כזה, הוספת המילה "כל" קודם למילה "נכסי הבוכרים" איננה נדרשת כלל ועיקר לצורך הכללת מלוא נכסי הבוכרים במסגרת זו.
זאת ועוד, העיד בפני
י עו"ד פייל כי שאלת אופן שומת נכסי הבוכרים כתפוסים, כדרישת באת כוח משיב 8, הייתה עניין שבמחלוקת ישירה וברורה בין הצדדים, כאשר ההסתייגות מההוראות לשמאי לשומת הנכסים כתפוסים, לא התקבלה, ובהתאם נותר נוסח הסעיף כמות שהוא (פרו', ע' 44 ש' 15, וע' 45 ש' 1-12). וכך, בין היתר, נאמר: "אני רציתי בשביל הלקוח שלי שנכסים פנויים יוערכו כפנויים ורק נכסים תפוסים ע"י דיירים אותנטיים יוערכו כתפוסים, והלקוח שלי נלחם על זה כי שנינו הבנו שכך תהיה שומה יותר גבוהה על הזכויות של הנכס. בפועל, זה לא מה שנכתב" (עמ' 56 ש' 21-23). אף דברים אלו אינם תומכים, בלשון המעטה, בעמדה על פיה, מכוח הסכם הפשרה, יש לשום נכסים כפנויים או כתפוסים לפי מצבם בפועל.
בהקשר זה הפנה עו"ד פייל את שימת הלב למילים שהוספו בכתב ידו לצד הוראת סעיף 4(ד) להסכם, לצד המילים "אל נכסי הבוכרים", שם נרשם בכתב יד כהמשך: "התפוסים בפועל". תוספת זו שבכתב ידו של עו"ד פייל לא הייתה מקובלת על הצדדים האחרים, ולפיכך היא מופיעה בנוסח הסכם הפשרה החתום כשעליה סימן מחיקה (
x
) ולצידה חתימות בראשי תיבות (עמ' 53 לפרוטוקול ש' 18-23).
בנוסף, כפי שניתן לראות מנוסח טיוטת הסכם הפשרה כפי שהועברה בידי עו"ד זמיר אלימלך ערב הדיון בבית המשפט העליון, כפי שהוגשה לתיק בית המשפט ביום 4.7.12 בידי ב"כ משיב 2, בנוסח זה מחקה עו"ד זמיר אלימלך, לאחר המילים "למען הסר ספק, השמאי יתחשב בעובדה ש", את המילים "הנכסים או חלקם תפוסים לצורך הערכת שווי לפי שיקול דעתו המקצועית". כלומר, מהעדויות ומהמסמכים כפי שהוחלפו בין הצדדים בזמן אמת עולה תמונה ברורה, על פיה לא ניתן לקבל את הגרסה הנטענת עתה בידי משיב 2 כאילו הוסכם שיש להעריך את נכסי הבוכרים בכל הנוגע לדיירות מוגנת, אחד לאחד, לפי מצבם בפועל כפנויים או כתפוסים. כעולה מן הדברים, משיב 2 חפץ בזמנו כי ההסכם ינוסח באופן התואם את טענתו דהיום, ועמדתו לא התקבלה, וברי כי אין לקבל את עמדתו הפרשנית עתה בדיעבד, אחר שנדחתה במפורש בזמן עשיית הדברים.
24.
זאת ועוד, מדברי משיב 2 עולה בבירור, כי הוא היה מודע לעניין זה בעת שנעשו הדברים (עמ' 26 לפרוטוקול ש' 10, 15-16, וכן הודעת הדוא"ל של משיב 2 שהוגשה לבית המשפט ביום 5.7.12). בעניין זה העיד משיב 3, כי לא היה בקיא בפרטים וסמך על משיב 2 (פרו', ע' 41, ש' 7-13), ונוכח זאת יש לייחס לו את מודעותו של משיב 2. עו"ד פייל אף העיד כי הסביר למשיבים 2 ו-3 את תוכן ההסכם בסוגיה הנדונה (פרו', עמ' 44 ש' 25-26, וכן בעמ' 45 ש' 14-15).
