פסקי דין על המערער: משה אהרון                                            נ  ג  ד                                                                                                      המשיבים: 1. שירותי בריאות כללית 2. ... | פסקי דין על המשיבים: 1. שירותי בריאות כללית 2. ד"ר ג'בארה עדנאן 3. ד"ר שגיא אפרים 4. ד"ר סרג'יו לוסטהאוז 5. ד"ר ענת אל עמי                                            ערעו...

9426/07 רעא     01/01/2001










פסק-דין בתיק ע"א 9426/07

law data
law data
1
0
2012-07-31t11:38:00z
2012-08-28t14:55:00z
2012-08-28t14:55:00z
2
3675
18380
supreme court of israel
153
44
22011
11.8122

6 נק'
6 נק'
0


false
false
false



















microsoftinternetexplorer4


st1\:*{behavior:url(#ieooui) }
/* style definitions */
table.msonormaltable
{mso-style-name:"טבלה רגילה";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
mso-style-noshow:yes;
mso-style-parent:"";
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
mso-pagination:widow-orphan;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman";
mso-ansi-language:#0400;
mso-fareast-language:#0400;
mso-bidi-language:#0400;}
table.msotablegrid
{mso-style-name:"טבלת רשת";
mso-tstyle-rowband-size:0;
mso-tstyle-colband-size:0;
border:solid windowtext 1.0pt;
mso-border-alt:solid windowtext .5pt;
mso-padding-alt:0cm 5.4pt 0cm 5.4pt;
mso-border-insideh:.5pt solid windowtext;
mso-border-insidev:.5pt solid windowtext;
mso-para-margin:0cm;
mso-para-margin-bottom:.0001pt;
text-align:right;
mso-pagination:widow-orphan;
mso-layout-grid-align:none;
punctuation-wrap:simple;
text-autospace:none;
font-size:10.0pt;
font-family:"times new roman";
mso-ansi-language:#0400;
mso-fareast-language:#0400;}




בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים
אזרחיים






ע"א 
9426/07




ע"א 

10548/07







לפני:  


כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין







כבוד השופט א' רובינשטיין







כבוד השופט ח' מלצר






המערער:


משה אהרון



                                          




נ
 

ג
 

ד



                                                                                               
    

המשיבים:




1. שירותי בריאות כללית









2. ד"ר ג'בארה עדנאן









3. ד"ר שגיא אפרים









4. ד"ר סרג'יו לוסטהאוז









5. ד"ר ענת אל עמי



                                          


ערעור על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי ירושלים מיום 30.10.2007 בתיק א'-6424/04 שניתן על ידי כב' השופט מ'
דרורי



                                          


בשם המערער:


עו"ד עמוס גבעון






בשם המשיבים:


עו"ד יעקב אבימור, עו"ד ענת בן שלמה-רחובי






פסק-דין




השופט ח' מלצר:

1.
לפנינו
שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט

מ' דרורי
),
בגדרו נקבע כי המשיבים ב-ע"א 9426/07 (להלן:
המשיבים
) התרשלו באי-גילוי
מוקדם של נגע סרטני בגופו של המערער ב-ע"א 9426/07 (להלן:
אהרון

או
המערער
), ולפיכך הם חוייבו לשלם סכום כולל של 303,000 ש"ח,
כפיצוי על הנזקים שנגרמו לו. המשיבים מערערים על עצם קביעת האחריות הנזיקית,
ולחילופין הם משיגים על גובה הפיצויים שנקבעו. אהרון מצידו טוען בערעורו כי
הפיצויים שנקבעו הינם נמוכים יתר על המידה.
          
בפתח
הדברים אביא את תמצית העובדות הצריכות להכרעה.

התשתית העובדתית

2.
אהרון
הינו יליד 1947, נשוי ואב לילדים. בתקופה הרלבנטית עבד אהרון ברשות השידור, והוא
היה מבוטח של המשיבה 1 ב-ע"א 9426/07 (להלן:

קופת החולים
). כלל הטיפולים
שקיבל אהרון התבצעו על ידי רופאים שעבדו עבור קופת החולים.

3.
בתאריך
1.4.1997 פנה אהרון לקופת החולים, על מנת לטפל בנגע מסוים שהופיע על אפו. אהרון
טופל בתחילה על ידי

ד"ר
אפרים שגיא
(להלן:
ד"ר שגיא
), אשר קבע כי המדובר
בנגע מסוג:
solar keratosis
(אקנתומה קרנית; להלן:
נגע מסוג
s.k
), וטיפל בו באמצעות חנקן נוזלי. נגע
מסוג
s.k
הינו שפיר ובלתי פולשני, והוא מטופל לרוב על ידי כריתה, הקפאה ו"צריבה"
בחנקן נוזלי, או מריחת משחה אנטיביוטית. יש לציין בנוסף כי קיימת אפשרות שנגע מסוג

s.k
יהפוך לסרטני, ואולם הסבירות לכך הינה נמוכה יחסית (המומחים שהעידו בתיק מטעם שני
הצדדים לא הסכימו על אחוז המקרים המדויק שבהם נגע מסוג
s.k
הופך לסרטני,
מעבר לכך שהמדובר בתרחיש שאיננו שכיח. הדבר איננו משליך על ענייננו, ולכן לא נדרש
אליו בהרחבה בהמשך).

