פסקי דין על ישראל אורבך | פסקי דין על חנה אורבך | פסקי דין על עידן-יאיר אמריך ואח' | פסקי דין על רווין (ראובן) קולקובסקי | פסקי דין על ישראל (קריב) קולקובסקי | פסקי דין על יוסף יצחק רוזנברג ואח' |

18741-09/09 א     08/08/2012




א 18741-09/09 ישראל אורבך, חנה אורבך, עידן-יאיר אמריך ואח' נ' רווין (ראובן) קולקובסקי, ישראל (קריב) קולקובסקי, יוסף יצחק רוזנברג ואח'




בפני

כב' השופטת שולמית ברסלב
התובעים
1.ישראל אורבך

2.חנה אורבך

3.עידן-יאיר אמריך
4.אלי אמריך
5.יערה עינור אמריך
6.ירון שלזינגר
7.משה גיטלס
8.יהודית ברנסקי
9.יזהר ברנסקי
10.יצחק תמר
11.לאה אורן
12.הדס ארד
13.דוד ארד
14.תמר סלוטקי
ע"י ב"כ עוה"ד אליעד שחם ואח'
נגד

הנתבעים
1. רווין (ראובן) קולקובסקי

2. ישראל (קריב) קולקובסקי

1-2 - ע"י ב"כ עוה"ד ליאב מנחם

3.יוסף יצחק רוזנברג
4. דבורה לאה רוזנברג
5. בית חב"ד שכונת רמות חיפה שעל יד צעירי אגודת חב"ד – המרכז (ע"ר)
3-5 - ע"י ב"כ עוה"ד אהוד שמיר

6. עיריית חיפה
ע"י ב"כ עוה"ד כרמית כורה ואח'
פסק דין
(נתבעת מס' 6)
1. בשלב זה, עסקינן בתביעה, לתשלום פיצויים בגין נזקים שנגרמו לתובעים, לטענתם, עקב שימוש בנכס הסמוך לביתם כבית חב"ד.

2. ביום 11/10/11 הגיעו התובעים והנתבעים מס' 1 עד 5 להסכמה כי במישור היחסים בינם תוכרע התביעה על דרך הפשרה עד לסכום של 50,000 ₪. לפיכך,

פסק דין
יתמקד אך ורק במחלוקת הנטועה בין התובעים לבין הנתבעת מס' 6 (להלן "הנתבעת" או "עיריית חיפה").

3. ואלה העובדות הצריכות לענייננו אשר הוכחו לפניי:
3.1 התובעים הם תושבי הרחובות פינסקר וגלבוע (השוכן במקביל לרחוב פינסקר) בשכונת נווה שאנן, חיפה.
3.2 הנתבעים מס' 1 ו/או 2, או מי מהם, הם בעלי הזכויות בבית מגורים הנמצא ברחוב פינסקר 79 חיפה וידוע כחלקה 161 בגוש 11201 (ראה: נסח מלשכת רישום המקרקעין מיום 24/9/09 - לעיל ולהלן "הנכס").
3.3 על פי היתר מס' 5999/38 מיום 9/5/50 הנכס מיועד למגורים והשימוש המותר בו הוא למגורים (ראה: סעיף 3 לתצהיר המפקח מטעם העירייה מיום 6/3/11 ונספחו).
3.4 ביום 26/8/05 נחתם חוזה שכירות בלתי מוגנת ביחס לנכס בין הנתבע מס' 2 (להלן "מר קריב") ואחיו לבין הנתבע מס' 3 (להלן: "הרב רוזנברג") לתקופה שמיום 1/11/05 ועד ליום 30/10/06, תמורת סך חודשי של 560 דולר (להלן "חוזה השכירות"). בחוזה השכירות ניתנה לרב רוזנברג אופציה להאריך את תקופת השכירות לתקופה נוספת של 48 חודשים, החל מיום 1/11/06 ועד ליום 31/10/10, תמורת שכר דירה חודשי של 700 דולר.
3.5 בחוזה השכירות נקבע כי השימוש בנכס יהיה למטרת מגורים בלבד.
ברם, בפועל החל מתחילת תקופת השכירות שימש הנכס כבית חב"ד.
בהתאמה, הנכס שימש כבית כנסת בו התקיימו תפילות בשבתות ובמועדי ישראל כמו גם במהלך השבוע. במהלך השבוע התקיימו בנכס דרך קבע גם הרצאות ושיעורים בשעות הערב. עוד התקיימו בנכס אירועים חד פעמיים, לרבות מפגש נשים, מפגש בר-בי-קיו בחצר הנכס, הכנסת ספר תורה, אירועי חג, חתונות, בר מצווה וכיוצא באלה (ראה: תצהיר הרב רוזנברג ותצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.6 הנתבעים מס' 3-5, או מי מהם, ביצעו פעולות בנייה בנכס ומחוצה לו, לרבות ריצוף החצר והכל על מנת להתאימו לייעודו כבית חב"ד (ראה גם: תצהיר הרב רוזנברג סעיפים 6 ו-9 מיום 14/3/11).
3.7 העירייה ידעה על הפעלת בית חב"ד בנכס.
הרב רוזנברג נרשם אצל הנתבעת כמחזיק הנכס החל מיום 1/11/05 והנכס לא חויב בארנונה תוך ציון "בית כנסת - אין חיוב" (ראה: תדפיס מחלקת ארנונה של עיריית חיפה מיום 2/10/08 - חלק מנספח ה' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
יתירה מכך, במכתב העירייה לרב רוזנברג עוד מיום 30/3/06 נאמר (ראה: נספח ו(2) לתצהיר הרב רוזנברג):
"הרינו להודיעך כי ממצאי בדיקת הנכס שבנדון ע"י מודד מטעמנו ומסמכים שהועברו למשרדינו עולה כי הנכס משמש כבית כנסת. לפיכך יעודכן פריט החיוב לנכס שבנדון לבית כנסת (קוד שימוש 6831) החל מ- נובמבר 2005..." [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

מכאן, העירייה ידעה על הפעילות בנכס בניגוד להיתר לכל היאוחר בחודש מרץ 2006 (בעת בדיקת הנכס ומדידתו על ידי אנשי העירייה) או בחודש מאי 2006 (עת החלו פניות התובעים בשנת 2006 ולעניין זה אדרש להלן), הגם שלטענתה נודע לה על כך רק ביום 13/3/07 (עת ביקר המפקח בנכס).
3.8 העירייה תמכה בפעילות בית חב"ד בנכס.
לעניין זה הצהיר הרב רוזנברג כי בכל ההתכתבויות עם העירייה ובשיחות עם מר יגאל קוצר ראש הלשכה ועוזר ראש העיר לא חויבו הנתבעים מס' 3 עד 5, או מי מהם, להפסיק את פעילותם בבית חב"ד.
נהפוך הוא. לגרסתו, הפעילות בבית חב"ד זכתה לגיבוי של העירייה אשר ראתה בה פעילות מבורכת התורמת לחינוכם של צעירי השכונה ולתרבות הפנאי שלהם בדרך סולידית (ראה גם: סעיפים 27, 40 לתצהיר הרב רוזנברג). מטעם זה, לשיטתו, העירייה לא מצאה לנכון להתערב, במשך תקופה ארוכה, בפעילות שהתקיימה בבית חב"ד ואף לא גבתה ארנונה בגין הנכס כנהוג ביחס לבתי כנסת.
הנתבעים מס' 3-5 הודרכו ל"הוריד פרופיל" על מנת לרצות את השכנים והעירייה פעלה בשיתוף פעולה עימם למציאת מבנה חלופי בנווה שאנן. עוד הובטח לנתבעים מס' 3-5, או מי מהם, כי אם לא ימצא מבנה חלופי לפעילות בית חב"ד - תוגש בקשה לשינוי ייעודו של הנכס אשר תדון באהדה (ראה: סעיפים 27, 31, 40 לתצהיר הרב רוזנברג).
עדותו זו של הרב רוזנברג – לא נסתרה.
ויודגש - התובעים והנתבעת מס' 6 ויתרו על חקירת המצהירים, הגם מבלי שהדבר יהווה הודאה באמור בתצהירים (ראה: עמוד 16 לפרוטוקול שורות 22-24).

יתירה מכך. עדות הרב רוזנברג מקבלת חיזוקים לרב במכלול הראיות שלפניי. בשלב זה אציין אך שלושה:

האחד, בתצהירי התובעים, על נספחיהם. כך למשל בהתכתבות זו יש משום חיזוק גם לטענת הרב רוזנברג באשר לפגישות שקיים עם נציגי העירייה הבכירים (ראה למשל מכתב התובע מס' 3 מיום 14/7/09 במענה למכתב הגב' אלמוג (צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8) לפיו, לכאורה (מכתבה לא הוצג), גם ניתן אישור מסוים לרב רוזנברג במסגרת פגישות אלה.
ויודגש - בסוגיה זו אין מחלוקת בין התובעים לבין הנתבעים מס' 3 עד 5. גם לשיטת התובעים ראש עיריית חיפה, באמצעות ראש לשכתו וסגניתו, עשו מאמצים על מנת לסייע לנתבעים מס' 3 עד 5 להישאר בנכס, חרף כל תלונותיהם ובניגוד לדין (ראה: סעיף 17 לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8 ונספח ג').

השני (שלילי), בתצהירים מטעם העירייה אין כל התייחסות, קל וחומר הכחשה, של גרסת הרב רוזנברג.
זאת ועוד. העירייה בחרה, מטעמה היא, שלא להביא לעדות אף אחד מהגורמים הרלבנטיים למרות שהרב רוזנברג אף נקב בשמות ספציפיים ולמרות ההתכתבות הענפה שהציגו התובעים.

השלישי - מהלך האירועים והתנהלות העירייה עולים בקנה אחד עם גרסת הרב רוזנברג.
כך למשל העירייה פטרה את הנכס מחיוב בארנונה בשמשו לבית כנסת וראש העיר אף השתתף בהכנסת ספר תורה (ראה: מכתב התובע מס' 3 מיום 9/5/09 - צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
כך למשל ביום 23/11/07 פנה הרב רוזנברג לעיריית חיפה - לגב' ברוור לילי, מנהלת המחלקה לפיקוח על הבנייה בבקשה לקבל היתר לשינוי ייעוד הנכס מדירת מגורים ולאפשר לו להשתמש בו כבית כנסת ובית חב"ד (ראה: נספח א' לתצהיר הרב רוזנברג). עותק המכתב נשלח לסגן ראש עיריית חיפה, מר רמי לוי, לחבר מועצת העיר מר בליטנטל, למנהל אגף לרישום ופיקוח על הבנייה מר פרוזנר ולוועדת הפיקוח על הבנייה הגב' בלייכר.
כך גם בסופו של יום, ובהתאם למתווה עליו הצהיר הרב רוזנברג, פעלה העירייה למציאת נכס חלופי לפעילות בית חב"ד (ראה: פרוטוקול הישיבה מיום 11/3/10 וכן מכתב העירייה לרב רוזנברג מיום 13/4/10 - צורף לבקשת הנתבעים מס' 3-4 מיום 9/5/10 ומכתב העירייה לרב רוזנברג מיום 31/1/10 - צורף כנספח ו(1) לתצהיר הרב רוזנברג).
3.9 בין הנתבעים מס' 3 עד 5 לבין התובעים פרץ סכסוך. בעוד התובעים טוענים כי הפעילות בנכס מהווה מטרד קשה מנשוא הפוגע קשות באיכות חייהם; טוענים הנתבעים מס' 3 עד 5 כי התנגדות התובעים לפעילותם נטועה בטעמים זרים, שיסודם אידיאולוגיים, לרבות שנאת דתיים אשר התבטאה, בין היתר, בביטויי גנאי ופגיעה פיזית ברב רוזנברג.
3.10 החל מיום 11/10/06 הגישו התובעים, או מי מהם, תלונות למשטרת ישראל כנגד הפעילות בנכס בגין הפרעת מנוחה, הקמת רעש, הפרעה על ידי רמקולים, הפרעה לתנועה וכיו"ב (ראה: דו"ח אירועים מקוצר ממשטרת ישראל הכולל 8 תלונות - נספח א/1 לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.11 החל מחודש מאי 2006, ובמשך כ-3 וחצי שנים פנו התובעים, או מי מהם, לעיריית חיפה בבקשה להפעיל את סמכויותיה ולהורות על הפסקת השימוש בנכס בבית חב"ד, אך ללא הואיל. המדובר בהתכתבות ענפה ונביא להלן אך מקצת הימנה:
3.11.1 ביום 20/5/06 שלח התובע מס' 4 (המתגורר ברחוב פינסקר 77) מכתב לראש העיר מר יונה יהב, במסגרתו התלונן, בין היתר, על הקצב בו פועלות מחלקות העירייה בעוד בית חב"ד עומד לקראת סוף שיפוץ (צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).

