פסקי דין על המערערת: יואל סריג ובניו בע"מ ע"י ב"כ עו"ד ש. אמיר המשיבים: 1. ניסים כהן 2. איתן סעד ע"י ב"כ עו"ד ד. לפידורפסק - דיןהנשיא (גולדברג)1. ... | פסקי דין על המשיבים: 1. ניסים כהן 2. איתן סעד ע"י ב"כ עו"ד ד. לפידורפסק - דיןהנשיא (גולדברג)1. בית הדין האזורי בתל אביב (השופט וירט-לבנה; תב"ע שן/2574-3; שן/2575...

319/78     01/05/1996




דבע 3-27/נה יואל סריג ובניו בע"מ נ' ניסים כהן




בבית-הדין הארצי לעבודה
דב"ע נה/27-3
השופטים: כבוד הנשיא גולדברג

כבוד סגן הנשיא אדלר

כבוד השופטת גבריאלי

נציג עובדים : כספי
נציג מעבידים : ברנר
המערערת: יואל סריג ובניו בע"מ


ע"י ב"כ עו"ד ש. אמיר

המשיבים: 1. ניסים כהן

2. איתן סעד

ע"י ב"כ עו"ד ד. לפידור

פסק - דין

הנשיא (גולדברג
)

1. בית הדין האזורי בתל אביב (השופט וירט-לבנה; תב"ע שן/2574-3; שן/2575-3), קבע כי בין המערערת לבין שני המשיבים התקיימו יחסי עובד ומעביד, זאת למרות שהוסכם ביניהם כי יעבדו כקבלנים עצמאיים. לאור קביעה זו חייב בית הדין את המערערת בתשלום פיצויי פיטורים, פדיון חופשה ודמי הודעה מוקדמת למשיבים.
תביעת המשיבים לדמי הבראה, לפיצוי בגין אי ביטוח בקרן פנסיה ולפיצויי הלנה, נדחתה.

2. להלן העובדות הצריכות לענין, כפי שנקבעו ע"י בית הדין האזורי:

"1. הנתבעת (המערערת) וקודמתה חברת הנדסת צינורות בע"מ (להלן: "החברה") הן חברות לביצוע עבודות צנרת בבנינים.

2. התובעים (המשיבים בפני
נו) הועסקו אצל הנתבעת (המערערת) והחברה בדרך של העסקת קבלן עצמאי ומזמין עבודה, דהיינו: התובעים (המשיבים) נתנו לנתבעת (למערערת) חשבוניות מס כנגד התשלום עבור עבודתם.

3. העדויות והראיות שהוצגו בפני
נו מעלות את העובדות הבאות לגבי אופן ביצוע העבודה.

א. התובע מס' 1 [המשיב מס' 1] החל להיות מועסק בחברה בשנת 1973. עזב את העבודה וחזר לעבודה אצל בשנת 1977.
התובע (המשיב) עבד עם קבוצת פועלים שבסופו של כל חודש נעשתה התחשבנות לפי שעות וימי עבודה ומנהל החברה שילם את השכר לאחר ניכוי מס במקור. כלי העבודה והמכונות היו של המעסיק.
במהלך כל שנות עבודתו של התובע (המשיב) הוא ביצע שלוש עבודות מזדמנות עבור קבלנים אחרים וזאת כאשר לא ניתנה לו עבודה על ידי החברה. בסוף שנת 1983 התובע (המשיב) נרשם כעוסק מורשה ושילם מס הכנסה וביטוח לאומי בעצמו.
החל משנת 1.1.89 הנתבעת (המערערת) ראתה את התובע (המשיב) עובד שכיר למרות שלא חל שינוי בעבודתו.
שכרו של התובע (המשיב) נקבע כשכר לפי שעה ומספר השעות הממוצע היה כ-200 שעות לחודש.
הנתבעת (המערערת) פיטרה את התובע ביום 12.11.89 ללא הודעה מוקדמת.