4.
לאחר
המפגש בתאריך 1.4.1997 הנ"ל, ועד לחודש מאי 2003, הגיע אהרון לקופת החולים
עוד שמונה פעמים, לשם טיפול בנגע באפו, והוא טופל על ידי ד"ר שגיא, ורופא
נוסף,

ד"ר ג'בארה
עדנאן
(להלן:
ד"ר ג'בארה
), באמצעים השונים
שצוינו לעיל: הקפאה בחנקן נוזלי, מריחת משחה אנטיביוטית על הנגע, ואף כריתה חלקית
של הנגע (במקרה אחד). כפי שניתן להבין – הטיפולים הנ"ל לא הצליחו להסיר את
הנגע לחלוטין. 


5.
בתאריך
24.6.2003 הוסר הנגע באפו של אהרון, על ידי

ד"ר ענת אל-עמי
(להלן:

ד"ר אל עמי
). מטרתו של ההליך הרפואי הנ"ל היתה להגיע לאבחנה מדויקת
בנוגע לטיבו של הגידול האמור, לאחר שד"ר אל-עמי לא היתה בטוחה האם הוא שפיר,
או ממאיר. החלק מהנגע שנכרת נשלח למעבדה פתולוגית, שקבעה כי המדובר בנגע
מסוג:      

squamous
cell carcinoma
(קרצינומת תאי קשקש; להלן:
נגע
מסוג

s.c.c
). עוד צוין
בדו"ח המעבדה כי שולי הדגימה שנשלחה היו "נקיים" מן הנגע, כלומר –
הגידול הוסר במלואו. לשם השלמת התמונה אציין כי נגע מסוג
s.c.c
הוא למעשה גידול
סרטני, שתוקף לרוב רק את הרקמות השכנות לנגע, והטיפול בו הוא באמצעות
ביופסיה, 
כפי שנעשה במקרה זה.

          
לאחר
מספר ימים, נפגש אהרון עם
ד"ר
סרג'יו לוסטהאוז
(להלן:
ד"ר לוסטהאוז
),
שהסביר לו את ממצאי הביופסיה (ולא נערך לו טיפול נוסף). בתאריך 21.12.2003 ערך
אהרון ביקור נוסף אצל ד"ר לוסטהאוז, שבמסגרתו התעורר אצל ד"ר לוסטהאוז
החשש כי הנגע באפו של אהרון (שככל הנראה הופיע מחדש, לאחר שהוסר, כאמור) הוא למעשה
גידול סרטני מסוג
basel cell carcinoma
(קרצינומת תאי בסיס; להלן:
נגע מסוג
b.c.c
) – גידול ממאיר שדומה במאפייניו הרלבנטיים לענייננו לנגע מסוג
s.c.c
. בעקבות החשד
האמור שלח ד"ר לוסטהאוז את אהרון לביצוע ביופסיה נוספת, שנערכה בתאריך
30.12.2003 על ידי ד"ר אל-עמי. בסיום ההליך האמור נשלח הנגע לבדיקה במעבדה
פתולוגית, וזו קבעה כי המדובר בנגע מסוג
s.k
(נגע שפיר, כזכור).

6.
בתאריך
26.1.2004 נערכה לאהרון ביופסיה שלישית, גם הפעם על ידי ד"ר אל-עמי. גם בסיום
כריתה זו נשלח חומר למעבדה הפתולוגית, והפעם תוצאת הבדיקה העלתה כי המדובר בנגע
מסוג

s.c.c
(כאשר שולי הנגע לא היו
"נקיים", כלומר הנגע לא הוסר במלואו). בעקבות זאת, בתאריך 17.2.2004
הופנה אהרון לאשפוז במחלקה הכירורגית-פלסטית בבית החולים שערי צדק, על מנת לבצע
כריתה של הנגע, שהגיע בשלב זה לקוטר של 3.5 ס"מ.

7.
אהרון
נותח בתאריך 25.2.2004, והנגע שהיה באפו – הוסר. ניתוח זה ותוצאותיו הם שעמדו בלב
התביעה שהגיש אהרון (יש לציין כי לאחר מכן עבר אהרון ניתוח נוסף, וזאת לאחר הגשת
כתב התביעה. הליך רפואי זה, שעסק בשיקום אפו של אהרון, איננו רלבנטי לענייננו,
ולכן לא נוסיף לדון בו).


8.
בתביעה
שהגיש בתאריך 12.10.2004 טען אהרון כי הליך הסרת הנגע, שהתרחש בתאריך 25.2.2004 –
גרם לו לנזק נרחב, שהיה יכול להימנע אילו הנגע באפו היה מאובחן כסרטני במועד מוקדם
יותר. בין היתר, גרס אהרון כי נגרם לו נזק לחוש הטעם והריח; כי נפער פצע גדול ולא
אסתטי באפו בעקבות הניתוח, שמחייב חבישה מתמדת; כי הוא סובל מכאבים עזים ומדימומים
באפו, וכי דימויו העצמי נפגע. טענה מרכזית נוספת שהעלה אהרון בתביעתו היתה כי
המשיבים גרמו לנזק ראייתי משמעותי, בכך שהם לא ניהלו רישומים תקינים של פגישותיהם
עמו וטיפוליהם בו.

