פסקי דין על עו"ד אלי יוגב | פסקי דין על עו"ד יוסף ריכטר | פסקי דין על עו"ד מיכאל הרצוג ואח' | פסקי דין על ששון יוסף | פסקי דין על סלים יוסף | פסקי דין על בנק לאומי לישראל - סניף בית שאן ואח' |

9955/09 עא     28/08/2012




עא 9955/09 עו"ד אלי יוגב, עו"ד יוסף ריכטר, עו"ד מיכאל הרצוג ואח' נ' ששון יוסף, סלים יוסף, בנק לאומי לישראל בע"מ - סניף בית שאן ואח'




פסק-דין בתיק ע"א 10026/09
st1\:*{behavior:url(#ieooui) }
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 9955/09
ע"א
10026/09


לפני:

כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין


כבוד השופט א' רובינשטיין


כבוד השופט ח' מלצר


המערערים בע"א 9955/09
:

1. עו"ד אלי יוגב



2. עו"ד יוסף ריכטר



3. עו"ד מיכאל הרצוג


4. י. ריכטר הרצוג יוגב ושות'



נ


ג


ד



המשיב 1 בע"א 9955/09 והמערער בע"א 10026/09:
:

1. ששון יוסף

המשיבים בע"א 9955/09 ובע"א 10026/09:

2. סלים יוסף
(בפש"ר)


3. בנק לאומי לישראל בע"מ - סניף בית שאן


4. בנק הפועלים בע"מ


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.10.2009 בת"א 7088/05 שניתן על ידי כב' השופט ע' חבש


בשם המערערים בע"א 9955/09
:
עו"ד חנה שטיינר
, עו"ד אלי שטיינר

בשם המשיב 1 בע"א 9955/09 והמערער בע"א 10026/09:
עו"ד אלק מגן
, עו"ד דרור מגן
עו"ד ע' חטיב

בשם המשיב 3 בע"א 9955/09:
עו"ד נועם בר-דוד

בשם המשיב 4 בע"א 9955/09:
עו"ד אלון פומרנץ, עו"ד יצחק אנידג'ר

פסק-דין

השופט ח' מלצר
:

1.
לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' סגן הנשיא, השופט

ע' חבש
), בגדרו נקבע כי המערערים ב-ע"א 9955/09 (להלן, ביחד:
המערערים
) ישלמו למשיב 1 ב-ע"א 9955/09 (להלן:
ששון
) ביחד ולחוד סכום של 745,908.8 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מתאריך 6.8.1998, ועד ליום התשלום המלא. חובת הפיצוי נקבעה בשל רשלנותו הנטענת של המערער 1 ב-ע"א 9955/09 (להלן:
עו"ד


יוגב
) בייצוגו של ששון בהליך משפטי מסוים, שיתואר בהמשך. המערערים 3-2 ב-ע"א 9955/09 (להלן, בהתאמה:
עו"ד ריכטר
, ו-
עו"ד הרצוג
) נמצאו חייבים בגין העובדה שעו"ד יוגב עבד עימם בשותפות עורכי-דין (היא המערערת 4 ב-ע"א 9955/09, להלן:
משרד עורכי דין ריכטר, הרצוג יוגב ושות'
).


המערערים סבורים כי לא היה מקום לחייבם בפיצוי בגין נזקיו של ששון. לעומת זאת, ששון, אשר הגיש את הערעור ב-ע"א 10026/09, גורס כי יש לחייב גם את בנק לאומי בע"מ (להלן:
בנק לאומי
) לשלם את הפיצוי שנפסק לו (ביחד עם המערערים).


בפתח הדברים אביא את עובדות העניין הצריכות להכרעה, שאינן פשוטות.