25.
הן מנוסח הסעיף והן מנסיבותיו עולה מסקנה ברורה, כי נקודת המוצא לשומת הנכסים שעליה מורה הסעיף, היא שנכסי הבוכרים כולם הם נכסים תפוסים על ידי דיירים מוגנים על פי חוק הגנת הדייר.
אופן שומת נכס תפוס מנכסי הבוכרים
26.
אשר לשאלה השניה שבמחלוקת, בדבר אופן שומת הנכסים התפוסים בפועל: פרשנותו ההולמת של הסכם הפשרה הינה כי אין מקום לשום נכס תפוס מנכסי הבוכרים לפי נתוניו הספציפיים ובהתחשב בדמי הפינוי שיש לשלם בגין אותו נכס לפי פרטי פרטים של הדייר בנכס, הסכם ייחודי עמו וכיו"ב. עם זאת, מקובלת עליי הפרשנות המוצעת בידי משיב 7, אשר על פיה אמור השמאי להתחשב בייעוד היחידה – אם למסחר, אם למגורים, אם לצרכי ציבור – לצורך שומת השווי של היחידה כתפוסה.
27.
מסקנה זו נסמכת על ההיגיון שבבסיס ההוראה, כפי שהוסכמה בין הצדדים, על הרקע העובדתי שבו הושגה הסכמה כאמור, ואף על לשונה. כפי שעלה באופן ברור מעדותו של עו"ד פייל, עמדתם של משיבים 2 ו-3, אשר על פיה תבוצע שמאות לפי המצב בפועל בכל הנוגע לדיירות מוגנת, לא התקבלה. הסעיף נוסח כך שהשמאות תיעשה על פי התייחסות אל נכסי הבוכרים כאל נכסים תפוסים, באופן גורף, ללא בחינה פרטנית של מצבו של כל דייר ודייר, כלשונו (עמ' 57 ש' 17): "אנחנו לא ירדנו לרזולוציה של דייר ספציפי, ואף אחד גם לא העלה את זה, לא מהצד שלנו ולא מהצד שכנגד".
לא זו אף זו, הסעיף אף מורה כי ההתייחסות אל הנכסים תהיה "כאל נכסים התפוסים על ידי דיירים מוגנים על פי חוק הגנת הדייר, שפינויים כרוך בתשלום דמי פינוי למחזיק". כלומר, לא רק שהשמאי מצווה לצאת מנקודת הנחה שהנכסים תפוסים, אלא גם שהוא מצווה לצאת מנקודת הנחה שמדובר בנכסים "שפינויים כרוך בתשלום דמי פינוי למחזיק". כלומר, אין לבחון לגבי כל דייר ודייר אם קיימת לגביו חובת תשלום דמי פינוי, אלא קיימת הנחת יסוד, המחייבת את השמאי, בדבר חובת תשלום דמי פינוי לגבי כל המחזיקים. יוער, כי הדעת נותנת שבדיקה פרטנית של שיעור דמי הפינוי שיש לשלם בכל אחד מכששים הנכסים בהם מדובר בנכסי הבוכרים, היא פתח למחלוקות אין-סופיות ומחייבת שמאות מורכבת, ואין זה סביר שלמסלול כזה, שנראה כמעט כדרך ללא מוצא, התכוונו הצדדים, בפרט כשלפרשנות מעין זו אין עיגון בלשון הסעיף.
28.