9.
המשיבים,
מצדם, הכחישו שניתן היה לאבחן את הנגע הסרטני באפו של אהרון בשלב מוקדם יותר,
ולחלופין הם סברו כי אין קשר סיבתי בין מעשיהם שתוארו לעיל לבין מצבו הרפואי של
אהרון.


10.
כאמור,
בסופו של יום קיבל בית המשפט המחוזי בירושלים את תביעתו של אהרון, בחלקה, וחייב את
המשיבים לפצות את אהרון בסכום כולל של 303,000 ש"ח (וזאת מתוך סכום כולל של
כ-4.8 מליון ש"ח, שאותו תבע אהרון).


          
עתה
אעבור לתיאור ההליך שהתנהל בבית המשפט המחוזי הנכבד, לפסק הדין שניתן ולהנמקתו.

ההליך ופסק הדין
בבית המשפט המחוזי

11.
מטעם
אהרון העידו:

ד"ר א' אמסטרדם
, שהגיש חוות דעת רפואית שנוגעת לעצם האחריות הנזיקית; שני
רופאים נוספים, שמסרו חוות דעת לעניין הנזק; ואהרון עצמו. מטעם המשיבים העידו:
ד"ר שגיא, ד"ר אל-עמי, ד"ר לוסטהאוז, ו-ד"ר ג'בארה (הנתבעים
5-2 בתביעה);
ד"ר קובי בן-נעים
, אחראי על רפואה יועצת במחוז ירושלים של קופת החולים;
פרופ' אברהם קוטן

ו-
פרופ' אריה אינגבר
, שהגישו (כל אחד בנפרד) חוות דעת בנוגע לאחריות הנזיקית עצמה
ושני רופאים נוספים, שמסרו חוות דעת שנגעה לגובה הנזק הנטען.

12.
זה
המקום להבהיר בקצרה שני עניינים פרוצידורליים, שאליהם נדרש בית המשפט המחוזי בפסק
דינו:


(א)     
המשיבים ביקשו
שהרופאים שטיפלו באהרון יעידו כעדים מטעמם, ואהרון התנגד לכך וביקש כי אלה יעידו
דווקא כעדי התובע. בית המשפט הנכבד איפשר לאהרון להזמין את הנתבעים 5-2 כעדי
תביעה, ועל החלטה זו הוגשה בקשה לרשות ערעור (רע"א 4197/06), אשר התקבלה על
ידי השופט (כתוארו דאז)
א' גרוניס
. בהחלטתו, ציין השופט
גרוניס
כי ברגיל, עדות
נתבעים מטעם התובע עלולה ליצור קשיים שונים במהלך החקירה, ובנוסף יש בה משום מתן
יתרון בלתי-הוגן לתובע. על כן, כאשר הנתבע מודיע כי הוא יעיד מטעמו (כמו במקרה
דנן) – אין להתיר את זימונו כעד מטעם התובע. ואולם, אם למרות התחייבותו, הנתבע
איננו מעיד, יוכל התובע לזמנו לעדות. בעקבות החלטה זו – בוטל זימון הנתבעים 5-2
כעדיו של אהרון, ואלה העידו לבסוף מטעם ההגנה.

(ב)     
במהלך
עדותו של פרופ' אינגבר התבררו מספר נתונים, שהיתה להם השלכה על המכלול. הסתבר כי
ד"ר אינגבר היה ממונה על ד"ר שגיא בבית החולים הדסה עין-כרם, ובין
השניים שררו בעבר יחסי מרות; כן התברר שד"ר ג'בארה היה תלמיד של פרופ'
אינגבר; עוד נמצא כי פרופ' אינגבר היה יועץ של קופת החולים, בעת מתן חוות דעתו (אף
שתפקידו כיועץ לא היה בתשלום), וכי פרופ' אינגבר נוהג לקבל חולים במסגרת שירות
הרפואה הפרטי (שר"פ), אליו מופנים חולים, בין היתר, גם על ידי ד"ר שגיא
וד"ר ג'בארה. נתונים אלה – שאותם לא הסתיר פרופ' אינגבר – העלו את החשש כי
חוות דעתו איננה אובייקטיבית דיה.