כך גם במסגרת התנגדות מיום 20/6/06 לתוכנית ח"פ 2159 מציין התובע מס' 4, בין היתר, כי בכל הנוגע לפעילות בית חב"ד בנכס נשוא התביעה כמו גם בכל הנוגע לנכס נוסף "מגלה העירייה אזלת יד, למרות שיכולה להוציא צו סגירה" (עותק המכתב נשלח למבקר העירייה עופר טל, לוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ליועץ המשפטי עו"ד רשף חן, לראש העיר ולמבקר המדינה - צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.11.2 ביום 25/11/06 פנו התובעים מס' 1 ו-2 (המתגוררים ברחוב פינסקר 81 הצמוד לנכס) לראש העיר, ליועץ המשפטי, למשרד מהנדס העיר, למחלקת פיקוח עירוני, למבקר העירייה ולמר שמואל גלבהרט בציינם, בין היתר, כי "הבית ברחוב פינסקר 79 הושכר לחב"ד לפני מספר חודשים אשר מקימים בו בית כנסת ואולם אירועים ללא רישיון למרות מחאות ועצומות של השכנים וללא תגובה מתאימה של העירייה" (וראה פנייה חוזרת מיום 2/12/06 - המכתבים צורפו כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.11.3 ביום 30/6/07 פנו התובעים מס' 1 ו-2 פעם נוספת לעיריית חיפה - אגף הפיקוח הכללי בבקשה להתערבות הפיקוח העירוני כנגד פעילות הנתבעים מס' 3-5 בנכס כבית חב"ד. התובעים מס' 1 ו-2 שבו והבהירו כי הפעילות כוללת בית כנסת ואולם אירועים ללא רישיון; וכי למרות מחאת השכנים מתקיימים בנכס אירועים הכוללים שירה, מחיאות כפיים ודפיקות על השולחנות עד השעות הקטנות של הלילה בדחיפות הולכת וגוברת תוך הבאת אנשים מכל קצות העיר, הפעלת רמקולים, הפרעה לתנועה וכיוצא בזה.
עוד נטען כי לאחרונה בוצעה יציקת בטון על כל שטח הגינה המשמש לאירועים תוך הפרעה בלתי נסבלת לשכנים והתערבות המשטרה באופן תדיר (המכתב צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.11.4 ביום 5/8/08 פנה התובע מס' 4 לראש העיר מר יונה יהב, בדרישה להוציא תוך 10 ימים צו סגירה, בין היתר, לבית חב"ד הפועל בנכס, שאם לא כן לא תיוותר בידי התושבים ברירה אלא לתבוע את העירייה בגין נזקיהם נוכח מחדלה המתמשך לאכוף את החוק חרף תלונותיהם (צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.11.5 ביום 11/4/09 פנה התובע מס' 3 לגברת אלמוג חדווה, ממלאת מקום וסגנית ראש העיר, בבקשה לסגירה לאלתר של פעילות בית חב"ד בנכס בניגוד לתוכנית החלה. במכתב זה מצוין, בין היתר, כי [ההדגשות קיימות במקור – ב.ש.]:
"... מיד עם השכרת מבנה המגורים צמוד הקרקע החלו אנשי חב"ד ומנהל ומפעיל המקום ה"רב" יוסי רוזנברג (טל' 0545770849) בשיפוץ המבנה והפיכתו לבית כנסת, אשר משמש גם כן כאולם שמחות והרצאות, ובשנה האחרונה התרחב השימוש לקומה השנייה של המבנה, אשר מתחיל לשמש ככולל לנשים.
תושבי השכונה סובלים בשנים האחרונות מאירועים כגון חתונות, בר מצוות ומסיבות אשר גורמים לרעש מוגזם ממערכות הגברה, זוהמה ברחוב אשר נשארת אחרי כל אירוע, תפיסת כל מקומות החנייה כולל חנייה על מדרכות ובחניות פרטיות של שכנים.
מדי יום המקום משמש כבית כנסת בו מתקיימות תפילות סדירות של אוכלוסיה שאינה גרה במקום, יחד עם שיעורי תורה והרצאות אשר גורמים לאנשי חב"ד להטריד את השכנים בדפיקה על דלתות (גם בשעות לא מקובלות) בבקשה להצטרף לפעילויות וברעש ממחיאות כפיים ושירה בקולי קולות גם בשעות לא מקובלות.
לפני כחודש ריצפו את חצר המקום על מנת שיהיה ניתן להרחיב את הפעילות לחצר (כפי שנשמעה החתונה האחרונה בכל נווה שאנן רמות רמז ורמת אלון מפי מערכת ההגברה והתאורה שהובאה למקום. משטרה לא סגרה את האירוע).
בפני
ה של התושבים לבעל הנכס (מר קריב) התקבלה התשובה כי "אותו זה לא מעניין וכי יש לו חוזה למגורים ולהם יש את הקשרים המתאימים להכשרה לצרכים שלהם".
כבר עם פתיחתו של המקום לפני כ 4 שנים נשלחו עשרות מכתבים ופניות לגופים שונים ביניהם כמובן לראש העיר מר יהב. אך גם אם נעשתה פעולה מצד העירייה, הפעילות במקום הלכה והתרחבה....".

(עותק המכתב נשלח ליועצת המשפטית למינהל הנדסה עו"ד צרלינג - צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.12 עיריית חיפה מודה בקבלת פניות התובעים או מי מהם (ראה: תצהיר מר אורן טמסוט המשמש כמפקח המחלקה לפיקוח על הבנייה בעיריית חיפה מיום 6/3/11 - לעיל ולהלן "המפקח"; וכן אישורי גורמים נוספים בעירייה - צורף כחלק מנספח ד' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4, 8).
3.12.1 כך למשל, ביום 21/8/07 אישרה הגב' רחל כהן, תברואן ראשי, מינהל התפעול עירית חיפה לתובע מס' 1 את פנייתו (עותק המכתב נשלח למנהל האגף - מר דויטש, ולמנהל האגף לרישוי ופיקוח על הבנייה - מר פרוזנר - המכתב צורף כנספח א' לתצהיר הגב' כהן מטעם העירייה).
3.12.2 כך למשל ביום 16/9/07 אישרה מנהלת המחלקה לפיקוח על הבנייה, הגב' ברוור לילי, לתובע מס' 1 את פנייתו מיום 30/6/07, בציינה כי:
"... נגד בעל הנכס ושוכר הנכס הוגש דו"ח אשמה למחלקה המשפטית של עיריית חיפה לשם הכנת כתב אישום על שימוש חורג בנכס.
אי לכך ובעקבות זאת הינכם מתבקשים להמתין להכרעה בדין".

(עותק המכתב נשלח למהנדס העיר, למנהל האגף לרישוי ופיקוח על הבנייה, למנהל האזור ולשירות המשפטי - המכתב צורף כנספח ו' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
מענה דומה קיבל התובע מס' 3 (המתגורר ברחוב פינסקר 77) כעבור כמחצית השנה, ביום 30/3/08, ממנהלת היחידה לפניות הציבור בלשכת ראש העיר במענה על פנייתו מיום 24/3/08 (ראה: מכתב שצורף כחלק מנספח ד' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
וכך גם כעבור כשנה ומחצה, ביום 15/2/09, שבה מנהלת המחלקה לפיקוח על הבנייה הגב' ברוור לילי ומאשרת לתובע מס' 3 את פנייתו מיום 29/1/09 ביחס למספר נושאים כאשר ביחס לנכס נשוא התביעה חוזרת הגב' ברוור שוב על האמור במכתבה הקודם:
"הוגש דו"ח על גילוי עבירה למחלקה המשפטית לשם הכנת כתב אישום בגין שימוש חורג".

(עותק המכתב נשלח למנהל האגף לרישוי ופיקוח על הבנייה ומנהל האזור - המכתב צורף כחלק מנספח ד' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.13 למרות כל זאת העירייה חדלה מלפעול.
משכך, פנה התובע מס' 3 ביום 9/5/09 למר ארצי חובב - ראש המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, משרד המשפטים בתלונה על אי נקיטת העירייה בפעולות אכיפה כנגד ההתנהלות הלא חוקית, לשיטתו, בבית חב"ד מזה והשתתפות ראש העיר באירוע הכנסת ספר תורה לנכס מזה. התובע מס' 3 עותר להתערבותו הדחופה של מר חובב נוכח התעלמותו המוחלטת של ראש העיר ואוזלת היד המתמשכת שמפגינה העירייה (המכתב צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8). במכתב זה חוזר התובע מס' 3 על טענות התובעים (לרבות במכתבו מיום 11/4/09) ומוסיף [ההדגשות קיימות במקור – ב.ש.]:
"....אין ספור מכתבים נשלחו על ידי התושבים לעירייה, ללשכת ראש העיר מר יונה יהב, לאגף הפיקוח על הבנייה ולכל מי שעשוי לעזור.
אולם במשך למעלה משלוש שנים לא עשתה העירייה ו/או הועדה המקומית דבר.
9. כיום, כשלוש שנים לאחר תחילת הפעילות בבית חב"ד, התקבלה תשובה מהעירייה כי סוף סוף הוגש דו"ח למחלקה המשפטית.
10. מבירור שנערך עולה כי דו"ח מספר 1373 הוגש בנובמבר 2008 !!!
מאז ועד היום הדו"ח "תקוע" באחד ממשרדי המחלקה המשפטית ועדיין לא הוגש כנגד אנשי חב"ד ו/או מר קריב בעל הנכס, צו הפסקה ו/או תביעה בגין שימוש חורג ו/או תביעה בגין בנייה ללא היתר ו/או הפעלת מועדון, מרכז אירועים ואולם שמחות ללא רשיון עסק ו/או תביעה בגין מטרד לציבור המצוי בסמכות העירייה וכן לא התקיים כל דיון בנושא על ידי האנשים האמונים על שמירת ואכיפת החוק בעירייה ובועדה.
11. ייתכן כי מערכות אכיפת החוק בחיפה פועלות לאט אולם ביום 23/4/2009 התרחש אירוע אשר מעמיד בסימן שאלה גדול את כל פעולותיה של העירייה כנגד עברייני בנייה ואנשים הפועלים ללא רשיון עסק.
12. בתאריך האמור, התקיים אירוע "הכנסת ספר תורה" במקום, אירוע בו נטלו חלק למעלה מחמש מאות איש.
בין הנוכחים בקהל היה גם ראש העיר, מר יונה יהב, המהווה למיטב ידיעתי את הסמכות העליונה בעיר חיפה, בפרט בכל האמור באכיפת חוקי תכנון ובנייה ורשיונות עסק.
13. אירוע זה, היווה את הקש ששבר את גב הגמל מבחינת תושבי הרחוב והשכונה, הרואים לנגד עיניהם כיצד "זוכים" עברייני בנייה לכיבוד ראש העיר בנוכחותו את המקום, זאת בשעה שכל פניותיהם הרבות מספור, הושבו ריקם.
14. לא ברור כיצד נוקטת העירייה מחד "בפעולות אכיפה" לכאורה כנגד אנשי חב"ד ובעל המקרקעין ומאידך מכבד ראש העיר אירוע שכזה.
15. לאור האמור לעיל, אבקש את התערבותך הדחופה על מנת לעזור לתושבי הרחוב והשכונה לשמור על החוק, החוקים העירוניים וחוקי התכנון והבנייה וזאת לאור התעלמותו המוחלטת של ראש העיר ואוזלת היד המתמשכת שמפגינה העירייה...".

או אז קיבל התובע מס' 3 ביום 7/6/09 מענה למכתב זה מהיועץ המשפטי של העירייה, עו"ד רשף חן, בזו הלשון:
"... בדיקתי העלתה כי אכן יש מקום לטיפול דחוף בעניין.
הנחיתי את התביעה העירונית לפעול ביעילות ונחישות נגד העבירה במטרה לסלקה.
בימים הקרובים תובע עירוני ייצור עמך קשר לצורך קבלת עדות".

(עותק המכתב נשלח לעו"ד חובב ארצי - המכתב צורף כחלק מנספח ד' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).

התובעים מס' 1, 3, 6, 7, 8, 10, 11 מצידם הודיעו כבר ביום 16/6/09 לעו"ד שוקייר, התובע העירוני מהשירות המשפטי של עיריית חיפה (להלן "התובע העירוני"), כדלקמן:
"... אנו החתומים מטה לאחר ששמענו כי העירייה מתכוונת להגיש תביעה כנגד השימוש החורג ברחוב פינסקר 79 מעונינים להצטרף בתור עדים לתביעה.
אנו גרים בסמוך למבנה מגורים זה וסובלים מאוד משך שלוש שנים האחרונות משינוי יעוד המבנה ממגורים למוסד ציבורי אשר משמש כבית כנסת, אולם שמחות הרצאות, ועוד...
לאחר פניות חוזרות ונשנות לגופים שונים, לטיפול בנושא השימוש החורג בנכס במשך שלושת השנים האחרונות על מנת לפטור אותנו ממטרד זה, אנו נשמח לקחת חלק בכל תביעה משפטית על מנת להחזיר את השקט לשכונה..." [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

(מכתב דומה נוסף נשלח על ידי התובע מס' 7 ורעייתו לתובע העירוני ביום 17/6/09 וראה גם פניית התובע מס' 1 מיום 16/6/09 לתובע העירוני - המכתבים צורפו כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
3.14 המפקח מטעם העירייה ביקר אמנם בנכס עוד ביום 13/3/07 ומצא כי נעשה שימוש בנכס שלא על פי ההיתר לצרכי בית חב"ד (ראה: סעיף 5 לתצהירו). בהתאמה, ערך המפקח עוד במהלך חודש מאי 2007 דו"ח עבירה מס' 1373 המייחס לנתבעים מס' 3 ו-5 ואחרים עבירה על שימוש בסטייה מהיתר בנכס (ראה: סעיף 6 לתצהירו - להלן "דו"ח העבירה", הגם שדו"ח העבירה לא הוצג לפניי ואדרש לכך להלן).
ברם, רק כעבור למעלה משנתיים, ביום 23/6/09, ולאחר התערבותה כאמור של המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה - שלח התובע העירוני לנתבעת מס' 5 ובעלת זכויות בנכס התראות בדבר עבירה על חוק התכנון והבנייה התשכ"ה-1965 (להלן "חוק התכנון והבנייה") בגין פעילות בנכס שאינה תואמת את ייעודו למגורים והוריה להפסיק את השימוש תוך 45 יום, שאם לא כן יוגש כתב אישום (ראה: נספח ה' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).

בהתאמה, ומשבית חב"ד לא הפסיק את פעילותו, הוגש ביום 2/9/09 כתב אישום כנגד הנתבעים מס' 3 ו-5 ובעלת זכויות בנכס (ראה: ת.פ. 596/09, נספח א' לתצהיר המפקח וכן נספח ו' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8 - להלן "כתב האישום", ו-"ההליך הפלילי", בהתאמה). בכתב האישום נאמר [ההדגשות קיימות במקור – ב.ש.]:
"הנאשמים הנ"ל מואשמים בזה כדלקמן:
א. העובדות:
1. בתאריכים 13/3/07, 21/8/08 ו-14/6/09 נמצא שהנאשמים משתמשים ו/או אחראים לשימוש בסטיה מהיתר ברח' פינסקר 79 בגוש 11201 חלקה 161 כך שבמפלס קומת הקרקע, במקום המיועד למגורים משתמשים לצרכי בית חב"ד - בית כנסת – מקום לאירועים דתיים (בר מצווה, בת מצווה וחתונה) – אירועים ופעילות לבני נוער וכדומה.
...
3. המקום הנ"ל אושר לפי היתר בניה מס' ב' 5999/38 מיום 9/5/50 למגורים.
ב. הוראות החיקוק שלפיהן מואשמים הנאשמים:
שימוש במקרקעין בסטייה מהיתר ואחריות לשימוש במקרקעין בסטיה מהיתר, עבירות לפי סעיפים: 145 (א) (2), 204 (ב), 208 (א), 203 (א) ו-253 לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965.
בית המשפט מתבקש לצוות על הנאשמים להפסיק את השימוש החורג, במקום הנ"ל לצורכי בית חב"ד – בית כנסת – מקום לאירועים דתיים (בר מצווה, בת מצווה וחתונה) – אירועים ופעילות לבני נוער וכדומה ולהתאים את השימוש להיתר המקורי הנ"ל...".