העובדות הרלבנטיות

2.
ששון ואחיו (להלן:

סלים
, וביחד עם ששון, להלן:
האחים
) ניהלו ביחד עסק בתחום הקבלנות (להלן:
העסק
). לפי חלוקת העבודה בין האחים, ששון עבד כ"איש השטח" של העסק, וסלים היה אחראי על הצד האדמיניסטרטיבי של הפעילות. העסק מעולם לא נוהל בצורה רשמית כשותפות, והכספים שהיו קשורים אליו הופקדו דרך קבע בשני חשבונות בבנק לאומי (להלן:
החשבונות
). החשבונות היו רשומים על שמו של סלים בלבד, ולששון היתה זכות חתימה בהם (כך שהוא היה יכול להפקיד ולמשוך כספים לבדו).

3.
בשנת 1989 הגיש סלים תביעה לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נגד בנק לאומי, בעילות של התניית שירות בשירות שלא כדין, וייעוץ רשלני (להלן:

ת"א 2912/89
)
. בתאריך 4.9.1995 ניתן

פסק דין
חלקי בשאלת החבות ב-ת"א 2912/89, בגדרו נקבע כי בנק לאומי ישא באחריות לנזקים מסוימים שנגרמו לסלים. הדיון בנושא גובה הנזק נדחה למועד מאוחר יותר.

4.
בתאריך 15.9.1995 חתם סלים על מסמך שכותרתו: "הודעה על המחאת זכות" (להלן:

ההמחאה הראשונה
).
בגדרי ההמחאה הראשונה הצהיר סלים כי הוא ביצע "המחאה על דרך השעבוד" לבנק הפועלים בע"מ (להלן:
בנק הפועלים
) וזאת ביחס ל
כל הזכויות, הכספים והתשלומים האחרים שמגיעים לו מבנק לאומי בעקבות תביעתו ב-ת"א 2912/89.

5.
זה המקום לציין כי בשנת 1989 עלו היחסים בין האחים על שרטון, והם החליטו על פירוק העסק, דבר שייצר גם מספר התדיינויות משפטיות ביניהם. הליך משפטי אחד כזה (ה"פ 296/92) הסתיים בפשרה, שקיבלה תוקף של

פסק דין
בתאריך 10.2.1997 (כלומר – לאחר מתן ההמחאה הראשונה). בהסכם הפשרה נקבע, בין היתר, כדלקמן:

"אנו [האחים –
ח"מ
]
מודיעים בזאת כי הגענו להסכם פשרה המאשר סופית את הסכם פירוק השותפות שהתקיימה בין בעלי הדין, כאשר במסגרת זו ובנוסף להתחשבנות שנעשתה עד כה, ישלם המשיב [סלים –
ח"מ
] לתובע [ששון –
ח"מ
] את הסך של 60,000 ש"ח, כשהוא נושא הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, מחושבים מאז פברואר 1989, ועד התשלום בפועל, ב-5 תשלומים צמודים שווים ורצופים החל מ-1.4.1997. עוד נקבע בזאת כי פירותיה של התובענה בתיק אזרחי 2912/89 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, כמו גם עלויותיה, שייכות בחלקים שווים לשני בעלי הדין. עם מתן

פסק דין
חלוט בתובענה הנ"ל, תבוצע התחשבנות בין בעלי הדין, כאשר בראשונה יוחזרו למשיב העלויות שהושקעו על ידו בניהול התובענה. היה ותידחה התובענה ב

פסק דין
חלוט, גם אז יהיה חייב המבקש להחזיר למשיב מחצית הוצאות אלה..." (התוספות בסוגריים המרובעים שלי –
ח"מ
).


בית המשפט המחוזי הנכבד פירש בפסק דינו את החלק בהסכם הפשרה שנוגע לכספים שיתקבלו ב-ת"א 2912/89 כהמחאת חצי מזכויותיו של סלים ב-ת"א 2912/89 לששון, ועל כן גם אני אתייחס להסכם האמור בצורה דומה (ובהמשך אתייחס להשגותיהם של ששון ושל המערערים על מסקנה זו). בהתאם לכך אכנה את החלק בהסכם הפשרה, אשר נוגע לכספים שעתיד היה לקבל סלים מבנק לאומי בעקבות ת"א 2912/89:
ההמחאה השנייה
.