          
בית
המשפט הנכבד נדרש לעניין זה בהרחבה, ולאחר דיון שכלל גם התייחסות מעמיקה ומפורטת
לעמדתו של המשפט העברי בסוגיה זו, נקבע כי אין לפסול את חוות דעתו של פרופ'
אינגבר, ואולם מאחר שעד זה הכיר את הנתבעים 5-2 היכרות מוקדמת, והיה קשור אליהם
בצורות שונות, בית המשפט לא יסתמך על חוות דעתו ועדותו על מנת לקבוע מסמרות
בנושאים עובדתיים שהם לטובת המשיבים, אם אין לעמדתו אישוש, או תמיכה ממקורות
אחרים. ברגיל, בגדרי הערעור היה צורך לבחון מחדש אף 
מסקנה זו, שאיננה נקייה מספקות, והכל בשים לב
גם למציאות החיים שבה עצם הזמנתו של עד מומחה מטעם בעל דין מסוים – ממילא לא
מאפשרת אובייקטיביות מוחלטת (ראו: ע"א 4330/07
מוזס נ' בית חולים רמב"ם חיפה

(לא פורסם, 5.3.2009); אברהם סהר
דיני
עדות מומחים
115-103 (2003); והשוו, ביחס למומחים
מטעם בית המשפט: רע"א 7232/06
לויה
נ' שירותי בריאות כללית
(לא פורסם, 11.1.2007); רע"א
5611/07
לינצקי נ'
קופ"ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא"י

(לא פורסם, 21.10.2007)). יחד עם זאת, מאחר שההחלטה של בית המשפט המחוזי הנכבד
בנושא זה ממילא איננה אמורה להשליך על ההכרעה כאן (מסיבות שיובהרו בהמשך) – אין
צורך לנטוע מסמרות בשאלה כאן, ועל כן נמשיך בתיאור ההליך בבית המשפט המחוזי הנכבד.

13.
פסק
דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד התמקד בסוגיית הנזק הראייתי, שנגרם לאהרון. לטענת
אהרון, כאמור, המשיבים חטאו בכך שלא תיעדו את פגישותיהם עם המערער ואת טיפוליהם בו
ביתר פירוט. לשם הוכחת הטענה הנ"ל נדרש בית המשפט המחוזי הנכבד בהרחבה
לרשומות הרפואיות שהוגשו ולעדויות הרופאים שטיפלו באהרון. מסקנתו של בית המשפט
המחוזי בעניין זה היתה כי אכן קיים חוסר משמעותי ברשומות, שמתמצה בכך שהתרשומות
האמורות לא מאפשרות להסיק בדייקנות מה היה השינוי בתכונותיו של הנגע, במהלך שנות
הטיפול באהרון. כך, לדוגמה, בביקורו של אהרון בתאריך 1.4.1997 אצל ד"ר שגיא
כתוב רק שהנגע הוא על האף, מבלי לציין מיקום ספציפי, ובנוגע לטיפול בנגע נרשם רק:
"

ln2
!". ד"ר שגיא הסביר כי משמעות רישום זה הינה טיפול בחנקן
נוזלי (
liquid
nitrogen
), כאשר סימן הקריאה מבטא טיפול אינטנסיבי יותר מהרגיל, אך הוא
הסכים שצורת רישום זו איננה מקובלת, וקשה להבינה מן הכתוב בלבד. בדומה לכך,
תרשומות רבות מציינות רק את האבחנה (נגע מסוג
s.k
) ואת הטיפול,
ואין בהן אינדיקציה בנוגע למאפייניו של הנגע, לאופן שבו הוא השתנה מביקור לביקור,
ולסיבות שהובילו את הרופאים למסקנתם, כי המדובר בנגע מסוג
s.k
, ולא גידול
ממאיר. על כל אלה ציין בית המשפט הנכבד קמא כי: "לא מצויה בפני
נו כל
אינפורמציה על הנושאים המהותיים הקשורים לנגע: מתי החל (לפי דברי המטופל); מהו
צבעו; מהו גודלו המדויק; האם הוא כואב, אם לאו; האם הוא מפריש מוגלה, או כיב; האם
חל שינוי בגודלו או בצבעו או בהפרשותיו מביקור לביקור" (ראו: עמוד 625 לפסק
הדין; הערה: ספרור העמודים הגבוה נובע מכך שפסק הדין סופרר ברצף לאחר הפרוטוקול).

14.
מחלוקת
מרכזית בין הצדדים היתה האם כמות ואיכות הרישום הרפואי, כפי שתוארה לעיל, היתה
מספקת לצרכי דיווח ומתן טיפול ראוי לאהרון. המומחים מטעם המשיבים (פרופ' קוטן
ופרופ' אינגבר) גרסו כי פעולת האבחון של נגע מסוג

s.k
היא פעולה שכיחה,
שנעשית כעניין של יום ביומו, ועל כן אין צורך במקרים אלה לרשום דבר, מעבר לעצם
האבחנה, והטיפול שניתן בצורה כללית. בית המשפט המחוזי הנכבד לא קיבל עמדה זו,
בקובעו כי החוסר ברישום גרם לאיכות טיפול ירודה יותר באהרון, ובנוסף לכך הוא מנוגד
לסעיף 17 ל
חוק זכויות החולה,
התשנ"ו-1996
(להלן:
חוק זכויות החולה
), כמו גם להוראות
משרד הבריאות והנהלים הפנימיים של קופת החולים.