3.15 בין לבין, ממשיכה התנהלות בשני מישורים:
מחד גיסא - התובעים ממשיכים לפנות לעירייה בבקשה לפעול להפסקת פעילות בית חב"ד בנכס:
כך ביום 11/5/09, פנה התובע מס' 4 למר יגאל קוצר עוזר ראש העיר, בדרישה נוספת לסגור את בית חב"ד מיד, שאם לא כן תוגש תביעה כנגד העירייה (צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
כך ביום 29/6/09 פנתה התובעת מס' 11 (המתגוררת ברחוב גלבוע 54 הממוקם ממול לנכס) פעם נוספת לראש העיר בתלונה כי במהלך שלושת השנים האחרונות חייה הפכו לסיוט נוכח הפעילות הלא חוקית בבית חב"ד, ללא הפרעה וללא קנסות כבדים (המכתב צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
מאידך גיסא - מתקיים משא ומתן בין העירייה לבין הרב רוזנברג כפי שעולה ממכתב התובעים 3 ו-4 לגברת חדווה אלמוג, ממלאת מקום וסגנית ראש העירייה מיום 14/7/09, במענה על מכתבה מיום 6/7/09. במכתב זה מלינים התובעים מס' 3 ו-4 על פגישה שנערכה בינה לבין הרב רוזנברג ואישורים שניתנו לו לכאורה. במכתב זה מדגישים השניים כי השכנים אינם מוכנים לשום פשרה והם מרגישים שהופקרו על ידי עיריית חיפה במשך למעלה משלוש שנים ומתחייבים לנקוט בכל האמצעים המתחייבים מכך (המכתב מופנה גם לראש העיר, היועץ המשפטי של העירייה, לוועדה המקומית לתכנון ובנייה ולמבקר העירייה - צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
כך או כך, יש במכתב זה חיזוק נוסף לגרסת הרב רוזנברג כי פעילות בית חב"ד בנכס קיבלה תמיכה וסיוע מעיריית חיפה והוא המשיך בפעילותו בנכס כ"שעמדתה של עירית חיפה לנגד עיני, שכן רשויות אכיפת החוק לא מצאו לנכון להתערב תקופה ארוכה .." (סעיף 40 לתצהיר הרב רוזנברג).
3.16 ביום 17/9/09 הוגשה תביעה זו שלפני ובד בבד הוגשה בקשה לצו מניעה זמני שנדונה בנוכחות עיריית חיפה ביום 21/9/09 ובנוכחות יתר הנתבעים ביום 19/10/09.
רק לאחר הגשת התביעה ולאחר הדיון הראשון בצו המניעה ולאור האמור בו (ראה: סעיף 10 לתצהיר המפקח) הוגשה ביום 27/10/09 בקשה לצו הפסקת שימוש בנכס (ראה: תצהיר המפקח מטעם העירייה - סעיף 10).
הבקשה לצו הפסקה כמו גם הצו עצמו וההליכים שהתקיימו בהליך הפלילי (ת.פ. 595/09) לא הוצגו לפניי.
כך או כך, הצו לא נאכף. לשיטת המפקח בעקבות ההסכמות אליהם הגיעו הצדדים בתיק עוכב ביצוע צו הפסקת השימוש בהסכמת הצדדים (ראה: תצהיר המפקח מטעם העירייה - סעיפים 10 ו-11). לא ברור לאיזו הסכמה בין הצדדים מכוון המפקח מטעם העירייה בתצהירו, באשר בשלב זה העירייה לא היתה צד להליך דכאן.
יתירה מכך. ההליך דכאן היה אך ורק במישור האזרחי וכמצוין מפורשות בהסכמים אליהם הגיעו התובעים והנתבעים מס' 1-5 וקיבלו תוקף של החלטות, אין בהם ולא היה בהם כדי לפגוע בסמכויות האכיפה הנתונות לרשויות על פי כל חוק. כאמור למשל בהסכם מיום 19/10/09:
"6. יובהר כי אין באמור בהסכם זה כדי למנוע הוצאת צו הפסקה מנהלי או שיפוטי על ידי הרשויות...".

(וראה גם: ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בישיבה מיום 11/3/10).
התנהלות זו של העירייה מהווה תימוכין נוסף לגרסת הרב רוזנברג כי העירייה תמכה בפעילות בית חב"ד בנכס ונמנעה מלהפסיקה.

ההליך הפלילי כנגד נתבעים מס' 3 ו-5 (ת.פ. 595/09) הסתיים ללא הרשעה (ראה: סעיף 28 לתצהיר הרב רוזנברג), הכרעת הדין אף היא לא הוצגה לפניי.
3.17 ביום 15/5/10 (במסגרת הסכמי פשרה בין התובעים לבין הנתבעים מס' 1-5 שקיבלו תוקף של החלטות) - פינו הנתבעים מס' 3-5 את הנכס (להלן "מועד הפינוי").
מטעם זה גם תוקן כתב התביעה על דרך מחיקת העתירה לצו מניעה קבוע כנגד פעילות בית חב"ד בנכס והועמד על סעד כספי בלבד. במסגרת זו צורפה הנתבעת להליך פעם נוספת.
3.18 לאחר פינוי הנכס על ידי הנתבעים מס' 3 עד 5, החל לפעול בנכס גן ילדים וצהרון לילדי הגן עד השעה 17:00 (ראה: סעיף 46 לתצהיר הרב רוזנברג).

4. מצינו, אם כן, כי הנכס מיועד על פי ההיתר למגורים; כי החל מיום 1/11/05 ועד למועד הפינוי (15/5/10) עשו הנתבעים מס' 3-5, או מי מהם, שימוש בנכס שלא על פי ההיתר; כי העירייה ידעה שמתקיימת בנכס פעילות הנוגדת את ההיתר לכל היאוחר בחודש מרץ 2006 או בחודש מאי 2006; כי התובעים או מי מהם פנו לעירייה חיפה בבקשה להפסיק פעילות זו בנכס, במשך למעלה מ-3 שנים; כי העירייה תמכה בהפעלת בית חב"ד בנכס ונמנעה משך תקופה ארוכה מלפעול להפסקת השימוש בנכס שלא לייעודו עד להתערבות המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, משרד המשפטים; וכי הצו שניתן במסגרת ההליך הפלילי לא נאכף והשימוש בנכס כבית חב"ד לא הופסק עד למועד פינוי הנכס בהתאם להחלטות שנתקבלו במסגרת תביעה זו.

בהצטיידנו בנתונים אלה נשאלת השאלה האם העירייה פעלה כרשות סבירה במקרה דא או שמא חדלה מלהפעיל במועד את הסמכויות הנתונות לה על פי חוק על מנת להפסיק את השימוש בנכס בניגוד להיתר.

5. נסיר תחילה מסדר היום את טענת העירייה כי אין יריבות בינה לבין התובעים מאחר ועיריית חיפה, להבדיל מהוועדה המקומית לתכנון ובניה, אינה הממונה על אכיפת הוראותיו של חוק התכנון והבנייה ויש להבחין בין השניים.
5.1 אכן עירייה לחוד ווועדה מקומית לתכנון ובניה לחוד, כאשר כל אחת מהן היא בגדר אישיות משפטית נפרדת במשפט הפרטי, כאמור ב-ע"א 324/82, עירית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4) 102:
"...יש להבחין בין פעולותיה של העירייה, שנשלטות על-ידי פקודת העיריות, לבין פעולותיה של הוועדה המקומית, שנשלטות על-ידי דיני התכנון והבניה ..... חוק התכנון והבניה יוצר הבחנה ברורה בין הוועדה המקומית, כרשות לתכנון, לבין הרשות המקומית. הוועדה מתוארת כגוף נפרד ומוגדר בפרק ב', סימן ג' לחוק. הכלל המצביע על הפרדה זו קבוע, בעיקר, בסעיף 17 לחוק... על ההפרדה האמורה, ועל כך שהוועדה המקומית היא גוף משפטי נפרד, ניתן ללמוד גם מפרק ט' ומסעיף 223 לחוק. מכאן, שהוועדה המקומית היא גוף משפטי נפרד מן העירייה, והיא רשאית לתבוע וניתן לתבוע אותה, בשל מעשים או מחדלים, והכל - במנותק מן העירייה.".

ברם, בהתכתבות בין עיריית חיפה לבין התובעים או מי מהם ערבה עיריית חיפה בין שני כובעיה.
כך למשל מנהלת המחלקה לפיקוח על הבנייה משיבה לתובעים מס' 1 ו-2 ביום 16/9/07 כי דו"ח האשמה הוגש "למחלקה המשפטית של עיריית חיפה לשם הגשת כתב אישום על שימוש חורג בנכס" [ההדגשה אינה במקור- ב.ש.], ללא ציון כי ההליך הוא מטעם הוועדה המקומית לתכנון ובנייה. גם במענה היועץ המשפטי של העירייה, עו"ד רשף חן, לתובעים מיום 7/6/09 אין הפרדה ברורה בין שני הגופים.
יתירה מכך, גם בשלב זה - המפקח כושל בכך (ראה למשל בסעיף 10 בתצהירו), בהתייחסו ל"הנחיית היועצת המשפטית של הועדה, שניתנה על בסיס המלצת בית המשפט מיום 21/9/09 בתיק זה" [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].
בנסיבות אלה, ומשעובדי העירייה היו מעורבים (וראה גם להלן) ומשעיריית חיפה עצמה לא הקפידה לעשות את ההפרדה הנדרשת בין שני כובעיה, מן הראוי היה כי לא תעשה כן גם בשלב זה. לשון אחר, העירייה מושתקת בשלב מלטעון זה כי יש לאבחן בין כובעיה - כרשות מקומית וכוועדה מקומית לתכנון ובנייה (והשווה: ת.א. (ת"א) 43816-09-11, מחצית היובל בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (2012)).

התנהלות זו אף אינה עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב בה מצווה כל צד בנוקטו בהליכים משפטיים ודי בכך כדי לדחות את הטענה (והשווה: בר"ע 305/80, שילה נ' רצקובסקי, פ"ד לה(3) 449; רע"א 9025/03, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' עו"ד אלברט בן פורת, פ"ד נט(3) 919; ת.א. (ירושלים) 673/90, טוויט נ' האפוטרופוס על נכסי נפקדים (1991); ת.א. 1376/98, אפרופים שיכון וייזום (1991) בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (2007)).
מה גם שחובת ההגינות החלה על רשות ציבורית הינה רחבה ומחמירה יותר מהחובה החלה על הפרט כמתחייב "מהיות הרשות נאמן הציבור, ונובעת, בין היתר, מקיומם של יחסי מרות בין הרשות לבין האזרח שאינם יחסי שוויון כוחות המאפיינים יחסי אזרח לאזרח" (ראה: בג"צ 164/97, קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289; ואדרש לכך גם להלן).
5.2 לא זו אף זו - בעניין רוטברד (ע"א 324/82, עירית בני-ברק נ' רוטברד, פ"ד מה(4), 102) ראה את דעת כבוד הש. א. ברק (כתוארו אז) כי:
"... ההפרדה בין הגופים המשפטיים אינה מובילה בהכרח לניתוק האחריות. אכן, שני גופים משפטיים נפרדים עשויים לחוב בגין אותו מעשה נזיקין, ובלבד שקיים ביניהם קשר משפטי שהוא רלוואנטי לעניין אחריות זו. ..... על רקע זה ניצבת לפנינו השאלה, אם אין מקום לראות בוועדה המקומית - עליה מוטלת אחריות בנזיקין בגין העוולה שביצעה - כמי שמטילה אחריות בנזיקין גם על העירייה. לשם כך יש להראות קיומו של קשר משפטי רלוואנטי בין הוועדה המקומית לבין העירייה. כך, למשל, אם ניתן לראות בוועדה המקומית עובד של העירייה, יהא מקום להטיל על העירייה אחריות שילוחית בגין עוולות הוועדה המקומית. ...
אפשרות שנייה היא לראות באחד מעובדי הוועדה המקומית כעובד של העירייה - בחינת שני מעבידים לעובד אחד - אשר העירייה אחראית לעוולה שלו שילוחית. .... אפשרות שלישית הינה, כי לאור הזהות האישית שבין הרכב הוועדה המקומית לבין הרכב מועצת העירייה, מן הראוי שהאחריות של הוועדה המקומית תיוחס לעירייה ....אפשרות רביעית, על-פיה ניתן לזהות בין עוולות הוועדה המקומית לבין עוולות העירייה מקורה בתורת הרמת המסך. על-פי תורה זו, קיימות נסיבות בהן יתעלם המשפט מהאישיות המשפטית ויצור קשר ישיר, לעניינה של נורמה משפטית פלונית, בין צד שלישי לבין אורגנים של האישיות המשפטית..." [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

כאמור, במקרה דא עובדי העירייה היו מעורבים עד מאוד בטיפול, או ליתר דיוק בחוסר הטיפול, בתלונות התובעים או מי מהם ורובה ככולה של ההתכתבות הינה בין התובעים לבין גורמים בעירייה, אשר חלקם נושאים בשני כובעים, ומשיבים לתובעים על גני נייר פירמה של עיריית חיפה. כך למשל הגב' לילי ברוור ממשרד מהנדס העיר, האגף לרישוי ופיקוח על הבניה במכתביה מיום 16/9/07 ומיום 5/2/09; כך למשל עו"ד רשף חן, היועמ"ש לעירייה במכתבו מיום 7/6/09; כך למשל ראש העירייה משיב לתובעים ביום 30/3/08 באמצעות מנגנון העירייה (לשכת ראש העיר – היחידה לפניות הציבור); וכך גם למשל הגב' כהן מאגף הפיקוח העירוני במכתבה מיום 21/8/07. ודוק: אף התובע העירוני חוטא בכך (ראה: התראותיו מיום 23/6/09).
משכך, גם במקרה דא יפה האמור ב-ת.א. 5965-08-07, אוריון נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א (2011):
"....בענייננו מעיון בחומר שבפני
עולה כי רוב התכתובות בשם וועדה המקומית יצאו על נייר פירמה של עיריית ת"א. ....
מכל מקום, העירייה לא דאגה להפריד את עובדיה מהמעורבות בתיק ונדמה כי מרבית הפעולות בעניינו של התובע נעשו על ידי עובדי העירייה. לפיכך העובדה שהעירייה לא הקפידה על הפרדה בין פעולותיה לפעולות הוועדה המקומית, יוצרת יריבות בינה לבין התובע.".[ההדגשה אינה במקור- ב.ש.].