ב. התובע מס' 2 [המשיב מס' 2]
התובע (המשיב) החל לעבוד בחברה בחודש יולי 1986.
לאחר כשלושה חודשים ביקש ממנו מנכ"ל החברה להרשם כעוסק מורשה. השכר שולם לו לפי שעה ושעות העבודה בממוצע היו 200 שעות לחודש. כלי העבודה היו של הנתבעת (המערערת). החברה והנתבעת (והמערערת) היו מקום העבודה היחידי שהתובע (המשיב) עבד בו.
אם התובע (המשיב) נזקק לשעות עבודה מעבר לצפוי לא נוספה כל תוספת למחיר המוסכם עם התובע. התובע ביצע את עבודתו תוך שימוש בכלים שקיבל מהנתבעת (המערערת).
הנתבעת (המערערת) הפסיקה את עבודתו של התובע (המשיב) בחודש ספטמבר 1989".

3. בית הדין האזורי קבע, כאמור, כי בין המערערת לבין המשיבים התקיימו יחסי עובד ומעביד, למרות שהוסכם ביניהם שיעבדו כעצמאיים כך שיקבלו את תמורת עבודתם כנגד הצגת חשבונית מס. המשיבים לא דרשו בכל תקופת עבודתם תשלום תנאים סוציאליים והסכימו למסגרת העבודה של קבלן עצמאי. שכרם שולם לפי ביצוע עבודה או לפי שעות כפי שהוסכם בין הצדדים.
עוד קבע בית הדין כי המשיבים עבדו ברציפות ומדי חודש בחודשו, תחילה עבור החברה ולאחר מכן עבור הנתבעת שבאה בנעלי החברה. כלי העבודה, החומרים ואף הרכב שנמסר למשיב 1 היו בבעלות המערערת.
המערערת החליטה להעביר את המשיב 1 למעמד של שכיר ביום 1.1.89, אולם צורת עבודתו של התובע לא השתנתה כלל.

4. בית הדין הגיע למסקנתו על סמך העזרות במבחן ההשתלבות על שני פניו. מבחינת הפן החיובי - המשיבים השתלבו בחברה ובמערערת עד כדי כך שהמשיב מס' 1 אף ניהל עבור המערערת את יומן העבודה של הפועלים האחרים והוא זה שהיה אחראי להסעתם ברכבה.
אשר לפן השלילי - ניהול עסק עצמאי, כשסימן ההכר העיקרי הוא, מי נהנה מייעול העבודה והחסכון בהוצאות. בית הדין קבע כי למשיבים לא היתה כל שליטה על ייעול העבודה והחסכון בהוצאות וכן לא היו להם כל סיכויי רווח או סיכוני הפסד. המשיבים לא ניהלו עסק משלהם, לא השקיעו בעסק ולא העסיקו עובדים נוספים. המשיבים עבדו עבור החברה והנתבעת בלבד ובביצוע שלוש עבודות מזדמנות על ידי המשיב מס' 1 במשך שנות העבודה הארוכות אצל המערערת, אין כדי לשנות את המסקנה כי עבד עבור החברה והמערערת.

מוסיף בית הדין: 60221

"תמיכה לכך ניתן למצוא גם במעברו של התובע מס' 1 למעמד של שכיר מבלי שדבר השתנה באופי עבודתו.
לכך נוסיף את העובדה שהובאה בפני
נו כי התובעים עבדו ברציפות עבור החברה והנתבעת והחשבוניות הוצאו מדי חושד בחודשו ללא הפסקה כלשהי ברציפות.
סוף דבר הוא כי התובעים הרימו את נטל ההוכחה המוטל על שכמם כי למרות שהוסכם ביניהם כי יעבדו כקבלנים עצמאיים הרי שהלכה למעשה מערכת היחסים היתה כשל עובד ומעביד".

5. באשר לתביעות הכספיות:

א. לזכות המשיב 1 נפסקו:

פיצויי פיטורים (אין מחלוקת שהמערערת היא שפיטרה אותו).
המשיב 1 עבד מנובמבר 1978 עד 1.1.89, בשכר קבלני, בממוצע עבור 200 שעות לחודש ושכרו האחרון לשעה היה סכום השווה ל-15 דולר של ארצות הברית. מינואר 1989 (עד שפוטר ביום 12.11.89) החל לקבל שכרו כעובד בשכר. שכרו החודשי האחרון 5,129 ש"ח.
לפי חישוב בא-כוח המשיבים, חייב בית הדין את המערערת בתשלום פיצויי פיטורין בסך 50,964, וזאת בתוספת ריבית והצמדה מיום 1.12.89 ועד ליום התשלום.