6.
בתאריך 3.6.1997 חתמו סלים ובנק הפועלים על מסמך המחאת זכויות נוסף ביניהם, שהוא זהה בתוכנו להמחאה הראשונה (להלן:

ההמחאה השלישית
). עם זאת, בצד אותה ההמחאה חתם סלים גם על שטר משכון בגין אותן הזכויות, והמשכון אף נרשם אצל רשם המשכונות.

7.
העולה מן המקובץ מלמד כי סלים המחה שלוש פעמים את זכויותיו בפירות התביעה ב-ת"א 2912/89. פעולות אלה הן שעומדות בלב הערעורים שלפנינו.

8.
בתאריך 5.3.1998 ניתן פסק הדין החלקי השני ב-ת"א 2912/98, שעסק בסוגיית הנזק. בגדרי פסק הדין נקבע כי על בנק לאומי לשלם לסלים סכום של 1,491,817.6 ש"ח. הצדדים לתביעה (כאמור: סלים ובנק לאומי) הגישו ערעורים על פסק הדין, ובתקופת הביניים שעד להכרעה בערעור הוסכם על ידם כי הסכום שבו זכה סלים יופקד בבנק הפועלים בפיקדון נאמנות. בתאריך 14.3.2000 הגיעו סלים ובנק לאומי להסכמה, שלפיה, בין היתר, הסכום שבו זכה סלים יישאר ברשותו, ערעורו של סלים יידחה וערעורו של בנק לאומי יתקבל. בתאריך 26.3.2000 קיבלה הסכמה זו תוקף של

פסק דין
(ע"א 2250/98). בהתאם לכך הודיע בנק לאומי לבנק הפועלים כדלקמן:

"בעקבות הסכם שנעשה בינינו לבין מר יוסף סלים ... בכל העניינים הקשורים לפסקי הדין שנתנו ב-ת"א 2912/89 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב ולערעורים ולערעור שכנגד שהוגש, הרינו להודיעכם כי: אין לנו טענות או דרישות מסלים או מכם בכל הקשור לסכום שהופקד בידיכם בעקבות פסק הדין בתיק הנ"ל, והננו מסכימים כי התחייבותכם להשבת הסכם במקרה ונזכה בערעור על פסק הדין בטלה ומבוטלת".


נוכח האמור לעיל נותר סכום הזכייה ב-ת"א 2912/89 בידי בנק הפועלים.

9.
בנק הפועלים וסלים השתמשו בכספים הנ"ל במסגרת הסדר חוב שנערך לסלים עם הבנק הנ"ל. בהסדר האמור נקבע, בין היתר, כי חובו של סלים לבנק הפועלים, שעמד בתאריך 4.4.2000 על סכום של 3,275,759.6 ש"ח, יופחת בשיעור של 1,773,062.51 ש"ח (שיעורו הריאלי של סכום הזכייה בתאריך זה, שגדל מעט בעקבות הפקדתו בפיקדון), וכנגד זאת בנק הפועלים העמיד לטובת סלים מסגרות אשראי נוספות.

10.
להשלמת התמונה יש לציין כי סלים מצוי כיום בהליכי פשיטת רגל, ונכסיו מנוהלים על ידי נאמן.

11.
בעקבות התפתחויות אלה הגיש ששון תביעה כנגד סלים, בנק לאומי, עורך דינו בתקופה הרלבנטית (עו"ד יוגב), עורכי הדין שעימם עו"ד יוגב עבד בשותפות, והשותפות עצמה. במרכז התביעה עמדה טענתו של ששון כי למרות שחצי מסכום הזכייה של סלים ב-ת"א 2912/89 הומחה לו במסגרת ההמחאה השנייה – הכספים לא הגיעו לידיו בפועל.