[במאמר מוסגר יוער כי הוגשו ערעור וערעור שכנגד על

פסק דין
זה אך לא בסוגיה זו].
5.3 וחשוב מכך - עיקר הטרוניה של התובעים היא כנגד פעילות עיריית חיפה, על בעלי התפקיד הבכירים ביותר בה, לרבות ראש העיר, סגניתו ועוזרו. לשיטתם, העירייה, אשר ביקשה לסייע לנתבעים מס' 3-5 להפעיל בנכס בית חב"ד, נמנעה משך שנים להעביר את הטיפול בעניין לתובע העירוני על מנת שהלה בתורו יפעיל את הסמכויות הנתונות לו על פי חוק התכנון והבניה לשם הפסקת הפעילות הלא חוקית בנכס.

לעניין זה יש לזכור כי אין בפרשת "קני בתים" (ע"א 119/86, קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נתניה, פ"ד מו(5) 727) משום מתן פטור מאחריות לעירייה בגין מעשיה.
וראה גם האמור ב-ע"א 2413/06, מגדלי כספי רג'ואן ובנין בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (2009):
"... ממסמכים אלה עולה, כי גורמים בכירים בעירייה היו מעודכנים בסוגיה במלואה, והכירו את ההסכם ואת מגבלת הגובה וחובת ההיוועצות.
.....מהשתלשלות העניינים עולה, כי המידע בדבר ההסכם לא הוטמע בכל האגפים הרלבנטיים בעירייה, ולא הועבר לידיעתם של הגורמים במחלקת רישוי הבנייה. ...., מידור פנימי מסוגים שונים, אינם חדשים במחוזות המינהל הציבורי, ולעיתים יש במידור גם טעם; לא כך בענייננו.
...
... מצב בעייתי זה, של קצר בתקשורת בין הגורמים השונים בעירייה, בגינו ניתן מידע שונה לאדריכלים של מגרשים סמוכים עם מגבלות זהות, הוביל לכך שבפני
היזם הוצג מידע חלקי בלבד ביחס למגבלות החלות על המגרש וביחס להליך האישור המצפה לו...".

גם בענייננו, לכל הפחות, היה נתק בין המחלקות השונות בעיריית חיפה, אם לא נתק מכוון.
הוכח לפניי כי התנהלות עיריית חיפה, אשר תמכה בפעילות בית חב"ד בנכס, מנעה את העברת התיק לטיפול התובע העירוני ולמצער, עיכבה עד מאוד את הטיפול בהפסקת השימוש הלא חוקי בנכס. הן התובעים והן הרב רוזנברג הצהירו על כך ותוכן תצהיריהם לא נסתר.
הנתבעת ויתרה על חקירתם ועדויות אלה קיבלו, כאמור, חיזוקים רבים ממכלול הראיות שלפני. אחד מהם (על דרך השלילה), הוא כאמור, הימנעות עיריית חיפה, מטעמיה היא, מלהביא לעדות את הגורמים הרלבנטיים ובכלל זה את הגורמים שהיו בקשר עם הרב רוזנברג ו/או את הגורמים המכותבים לפניותיהם הרבות של התובעים או מי מהם וכשל זה יפעל לחובתה.
חזקה שבעובדה היא, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, שהיא בהישג ידו ואין לכך הסבר סביר, היתה פועלת לחובת הנמנע (לעניין זה ראה למשל: ע"א 548/78, שרון נ' לוי, פ"ד לה(1), 736; ע"א 55/89, קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 602; בע"מ 2468/11, פלוני נ' פלונית (2011); ע"א 465/88, הבנק למימון ולמסחר בע"מ נ' סלימה, פ"ד מה(4) 651; ע"א 2275/90, לימה חברה ישראלית לתעשיות נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 605; ע"א 795/99, פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3) 107; ע"א 78/04, המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2004); ע"פ (חיפה) 974/06, מ"י נ' אגבאריה מוסטפא (2006); ע"א 143/08, קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (2010); י. קדמי, "על הראיות", חלק רביעי, התש"ע-2009, עמוד 1865).

דווקא בכל הקשור לפעילות התובע העירוני, מצינו כי מהשלב בו עורב בסוגיה מר חובב ארצי, ראש המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה ומשהוסר החסם במכתבו של היועץ המשפטי של העירייה, עו"ד רשף חן מיום 7/6/09 - פעל הלה ללא דיחוי ושלח התראות לנתבעים מס' 3 ו-5 ולבעלת זכויות בנכס כבר ביום 23/6/09.
בהתאמה, בחינת פעולת העירייה תתמקד רק עד למועדים אלה.
חיזוק נוסף (שלילי) לכך ניתן למצוא גם מאי העדת התובע העירוני, למרות שניתן היה לעשות כן בנקל.

זאת ועוד. המסמך היחיד שבוחרת העירייה לצרף לתצהיר המפקח מטעמה הינו כתב האישום. ניתן היה בנקל להמציא את כל תיק הבנייה ואת כל התכתובת והפעולות שננקטו על ידי העירייה, על אגפיה השונים, בקשר לנכס ולבירור תלונות התובעים, ומצינו לעיל כי המדובר בהתכתבות ענפה.
התנהלות זו פועלת לחובת העירייה בשניים: האחד, גם בשלב הגשת התצהירים מערבת העירייה בין שני כובעיה, בבקשה להגיש את מסמכי הועדה המקומית לתכנון ובניה באמצעות המפקח במחלקה לפיקוח על הבנייה בעיריית חיפה (כהגדרתו בסעיף 1 לתצהירו); והשני, משבחרה העירייה לא להציג לפני את תיק הבנייה, את דו"ח האשמה, את הדרישה להשלמת חקירה וכיו"ב מסמכים חיוניים - אין לפניי תימוכין לטענות המפקח בתצהירו (ולעניין זה אדרש גם להלן).

כך או כך, גם אם הייתי מקבלת שנדרשו השלמות חקירה, הטענה אינה כנגד הדרישה להשלמת חקירה, אלא כנגד עיכוב והשהיית הטיפול בתלונות התובעים והעברת ממצאיה למוסמכים לתבוע מכח חוק התכנון והבנייה; ולמצער, אי טיפול נאות על ידי מחלקות העירייה ועובדיהן. לשון אחר, טענת התובעים בעיקרה היא כנגד התנהלות העירייה כרשות מקומית וכמנהלת אגף הפיקוח על הבנייה בעירייה בכל הקשור לבדיקת תלונות תושביה והטיפול בהן.

בהתאמה, הסוגיה העומדת בבסיס התובענה שלפניי אינה בחינת שיקול דעת התובע העירוני האם להגיש כתב אישום אם לאו לאחר שהחומר הוגש לפתחו; אלא בחינת פעולות העירייה, על עובדיה וראשי גורמי החקירה שלה, עד למועד בו הובא החומר לעיונו של התובע העירוני, לרבות השתהות בהשלמת החקירה, אם וככל שזו נדרשה על ידי התובע העירוני [במאמר מוסגר יוער כי טענת העירייה באשר לכמות הראיות הנדרשת לצורך העמדה לדין נדחתה ראה: עת"מ (חיפה) 1006/03, קמינצקי נ' עיריית חיפה (2005)].

ודוק: אם וככל שעיריית חיפה חשבה שהטיפול התעכב אצל התובע העירוני יכולה היתה, בפרט נוכח עמדתה כי יש להפריד בין הכובעים, גם לשלוח הודעת צד ג' כנגד הוועדה המקומית.
5.4 משכך, בין מטעמים של השתק ותום לב ובין לגופם של דברים - דין הטענה להידחות.
5.5 זאת ועוד. התובעים מבקשים להטיל על העירייה אחריות גם מחמת אי הפעלתה את הסמכויות הנתונות לה מכוח חוק רישוי עסקים התשכ"ח-1968 (להלן "חוק רישוי עסקים").

אמנם, הנתבעת טענה כי לא דרוש רישיון עסק לפעילות שהתקיימה בעסק, אך לא הוכח לפניי האם הדברים נבדקו ואם כן - מתי ובאיזה אופן.
במכתב הגב' רחל כהן, תברואן ראשי, מינהל התפעול עירית חיפה לתובע מס' 1 מיום 21/8/07 (עותק המכתב נשלח למנהל האגף מר דויטש, ולמנהל האגף לרישוי ופיקוח על הבנייה - מר פרוזנר - המכתב צורף כנספח א' לתצהיר הגב' כהן מטעם העירייה) נאמר רק:
"... נושא פנייתכם אינו טיפול באגף הפיקוח.
יתכן והמקום טעון אישור רשויות התכנון והבניה, היתר לשימוש חורג מבית מגורים לבית כנסת.
לפיכך מועבר בזאת לאגף לרישוי ופיקוח על הבניה לטיפולם ומתן תשובה ישירה אליכם". [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

ויודגש שניים - האחד, במכתב זה לא נאמר כי תלונת התובעים מיום 30/6/07 נבדקה על ידי אגף הפיקוח הכללי ונמצא כי אין עסקינן בעסק הטעון רישוי כנטען בתצהיר הגב' כהן מיום 10/3/11; והשני, במכתב זה הגב' כהן אינה מציגה עצמה כאחראית על אכיפת חוק רישוי עסקים באגף הפיקוח הכללי ואין לפניי כל ראיה כי במועד זה (להבדיל מבמועד תצהירה 10/3/11) כיהנה הגב' כהן בתפקיד זה.

לעניין זה יש לזכור כי הוכח לפני כי מלבד בית כנסת, שאינו טעון רישוי, שימש הנכס גם להרצאות, שיעורים, שמחות, סעודות ואירועים. הרב רוזנברג עצמו הודה כי התקיימו בנכס שתי חתונות - כאשר גם לשיטתו אחת מהן רבת משתתפים - וכן אירועי בר מצווה, הגם שלשיטתו המדובר באירועים מצומצמים (ראה: סעיף 15 לתצהירו). אולם אירועים ושמחות טעון רישוי לפי סעיף 7.9 לתוספת לצו רישוי עסקים (עסקים טעוני רישוי) התשנ"ה-1995 (ולעניין היחס שבין חוק רישוי עסקים לבין חוק התכנון והבניה ומטרתו של חוק רישוי עסקים ראה: ע"פ 389/91, מ"י נ' ויסמרק, פ"ד מט(5) 705; עת"מ (חיפה) 555/02, סמעאן נ' מ"מ פסוטה (2002); על האסמכתאות הנזכרות שם; רע"פ 4270/03, מ"י נ' תנובה, מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, פ"ד נט(3) 673; עת"מ (ת"א) 35674-09-11, בשן נ' עיריית רמת השרון (2012); עת"מ (חיפה) 19947-07-10 הלקין נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה-השומרון (2010); עת"מ (חיפה) 3349/06, ארגון סוכנים ובעלי תחנות הדלק בישראל נ' מועצה מקומית ערבה (2007)).

לעניין דא יושת אל לב גם לנושא מכתבה של הגב' כהן: "הנדון: הקמת בית חב"ד הצמוד לגן המשמש גם כבית כנסת בשבתות וחגים". [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].
מכאן, שומה היה לבחון את מכלול הפעילויות המשניות המתבצעת בנכס, היקפן ותדירותן, והאם הן בלתי ניתנות להפרדה מפעילות בית הכנסת (ולעניין זה ראה: סעיף 33 לחוק רישוי עסקים; רע"פ 4270/03, מ"י נ' תנובה, מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל, פ"ד נט(3) 673; ע"פ (ת"א) 70892/05, ונונו דני בע"מ נ' מ"י (2007); עפ"א (ת"א) 80195/04, עיריית תל אביב נ' מידף שירותי קייטרינג ואירוח בע"מ (2006)).
ממצאי הבדיקה שבוצעה - כנטען כעת בתצהיר הגב' כהן (בשונה ממכתבה מיום 21/8/07) - לא הוצגו לפניי. כך גם לא הוצג לפניי דו"ח ביקור של מפקח ממחלקת רישוי עסקים בנכס ו/או כל ראיה אחרת כי מפקח ממחלקת רישוי עסקים ביקר בנכס ובדק את אופי הפעילות בנכס ורק לאחר בחינתו נמצא כי הפעילות המתקיימת בנכס אינה טעונה רישוי. ניתן היה בנקל להמציא את ממצאי הבדיקה שבוצעה, אם בכלל, כמו גם מכלול המסמכים לרבות דו"ח הביקור וממצאיו ומחדלה של הנתבעת לעשות כן יפעל לחובתה.

6. במקרה דא מצאתי כי יהא זה ראוי לבחון את התקיימות יסודות עוולת הרשלנות בהתאם למתווה שפורט ב-ע"א 2625/02, נחום נ' דורנבאום, פ"ד נח(3) 385 וב-ע"א 10078/03, שתיל נ' מדינת ישראל (2007), קרי: להידרש "תחילה למחדלים אשר, כנטען, גרמו לנזק, ורק לאחר בירור השאלה אם עולים הם כדי התרשלות מצד המדינה, נפנה לבדוק כלום נסיבות המקרה, כמו גם שיקולים הנוגעים בדבר, מצדיקים קביעתה של חובת זהירות וכך - על יסוד השתיים - הטלתה של אחריות" (ובאשר לגישות שונות לניתוח יסודות עוולת הרשלנות ראה ב-ע"א 9313/08, אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב - יפו (2011), על האסמכתאות המצוינות בו; והשווה: ע"א 1617/04, כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (2008)).
מכל מקום, יאמר כבר עתה - עצם העובדה שעסקינן במזיק שהוא גוף ציבורי "אינו טעם המשחררו מחובת זהירות ...פעולתה של הרשות הציבורית מכוח חובתה הסטטוטורית גם היא אינה שוללת ככזו את חובת הזהירות ברשלנות שהיא עשויה לחוב כלפי אדם שנפגע מהתנהגותה" (ראה: ע"א 3580/06, עזבון המנוח חגי ז"ל נ' מדינת ישראל (2011)); ו-"אף כללים שיפוטיים שצמצמו את היקף חובת הזהירות של רשויות ציבור, ובראשם "חריג שיקול הדעת", נשחקו עם התפתחות הפסיקה הנזיקית ... ודוקו, בכך אין כמובן כדי לומר כי סוג שיקול הדעת המופעל ואופי פעולתה של הרשות - מכוח סמכות פיקוח או פעולה ישירה, אינם מהווים עוד שיקול בקביעת היקף חובת הזהירות, אלא כי מקומם של כללים אפריוריים להטלת אחריות בנזיקין על המדינה - הולך ומצטמצם" (ראה: ע"א 9313/08, אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א- יפו (2011)).