פדיון חופשה שנתית: המשיב תבע פדיון עבור 149 ימים בהכפלת שכרו היומי הממוצע האחרון (201.72 ש"ח) סה"כ - 30,056 ש"ח. באת-כח המערערת לא טענה להתיישנות על פי חוק חופשה שנתית ולא סתרה את חישובי המשיב ועל כן נפסק לו מלוא הסכום.

דמי הודעה מוקדמת: נפסקו למשיב דמי הודעה מוקדמת בגין יתרת הימים שלא עבד ולא שולמה לו משכורת עד ל-30 יום, סך של 4,437.84 ש"ח.

ב. לזכות המשיב 2 נפסקו:

פיצויי פיטורים בסך 12,661.6 ש"ח.

הודעה מוקדמת: מכיוון שלא קיבל הודעה מוקדמת עובר לפיטוריו, נפסקו לזכותו 4,000 ש"ח לפי חישוב שכרו החודשי האחרון.

פדיון חופשה שנתית: המשיב מס' 2 היה עובד בשכר כהגדרתו בחוק חופשה שנתית ועל כן פדיון ימי החופשה חושב לפי סעיף 10ב(2) לחוק. חישוב שכרו הממוצע ברבע השנה האחרונה בהכפלת 45 ימים המגיעים לו כחופשה שנתית זיכו אותו בפדיון חופשה בסך 6,181.7 ש"ח.

ג. התביעות לדמי הבראה נדחו לגבי שני המשיבים לאור הלכת זדה-לור (דב"ע שן/374, פד"ע כא 475) לפיה במועדים הרלבנטיים לתובענה, לא ניתן לתבוע פדיון דמי הבראה לאחר סיום יחסי עובד ומעביד.

ד. בית הדין דחה את תביעת המשיבים לפיצויים בגין אי ביטוח בקרן הפנסיה שכן הם לא פנו בדרישה כלשהי אל המעביד כי יעביר עבורם תשלומים לקרן פנסיה. בתובענה בבית הדין האזורי לא נתבעה העברת התשלום לקרן הפנסיה ואף לא הובאו הוכחות לגבי הנזק שנגרם להם עקב אי העברת הכספים.

ה. בית הדין דחה את תביעת המשיבים לפיצויי הלנה לאור חילוקי הדעות הכנים בדבר קיומם של יחסי עובד ומעביד.

טענות הצדדים בפני
נו

6. באת-כח המערערת טענה, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים וכי היה מקום להפריד בין שני המשיבים שדינם אינו שווה. באת-כח המערערת הפנתה לרצון הצדדים כפי שהוא בא לידי ביטוי בהתנהגותם. כוונת הצדדים היתה מאז ומתמיד לקיום יחסי קבלן עצמאי - מזמין, ולאורך השנים נבנו היחסים ככאלה. לטענתה, בית הדין לא נתן דעתו לעובדות שהוכחו בפני
ו כגון שהמשיבים מעולם לא קיבלו שכר שווה, אלא בכל פעם קבלו על ביצוע של עבודה מסוימת ועל כן הסכומים היו שונים.

עוד טענה כי המערערת שילמה מע"מ לאורך השנים בגין שני המשיבים.

המשיבים ביצעו את עבודתם כפי שחפצו, לא היו כפופים לשעות עבודה ולא לימי עבודה, וקיבלו את שכרם על פי העבודה שביצעו.

עוד טענה, כי טעה בית הדין שלא הבחין בין תקופות עבודתו של המשיב 1, ולגבי משיב 2 - טעה בית הדין בקובעו כי עבד באופן ממוצע 200 שעות שכן שכרו לא נקבע כלל על פי ממוצע ולכן לא ניתן לקבוע ממצא על בסיס זה.

לחילופין, טענה באת כוח המערערת כי יש לשנות את סכומי פיצויי הפיטורים שפסק בית הדין האזורי על פי החשבוניות שהוגשו.

באשר לפדיון חופשה שנתית, ביחס לשני המשיבים, טוענת באת כוח המערערים כי בהכחשתה הגורפת יש משום טענת התישנות. לגבי שני המשיבים טענה כי איבדו זכותם לחופשה על פי סעיף 12 לחוק חופשה שנתית מאחר ועבדו בשכר במשך כל התקופה.

ביחס למשיב 2 - לפי סעיף 7 (א) לחוק חופשה שנתית, אינו זכאי לצבירת חופשתו.