          
מסקנה
זו הובילה לקבלת עמדתו של אהרון בנוגע לנזק הראייתי שנגרם לו, ולהעברת נטל השכנוע
מכתפיו של אהרון אל המשיבים. בעקבות זאת קבע בית המשפט הנכבד כי: "במקרה
שלפנינו, ההנחה אשר ניתן להניח לטובת התובע [בעקבות קבלת טענת הנזק הראייתי; הערה
שלי –
ח"מ
] היא כי הנגע לא רק שלא קטן, או נשאר כמות שהוא, אלא גם גדל,
וזאת למרות הטיפולים בחנקן ומשחות ... בנסיבות אלה, היה הכרח לבצע את הכריתה, וזאת
אם לא בביקורים הראשונים שערך התובע אצל ד"ר שגיא, לבטח בביקורים שערך ה.
אצל ד"ר ג'בארה" (ראו: עמוד 653 לפסק הדין). בנוסף נקבע כי לא נמסר
לאהרון המידע המספק, אשר יאפשר לו לקבל החלטה בנוגע לכריתת הנגע במועד מוקדם יותר,
והדבר מהווה עילה נוספת לייחוס אחריות בנזיקין. קופת החולים חויבה אף היא בשל
אחריותה השילוחית כמעבידתם של הרופאים שטיפלו באהרון. לבסוף, ציין בית המשפט הנכבד
קמא כי מתקיים כאן קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, וזאת ביחס לראשי הנזק הבאים
(שאותם הוא כימת, כזכור, בסכום כולל של 303,000 ש"ח): כאב וסבל ואובדן הנאות
חיים; עזרה שקיבל אהרון בעבר מן הזולת; הפסד השתכרות בעבר והוצאות ניידות בעבר.

          
מכאן
הערעורים שלפנינו.

תמצית טענות הצדדים
בערעורים

15.
המשיבים
גורסים כי לא היה מקום לחייבם בנזקיו של אהרון, וזאת מחמת העובדה שלא ניתן לאתר
כאן התרשלות, או נזק ראייתי, ולחלופין מאחר שהכריתה שבוצע בתאריך 24.6.2003 –
ניתקה, לשיטתם, את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק. בנוסף מעלים המשיבים טענות
בנוגע לשימוש שעשה בית המשפט המחוזי הנכבד בחוות דעתו של פרופ' אינגבר, שלא מצאתי
מקום להידרש אליהן כאמור, כי אין להן נפקות ממשית למחלוקות האמיתיות שבפני
נו.
לחלופין, המשיבים סבורים שהיה מקום להחיל במכלול את דוקטרינת "אובדן סיכויי
החלמה", או "סיבתיות עמומה", וכפועל יוצא מכך להקטין את חבותם
הנזיקית.


16.
אהרון,
מצידו, סומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, בכל הקשור לייחוס
האחריות הנזיקית למשיבים. בנוסף לכך הוא מעלה השגות שונות בנוגע לגובה הנזק שנפסק
לו. בשל מסקנתי בנוגע לעצם החיוב הנזיקי שנטען, שתפורט מיד בסמוך, לא ראיתי לנכון
להתייחס להשגות אלה בהרחבה.


דיון והכרעה

17.
לאחר
שמיעת טענות הצדדים, ועיון בחומר הרב שהוגש על ידם, הגעתי למסקנה כי לשיטתי

יש לקבל את ערעורם של המשיבים ברובו
, וזאת מאחר שאני סבור שעלה בידי המשיבים לשלול קיומו של קשר
סיבתי בין ההתרשלות, ככל שזו התקיימה, לבין הנזק. מכך עולה, כמובן, גם כי
דין ערעורו של אהרון – להידחות
. עם זאת הנני מציע כי החיוב בפיצוי שהושת על המשיבים בבית
המשפט המחוזי הנכבד יבוטל רק במחציתו. את הנימוקים המובילים לתוצאה האמורה אפרט
עתה.
18.
בפתח
הדברים אבהיר שאני מקבל – לצורך הדיון בלבד – את מסקנתו של בית המשפט המחוזי
הנכבד, לפיה קיימת בעייתיות מסוימת ברשומות הרפואיות של אהרון, והדבר עולה כדי
רשלנות, שמעבירה את נטל השכנוע במכלול לכתפיהם של המשיבים. ואולם אני סבור שגם
בהתחשב בהנחה זו – המשיבים הצליחו להראות, למצער, כי לא מתקיים כאן קשר סיבתי
עובדתי בין ההתרשלות האמורה לבין הנזק שנוצר לאהרון. מסקנתי זו מייתרת את הדיון
בשאר רכיבי עוולת הרשלנות, כמו גם בטענות להפרת חובה חקוקה ולאי-מסירת מידע מספיק
לאהרון בנוגע לנגע (שכן גם בטענות אלה נדרש להוכיח את אותו הרכיב הסיבתי שחסר כאן,
לתפיסתי). בנוסף, לא אדרש לבחינת חשיבות
עדותו של פרופ' אינגבר, מאחר שהניתוח
שלהלן לא מסתמך על חוות הדעת הנ"ל, או על העדות של עד זה. אסביר את הדברים
מיד בסמוך.