מאידך גיסא, ההסכם איננו מורה לשמאי להתעלם מסוגי הנכסים כפי שהם בפועל, בכל הנוגע לשיעורי ההפחתה הנדרשים על פי הסוגים השונים, לפי חוק הגנת הדייר. כשם שעל השמאי לבחון את שטחי הנכסים, כפי שהם בפועל, עליו גם לקחת בחשבון את סוג הנכס, בהיבט של הפחתת זכויות בגין דיירות מוגנת, ככל שהשמאי יסבור שלסוג הנכס חשיבות בנסיבות העניין. בהקשר זה אינני מקבלת את פרשנות באי כוח משיבים 1-4 כי בעדותו גרס עו"ד פייל כי ההסכמה הייתה לבחינה פרטנית של דמי הפינוי לכל דייר ודייר. עת שחודדו הדברים בחקירה, במענה לשאלותיי, השיב הוא, כאמור, "אנחנו לא ירדנו לרזולוציה של דייר ספציפי". מאידך גיסא, גם לא נראה שהייתה קיימת הסכמה בדבר הפחתה גורפת באחוז מסוים בגין כל הנכסים, כפי שנטען, שכן אילו כך הסכימו הצדדים, היה הדבר מוצא את ביטויו, מן הסתם, במילים ברורות בהסכם הפשרה. ההסכמה הייתה, כפי שנרשם בהסכם, כי ההפחתה תהיה
"לפי חוק הגנת הדייר", כלומר לפי ההפחתה החוקית, בהתאם לסוג הנכס בו מדובר, למגורים, למסחר, לצרכי ציבור.

זכויות הבנייה
29.
זכויות הבנייה אינן מוזכרות בסעיף 4(ד) להסכם הפשרה באופן מילולי, ולא נראה כי הסכמת הצדדים כללה התייחסות פרטנית לנושא זה (עדות עו"ד פייל, עמ' 51 ש' 24). כלומר, יש לשום את שווי זכויות הבנייה כמות שהן. זכויות הבנייה אינן נכס בר הגנה ב"דיירות מוגנת". עם זאת, בעת עריכת השומה בכללותה, לרבות בעניין זכויות הבנייה, ברור כי על השמאי להתחשב בהוראות שניתנו לו בסעיף 4(ד). כאמור, הוראה ברורה שניתנה לשמאי מכוח סעיף 4(ד) היא, כי על השמאי לצאת מנקודת הנחה שכל נכסי הבוכרים הם נכסים תפוסים. ככל שמבחינה שמאית מקצועית לנתון זה משמעות לגבי שווי זכויות הבנייה, שכן הצורך בפינוי דיירים לצורך מימוש זכויות הבנייה עשוי להיות נתון רלבנטי, מובן כי על השמאי לקחת נתון זה בחשבון באומדן שווי זכויות הבנייה. הוראת סעיף 4(ד) יוצרת לשמאי מערכת הנחות יסוד עובדתיות, שאינן בהכרח צמודות במלואן למציאות בשטח. על פי הנחות אלו, יפעל השמאי בכל רכיבי חוות דעתו, הן לצורך הערכת שווי הנכסים, והן לצורך הערכת שווי זכויות הבנייה, מקום שהשמאי יסבור כי מבחינה מקצועית הנחות היסוד נוגעות לשווי כפי שמוערך על ידו בנסיבות העניין.
מועד הערכת הזכויות לצורך התשלום
30.
הסכם הפשרה איננו נוקב מועד אשר בהתיחס אליו יש לבחון את שווי הנכסים. דרכם של דברים היא, כי שומה נעשית על פי הערך בעת השומה. בהיעדר הוראה בדבר מועד אחר, סבורני כי חלה ברירת המחדל, ועל פי זו תיערך שומה לפי השווי בעת ביצועה. פרשנות אחרת משמעה חיוב הצדדים לעסקה במחיר שאיננו משקף את השווי העדכני במועד העסקה (בהינתן ההנחות שעליהן הסכימו הצדדים). למשל, אילו בתקופה שמחתימת הסכם הפשרה ועד לביצוע השמאות היה יורד ערך הנכסים, אינני סבורה שהיה מקום לכפות על המבקש לרכוש אותם במחירם הגבוה, כפי שהיה בעבר. בה במידה, אינני סבורה שבמקרה של עליית מחירים, מצווים המוכרים למכור את זכויותיהם בערך נחות מהשווי העדכני (בכפוף להנחות היסוד).
31.