ששון טען בגדרי התביעה כי סלים פעל שלא כדין ובחוסר תום לב, בהמחותו את הכספים שהגיעו לו בעקבות ת"א 2912/89 ליותר מגורם אחד. כנגד בנק לאומי גרס ששון כי היה עליו לדעת שחשבונות הבנק, מושא התביעה ב-ת"א 2912/89, שנוהלו עבור העסק – היו למעשה בבעלות משותפת של האחים. בהתחשב בכך, עצם העובדה שבנק לאומי הגיע להסדר המחאת הזכויות עם סלים בלבד, והעביר לו את הכספים מבלי להודיע לששון, מלמדת על התנהלות פסולה והפרת חובת הנאמנות של בנק לאומי כלפי ששון. באשר לעו"ד יוגב, נטען בתביעה כי בהיותו בא-כוחו של ששון, עו"ד יוגב לא ביצע פעולות שהיו יכולות להביא להעברת הכספים בהתאם להמחאה השנייה. כך, לדוגמה, נטען שעו"ד יוגב לא ביקש להצטרף כצד ל-ת"א 2912/89, לא פעל לאחר שניתן פסק הדין ב-ת"א 2912/89, או יידע את בית המשפט המחוזי שדן בתיק זה או את בית המשפט העליון, שאליו הוגשו ערעורים, כאמור על עובדת ההמחאה השנייה. עו"ד ריכטר ועו"ד הרצברג
נתבעו מכוח השותפות בינם לבין עו"ד יוגב (במסגרת פעילותם ב
משרד עורכי דין
ריכטר, הרצוג יוגב ושות', שצורף אף הוא כנתבע לתביעה).

12.
המערערים ובנק לאומי טענו שחלה על תביעתו של ששון התיישנות, או שיהוי, ולגופו של עניין הם הכחישו את אחריותם לנזקים שנגרמו לו. בנוסף הם גרסו כי אין בינם לבין ששון יריבות. בנק לאומי טען בהקשר זה כי החשבונות שניהל סלים היו על שמו בלבד, והמערערים טענו כי המחלוקת העיקרית כאן היא בין ששון לבנק לאומי בלבד, שכן בנק לאומי לא פעל בהתאם להמחאה השנייה.

13.
עוד יש לציין כי בנק לאומי שלח הודעות צד ג' לבנק הפועלים ולסלים, שבהן הוא ציין, כי אם תוטל עליו אחריות כלשהי לנזקים שנגרמו, כנטען, לששון, הרי שהוא זכאי לדעתו לשיפוי, פיצוי או השתתפות מסלים או מבנק הפועלים בגין כל סכום שייפסק נגדו. בנק לאומי טען במסגרת זו כי סלים לא הציג בפני
ו את ההמחאה השנייה, ועל כן הוא סבר בתום-לב שכל הכספים מ-ת"א 2912/89 מגיעים לסלים בלבד. באשר לבנק הפועלים טען בנק לאומי כי הכספים שאותם מבקש ששון הגיעו בסופו של יום לבנק הפועלים, ועל כן הוא התעשר שלא כדין.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי

14.
בית המשפט המחוזי הנכבד דחה בפתח הדיון את הטענות המקדמיות שהעלו המערערים ובנק לאומי. ראשית, נקבע כי לא חלה כאן התיישנות, שכן זכותו של ששון לקבלת הכספים, מושא התובענה, השתכללה (בהתאם לפסק הדין המוסכם שניתן ב-ה"פ 296/92) – רק עם מתן פסק הדין החלוט ב-ת"א 2912/89 (ראו לעניין זה את לשון ההסכמה, שצוטטה בפיסקה 5 שלעיל). מאחר שפסק הדין הפך חלוט רק עם אישור הסכם הפשרה בבית המשפט העליון בתאריך 26.3.2000, הרי שלא עברה תקופת ההתיישנות הרלבנטית (בת שבע השנים), שכן התביעה של ששון הוגשה חמש שנים לאחר הפיכתו של ההסכם לחלוט, בשנת 2005. גם טענת השיהוי נדחתה, בין היתר על סמך הראיות לכך שבמהלך השנים, ששון ביקש מעו"ד יוגב להביא להעברת הכספים שמגיעים לו, ועל כן הוא לא שקט על שמריו או הזניח את תביעתו. מעבר לכך, נקבע שמעבר השנים לא גרם למערערים או לבנק לאומי לנזק, שיצדיק את דחיית התביעה על הסף.