ביחס למשיב 1 - סעיף 31 לחוק חל ועל כן אין לשלם לו פדיון עבור כל תקופת עבודתו.

באשר לתמורת הודעה מוקדמת: המשיב 1 קיבל מהמערערת בשנת 1989 סך של 5,400 ש"ח כתשלום יתר, לפיכך הוא קיבל תשלום עבור הודעה מוקדמת והרבה מעבר לכך.

המשיב 2 אינו זכאי כלל לתשלום עבור הודעה מוקדמת, ולחילופין - יש לקזז את הסכום ששולם לו בשנת 1989.

7. ב"כ המשיבים תמך בפסק הדין מטעמיו של בית הדין האזורי. לטענתו - המערערת כפתה על המשיבים את אופן ההתקשרות וההתייחסות אל המשיבים את אופן ההתקשרות כאל עצמאיים נעשתה על פי דרישת המערערת ולא על פי רצון המשיבים.

עוד טען, כי המשיבים עבדו ברציפות אצל המערערת.

לגבי משיב 1 - במשך כל תקופת עבודתו אצל המערערת ביצע רק שלוש עבודות אצל אחרים, כאשר בשניים מהמקרים המערערת היא זו שביקשה ממנו לבצע את העבודה ובמקרה אחר העבודה בוצעה בחופשת פסח, כשלא היתה עבודה אצל המערערת.

באשר לתביעות הכספיות - בצדק קבע בית הדין כי עדות משיב 1 לגבי גובה שכרו ושעות עבודתו לא נסתרו, וכן כי חישובי המשיבים לא נסתרו. המערערת, משלא התייחסה לסכומים בסיכומיה, מנועה מלהעלות טענות נגדם.

עוד טען כי המשיב 1 עבד ברציפות.

לגבי טענת התישנות לגבי פדיון חופשה - אין להיזקק לה שכן עלתה לראשונה בהודעת הערעור.

לגבי צבירת חופשה בניגוד לחוק חופשה שנתית - טען ב"כ המשיבים כי טענה זו לא עלתה בכתב ההגנה וכי על פי הפסיקה עובד נחשב לצובר חופשה בניגוד לחוק רק כאשר הוא נדרש לצאת לחופשה ולא יוצא.

המערערת לא טענה מעולם כי משיב מספר 1 קיבל תשלומי יתר, ואין להזקק לטענה זו שעולה לראשונה בהודעת הערעור. המשיבים פוטרו ללא הודעה מוקדמת והם זכאים לתמורת הודעה מוקדמת, ואין לצרף חומר ראיות להודעת הערעור.

8. התקיימותם של יחסי עובד ומעביד

לאחר עיון בחומר הראיות הגענו למסקנה כי המשיבים הרימו את הנטל המוטל עליהם להוכיח, כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, וזאת למרות הסכמתם כי ייחשבו כקבלנים עצמאיים.

בנושא זה נפסק:

"לכינוי שנתנו הצדדים להתקשרותם יש משמעות משפטית והיא כי נטל ההוכחה והשכנוע עובר אל הצד הטוען שמערכת היחסים שונה בפועל מכפי שהוגדרה בהסכם שבין הצדדים (דב"ע לו/48-3 גינזבורג - "ניסן" השקעות וסוכנויות בע"מ, פד"ע ח 151, 160; דב"ע נב/7-3 שמיס - האקונומיסט (לא פורסם); בג"צ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה פ"ד לד (2) 75, 80)" (דב"ע נב/257-3 פריץ חיים ואח' - מפעל הפיס ואח' פד"ע כו 372 בעמ' 391).

המערערת היא זו שסיפקה למשיבים עבודה, וכן כלים לביצועה.