בנוסף, אינני סבורה כי אילו הסכימו הצדדים על הערכת שווי במועד העסקה, היו זכאים המוכרים למכור עתה את זכויותיהם על פי שמאות לאותה עת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, וכי על הקונים הייתה מוטלת חובה לתשלום הפרשים אלו. בהתאם, אף אינני סבורה כי חלה חובת תשלום הפרשי הצמדה וריבית ממועד השומה ועד למועד התשלום. זאת בלבד, כמובן, שהתשלום ייעשה תוך פרק זמן סביר ולא תקום חובת שיערוך מכוח הפרה. ההסכם לא קבע הסדרי שיערוך לתקופות הביניים האמורות. נכון לעכשיו, זכויות משיבים 1-4 בנכס טרם הועברו למבקש, כך שהוא לא נהנה מהן בתקופת הביניים. נוכח כך, אינני רואה בסיס לטענת השיערוך. מאידך גיסא, כאמור, סבורני כי הפרשנות הנכונה היא, כי על השומה להיערך בהתייחס למועד ביצועה. אם נגרם למי מן הצדדים נזק בשל התנהגות פסולה של חברו, לטענתו, בדחיית יישום תהליך השומה, מקומן של טענות אלה איננו בשינוי מועד הערכת הזכויות, אלא בערוצים אחרים, נפרדים מהליך זה, כפי שיימצא לנכון.
32.
אוסיף, כי לא מצאתי בסיס לטענת משיב 3, שלפיה אכיפת הסכם זה על פי פרשנות המבקש, אשר בחלקה אומצה ב

פסק דין
זה, הינה בלתי צודקת בהתאם להוראת סעיף 3(ד) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970. מדובר בהסכם שנעשה בין צדדים בגירים ומנוסים, מלווים בייעוץ של מיטב עורכי הדין, אשר לאחר התלבטות החליטו להתקשר בהסכם כלכלי בעל יתרונות וחסרונות לכל אחד מן הצדדים. אכיפתו של ההסכם תוך פרשנות, כאמור כאן, איננה בלתי צודקת כלל ועיקר. קשה לשמוע מפיו של משיב 2, אשר רכש ממשיב 4 את זכויותיו בנכס תמורת 300,000 דולר ארה"ב, כעולה ממוצגים מב/1 ו-מב/2, או 400,000 דולר ארה"ב, לרבות בגין נכסים נוספים אשר הוענקו למשיב 2, כי ההסכם הנוכחי, המעניק לו לכאורה זכות לתמורה גבוהה במידה ניכרת בגין אותן זכויות, הוא בלתי צודק. בהקשר זה ראו תשובותיו של משיב 2 בעניין זה, על פיהן חלקו של משיב 3 מבטא 1/7 משווי הנכס בכללותו, והימנעותו מלהשיב על איזה שווי נכס מדובר, בטענה, שאינה מקובלת עליי, כי לא ניתן להסיק את שווי הנכס בכללותו, משום שבהסכמי המכר נכללו נכסים נוספים. הסכמי המכר, מב/1 ו-מב/2 שהובאו בפני
י, מתייחסים אך ורק לנכסי מקרקעין, והטענה שלא ניתן לחלץ מהם את שווי הקרקע בשלמותה, לפי המחיר ששולם, איננה משכנעת.
הנה כי כן, ההסכם הנוכחי פותח למשיבים 1-4 אפשרות למימוש מהיר של זכויות וקבלת כספים, אחר שמשך שנים ארוכות לא נראה היה כי ההקדש יניב להם הכנסות עתק, בלשון המעטה. לא הוכח כי התמורה לה צפויים משיבים 1-4 מבטאת שווי נמוך מכפי ששילם משיב 2 עצמו למשיב 3 בגין זכויותיו בנכס. ההיפך הוא הנכון. דין הטענה בדבר אכיפה שאיננה צודקת, אפוא, להידחות.