יתירה מזאת. כאמור ב-ע"א 3580/06, עזבון המנוח חגי ז"ל נ' מדינת ישראל (2011):
" .... קיומה של סמכות שלטונית בידי הרשות עשויה אף להוות גורם בעל משקל לגיבושה של חובת זהירות מושגית החלה עליה במישור האזרחי: "הסמכות השלטונית מעניקה שליטה, פיקוח וכוח. נוצרת מציאות של תיפקוד, הסתמכות וצפייה, העשויים להקים חובת זהירות מושגית" (ענין גורדון, בעמ' 135; ענין עיריית חדרה, בעמ' 763). קיום סמכות סטטוטורית הנתונה לרשות הציבורית לא רק שאינו מעניק חסינות או שולל את אחריותה האזרחית, אלא עשוי דווקא לשמש אבן-יסוד לקיומה של חובת זהירות מושגית על הרשות.
85 .סמכויות הרשות מכוח החוק מקרינות על קיומם והיקפם של יחסי הקרבה בין הרשות השלטונית והפרטים בחברה. הן מהוות מקור ממנו ניתן ללמוד על היקף חובותיה של הרשות כלפי הפרט בגין מעשה ספציפי (ענין לוי, בעמ' 84)...". [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

יחד עם זאת (ראה: ע"א 3580/06, שם, שם):
"... למאפייניו הייחודיים של הגוף הציבורי הספציפי משקל לענין שיקולי המדיניות התוחמים את היקף חובת הזהירות המוטלת עליו ...
ניתן משקל לאינטרס להניא את הגוף הציבורי מהפעלת כוח מופרז בשימוש בסמכויותיו, ולהמרצתו לקבל החלטות מושכלות; מנגד, נלקחים בחשבון סיכונים כלליים מסוימים להם חשוף האזרח בחברה המודרנית, דרך שגרה, כתוצאה מפעילות שלטונית חשובה כשלעצמה; ונשקל החשש מפני הטלת עומס כבד מדי על גורמי השלטון והחשש המובנה מפני הרתעת-יתר, ומפני פגיעה בכושרם לפעול ...".

(וראה גם: ת.א. 5965-08-07, אוריון נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ת"א (2011), על האסמכתאות המצוינות דשם; ע"א 3139/05, כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (2008), על האסמכתאות המצוינות בו; ע"א 10078/03, שתיל נ' מדינת ישראל, (2007); ע"א 2906/01, עיריית חיפה נ' מנורה בע"מ (2006); ע"א 653/97, חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית ת"א-יפו, פ"ד נג(5) 817; ע"א 196/90, עיני, חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות פ"ד מז(2) 111; ע"א 1068/05, עירית ירושלים נ' מימוני (2006); ע"א 6296/00, קיבוץ מלכיה נ' מ"י, פ"ד נט(1) 16; ת. גדרון "אחריות המדינה, גופים ציבוריים וממלאי תפקידים ציבוריים לנזק שנגרם ברשלנות – מדרון חלקלק ? "הפרקליט" נ"א (תשע"א) 443).

7. אמנם העירייה מודה כי הפעילות בנכס בוצעה החל מחודש מרץ 2007, אך הוכח כאמור כי הפעלת הנכס כבית חב"ד החלה עוד בחודש נובמבר 2005 והעירייה ידעה על כך לכל היאוחר בחודש מרץ 2006 או בחודש מאי 2006.
7.1 חרף זאת, רק ביום 13/3/07 נערך ביקור מפקח במקום (ראה: סעיף 5 לתצהיר המפקח). המפקח מצהיר כי בחודש מאי 2007 הוא ערך דו"ח עבירה, אך הדו"ח לא הוצג לפניי. מעבר לכך - לא הוצג לפני כל טעם מדוע נדרשו חודשיים ימים על מנת להכין את דו"ח העבירה.
אך גם אם יטען כי בשים לב לעבודה השוטפת הנדרשת ממפקחי עיריית חיפה המדובר בפרק זמן סביר (ולעניין זה ראה גם להלן) - הרי שלא הוכח מתי דו"ח העבירה עבר, אם בכלל, לבחינת התובע העירוני לשם הכנת כתב אישום. הנתבעת אמנם טוענת לכך (ראה: תצהיר המפקח מטעם העירייה - סעיף 7), אך לא הוצגה לפני כל ראיה לתימוכין בעובדה זו ובכלל זה, כאמור, לא הוגש תצהיר מטעם התובע העירוני.
7.2 כך גם הטענה כי הדו"ח הוחזר למפקח לשם השלמת החקירה ואיסוף ראיות נוספות (ראה: תצהיר המפקח מטעם העירייה - סעיף 7), לא נתמכה בכל ראייה והמפקח אף אינו טורח לציין את מועד משלוח הדו"ח ומועד חזרתו אליו (ויוער: לשיטת התובעים הדו"ח הוגש לתובע העירוני בחודש נובמבר 2008 - ראה: מכתב התובע מס' 3 למר חובב ארצי - צורף כחלק מנספח ד' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).

כך גם המפקח אינו טורח לפרט את טיב פעולות החקירה שנדרש לבצע. כל שנטען על ידי המפקח הינו כי נדרש לפנייה לרשם העמותות ואיסוף ראיות נוספות אשר מהותן, כמו גם הצורך לפנייה נוספת לרשם העמותות, נותרו עלומים ואף לא הוכח שבסופו של יום פעולות אלה בוצעו בפועל בטרם הגשת כתב האישום.

הנתבעת בחרה, מטעמיה היא, שלא להציג את דרישות התובע העירוני להשלמת החקירה, פעולות החקירה שבוצעו כנטען על ידי המפקח, מהותן ומועדן כמו גם מכלול המסמכים בתיק.
ניתן היה בנקל להמציא את הדו"חות ואת מלוא ההתכתבות ולמצער, תצהיר של התובע העירוני, באופן שנוכל גם לאמוד נכוחה את היקף השלמות החקירה שנדרשו, אופיין, פרק הזמן שנדרש לשם ביצוען וסבירותו בנסיבות וכשל זה יפעל לחובת הנתבעת.

לעניין זה יש לזכור כי בכל הקשור לאיסוף ראיות נוספות - עסקינן בטענה לשימוש חורג כאשר על פי הודעת הרב רוזנברג לעירייה (וזאת מעבר לשפע עדויות התובעים) - הנכס משמש כבית כנסת החל מיום 1/11/05. מכאן, מכלול הפרטים הצריכים לעניין הוראות התוכנית החלה וההיתר לעומת השימוש בפועל כבר נמצאו לפני המפקח עוד בטרם ביקורו הראשון ביום 13/3/07.

כך גם בכל הקשור לפרטי העמותה - מלוא הפרטים כבר היו בידי המחלקה לחיובים של עיריית חיפה לכל היאוחר ביום 30/3/06, כאמור במכתבה הנושא תאריך זה (ראה: נספח ו(2) לתצהיר הרב רוזנברג) : "...ממצאי בדיקת הנכס שבנדון ע"י מודד מטעמנו ומסמכים שהועברו למשרדנו עולה כי הנכס משמש לבית כנסת"; ולא נהיר מדוע נדרש המפקח להמתין עד ליום 2/10/08 לקבלת פרטים אלה ממחלקת הארנונה של עיריית חיפה. תדפיס מחלקת הארנונה של עיריית חיפה המציין את פרטי הרב רוזנברג ובעלת הזכויות בנכס, לרבות מספרי תעודות זהות, הועבר למפקח - על גבי התדפיס נרשם בכתב יד "לידי אורן" - ביום 2/10/08 (ראה: נספח ה' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
7.3 אך גם אם נאמר שנדרשו השלמות חקירות מקיפות ביותר בתיק זה - לא הוצג כל טעם, קל וחומר טעם ראוי, מדוע נדרשו למעלה מ-17 חודשים, על מנת לבצע ביקור נוסף בנכס (הביקור הנוסף התקיים ביום 21/8/08).
ויודגש - טענת הנתבעת כי הפעילות בנכס מתבצעת בערבים ובסופי שבוע בלבד נסתרה מניה וביה בראיות שלפני ואף אם נאמר כי כך הוא הדבר (ולא היא) - אין בידי לקבל כי נדרשו 17 חודשים על מנת שיתאפשר עריכת ביקור נוסף על ידי פקח העירייה בנכס הנמצא בתחום העירייה.
דו"ח ביקור זה (מיום 21/8/08) אף הוא לא הוצג לפניי. מטעם זה גם לא ניתן לבחון את מטרת הביקור הנוסף, את תוצאותיו ובכלל זה האם הצליח המפקח לאסוף את מלוא הראיות שכנטען נדרש להמציאן לתובע העירוני ו/או האם נתגלו לו עובדות חדשות במהלך הביקור הנוסף.
7.4 יתירה מכך. גם בשלב זה לא נעשה דבר.
המפקח אף לא טוען שדו"ח הביקור מיום 21/8/08 הועבר לתובע העירוני (ראה: סעיף 8 לתצהיר המפקח).
הפעם הבאה בה נעשית פעולה בתיק היא בחלוף לא פחות מ-10 חודשים נוספים (ביום 14/6/09) לאחר התערבותה של המחלקה הארצית לפיקוח על הבנייה וכפועל יוצא הוראתו של היועץ המשפטי לעירייה במכתבו מיום 7/6/09.

ודוק: אין בתצהיר המפקח כל טענה כי הביקור הנוסף (שלישי במספר) נדרש לשם השלמת חקירה. מכאן, כל מטרתו של ביקור זה היתה לוודא כי הממצאים בשטח במועד זה (14/6/09) תואמים את ממצאי המפקח בעת ביקוריו הקודמים בנכס, שנה ושנתיים קודם לכך.

8. פרקי זמן אלה אינם סבירים בכל קנה מידה. בוודאי כאשר המדובר בכתב אישום פשוט בגין שימוש שלא על פי היתר, כאשר המשתמשים בנכס מודים בכך, והשכנים יותר ממעוניינים להעמיד את עצמם ואת התיעוד, הרב יש לאמר, שביצעו (לרבות תמונות) לרשות התביעה. לעניין זה די אם נעיין במכתב הנתבע מס' 3 למנהלת המחלקה לפיקוח על הבנייה עוד מיום 23/11/07 ולמכתבי התובעים או מי מהם לתובע העירוני מיום 16/6/09 ומיום 17/6/09.
8.1 שומה על רשות ציבורית לפעול ב"מהירות הראויה". בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק שב ועמד על כך אך לאחרונה ב-בג"ץ 8730/03, שירותי בריאות כללית נ' שר האוצר (2012) [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.]:
" ...מבין כללי הפרוצדורה החלים על רשות מנהלית בבואה ליישם את סמכותה, כלל מרכזי הוא הכלל המחייב את הרשות לפעול ב"מהירות ראויה". כלל זה, אשר זכה לעיגון בחקיקה ראשית (ראו סעיף 11 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981) מטיל על הרשות חובה כפולה. ראשית, על הרשות להתחיל בהפעלת שיקול הדעת בעת בו צורך זה מתעורר ועליה ליצור במהירות הראויה את המנגנונים הנחוצים לצורך הפעלת שיקול הדעת. שנית, על הרשות לפעול ביעילות כדי לגבש החלטות ולאחר מכן ליישמן. ברי, כי שוני רב קיים בין סמכויות שונות המסורות לרשות המנהלית, ובשל כך, שונה אף פרק הזמן להפעלת שיקול הדעת אשר ימצא כ"ראוי". כך, החלטות דחופות, או החלטות הדורשות נתונים מועטים, בעלות השלכות קצרות טווח, שאינן דורשות היערכות מוקדמת ואינן בעלות השפעות רוחב, ראוי שיתקבלו במהירות יחסית. מנגד, שקילת החלטות כבדות משקל, הדורשות בקיאות ומיומנות, ואשר עתידות להשפיע באופן נרחב ולטווח הארוך, אפשר שתארך זמן רב יותר. נקודת האיזון, אשר צריכה להיקבע בכל מקרה לגופו ועל פי נסיבותיו, ראוי שתמצא במקום בו הנזק שעלול להיגרם מדחיית ההחלטה עולה על הנזק שעלול להיגרם מקבלתה, אף בטרם הושלמה".