19.
סעיף
35 ל

פקודת הנזיקין [נוסח
חדש]
קובע כדלקמן:


"עשה אדם מעשה שאדם
סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה
באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם
סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות — הרי זו
התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא
לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.

          
הנה
כי כן, לעוולת הרשלנות שלושה מרכיבים: אשם, קשר סיבתי ונזק (ראו: ע"א 2625/02

נחום נ' דורנבאום
, פ"ד נח(3) 385, 400 (2004); ישראל גלעד
דיני הנזיקין – גבולות האחריות
כרך א' 421 (2012) (להלן:
גלעד
)). רכיב הקשר הסיבתי
מתחלק ליסודות הבאים: הקשר הסיבתי העובדתי, שבו אתמקד להלן, והקשר הסיבתי המשפטי.
הוכחת קיומו של יסוד הקשר הסיבתי העובדתי נעשית באמצעות מבחן ה-"סיבה בלעדיה
אין", שמשמעותו כי אלמלא פעילות המזיק – לא היה נגרם הנזק לניזוק (ראו:
ע"א 145/80
ועקנין נ' המועצה
המקומית, בית שמש
, פ"ד לז(1) 113, 144 (1982);
גלעד

כרך ב' 1346).

20.
במקרה
שלפנינו נקבע, על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד, כי הנזק שנגרם נבע, בסופו של דבר,
מאי-גילוי הנגע הסרטני במועד מוקדם יותר לזה שבו נערך לבסוף הניתוח להסרת הגידול.
האם קיים קשר סיבתי עובדתי בין התנהלות המשיבים במכלול (ובתוכה גם קיום התרשומת
הרפואית הבלתי-מספקת) לבין הנזק הנ"ל? עיון מדוקדק בעברו הרפואי של אהרון
ובטיפולים שנעשו בו מניב, לשיטתי, תשובה שלילית לשאלה זו. הדברים יובהרו להלן.


21.
אני
סבור כי שני אירועים עובדתיים, שעל קיומם לא חלוקים הצדדים, מנתקים, בהצטברם, את
הקשר הסיבתי בין ההתרשלות, ככל שזו התקיימה, לבין הנזק:


          

האירוע הראשון

התרחש בתאריך 24.6.2003, בגדרו הוסר הגידול באפו של אהרון, ונמצא כי המדובר בנגע
סרטני מסוג
s.c.c
. אירוע זה הוא בעל חשיבות יתרה במכלול,
משתי סיבות:

(א)     
תוצאות
המעבדה אישרו שהסרת הנגע נעשתה "עם שוליים נקיים", כלומר הכריתה הסירה
את
הגידול כולו
.

(ב)     
הנזק,
שבגינו הוגשה תביעתו של אהרון, לא השתכלל במועד זה, אלא רק בחודש ינואר 2004. הווה
אומר: הכריתה הנ"ל נעשתה –
ללא
יצירת נזק
.

          
מכל
אלה ניתן להסיק כי החל מתאריך 25.6.2003 ועד להתפתחות הנגע מסוג
s.c.c
החדש –
לא היה נגע סרטני על אפו של אהרון
(ראו את אישורו ד"ר אמסטרדם, שהיה כאמור מומחה
מטעם התובע
,
בעדותו בנושא זה בישיבת בית המשפט מתאריך 18.6.2007, עמודים 25, 67, 71).

          

האירוע השני

הינו פגישתו הנוספת של אהרון עם ד"ר לוסטהאוז, והכריתה שנעשתה לנגע שחזר על
אפו, בתאריך 30.12.2003. חלק מן הנגע הכרות נשלח, כזכור, לבדיקת מעבדה, אשר מצאה
כי המדובר בנגע מסוג
s.k
, כלומר נגע שפיר. הנה כי כן, יש בביופסיה מתאריך 30.12.2003 כדי
לאשרר שהכריתה הראשונה הסירה את הנגע הסרטני – במלואו.

22.
נזכיר
עוד כי אירוע גילויו של הגידול הסרטני, שיצר לבסוף את הנזק על אפו של אהרון התרחש
בתאריך 26.1.2004, כשלושה שבועות לאחר האירוע השני שתואר לעיל. ד"ר אמסטרדם,
שהיה כאמור עד מומחה מטעם אהרון, אישר כי הטיפול באהרון בתקופה שבין התאריכים
30.12.2003 ו-26.1.2004 – היה טיפול סביר, שאיננו מקים אחריות בנזיקין (ראו: ישיבה
מתאריך 18.6.2007, עמוד 85).


23.
מה
משמעותם של הנתונים הנ"ל? עמדתי היא כי גם אם התקיימה התרשלות מסוימת בתקופה
שבין שנת 1997 (אז הגיע אהרון לראשונה לקופת החולים, והתלונן על הנגע באפו) ועד
לחודש יוני 2003, שהתבטאה באי-קיום רשומות רפואיות ראויות, ובאי-טיפול ראוי כתוצאה
מכך, הרי שממועד זה ואילך, הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק –

נותק
,
על ידי טיפולם של המשיבים באהרון בשני האירועים שתוארו בפיסקה 21 שלעיל (השוו:
ע"א 785/80
עירית פתח תקוה נ'
צרפתי
, פ"ד לח(3) 39 (1984); ע"א
1299/92
עזבון עליזה מור
ז"ל נ' ד"ר רום
, פ"ד נ(1) 697
(1996)).