המשיב 1 - קיבל שכרו באופן רצוף. הוא עבד באותו מקום יום יום לפי שעות וכן שעות נוספות ("היינו מתחשבנים רק אם היו הרבה שעות נוספות. על שעה שעתיים לא התחשבנו"). המשיב 1 הצהיר בתצהירו, כי לא העסיק עובדים ולא השקיע כל השקעה שהיא לצורך עבודתו בנתבעת וכן כי בכל תקופת עבודתו עבד 3 פעמים עבור גורמים אחרים וזה בעת שלא ניתנה לו עבודה על ידי החברה או הנתבעת, ומדובר היה בעבודות קטנות. הוא נרשם כעוסק מורשה רק בסוף 1983 כי המעביד הודיעו שאינו מוכן שימשיך לעבוד כפי שעבד עד אז. המשיב 1, כמנהל עבודה, ערך את הרישומים ביומן העבודה וגם לפועלים וגם לעצמו ובהסתמך על היומן היה נערך חשבון המגיע לכל אחד מהם, הוא היה האחראי בשטח והוא קיבל רכב בו הוסעו הפועלים, שהיו פועלי המערערת. הוא החל לקבל משכורת כשכיר מ-1.1.89 למרות שמהות עבודתו לא השתנתה כלל.

המשיב 2 - התקבל לעבוד בחברה וביקש לעבוד כשכיר, אך נאמר לו שלא יודעים איך להעסיק אותו. אחרי שלושה חודשים התבקש לפתוח תיק כעוסק מורשה. החברה והמערערת היו במקום העבודה היחידי שעבד בו. כלי העבודה היו של המערערת. המשיב 2 עבד ברציפות ומדי חודש בחודשו.

9. המבחן לקביעת יחסי עובד ומעביד

בית דין זה התייחס לשאלה זו במספר פסקי דין, וכך נאמר לעניננו:

"במקרים קשים, כגון זה שלפנינו, כאשר קצרו ידיהם של כל המבחנים מלתת תשובה חדשה וברורה לשאלה שבמחלוקת, על בית הדין להכריע בשאלה שבמחלוקת 'בעיקר על יסוד הערכה כוללת של הנסיבות העובדתיות' (דב"ע לא/2-6 עטיה - דירות עם בע"מ ואח' פד"ע ג 200, 224) אך לא רק במקרים קשים "יותר ויותר נעזרים במבחן מעורב, אף כי המרכיב הדומיננטי שבו משתנה... אצלנו... נזקקים למעשה למבחן מעורב, שהמרכיב הדומיננטי בו הוא השתלבות' (מ' גולדברג
; 'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב' עיוני משפט יז 19 בעמ' 30; ראו גם ע"א 415/90 מזרחי ואח' נ' הנאמן על נכסי שטנדר פ"ד מו (4) 601, בעמ' 607). אין הכוונה לזניחת המבחנים המקובלים אלא אך לשינוי נקודת המבט. במקרים קשים הופכים המבחנים שנקבעו בפסיקה ממבחנים בעלי משקל מוחלט למבחנים יחסיים, כאשר את התשובה לשאלת קיום יחסי עובד-מעביד, לומד בית הדין ממשקלם המצטבר של מכלול המבחנים; במקרים כגון זה שבפני
נו, אין בית הדין נזקק למבחנים כאל אמות מידה מוחלטות, אלא שכל מבחן מהווה סממן, ואל ההכרעה מגיע בית הדין לאחר שקילת מצבור הסממנים שבכל אחת מכפות המאזניים;" (דב"ע נב/254-3 פריץ חיים ואח' - מפעל הפיס ואח' פד"ע כו 373, בעמ' 380).

10. מבחן ההשתלבות

א. על מבחן זה, כמבחן "מוביל" לקביעת יחסי עובד-מעביד, נאמר:

"מזה מספר שנים, המבחן המוביל לקיום יחסי עובד-מעביד הוא\, מבחן ההשתלבות (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה - בירגר פד"ע ג' 177 בעמ' 186), על שני פניו, החיובי והשלילי.
החיובי - לפיו, "תנאי ל'השתלבות' במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים או אחר, שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת צריכה לפעילות הרגילה של המפעל ושהמבצע את העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ועל כן אינו 'גורם חיצוני'" (דב"ע לא/27-3 הנ"ל, בעמ' 189; דב"ע לד/181-0 קואסמה מוסד לביטוח לאומי פד"ע ו' 234).
והשלילי - שהאדם בו מדובר 'אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני' (דב"ע לא/27-3 הנ"ל, בעמ' 188; דב"ע מה/82-3 הרשליקוביץ - פז-גז בע"מ פד"ע יז 97 בעמ' 101).

במקרה זה, כמו במקרים רבים אחרים, יש ליתן משקל יתר לבחינת השאלה אם מתקיים הפן השלילי של המבחן, קרי אם אין למי שבו מדובר 'עסק עצמאי' משלו" (דב"ע נב/254-3 הנ"ל, בעמ' 381).