(וראה גם: האסמכתאות הנזכרות שם לרבות דעת המיעוט בבג"ץ 1999/07, ח"כ גלאון נ' וועדת הבדיקה הממשלתית לבדיקת אירועי המערכה בלבנון 2006 (2007); בג"צ 192/64, ארגז נ' הועדה המחוזית לבניה ולתכנון עיר ירושלים, פ"ד יט(1) 95).
במקרה דא עסקינן בהחלטה מהקבוצה הראשונה, קרי: החלטה הדורשת נתונים מועטים, שאינה דורשת היערכות מוקדמת ועוסקת במקרה ספציפי ועל כן ראוי היה שתתקבל במהירות.
8.2 לעניין יישום חובה זו במשפט הפרטי ראה ב-ע"א 3139/05, כלפון נוה ארזים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (2008):
"... בהקשר זה, מושג הזמן ושאלת סבירותו יופיעו בשני מצבים:
(1) כאשר החלטה או פעולה של הרשות מושהות על-ידיה מטעמים של שיקולי מדיניות או של סדרי העדיפויות שלה בעת הפעלתן של סמכויות ביצוע.
(2) כאשר החלטה או פעולה של הרשות מתעכבות ומשתהות או מתמשכות זמן רב מדי בעקבות מעשה או מחדל רשלניים של הרשות.
... מיתחם הסבירות הנזיקי רחב יותר במצב הדברים הראשון, מאחר שהוא עוסק באיזון בין שיקולים ואינטרסים המתחרים ביניהם, ולכן ההתרשלות קשה יותר להוכחה במצבים אלה. מנגד, במצב הדברים השני, נבדק המקרה על-פי כללי הרשלנות הרגילים"..." [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

ודוק: הנתבעת אף אינה טוענת כי עסקינן במצב הראשון, קרי: כי מטעמים של שיקולי מדיניות לא הופעלו סמכויותיה (ואדרש לכך גם להלן). וראה גם דברי כבוד הש. א. לוי ב-ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל (2007):
"... מהו סטנדרט ההתנהגות הראוי לרשות מנהלית, הצופה כי נזק עלול להיגרם? מה תחשב, לענין דיני הנזיקין, התנהגות בלתי-סבירה מצדה? שאלות אלו מתחדדות נוכח מהותה הדואלית של הסוגיה, הכורכת בתוכה, לצד השאלה הנזיקית, גם היבטים מתחום המשפט המנהלי. שני תחומי משפט אלה - המנהלי והנזיקי - משיקים זה לזה. נקודת ההשקה אינה שואבת מן התפישה, כי יש להשוות את מעמדן של רשויות המדינה, בהפעילן את סמכויותיהן השלטונית, לזה של גופים פרטיים. יסודה ברעיון ולפיו לסמכות, המוענקת למדינה בהפעילה את כוחה השלטוני, נלווית אחריות לשימוש ראוי בכוח זה. הקשר בין השתיים - הסמכות והאחריות - הוא קשר בל-יינתק. התוצאה הנזיקית אינה בת חורגת לעקרון, המגביל את כוח המדינה לדל"ת אמותיה של ההסמכה שבדין. היא בשר מבשרו של עקרון זה, בבחינת רובד משלים לסעדיו של המשפט המנהלי. התייחס לכך הנשיא ברק:
"פעולה בלתי סבירה במישור המנהלי עשויה להוות פעולה רשלנית במשפט הפרטי. לעיתים אלה שני צדדיו של אותו מטבע... בגין הפרת הדין המנהלי יחולו התרופות המנהליות. בגין הפרת חובת הזהירות בנזיקין יחולו התרופות האזרחיות..." [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

(וראה גם: ע"א 653/97, חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עירית תל-אביב-יפו, פ"ד נג(5) 817; ע"א 9313/08, אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב - יפו (2011); עת"מ (חיפה) 3349/06, ארגון סוכנים ובעלי תחנות הדלק בישראל נ' מועצה מקומית ערבה (2007)).
8.3 מכאן, די בהתנהלות העירייה בעצלתיים במקרה דא - אף בלא שנדרש לטעמים העומדים בבסיס התנהלות זו כגון תמיכה בפעילות בית חב"ד בנכס - כדי לקבוע כי הרשות חדלה מלפעול במהירות הראויה וכפי שהיה מצופה ממנה בנסיבות כרשות ציבורית תוך שהיה עליה לצפות לנזק שיגרם לתובעים עקב כך.
8.4 לעניין זה יוער כי לא נעלם מעיני דבר קיומן של גישות השונות באשר ליחס שבין חוסר סבירות מנהלית לבין רשלנות אזרחית (ראה: ת.א. (חיפה) 195/01, גיל אימפורט בע"מ נ' מדינת ישראל-אגף המכס (2008); ערעור נדחה - ע"א 2648/09, י.גיל אימפורט בע"מ נ' מדינת ישראל אגף המכס והמע"מ (2011); ע"א 1617/04, כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ (2008); ע"א 862/80, עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757; י. גלעד "על 'הנחות עבודה', אינטואיציה שיפוטית ורציונאליות בקביעת גדרי האחריות ברשלנות", משפטים כו (התשנ"ו) 295; ת. גדרון "אחריות המדינה, גופים ציבוריים וממלאי תפקידים ציבוריים לנזק שנגרם ברשלנות – מדרון חלקלק ? "הפרקליט" נ"א (תשע"א) 443).
ברם, במקרה דא אין עסקינן בטעות בשיקול הדעת אלא בביצוע לקוי. בכגון דא מן הראוי ליתן משקל יתר לצורך בהמרצת הגוף הציבורי להפעיל באופן תקין את הסמכויות הרבות המוענקות לו על פני השיקולים הנוספים הנשקלים בכגון דא ובכלל זה הטלת עומס כבד מידי על הרשות והרתעת יתר.
8.5 יתירה מזאת. מהראיות שלפניי עולה כי כשהעירייה מעוניינת בכך, וכשניתנות הנחיות מתאימות, מצליחה העירייה, על כל מחלקותיה, לפעול בזריזות:
- ביום 9/5/09 מבוצעת פניה למר ארצי חובב - ראש המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה, משרד המשפטים בתלונה על התנהלות העירייה;
- ביום 7/6/09, ובעקבות פנייה זו, מורה היועץ המשפטי לעירייה לפעול ביעילות נגד העבירה.
- כבר ביום 14/6/09 עורך המפקח ביקור חוזר בנכס;
- וביום 23/6/09 נשלחים מכתבי ההתראה בטרם הגשת כתב אישום.
לא הוצג לפני כל טעם מדוע פעולות אלה לא ננקטו לכל היאוחר בחודש מרץ 2007, מועד בו מודה העירייה כי ידעה על הפעילות בנכס, אם לא שנה קודם לכן.
8.6 לא זו אף זו. אכן יש לראות במכתבו של היועץ המשפטי של העירייה מיום 7/6/09 משום הודאת בעל דין ביחס לשלושה: כי יש עבירה; כי יש מקום לטיפול דחוף בסילוק העבירה; וכי עד לאותו שלב לא פעלה העירייה "ביעילות ונחישות נגד העבירה במטרה לסלקה" כפי שמנחה כעת יועמ"ש העירייה. ובלשונו (ראה: נספח ד' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8): "בדיקתי העלתה כי אכן יש מקום לטיפול דחוף בעניין הנחיתי את התביעה העירונית לפעול ביעילות ובנחישות נגד העבירה במטרה לסלקה".
כאמור מכתב זה והנחייה זו מגיעים אך ורק לאחר התערבות ראש המחלקה לאכיפת דיני מקרקעין בפרקליטות המדינה - משרד המשפטים. לא הוצג לפני כל טעם מדוע לא ניתנה הנחייה זו עת נשלחו גם אליו מכתביהם הקודמים של התובעים או מי מהם (ראה למשל תפוצת המכתב במכתבים מתאריכים: 20/6/06, 29/11/06, 2/12/06 ו-30/6/07).

9. צא ולמד. העירייה כשלה מלהפעיל את הסמכויות הנתונות לה במהירות הראויה והתנהלות העירייה אינה עולה בקנה אחד עם ההתנהלות המצופה מרשות ציבורית סבירה המופקדת, בין היתר, על רווחת תושביה ומניעת מטרדים תוך שימוש בסמכויות הנתונות לה (והשווה: ת"צ (חיפה) 11781-05-09, להט נ' כרמל כימיקלים בע"מ (2010)).

יתירה מכך. במקרה זה הוכח כי אי הפעלת הכוחות היתה מתוך מטרה לסייע לנתבעים מס' 3 ו-5 באשר העירייה הכירה בפעילותם המבורכת. כאמור, העירייה לא הציגה ולו תצהיר אחד הסותר טענות אלה וויתרה על חקירות המצהירים. עובדה התומכת, כשלעצמה, בטענת התובעים והנתבעים מס' 3-5.

לעניין זה יש לזכור כי כגודל הסמכות כך כובד האחריות, כאמור ב-ע"א 2906/01, עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (2006) (אשר צוטט על ידי ב"כ הנתבעת):
"... קשת רחבה זו של סמכויות שהוקנתה לרשות הניקוז על פי החוק נותנת בידה כלים לביצוע תפקידיה והיא מיועדת לאפשר לה למלאם באופן ראוי ויעיל. באופן עקרוני נראה לי כי מן הראוי שיתקיים יחס ישיר בין רוחב הסמכויות הניתנות לרשות על פי דין לצורך ביצוע תפקידה ובין רמת ההתנהגות הנדרשת ממנה כרשות סבירה בהקשר זה. ובמלים אחרות, ככל שהסמכויות הנתונות לרשות לצורך ביצוע תפקידה רחבות יותר וככל שהכלים שמעמיד הדין לרשותה רבים יותר, כך גבוה יותר סטנדרט ההתנהגות הנדרש ממנה על מנת שתיחשב כמי שפעלה כרשות סבירה...
...
הסמכות הסטטוטורית ועל אחת כמה וכמה החובה הסטטוטורית, מהוות, כאמור, אינדיקציה משמעותית לעניין סטנדרט ההתנהלות של רשות סבירה וממילא יש בהן כדי להקרין על גיבוש חובת הזהירות מתוך הנחת מוצא כי בעל הסמכות יכול וצריך לצפות כי התרשלות מצדו בקיום חובותיו הסטטוטוריות תגרום נזק ...
חובה סטטוטורית זו יש בה כדי לשמש בסיס לחובת הזהירות הקמה ביחסים שבין הציבור ובין הרשות המקומית, כמי שהופקדה על פי דין לדאוג לרווחתו ולבטיחותו בתחום השיפוט שנמסר לאחריותה. על הקשר שבין חובות וכוחות סטטוטוריים ובין חובת הזהירות ברשלנות עמד השופט א' ברק (כתוארו אז) בעניין עיריית חדרה, באומרו:
הסמכויות הסטטוטוריות יוצרות תפקיד ציבורי ומעניקות מעמד של שליטה ופיקוח. כל אלה יוצרים תשתית עובדתית, אשר ממנה ניתן להסיק, כי הגוף השלטוני צריך לצפות, ששימוש או אי-שימוש רשלני בכוחותיו עשויים לגרום נזק מהמבנים המסוכנים לאנשים המצויים בקרבתם (שם, 766)..." [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

(וראה גם: ע"א 7368/06, דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, מר צבי גוב-ארי (2011); והשווה: ת.א. (חיפה) 653/02, ח. יעקובי בניה והשקעות נ' עיריית חדרה (2005); עת"מ (חיפה) 3349/06, ארגון סוכנים ובעלי תחנות הדלק בישראל נ' מועצה מקומית ערבה (2007); ת"א (ירושלים) 1068/96 זקן נ' רג'ואן, (2001)).

יפה לענייננו, בשינויים המחויבים, האמור ב-עת"מ (ת"א) 1870/07, קליין נ' יששכר פרנקנטהל, ראש עיריית בני ברק (2008) (הדן בהקמתו של מתקן לייצור, הולכה והספקת חשמל בשטח ציבורי פתוח):
"... ציפייתו הטבעית והסבירה של אזרח הינה כי הרשות המקומית - הועדה המקומית ועיריית בני ברק שהמקרקעין עליהם הולך ומוקם לנגד עיניה מתקן החשמל נמצאים בבעלותה - תיזעקנה ותעשנה מעשה. והן אכן עושות; נשלח מפקח בניה לשטח המוציא התראה, ומיד לאחר מכן, משלא מתייצב איש לשימוע - מוציאה הועדה המקומית צו מינהלי להפסקת עבודות לפי סעיף 224 לחוק התו"ב. והכל, במהלך חודש יולי 2007, ממש בסמוך לפניית העותרים אליהם.

26. אלא, שמכאן ואילך - כלום. נעלמה היוזמה ו"נשכח העניין". במשך ארבעה חודשים ... ישבו הן בחיבוק ידיים ולא מיצו הסמכויות הנתונות להן לעצור ביצוע עבודות הבניה, להרוס הקיים ולפעול על פי הדין והסמכות הנתונה להן...
...אכן, הסמכות המנהלית הטיפוסית הינה סמכות של רשות. מורכבות תפקידי המינהל מחייבת הפעלה גמישה של שיקול דעת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. משמעות סמכות הרשות היא כי אין הרשות מחויבת להפעיל את סמכותה, אך חובה עליה להפעיל שיקול דעת בשאלה האם נסיבות המקרה ראויות להפעלת סמכותה. מכאן, שגם בסמכות רשות יש יסוד של חובה (יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, 691 (כרך ב', התשנ"ו)).
במקרה דנן, השתלשלות העניינים מעידה על כך כי הרשות - הועדה המקומית והעומד בראשה - לא הפעילו שיקול דעתם כלל ועיקר, אלא הסתפקו, למראית עין, בהוצאת צו הפסקה מינהלי, שלא הוגש לאישור בבית המשפט ומשום כך עבר לו מן העולם. כן הוגש כתב אישום, אך הוצא היתר בניה עוד בטרם מועד ההקראה, כשמועד ההקראה נקבע למועד מאוחר ביותר. לא נמצא כל נימוק, לא כל שכן טעם ענייני, לאי הפעלתה של הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי, ובנסיבות החמורות המתוארות נדמה כי שיקולים שלא ממין העניין חילחלו להם להחלטתה של הרשות, שהתעלמה מפן זה של סמכותה..." [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

בענייננו, כאמור, אף לא הוצא צו מינהלי. מה עוד שגם כשהוצא צו הפסקת שימוש בנכס היה זה, לשיטת המפקח (ראה: סעיף 10 לתצהירו), רק בעקבות המלצת בית המשפט בדיון שהתקיים בתיק זה ביום 21/9/09 ואין חולק שהצו לא נאכף (ולעניין הצורך להילחם נגד עבירות על חוק התכנון והבניה ראה בהשוואה: רע"פ 4831/09, עבאדי נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה - חיפה (2009); ע"פ (חיפה) 2508/07, מ"י נ' קיבוץ יגור (2007); ע"פ 917/85, הועדה המקומית לתכנון ובניה נ' מוסא, פ"ד מא(4) 29; ת"א (ירושלים) 1068/96, זקן נ' רג'ואן (2001)).
אמנם אירועים אחרונים אלה כבר התרחשו מעבר לתקופה הרלבנטית לענייננו, בשים לב לגדר שנקבעה לעיל בסעיף 5 לפסק הדין – אך יש בהם משום חיזוק נוסף לטענת התובעים והנתבעים מס' 3 עד 5 באשר לתמיכת העירייה בהפעלת בית חב"ד בנכס.