24.
לאותה
המסקנה נוכל להגיע גם באמצעות בחינה ביקורתית של חוות דעתו של ד"ר אמסטרדם,
שהעיד כאמור לטובת אהרון. באשר לנקודה המרכזית כאן, הנוגעת ליחס שבין טיפולי העבר
באהרון לבין הנגע הסרטני שנוצר לבסוף על אפו, ציין מומחה זה כדלקמן:



"לאחר
שנתיים של "לך ושוב" [חוות הדעת מתייחסת לרשומות הרפואיות החל מחודש
אפריל 2000; הערה שלי –
ח"מ
],
טיפולים בהקפאה, ומתן משחות אנטיביוטיות ... פנה מר אהרון לרופא כירורג אשר חשד
שמדובר בנגע ממאיר, ושלח את מר אהרון לבצע ניתוח. בשלב זה הנגע הגיע לגודל של 3.5 ס"מ"
(ראו: עמוד 4 לחוות הדעת).

          
עינינו
הרואות כי תיאור דברים זה
איננו
תואם את שהתרחש בפועל
. תיאורו של ד"ר אמסטרדם
משמיט
את
הפרטים החשובים בנוגע לשתי פעולות הכריתה שקדמו לאירוע הסרת הנגע האחרון, שיצר
בפועל את הנזק לאהרון. בכך נפל, איפוא, פגם בחוות הדעת, שלא מאפשר להסתמך עליה לשם
ייחוס אחריות למשיבים.

25.
להשלמת
התמונה יש להזכיר ולהדגיש כי התוצאה שאליה הגעתי נסמכת על מסכת הראיות, כפי שהיא
הובאה והוכחה בפני
בית המשפט המחוזי הנכבד, ובמיוחד על תוצאות שתי הביופסיות
שנזכרו בפיסקה 21 שלעיל. ניתן היה, אולי, להעלות טענה

אחרת

במכלול, והיא כי למעשה, הכריתה שבוצעה בתאריך 24.6.2003 לא הסירה את כל הגידול,
ובנוסף

תוצאת הביופסיה מתאריך 30.12.2003 – היתה שגויה, בכך שהיא לא זיהתה שמדובר בנגע
סרטני, ולא שפיר. במקרה שנתונים אלה היו מוכחים כדבעי, הכשלים שבהסרת הנגע ובזיהוי
העובדה שהנגע הממאיר לא הוסר במלואו – היו יכולים אולי "להשלים את החסר"
במונחי הקשר הסיבתי הנעדר כאן. ואולם, טענה שכזו לא הועלתה כלל על ידי אהרון, אשר
מסכים כי תוצאות הביופסיות, שנזכרו לעיל, משקפות את המצב הרפואי שהתקיים בפועל.
בנוסף לכך, גם העברת הנטל אל המשיבים איננה יכולה להועיל לאהרון בנקודה זו, שכן
דוקטרינת הנזק הראייתי מביאה רק להעברת נטל השכנוע בנוגע לאותם עניינים שהיו
יכולים להתברר באמצעות הראיות האבודות,
וביחס למהימנות הביופסיות – אין כלל חסר ראייתי
(ראו: ע"א 6330/96
בנגר נ' בית החולים הכללי ע"ש ד"ר הלל יפה
, פ"ד נב(1) 145 (1998); גיא
שני
חזקות רשלנות
323 (2011)).

26.
סיכומם
של דברים: נדבך מרכזי הנדרש לייחוס אחריות למשיבים הוא הוכחת הטענה כי בין
התנהגותם של המשיבים לבין הנזק – קיימת זיקה סיבתית. על אף שיצאתי מנקודת הנחה כי
נטל השכנוע במקרה שלפנינו עבר לכתפי המשיבים (כך שהם צריכים היו למעשה להראות שהם
לא התרשלו בטיפול באהרון), הרי שבהינתן העובדות שצוינו לעיל בפיסקה 21 שלעיל, אני
סבור כי המשיבים עמדו בנטל שהוטל עליהם. הרשומות הרפואיות – אף שהן חסרות במידת-מה
– לא תרמו להיווצרות הנזק שנוצר לאהרון בניתוח להסרת הנגע באפו, וזאת מאחר שלפני
הניתוח האחרון האמור – נותק הקשר הסיבתי, על ידי שני האירועים שתוארו בפיסקה 21
שלעיל (עיינו: עדי אזר, אילנה נירנברג

רשלנות רפואית
398-396 (מהדורה
שנייה, 2000)). שלילת הקשר הסיבתי העובדתי משמעותה, בנוסף, שגם אם הופרו נהלי קופת
החולים ו
חוק זכויות החולה
, אין בכך כדי להקים אחריות בנזיקין כלפי אהרון ביחס לנזק
שנטען כי נגרם לאפו כתוצאה מההליכים הרפואיים. מסקנתי הנ"ל מייתרת גם את
הדיון בשאלת אי-מסירת מלוא המידע הרפואי לאהרון, על מנת שזה יקבל החלטה מושכלת
בנוגע להסרת הנגע.