ב. בנסיבות המקרה שבפני
נו התקיים הפן החיובי של מבחן ההשתלבות ביחס לשני המשיבים. המערערת הינה מפעל יצרני, שניתן להשתלב בו, עבודתם של המשיבים צריכה לפעילות הרגילה של המפעל (המשיב 1 - היה מנהל עבודה, רתך צנרת ומסגר; המשיב 2 - התקבל לעבודה כמסגר ולאחר מכן עסק גם בריתוך והתקנות מזגנים). מבצעי העבודה (שני המשיבים) היו חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל - המשיב אף ניהל עבור המערערת את יומן העבודה של הפועלים האחרים והוא זה שהיה אחראי להסעתם ברכבה.

ג. אשר לפן השלילי, ניהול עסק עצמאי:

"אין סימני היכר אחידים לעסק עצמאי בכל ענפי הפעילות, והתשובה תלויה בראש ובראשונה במהות העסק" (דב"ע לג/177-0 מושקוביץ - המוסד לביטוח לאומי ואח' פד"ע ה 79, בעמ' 82).

"סימן ההיכר החשוב, אם לא העיקרי שבהם, עולה מתוך התשובה לשאלה, מי נהנה מיעול העבודה ומהחסכון בהוצאות. אם זהו 'בעל העסק' ולא המזמין, הרי זה עסק עצמאי. כמו כן צריך בעל העסק להיות הנושא בעול ההשקעות באמצעי הייצור ובהון החוזר, באשר המאפיינים עסק ועצמאות עסקית הם השקעה, יוזמה, ארגון, סיכויי רווח וסכנות הפסד" (דב"ע לג/177-0 הנ"ל בעמ' 83; 'עובד' ו'מעביד' - תמונת מצב עיוני משפט יז 19 בע' 135 דב"ע מג/106-3, בעמ' 89)." לטנר - גורבטח בע"מ פד"ע טז 85, 89; דב"ע נב/254-3 הנ"ל, בעמ' 382).

בנקודה זו מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי שקבע:

"על פי המבחנים הנ"ל ניתן לאמור בוודאות כי לתובעים [למשיבים] אין כל שליטה על ייעול העבודה וחסכון בהוצאות וכן לתובעים [למשיבים] לא היו כל סיכויי רווח או סיכוני הפסד.
התובעים [המשיבים] היו מבצעים את העבודה שהוטלה עליהם וקיבלו את שכרם לפי ביצוע העבודה או לפי שעות. התובעים [המשיבים] לא ניהלו עסק משלהם ולא השקיעו בעסק ולא העסיקו עובדים נוספים. התובעים [המשיבים] עבדו עברו החברה והנתבעת [המערערת] בלבד. (ביצוע שלוש עבודות מזדמנות על ידי התובע [המשיב] מס' 1 במשך שנות העבודה הארוכות אצל הנתבעת [המערערת] אין בהן כדי לשנות את המסקנה כי עבד עבור החברה והנתבעת [המערערת])".

כל זאת בנוסף לעובדה שהמשיב 1 עבר למעמד של שכיר מבלי שדבר השתנה כהוא זה באופי עבודתו, ובלשון בית הדין האזורי:

"לכך נוסיף את העובדה... כי התובעים [המשיבים] עבדו ברציפות עבור החברה והנתבעת [המערערת] והחשבוניות הוצאו מדי חודש בחודשו ללא הפסקה כלשהי ברציפות".

11. מבחן הקשר האישי

בענין זה פסקנו:

א. "על פי מבחן זה, עובד הוא אדם החייב לבצע את העבודה באופן אישי, ולפיכך אינו רשאי להיזקק לעוזר או למחליף על חשבונו (דב"ע ל/1-3 רון - נציגות הבית המשותף פד"ע א 42, ר' בן ישראל "ה'נבחר ו'בעל התפקיד על פי דין' - האומנם עובדים הם?" שנתון משפט העבודה ב' 67 בעמ' 75).
מבחן הקשר האישי, הגם שאיננו תנאי מספיק לקיום יחסי עובד-מעביד הינו תנאי הכרחי, בהעדרו נשמט הבסיס לקיומם (דב"ע מב/123-3 סגל - גור פד"ע יד 190 בע' 194; "ה'נבחר' ו'בעל התפקיד על פי דין'" בע' 76)" (דב"ע נב/254-3 הנ"ל בעמ' 387).