בשולי הדברים: בטיעונים שבפני
י הועלו טענות בדבר מידת היכולת להסתמך על עדותו של עו"ד פייל, אחר שמתברר כי קיימת מחלוקת בין משיב 2 למשרדו של עו"ד פייל בקשר עם הייצוג שניתן בעבר, והמשרד אף הגיש תביעה כספית התלויה ועומדת כנגד משיב 2 בגין שכר טרחה. אין לקבל את טענות אלו. עו"ד פייל השיב בצורה ישירה, הוגנת וזהירה לשאלות שהופנו אליו. לא ניכרה מגמתיות בעדותו, ומה שלא ידע, השיב כי איננו יודע. דבריו נתמכו בנקודות רבות במסמכים ובטיוטות שהוחלפו, ולפיכך לא מצאתי קושי להסתמך על עדותו כפי שמפורט לעיל. אשר לטענה בדבר השוואת עדותו של עו"ד פייל בכל הנוגע ל"דברי ההרגעה" שנאמרו, כנטען, למשיב 2 עובר לחתימת הסכם הפשרה, לעדותו של עו"ד סאלם באותה סוגיה – אינני סבורה כי קיימת התנגשות ישירה בין שתי הגרסאות. עו"ד סאלם העיד כי עו"ד פייל אמר למשיב 2, באשר לסעיף 4(ד): "אנחנו נסתדר עם השמאי בקשר לסעיף הזה" (עמ' 82 לפרוטוקול ש' 18) עו"ד פייל מצדו הכחיש כי אמר למשיב 2 כי "זה עניין שמאי והשמאי יכריע לגבי כל נכס ונכס מה מצבו". גם אם אכן אמר עו"ד פייל למשיב 2 כי בקשר ליישום סעיף 4(ד) יש אפשרות לטיעון בפני
השמאי שיביא להגדלת התמורה האפשרית, אין משמע מכאן כי אמר שהשמאי יכריע לגבי כל נכס ונכס מה מצבו, לפי המצב בפועל כפנוי או כתפוס. מכל מקום, אינני רואה בעניין זה נימוק שלא להסתמך על דבריו האחרים של עו"ד פייל כפי שהובאו לעיל, ואשר עולים בקנה אחד עם מכלול הראיות.
אשר על כן, מוצהר בזאת כי:
א.
יש להעריך את כל הנכסים שבנכסי הבוכרים כנכסים תפוסים;
ב.
אין מקום לשום נכס תפוס מנכסי הבוכרים לפי נתוניו הספציפיים ובהתחשב בדמי הפינוי שיש לשלם בגין אותו נכס לפי פרטי פרטים של הדייר בנכס, הסכם ייחודי עמו וכיו"ב. עם זאת, אמור השמאי להתחשב בייעוד היחידה – אם למסחר, אם למגורים, אם לצרכי ציבור – לצורך שומת השווי של היחידה כתפוסה;
ג.
יש לשום את שווי זכויות הבנייה בנכסי הבוכרים כמות שהן, ולא כזכויות שקיימת בהן זכות "דיירות מוגנת". עם זאת, בעת עריכת השומה בכללותה, לרבות בעניין זכויות הבנייה, על השמאי לצאת מנקודת הנחה שכל נכסי הבוכרים הם נכסים תפוסים, וככל שמבחינה שמאית מקצועית לנתון זה משמעות לגבי שווי זכויות הבנייה, על השמאי לקחת נתון זה בחשבון באומדן שווי זכויות הבנייה.
משיב 2 ומשיב 3 יישאו כל אחד מהם בהוצאות ובשכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ לטובת המבקש, משיב 6, משיב 7 ומשיב 8.
ניתן היום, ט"ו באב תשע"ב, 03 באוגוסט 2012, בהעדר הצדדים
.
תמר בזק רפפורט, שופטת







הפ בית משפט מחוזי 48388-01/12 שמואל יאיר מוסאיוף נ' עו"ד יעקב מרקס, יואל דב הגין, אורי מאסי ואח' (פורסם ב-ֽ 03/08/2012)