10. נבקש להדגיש שניים –
10.1 אין מניעה שהעירייה תכיר בפעילות בית חב"ד כפעילות מבורכת ותבקש לסייע בידי העמותה.
ברם, שומה עליה להקפיד כי הפעילות תבוצע במבנים המיועדים לשימוש זה, בין על דרך הקצאת מקום חלופי לנתבעים מס' 3-5 (ראה למשל ב-עת"מ (חיפה) 10903-02-12, עמותת שחר במסילה נ' עיריית חיפה (2012) ובין על דרך מתן היתר לשימוש חורג ו/או שינוי התוכנית החלה במסגרת הליכי התכנון הקבועים בחוק התכנון והבניה, לרבות התנגדויות ופיצוי התושבים הנפגעים מהשינוי. זהו ההליך התקין והראוי (והשווה: עת"מ (ת"א) 1870/07, קליין נ' פרנקנטהל, ראש עיריית בני ברק (2008)).

מנגד, אין מקום שהעירייה תאפשר פעילות שאינה תואמת את התוכנית החלה ו/או את היתר הבנייה ולו על דרך עצימת עיניים.
בעשותה כן חותרת העירייה תחת עקרון שלטון החוק שהיא אמונה על שמירתו, מעבירה מסר לא ראוי לתושביה ופוגעת קשות באמון הציבור בה, כפי ששב ועמד על כן בית המשפט העליון אך לאחרונה (ראה ב-עע"מ 8539/11, מלכה אנגלסמן ושות' - משרד עורכי דין נ' משרד האוצר - אגף החשב הכללי (2012) (שעניינו תנאי מכרז):
"... כל רשויות השלטון מחויבות להגן על שלטון החוק, לבצר את מעמדו ולפעול לאכיפת החוק ... הפרת החוק אסורה היא על כל אדם. קל וחומר שהיא אסורה על רשויות השלטון, אשר כוחן וסמכויותיהן לפעול מקורן בחוק. הפרת החוק בידי רשויות השלטון פוגעת באמון הציבור ברשויות אלו ...".

וכאמור ב-עת"מ (חיפה) 3349/06, ארגון סוכנים ובעלי תחנות הדלק בישראל נ' מועצה מקומית ערבה (2007):
"... במיוחד קיימת חשיבות להפעלת הסמכות כאשר לרשות ניתנה סמכות לאכיפת החוק... אומר בית המשפט: אכן, אכיפת החוק, כל חוק, היא יסוד מוסד של שלטון החוק. כדברי השופט חשין:
"חוק שהרשויות אינן עושות לאכיפתו כהילכתו, יפה היה לו שלא נחקק משנחקק": ...
אכיפת החוק היא אחד התפקידים העיקריים של כל שלטון. הרשויות המוסמכות אינן רשאיות להתנער מתפקיד זה...".

(וראה גם: י. זמיר, "הסמכות המינהלית", מהדורה שנייה, כרך ב', עמוד 997 ואילך).

זאת ועוד. בעשותה כן מפרה הנתבעת גם את חובתה להפעיל את סמכויותיה בתום לב ובאורח שוויוני כמחויב ממעמדה כנאמן הציבור, כאמור ב-בג"צ 6163/92, אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229:
"... "איש הציבור הוא נאמן הציבור. לא לעצמו הוא פועל, אלא למען האינטרס של הציבור הוא פועל" ...מעמד זה של נאמנות מטיל על הרשות השלטונית חובות מיוחדות. אין היא חופשית בגדר שיקוליה. מחובת הנאמנות נגזרת החובה להפעיל את שיקול הדעת השלטונית בהגינות, ביושר, בסבירות וללא הפליה. עמדתי על כך בפרשה אחת, בצייני: "המדינה באמצעות הפועלים בשמה היא נאמן של הציבור, ובידיה הופקד האינטרס הציבורי והנכסים הציבוריים לשם שימוש בהם לטובת הכלל... מעמד מיוחד זה הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב. אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להימצא במצב של ניגוד עניינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי. קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות"...".

וכן ראה ב-רע"א 470/08, כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר (2010):
"... חובת המדינה להגינות יתרה בהתנהגותה בכל דרכיה ברורה לדידי כשמש בצהרי היום, עד כי אינה טעונה אסמכתאות; ... זהו מותר המדינה, במיוחד, והשירות הציבורי בכללו, באופן חד ומובהק... בעניין קונטרם ציין השופט זמיר, כי: "חובת ההגינות החלה על הרשות כלפי האזרח היא המקור הרעיוני של כללים שונים המסבירים את היחסים שבין הרשות לבין האזרח..."
... אבקש להטעים במיוחד את דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין קוגן, כי: "חובת הרשות לקיים את התחייבויותיה והבטחותיה יונקת איפוא מתקנת הציבור... היא מתבקשת גם מן החובה הכללית שלה כפוף השלטון, לנהוג בהגינות ובסבירות" ... ובמקום אחר כתב [כב' הש. השופט טירקל בבג"צ 445/02 - ב.ש.]: "רשות מינהלית... היא נאמן הציבור ועליה לפעול בהגינות וביעילות. ככזאת... חייבת היא לנהוג כלפי הציבור ביושר, בהגינות ובתום לב" ... לטעמי מובנה בכל אלה היבט ערכי-מוסרי...".

(וראה גם: בג"צ 4422/92, עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853; בג"צ 389/80, דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) 421; בג"ץ 909/08, a.i.m.d ltd נ' מר דני - המפקח על היהלומים (2009); ע"א 6518/98, הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28, על האסמכתאות הנזכרות דשם; בג"צ 246/71, מגרש מסודר בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד כו(1) 449; רע"א 8733/96, לנגברט נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 168; ע"א 8729/07, אירונמטל בע"מ נ' קרן קיימת לישראל (2009), על האסמכתאות המצוינות בו; ע"א 9551/04, אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (2009); ע"א 3979/01, בניני ישקו ומקרקעין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, נז(5) 423; ת.א. (חיפה) 622/99, באומרט נ' מדינת ישראל (2008); ת.א. (חיפה) 19108/02, אהרונסון נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון (2009) - על האסמכתאות הנזכרות בו).
10.2 מעבר לעובדה שלעיתים גם סמכות רשות הופכת לסמכות שחובה להפעילה - במקרה דא אין המדובר במצב בו העירייה החליטה, לאחר הפעלת שיקול דעת, שלא לנקוט בהליכים כנגד הנתבעים מס' 3-5, שאז היה עלינו לדון האם המדובר בהפעלה שגויה של שיקול הדעת ובכגון דא דרך כלל בתי המשפט נרתעים מלהתערב (ובאשר למבחנים הכללים בבחינת הפעלת שקול הדעת ראה למשל: עת"מ (חיפה) 1006/03, קמינצקי נ' עיריית חיפה (2005)); או אף במקרה בו העירייה החליטה לא להחליט ((וראה גם: י. זמיר, "הסמכות המינהלית", מהדורה שנייה, כרך ב', עמוד 1090 ואילך). במקרה דא, עסקינן במצב בו העירייה לא פעלה כלל ואף לא הפעילה שיקול דעת האם בנסיבות מקרה דא ראוי להפעיל את סמכויותיה; ולמצער, העירייה התעכבה והשתהתה זמן רב מידי בטיפול בעניין, בין במטרה לסייע לנתבעים מס' 3-5 ובין מחמת מחדל רשלני גרידא (ולעניין שיהוי מינהלי ראה גם: י. זמיר, "הסמכות המינהלית", מהדורה שנייה, כרך ב', עמוד 1092 ואילך).

כאמור ב-עת"מ (חיפה) 3349/06, ארגון סוכנים ובעלי תחנות הדלק בישראל נ' מועצה מקומית ערבה (2007)):
"... אי-הפעלת הסמכות המוענקת לרשות המינהלית עשויה להיחשב לעתים כהפרת החובה המוטלת עליה... הקניית סמכות במקרה דנן מתלווה בחובה לשקול את הצורך בהפעלתה, אם כי אינה עולה ממנה בהכרח גם החובה להיענות לבקשה פלונית ולהפעיל את הסמכות בדרך העולה מן הבקשה. במלים אחרות, גם מקום בו אין ה-"רשאי" בגדר "חייב" ... היינו, גם כאשר המחוקק לא קבע חובה להפעיל סמכות בדרך מוגדרת, נולדת וקמה יחד עם הקניית הסמכות גם החובה לשקול את עצם הצורך וההצדקה להפעלתה של הסמכות..." [ההדגשה אינה במקור – ב.ש.].

יפה, אם כן, לענייננו האמור גם ב-עת"מ (חיפה) 19947-07-10, הלקין נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה-השומרון (2010) (הדן בסעיף 20 לחוק רישוי עסקים):
"...הנימוק הראשון במעלה, שמכוחו יש לתת לעותרים את הסעד המבוקש, נעוץ בצורך לשמור על שלטון החוק, ואין להעלות על הדעת שראש המועצה, שהוא הרשות המוסמכת לפי החוק, יאפשר ניהול עסק בתחומי הרשות ללא כל רישיון כנדרש בחוק. הסמכות הנתונה לראש המועצה מנוסחת אמנם בלשון "רשאי", אלא שכבר נאמר שלעתים - ובעיקר כך במשפט המנהלי - משמעות תיבה זו הינה "חייב" ... אכן, וגם זהו כלל במשפט המנהלי, אם היה ראש המועצה מחליט שלא להפעיל את סמכותו, כי אז אפשר שלא היה מקום להתערב בשיקול דעתו מחמת הכלל, שהוא מיסודותיו של המשפט המנהלי, המגביל את התערבותו של בית המשפט בפעולות הרשות המנהלית. אלא שכאמור, ראש המועצה לא קיבל כל החלטה, כזו או אחרת, ולא הובא מפיו ולו נימוק אחד להימנעותו מהפעלת סמכותו..." [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

(והשווה: ת.א. (ירושלים) 1068/96, זקן נ' רג'ואן (2001); בג"צ 3094/93, התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' מ"י, פ"ד מז(5) 404; ע"פ 586/94, מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112; בג"ץ 235/76, בניני קדמת לוד (1973) בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בלוד, פ"ד לא(1) 579).

ודוק: אין עסקינן בבחינת שיקול הדעת של התובע העירוני האם להגיש כתב אישום אם לאו – אלא בשיהוי של העיריה, על עובדיה וראשי גורמי החקירה שלה, להעביר את העניין לטיפולו של התובע העירוני (וראה לעניין זה האמור לעיל).

11. שני טעמים מציגה עיריית חיפה לאי פעילותה.
האחד, כי הפניות טופלו באופן סביר. דין טענה זו להידחות. מצינו לעיל כי פרקי הזמן שנדרשו לעירייה והפרוסים על פני למעלה משלוש שנים אינם בגדר זמן סביר, אף לא לשיטת היועמ"ש לעיריית חיפה (ראה: מכתבו מיום 7/6/09).

והשני, המשאבים המוגבלים העומדים לרשות המחלקה לפיקוח על הבנייה המטפלת ברבבות רבות של תלונות ועבירות בנייה מידי חודש. אילוצי תקציב אכן עשויים להוות הגנה, אלא שעל העירייה להוכיחם. לעניין זה ראה האמור ב-ע"א 1761/02, רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ (2006) (לעניין השבה אך האמור יפה גם לענייננו):
"... טענה סתמית של "פגיעה קשה בתקציב הרשות" - באשר היא - לא תוכר כעילת הגנה לגיטימית. מושג "טובת הציבור" על דרך הסתם לא נכיר בו כעילת הגנה ראויה במשפט אזרחי. שומה עליה על הרשות לטרוח ולשכנע את בית-המשפט בעובדות ובמיספרים, כי היענות לתביעת ההשבה - תביעה שאם יכיר בה בית-המשפט קרוב להניח כי תהיה חלוץ ההולך לפני מחנה תביעות רבות וקשות - עלולה לפגוע ברשות כדי כך שיִקשה עליה באורח מהותי לבצע כהלכה אותם משימות ותפקידים שלמענם כוננה מעיקרה. ואמנם, לא נוכל להתעלם מן התוצאות הקשות העלולות ליפול על הרשות אם תישלל הגנת התקציב מכל-וכל. חייבים אנו להודות כי תיתכנה נסיבות שבהן ייפגע האינטרס הציבורי קשות אם נורה על השבה, ונסכים כי יהיו מקרים שנכיר בהם בהגנה של פגיעה בתקציב הרשות. אלא שהשימוש בהגנה זו ראוי לו כי ייעשה בזהירות מירבית. לא נקבל טענה סתמית של פגיעה בתקציב, ועל הרשות ירבץ הנטל להוכיח כי ייפגע התקציב; כי הפגיעה פגיעה משמעותית היא; וכי אין בידיה אמצעים חלופיים מעשיים לצימצום הפגיעה בתקציב.
עוד נוסיף, כי גורם זה של פגיעה משמעותית בתקציב הרשות לא לבדד ישכון, ולעולם יישקל אותו גורם אל-מול יתר נסיבות העניין: עוצמת הפגיעה בשילטון החוק, התנהגות הצדדים ובמיוחד התנהגות הרשות. ככל שעוצמת הפגיעה בשילטון החוק רבה ועמוקה יותר; ככל שהתנהגות הרשות מקוממת יותר; כן ניטה שלא להכיר בהגנה של פגיעה חמורה בתקציב הרשות.
61. מסקנתנו הסופית היא אפוא זו, שנכיר, אמנם, בהגנה של פגיעה חמורה בתקציב הרשות וביכולתה להמשיך ולתפקד כהלכה, ואולם כך נעשה במקרים מוכחים ומבוררים ורק לאחר שהרשות תוכיח את עוצמת הפגיעה ואת היעדרן של חלופות ראויות ומעשיות לתיקונה. מסקנה זו נדרשת כמו-מאליה מעקרונות היסוד של השיטה; מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; מעקרון שילטון החוק; ומנימוקים של צדק - הן צדק חלוקתי הן צדק מתקן" [ ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

(וראה גם: ע"א 546/04, עיריית ירושלים נ' שרותי בריאות כללית (2009); והשווה: בג"צ 2605/05, המרכז האקדמי למשפט ולעסקים חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (2009)).

וייאמר מיד - העירייה כשלה בכך.