ב. לא נטען ולא הוכח במקרה הנדון כי מבחן זה לא נתקיים במשיבים.

12. מבחן הכפיפות, או מבחן הפיקוח והשליטה

א. "על פי מבחן זה עובד הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצידו, מקבל ממנו הוראות כיצד לעבוד, או מחוייב על פי תנאי ההסכם לציית להוראות כאלה (ע"א 37/48 אגושובץ נ' פיטרמן פ"ד ה 4 "ה'נבחר' ו'בעל תפקיד'" בעמ' 74).
על פי הפסיקה, ייחשב אדם כעובד גם אם למעביד יש זכות לפקח על עבודתו, אך הוא אינו מממש אותה (דב"ע לג/4-2 רון - המועצה המקומית מצפה רמון פד"ע ד 386; דב"ע נב/254-3 הנ"ל, בעמ' 388).

ב. בתצהירו הצהיר יואל סריג (מנהל החברה בעבר ומנהל המערערת) כי המערערת לא נתנה הוראות עבודה למשיבים. בחקירתו הנגדית סתר יואל סריג את האמור בתצהיריו.

בעדותו הוא אמר: "אני אמרתי לתובעים (המשיבים שלפנינו) מה לעשות. לא נתתי לעשות עבודה לא טובה, יום יום הייתי בעבודה לבדוק מה עושים, פיקחתי עליהם. הייתי בא לביקורת והולך. הייתי בא לבקר, גם אותי מבקרים אם הם עשו משהו לא טוב אמרתי להם לעשות שוב". (עמ' 13, שורות 29-25 לפרוטוקול).

בהסברו של העד בחקירה החוזרת כי "גם אני כקבלן מקבל הוראות. את ההוראות האלה העברתי אליהם, שכאן עושים את זה וכאן עושים את זה" (עמ' 16 שורה 14). אין כדי לשנות מהמסקנה כי המשיבים נתונים היו לפיקוחה ולשליטתה של המערערת.

כמו כן ניהל המשיב 1 עבור המערערת יומן עבודה בו רשם את הימים ושעות העבודה של הפועלים האחרים ושל עצמו (עמוד 3 שורה 26 עד עמוד 4 שורה 8). עובדה זו מלמדת כי המערערת הפעילה פיקוח ונהגה לפקח על עבודתם של המשיבים.

13. מסגרת שעות העבודה

א. "בדרך כלל מועסק 'עובד', בשונה מ'עצמאי', במסגרת קבועה של ימים ושעות עבודה וקיימת 'בלעדיות הפעולות בקטע הזמן שבו מדובר. העדרם של אלה שוקל לשלילת קיומם של יחסי עובד-מעביד' (דב"ע לג/159-0 מרקו - המוסד לביטוח לאומי פד"ע ה 134 בע' 137; "עובד ומעביד - תמונת מצב" בעמ' 39); (דב"ע נב/254-3 הנ"ל, בעמ' 389).

ב. בענייננו הוכח כי המשיבים עבדו יום יום בכל התקופה. מינימום של יום עבודה נחשב כ-8 שעות עבודה, גם אם בפועל עבדו פחות מ-8 שעות (עדותו של המשיב 1, עמ' 5 שורות 30-31). אם עבד יותר מ-8 שעות היה המשיב 1 מקבל שעות נוספות, אבל זה היה נדיר והיו מתחשבנים רק אם היו הרבה שעות נוספות.

ג. תנאי הבלעדיות בעבודה מתקיים אף הוא במשיבים. המשיב 1 עבד בכל תקופת עבודתו בעבור גורמים אחרים רק שלוש פעמים. בשני מקרים ביקש ממנו יואל סריג לבצע את העבודה ובפעם השלישית מדובר היה בעבודה שבוצעה בשבוע של פסח שאז לא היתה עבודה אצל המערערת. ("עבדנו באסם ב"ב אצל סריג ואז לא נתנו לנו לעבוד בגלל פסח, בגלל הכשרות, יואל אמר שעושים חופש שבוע", עמ' 5 שורות 11-10).

באשר למשיב 2 לא עלתה טענה שאין הוא מקיים את תנאי הבלעדיות.