15.
באשר לטענות היעדר היריבות, בית המשפט המחוזי הנכבד היה בדעה כי אלו דורשות דיון לגופו של עניין בראיות שהגישו הצדדים בתובענה, ועל כן אין מקום לקבל את הטענה בשלב המקדמי שלפני ההכרעה בטענותיו של ששון. כך, לדוגמה, הטענה בדבר היעדר יריבות עם ששון שהעלה בנק לאומי קשורה בקשר הדוק לטענתו של ששון לפיה החשבונות שניהל סלים עבור העסק היו הלכה למעשה חשבונות משותפים של סלים ושלו.

16.
לגופו של עניין, בית המשפט המחוזי הנכבד בחן את מכלול הראיות הקשורות לחשבונות שניהל סלים בבנק לאומי, והוא קבע כי החשבונות, מושא ההליך ב-ת"א 2912/89, לא היו חשבונות משותפים, אלא חשבונות של סלים בלבד, וכי ששון החזיק רק בזכויות חתימה בהם. למסקנה זו הגיע בית המשפט המחוזי לאחר שבחן את מסמכי החשבונות (בהם היה רשום סלים כבעלים יחיד), והיא נתמכה גם בעדותו של מנהל הסניף בבנק לאומי שבו התנהלו החשבונות (אשר הכיר היטב את סלים וששון), שסיפר כי מנקודת מבטו של הבנק, סלים היה הבעלים היחיד של החשבונות. לבסוף, גם ששון עצמו העיד כי הוא ידע שהחשבונות היו רשומים על שם סלים בלבד. כפועל יוצא מכך נקבע שבנק לאומי לא פעל בצורה לא ראויה, או הפר את חובת הנאמנות כלפי ששון, כאשר הוא העביר את הכספים שהתקבלו מן התביעה ב-ת"א 2912/89 ישירות לבנק הפועלים (מה גם שבנק לאומי לא היה מודע להמחאה השנייה).


נקודה נוספת שיש להדגיש בהקשר זה היא כי ששון ביקש להיבנות ממכתבים מסוימים שנשלחו אליו על ידי בנק ישראל בשנת 1998, שבהם נמסר לו שחשבונות בנק של סלים הפכו לחשבונות מוגבלים. על גבי המכתבים נכתב כי הם נשלחו לששון מאחר שהוא שותף באותם החשבונות. בעניין זה נקבע כי המכתבים הנ"ל אינם מועילים לששון בתביעתו, שכן הובהר בעדויות שונות שהם נשלחו אל ששון בטעות. יתר על כן, בית המשפט המחוזי הנכבד ציין כי המדובר במכתבים שנשלחו כעשר שנים לאחר פירוק השותפות בין ששון לסלים – תקופה שבה אין חולק שלא היה לששון כל נגיעה לחשבונותיו של סלים, ושהיא ממילא לא רלבנטית ביחס לנזק שנגרם לששון, לטענתו.