11.1 העירייה לא הציגה נתונים באשר למספר התלונות המטופלות על ידי המחלקה מידי חודש או מידי שנה, במועדים הרלבנטיים לתביעה או בכלל כמו גם באשר לכוח האדם במחלקה והיחס שבין כמות התלונות והמשימות לבין כוח האדם במחלקה.
בתצהירו, הסתפק המפקח בחזרה על הנטען באורח כללי בכתב ההגנה, ללא כל פרוט וכאמור לא צורף לתצהירו כל מסמך, למעט כתב האישום.
11.2 לא הוכח תקציב המחלקה - המפקח בתצהירו אינו מפרט גם מה הם המשאבים העומדים לרשות העירייה וחלוקתם בין המחלקות השונות יחסית למשימות העומדות לפתחן. כפועל יוצא גם לא הוכח היחס בין המשאבים לבין המשימות וחלוקתם באופן שניתן לומר כי המדובר במשאבים מוגבלים.
11.3 כך גם לא הוכח לפניי כי הנתבעת קבעה לעצמה סדרי עדיפויות וקדימויות וכללים וקריטריונים מנחים ליישומם תוך התחשבות במגבלות התקציב או בכלל. אין בתצהירים מטעם הנתבעת כל התייחסות לכך וכפועל יוצא נמנעה גם בחינתם (והשווה: בג"צ 3472/92, ברנד נ' שר התקשורת, פ"ד מז(3) 143; ת.א. (חיפה) 653/02, ח. יעקובי בניה והשקעות נ' עיריית חדרה (2005)).
11.4 זאת ועוד. כאמור ב-עת"מ (חיפה) 3349/06, ארגון סוכנים ובעלי תחנות הדלק בישראל נ' מועצה מקומית ערבה (2007) (הדן אמנם בסמכות מכוח רישוי עסקים אך האמור יפה גם לענייננו):
"... גם הנימוק הכלכלי אינו יכול להצדיק הימנעות מביצוע החובות המוטלות על הרשות במשך שנים כה רבות. רשות שאינה יכולה לקיים את חובותיה, לאכוף את הדין ולשמור על תושביה, צריכה לעשות ככל יכולתה לגייס את המשאבים הנדרשים. לכל הפחות צפוי כי הרשות תתריע, בקול ברור ורם, בפני
הגורמים השונים על הקושי בהפעלת הסמכויות ותקרא לרשויות האחרות היכולות לעשות כן למלא את החסר. כך, למשל, בהעדר משאבים לפיקוח על-ידי הרשות המקומית עצמה, צפוי שתפנה למשרד הפנים כדי שזה יפעיל את סמכויותיו; הרשות יכולה גם לפנות למשטרת ישראל על מנת שתחקור את החשדות לביצוע עבירות על החוק. להגשת תלונות אין צורך במשאבים גדולים..." [ההדגשות אינן במקור – ב.ש.].

11.5 יתירה מכך. במקרה דא הוכח כי לא משאבים מוגבלים או חוסר יכולת או סדרי עדיפויות ונהלים ברורים עמדו בבסיס התנהלות העירייה, אלא רצון לסייע לנתבעים מס' 3 ו-5 להמשיך ולפעול בנכס. בהתאמה כאמור, גם בחודש יוני 2009 לא הוצא צו הפסקת שימוש מינהלי ואף לא הוגשה בקשה לצו שיפוטי אלא רק כעבור חודשים ובעקבות ההליך שלפני, וגם אז, כאמור, הצו לא נאכף. עובדות המחזקות את טענת התובעים והנתבעים מס' 3-5 שעיריית חיפה תמכה בפעילות בנכס ונמנעה במודע מהפסקת הפעלת הנכס כבית חב"ד.
11.6 לא זו אף זו - התנהלות העירייה מעת הפנייה למחלקה הארצית מדגימה כי ביכולת העירייה לפעול בפרקי זמן קצרים ולהגיש כתב אישום תוך 3 עד 4 חודשים.

ודוק: אין טענה כי היה על פקחי העירייה לגלות בעצמם את העבירה אלא הטענה מתמצית בחוסר הטיפול בעבירה לאחר שדבר קיומה נודע לגורמים המוסמכים לכך באמצעות תלונות התובעים או מי מהם (וראה גם: עמוד 27 לפרוטוקול שורות 1-3). מטעם זה פסק הדין בו אוחזת ב"כ הנתבעת אינו רלבנטי לענייננו.
11.7 בנסיבות דא, יפה לענייננו, בשינויים המחויבים, האמור ב-ע"א 700/89, חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667:
"... באי כוחה המלומדים של חברת החשמל חרשו את השדה לאורכה, לרוחבה ולעומקה, בבקשם למצוא טעמים ובני-טעמים להצדקת החלטתה של מרשתם שלא לזכות את דרוקר במיכרז. ואולם ראה זה פלא, טעמים אלה כולם עלו בהליכים בבית המשפט בדיקדוקי-דיקדוקים, ואילו בהליכי המיכרז עצמם לא מצאנו טעם מפורש ומפורט לנימוקי ההחלטה לזכות את בן-יקר במיכרז ושלא לזכות את דרוקר. למותר לומר שלא מצאנו פרוטוקול ובו נימוקי ההחלטה, כנדרש על-פי הוראות הנוהל של חברת החשמל היא-עצמה. בהליכי המינהל הציבורי נתקלים אנו, לעיתים, בתופעה שאינה-משובבת-נפש זו, שבמגעיה עם האזרח אין הרשות מנמקת כיאות החלטת סירוב שהיא עושה, ואילו בבית משפט נמצאים לה לפתע ק"ן טעמים להסבר, לפירוש ולביאור; או שבסרבה לאזרח את מבוקשו מעלה הרשות טעם פלוני להחלטתה (והוא טעם-סר-טעם) ואילו בבית המשפט נמצא לה במפתיע טעם אחר להחלטה, זו הפעם טעם יפה וראוי. וכבר נפסק, ולא אחת, כי בית המשפט יבחן בחשדנות יתירה טעם שנולד לראשונה בהליכים לפניו, ואין זה אלא לשון המעטה וכל מתחיל יבין ...".
12. משכך, אני קובעת כי עיריית חיפה התרשלה בכל הקשור להפסקת הפעילות והשימוש הלא חוקי בנכס תוך התעלמות מפניות התובעים; ולמצער, הנתבעת חדלה מלקיים את תפקידיה וחובותיה על פי דין במהירות ראויה.

דין יתר העילות המפורטות בסעיף 21 לכתב התביעה להידחות בין מחמת העדר רלבנטיות כלפי הנתבעת ובין מחמת אי הוכחת נזק ממון.

13. הנזק -
13.1 הנתבעת יכולה היתה לצפות כי מחדלה מלפעול עלול להסב נזק לתובעים והדברים אמורים במשנה תוקף מקום בו התובעים שבו והתלוננו על העבירה לפניה משך שנים (והשווה: ע"א 9313/08, אופנברג נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב - יפו (2011)).
13.2 התובעים תובעים פיצוי בסך של 20,000 ₪ לכל תובע. אמנם בסעיף 29 לכתב התביעה נזכר גם נזק ממון אך אין תמה שזה לא הוכח. משכך, עסקינן בנזק לא ממוני גרידא - עוגמת נפש שנגרמה לתובעים במשך למעלה משלוש שנים ואשר היתה נמנעת או מופחתת אם וככל שעיריית חיפה לא היתה מעכבת את העברת התלונות לטיפול התובע העירוני; ולמצער, אם העירייה היתה מפעילה מבעוד מועד את סמכויותיה.
13.3 גם אם ניקח את חודש מרץ 2007, מועד בו מודה העירייה כי ידעה על הפעילות הלא חוקית בנכס, הרי שפרק זמן סביר להשלמת הטיפול במקרה זה, כפי שעולה מטיפול העירייה לאחר התערבות המחלקה הארצית, הוא 3 עד 4 חודשים, בעוד העירייה עשתה כן אך בחודש יוני 2009, עת העבירה את החומר לטיפול התובע העירוני.
מכאן, עסקינן בתקופה של לפחות שנתיים ימים (או שלוש שנים, אם נמנה את התקופה ממועד התלונה הראשונה – חודש מאי 2006).
13.4 מחד גיסא - תיאורי התובעים באשר לסבל שנגרם להם כתוצאה מהפעילות בנכס הם מופרזים. לעניין זה גם לא נעלם מעיני כי התובעים מס' 3 ו-4 מתייחסים, במרבית מכתביהם, למוסדות דת נוספים בשכונת נווה שאנן וניכר כי אכן שיקולים נוספים, מעבר למטרד ואי חוקיות הפעילות בנכס, עומדים לנגד עיניהם. מכל מקום, יש בכך כדי להשליך על מידת הפגיעה בהם, שהרי לא יתכן שהפגיעה מפעילות קרובה ורחוקה תהא זהה.
הדברים אמורים במיוחד בשים לב לכך שגם היום הנכס אינו משמש למגורים אלא פועל בו גן ילדים.

זאת ועוד. אני מקבלת את עדות הרב רוזנברג באשר למהות הפעילות בנכס, מועדיה וכמות האירועים החד פעמיים שהתרחשו בחצר (למעט מדורת ל"ג בעומר) ורצונו הכן להגיע לפשרה בעוד התובעים סרבו לכך (וראה למשל: מכתבו של התובע מס' 3 מיום צורף כחלק מנספח ג' לתצהירי התובעים מס' 1, 3, 4 ו-8).
13.5 מאידך גיסא - נהיר כי הפעילות בנכס, בין אם השתתפו בה המוני חסידים ובין אם השתתף בה רק מספר מצומצם של אנשים, בליל שבת, בבוקר יום שבת, במועדי חג ובפרט האירועים הנוספים שהתקיימו בנכס ובחצרו (חתונות, בר מצוות, סעודות, מפגשי בר-בי-קיו, מפגשי נשים ועוד) - אינם תואמים את הפעילות המותרת במקום, קרי: מגורים. פעילות זו נוגדת את ציפייתם הסבירה של המתגוררים בסמיכות לנכס אשר רכשו את דירתם בידיעה כי המדובר באזור מגורים מובהק שאינו מיועד למבני ציבור (ולעניין זכאות הציבור להסתמך על התוכנית החלה ראה למשל: עע"מ 1446/06, הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מרכז נ' השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ (2010), על האסמכתאות הנזכרות דשם).
13.6 עוד נלקח בחשבון כי פתוחה היתה הדרך בפני
התובעים להגיש הליך זה שלפני ובקשה לצו מניעה (כפי שעשו בחודש ספטמבר 2009) או לנקוט בכל הליך אחר - חודשים קודם לכן ולו מכח חובת הקטנת הנזק הרובצת לפתחם (ולעניין זה ראה למשל מכתבו של התובע מס' 4 לראש העיר עוד מיום 5/8/08 המתריע על כך).
13.7 בקביעת גובה הפיצוי נלקחה בחשבון גם העובדה כי הנתבעת מס' 6 אינה המעוול הישיר, למרות שאין תמה שהיה ביכולתה למנוע, באמצעים פשוטים, את המשך הפעילות הבלתי חוקית בנכס וכפועל יוצא את המשך המטרד.

בהתאמה, נלקח בחשבון גובה הפיצוי בו חויבו הנתבעים האחרים. במסגרת פסק הדין חלקי, הניתן כמוסכם יחד עם

פסק דין
זה, חויבו הנתבעים מס' 1-5 במסגרת הכרעה על פי סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד-1984 לפצות את התובעים בסך כולל של 27,500 ₪, בחיובים נפרדים ועצמאיים ולאחר שנלקחה בחשבון אחריות הנתבעת מס' 6 והכל בהתאם להסכמות שקיבלו תוקף של החלטות ביום 11/10/11 וביום 23/2/12.
13.8 לפיכך, לאחר שבחנתי את מכלול הראיות שלפני ושקלתי את מכלול השיקולים הצריכים לכך, לרבות כמפורט לעיל (והשווה: ע"א 355/80, אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800; ע"א 153/04, רובינוביץ נ' רוזנבוים (2006); ת.א. (חיפה) 622/99, באומרט נ' מ"י (2008); ע"א 2797/06, קליל תעשיות בע"מ נ' מתד תעשיות בע"מ (2008); ע"א (חיפה) 155/08, עדירן נ' הואזה בע"מ (2009); ע"א 8588/06, דלג'ו נ' אכ"א לפיתוח בע"מ (2010); ע"א (מרכז) 9598-11-10, איזנברג מלך ובניו בע"מ נ' חכמון אהרון בע"מ (2011); דנ"א 4693/05, בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (2010); ע"א 10508/08, דור זהב חברה לקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה (2010), על האסמכתאות הנזכרות שם) - אני אומדת את חלקה של הנתבעת מס' 6 בפיצוי התובעים על דרך האומדנא בסך כולל של 17,500 ₪ אשר יחולק בין התובעים בחלקים שווים.

לעניין זה לא נעלם מעיני כי לפניי ארבעה תצהירים בלבד הנוקטים בלשון זהה (והשווה: ע"א (חיפה) 4771/07, שפיר נ' עיריית חיפה (2008)); כי ניכר שוני ברמת המעורבות של התובעים השונים, הן בדחיפות פניותיהן לעירייה ומועדן, אם בכלל והן בהליך זה. ברם, לא נהיר האם הטעם לכך נעוץ בעוצמת המטרד ממנו סבלו או מטעמים אחרים.

14. סוף דבר –
14.1 דין התביעה כנגד הנתבעת מס' 6 להתקבל.
14.2 אני מחייבת את הנתבעת מס' 6 לשלם לתובעים סך כולל של 17,500 ₪ אשר יחולק בין התובעים בחלקים שווים.
הנתבעת מס' 6 תשלם את הסכום הפסוק לתובעים תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
יובהר כי חיוב הנתבעת מס' 6 הינו חיוב נוסף, נפרד ועצמאי מחיובי הנתבעים מס' 1-5.
14.3 כמו כן אני מחייבת את הנתבעת מס' 6 לשלם לתובעים שכר טרחת עורך דין בסך כולל של 4,500 ₪ תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד למועד התשלום בפועל.
14.4 עוד אני מחייבת את הנתבעת מס' 6 להשיב לתובעים את האגרה ששולמה על ידם בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל ממועד התשלום ועד למועד השבתה בפועל.

לצדדים נתונה זכות ערעור.

המזכירות תמציא עותק לצדדים.

ניתן היום, כ' אב תשע"ב, 08 אוגוסט 2012, בהעדר הצדדים.

בית משפט השלום בחיפה
ת"א 18741-09-09 אורבך ואח'

נ' קולקובסקי ואח'
1 מתוך 34









א בית משפט שלום 18741-09/09 ישראל אורבך, חנה אורבך, עידן-יאיר אמריך ואח' נ' רווין (ראובן) קולקובסקי, ישראל (קריב) קולקובסקי, יוסף יצחק רוזנברג ואח' (פורסם ב-ֽ 08/08/2012)