14. תשלום מע"מ על ידי המפעל

בדב"ע נב/254-3 הנ"ל בעמ' 390 נפסק כי:

"העובדה שמע"מ בגין הכנסותיהם של המערערים, שולם על ידי המפעל, מעידה כי המפעל ראה בהם "קבלנים" או עובדים עצמאיים, שהרי שכר עבודה אינו חייב במע"מ, וחוק מס ערך מוסך מכיר, בתנאים מסויימים, שהתמלאו במקרה זה שלפנינו, בתשלום מע"מ על ידי המזמין, או הספק (ראה סעיף 20 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975)".

המשיב 1 העיד בפני
בית הדין האזורי "הוא נתן לי את השיק היום ואת המע"מ בפעם אחרת, את המע"מ נתן ב-14 לחודש. רציתי שיתן את השיק במזומן אבל הוא לא נתן".

מנהל המערערת, יואל סריג, הצהיר בתצהירו לגבי המשיב 1 (סעיף 10 לתצהיר).

"בגין כל סכום ששולם לתובע (המשיב 1) הוציא התובע חשבונית מס, קיבל בגינה את המע"מ כדין והעבירו לשלטונות מע"מ. התובע הציג את עצמו מרצונו הגמור בפני
שלטונות המס כקבלן עצמאי לעבודות צנרת";

אשר למשיב 2 - הצהיר המערער בתצהירו בסעיף 10: באותה לשון בדיוק.
מבחן זה הינו מבחן משני, וגם בשעה שאינו מתקיים במערערים - אין בכך כדי להכריע את הכף לכאן או לכאן, כאשר מצירוף הנסיבות עולה כי יש לראות בהם עובדיה של המערערת.

15. לעניין התקיימותם של יחסי עובד ומעביד נסכם ונאמר כי הוכח שבין המערערת לבין המשיבים התקיימו יחסי עובד-מעביד.

16. אשר לפדיון החופשה, טענה ב"כ המערערת כי יש לראות בהכחשה הגורפת של המערערת בבית הדין האזורי משום טענת התישנות. טענה זו איננה מקובלת עלינו. הכחשה גורפת איננה טענת התישנות, שאותה יש להעלות בהזדמנות הראשונה, בכתב ההגנה (סעיף 3 לחוק ההתישנות, התשי"ח-1958, ראה גם דב"ע לא/25-3 דינה שלם - שלמה הולצמן פד"ע ג 326). ההתישנות לפי חוק חופשה שנתית הינה התישנות פרוצדורלית. סעיף 31 לחוק חופשה שנתית קובע תקופת התישנות מיוחדת, אך כל הוראות חוק ההתישנות (להוציא, כמובן, תקופת ההתישנות), עומדות בעינן לגבי התישנות מכוח חוק זה (דב"ע לב/15-2 עזבון שמואל כהן ז"ל - אטי רוזנהויסר, פד"ע ד 169).

קובע סעיף 7(א) לחוק חופשה שנתית כי אין החופשה ניתנת לצבירה, אולם עובד רשאי לקחת שבעה ימי חופשה לפחות ולצרף את היתרה לחופשה שתינתן בשתי שנות העבודה הבאות.

בדב"ע לא/1-3 בר אדון נ' ג'רר פד"ע ב 121 נפסק כי חופשה חייבת להינתן, ומשלא ניתנה, אין לומר כי יש להוריד 7 ימי חופשה מחישוב הפדיון.

צר לנו כי ב"כ המערערת היפנתה לדעת המיעוט בפסק הדין בר אדון וזאת מבלי שציינה שבדעת מיעוט עסקינן.

17. התביעות הכספיות

אין אנו מתערבים בקביעתו של בית הדין קמא, כי חישובי המשיבים לא נסתרו על ידי המערערת.
זאת ועוד, המערערת מנועה מלהעלות טענות וחישובים בשלב הערעור כנגד הסכומים בהם חויבה, שעה שלא עשתה זאת בערכאה קמא.

18. סוף דבר - הערעור נדחה.

המערערת תשלם למשיבים הוצאות ערעור זה בסך 3,500 ש"ח.

ניתן היום 1.5.1996 בהעדר.








דבע בית הדין הארצי לעבודה 3-27/נה יואל סריג ובניו בע"מ נ' ניסים כהן (פורסם ב-ֽ 01/05/1996)