27.
יחד
עם זאת אני סבור שאין מקום להתעלם כאן מן המסע הארוך והמפרך שאותו היה על אהרון
לעבור על מנת להגיע למצב שבו הנגע הסרטני שעל פניו נכרת בפעם הראשונה. בהתחשב
בעיכוב בטיפול באותו הזמן, ובאי-הנוחות הרבה שנגרמה למערער – על בסיס הנחת העבודה
שהדבר נבע, בין היתר, כתוצאה מהרישומים החלקיים שנעשו באותה תקופה, ובשים לב לכך
כי הפיצוי שניתן למערער במסגרת פסק הדין, מושא הערעורים היה בסכום מתון מלכתחילה –
אציע כי נפחית את החיוב שבו זכה אהרון במחצית בלבד, ונקבע כי המחצית האחרת תנתן לו
בעבור הנזק הלא-ממוני שנגרם לו כאמור. הנה כי כן ככל שהמערער קיבל כבר את מלוא
הסכום, הוא יחוייב להחזיר למשיבים את מחציתו, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.


28.
נוכח
כל האמור לעיל – אציע לחבריי כי נקבל את עיקר ערעורם של המשיבים, נדחה את ערעורו
של אהרון, ונבטל מחצית חיובם של המשיבים (כאשר המערער יחויב להחזיר כאמור מחצית מן
הסכום שזכה בו, ככל שקיבלו). בנסיבות העניין, ובהתחשב במצבו של אהרון – אני מציע
עוד כי לא נחייבו בהוצאות.



ש ו פ ט


השופט א'
רובינשטיין:

          
מסכים אני בנסיבות לפסק דינו של חברי השופט מלצר.


                                                                                               
    
ש ו פ ט


המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין:

1.       
אני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט
ח' מלצר
. כפי שקבע
בית המשפט המחוזי, הוכח במקרה זה כי הרישום ביחס לתלונותיו של המערער בע"א
9426/07 (להלן:
המערער
), ביחס לאבחנות וביחס לטיפול לוקה בחסר באופן משמעותי,
עד כי יש בו כדי להעביר את הנטל להוכחת התרשלות באי כריתת הנגע במועד מוקדם יותר,
לכתפי המשיבים בע"א 9426/07 (להלן:
המשיבים
). פרטים
מהותיים שחסרו ברישום (כגון באשר למיקום הנגע ובאשר לשינויים בגודלו), לא רק שהיו
מסייעים בידי בית המשפט לקבוע אם מדובר בנגע חוזר ואם היה מקום לכרות את הנגע
במועד מוקדם מזה שבו הנגע נכרת לבסוף, אלא אפשר שאף היו משפרים את הטיפול שקיבל
המערער.

2.       
כחברי אף אני סבור כי לא מתקיים בענייננו קשר סיבתי בין התרשלות
זו לבין נזק הגוף שנגרם למערער כתוצאה מן הכריתה הסופית. מסקנה זו אינה משתנה אף
אם ניתן להביא בחשבון את הודאת המשיבים, שלפיה לאחר הסרת הגידול ביום 24.6.2003 עם
"שוליים נקיים", נותרו כפי הנראה מוקדי גידול מיקרוסקופיים בשולי הכריתה
אשר לא ניתנים לאיתור בבדיקה המיקרוסקופית. זאת, שכן לא הוכח כי כריתת הנגע בשלב
מאוחר יותר הגבירה את הסיכון להימצאותם של מוקדי גידול אלה.

3.       
שונה הדבר ביחס לנזק הבלתי-ממוני, הקשור בקשר סיבתי להתרשלות.
טיפול בנגע בדרך של כריתה וביצוע ביופסיה היו מייתרים את הטיפולים השונים שעבר
המערער משך כשש שנים וחוסכים את אי-הנוחות שנלוותה לדרך הארוכה שעבר המערער מאז
הופעתו של הנגע ועד לטיפול הסופי בו – דרך שכינה חברי, ובצדק, מסע ארוך ומפרך. נזק
זה נובע מן הטיפולים השונים שקיבל המערער לאורך שנים – טיפולים שלפי הנחתנו היו
מיותרים ברובם, מן ההישנויות החוזרות של הנגע ומן הטרדה שבהיזקקות לאבחון ולטיפול,
פעם רודפת פעם, ללא כל שיפור ארוך טווח.

          
לפיכך מסכים אני לתוצאה שלפיה המשיבים יישאו בנזקיו
הבלתי-ממוניים של המערער בסכום שקבע חברי.


המשנה לנשיא 
(בדימ')


          
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט
ח' מלצר.

          

ניתן היום, י' באלול התשע"ב
(‏28.8.2012).





המשנה 
לנשיא
(בדימ')


ש ו פ ט


ש ו פ ט




_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
  
07094260_k07.doc  

עב
+מה
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, 

www.court.gov.il