17.
בהמשך עבר בית המשפט המחוזי הנכבד לבחון מהי משמעות העובדה שסלים המחה שלוש פעמים את זכויותיו העתידיות ב-ת"א 2912/89 (המחאה מלאה של כל הזכויות, לבנק הפועלים, פעמיים, והמחאה נוספת של חצי מהזכויות, לאחיו ששון). כפי שאראה בהמשך, קושיה זו הצריכה דיון משפטי מורכב בסוגיות של המחאת חיובים ודיני משכונות, נוכח העובדה ששתי ההמחאות לבנק הפועלים סווגו כ"המחאה על דרך שעבוד". לגבי סוג המחאה זה קיימת מחלוקת בפסיקה ובספרות, בנוגע לשאלה האם היא דורשת גם רישום כמשכון. לסוגיה זו אחזור בהרחבה בהמשך הניתוח, ולעת עתה אסתפק בציון העובדה שבית המשפט המחוזי קבע שההמחאה הראשונה איננה תקפה, שכן היא אכן דורשת רישום אצל רשם המשכונות, ברם היא לא נרשמה (ובמקומה נרשמה רק ההמחאה השלישית לבנק הפועלים). על כן, נקבע בגדרי פסק הדין כי ההמחאה השנייה, לששון, "גוברת" על ההמחאה השלישית, כלומר – ההמחאה היחידה התקפה במכלול היא ההמחאה השנייה. כפועל יוצא מכך, נקבע כי זכויותיו של ששון בפירות התביעה ב-ת"א 2912/89 לא נפגעו בעקבות ההמחאה הראשונה והשלישית.

18.
בית המשפט המחוזי הנכבד נדרש עוד להסכם הפשרה שבין האחים, וקבע שהמדובר בהמחאת זכויות של סלים לששון, ולא בהצהרה של השניים, שלפיה לששון זכויות בתביעה ב-ת"א 2912/89 עצמה.

19.
עוד נקבע כי עו"ד יוגב – ובעקיפין גם עו"ד ריכטר, עו"ד הרצברג ומשרד עורכי דין

ריכטר, הרצוג יוגב ושות' – התרשלו כלפי ששון בטיפול בזכויותיו שהומחו לו על ידי סלים. כך, עו"ד יוגב הביא את הסכם הפשרה בין ששון לסלים לידיעת בנק לאומי רק בשנת 2001, קרי לאחר שהכספים הועברו לבנק הפועלים, ומעבר לכך הוא לא ביצע פעולות שהיו יכולות, אולי, להבטיח כי ששון יקבל את הכספים שהומחו לו. לדוגמה, עו"ד יוגב אמנם פתח תיק הוצאה לפועל כנגד סלים, ואולם תיק זה עסק רק בחוב של 60,000 ש"ח של סלים כנגד ששון, אשר הוזכר אף הוא בהסדר הפשרה בין השניים, ולא בחוב המרכזי יותר, שנבע מן החיוב ב-ת"א 2912/89.


לבסוף, נדחו גם ההודעות צד ג' ששלחה בנק לאומי לסלים ולבנק הפועלים ונקבע שבנק הפועלים שינה מצבו לרעה בעקבות קבלת הכספים, בכך שהוא הגדיל על בסיס ההמחאות את האשראי שניתן לסלים.

20.
נוכח כל האמור לעיל, נקבע כי המערערים חייבים בפיצויו של ששון בגין אובדן פירות התביעה ב-ת"א 2912/89, כאמור בפיסקה 1 שלעיל.


מכאן הערעורים שלפנינו.

תמצית טענות הצדדים

21.
המערערים חוזרים על הטענות שהם העלו בפני
בית המשפט המחוזי הנכבד, ובפרט הם גורסים כדלקמן:

(א)
שגה בית המשפט המחוזי הנכבד בקביעתו כי ששון וסלים לא היו שותפים בחשבונות הבנק הרלבנטיים ל-ת"א 2912/89.

(ב)
ההמחאה הראשונה לבנק הפועלים הינה תקפה, בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד. מסקנה זו מייתרת את הדיון בשאלת רשלנותם של המערערים, שכן המחאה זו מנתקת את הקשר הסיבתי שבין התנהלות המערערים לבין הנזק. הסיבה לכך היא שממילא בעת ההמחאה השנייה לששון, לא היה הזכויות ב-ת"א 2912/89 בידי סלים.

(ג)
מעבר לכך, יש לקבוע כי הסכם הפשרה שאליו הגיעו סלים וששון מהווה הצהרה על כך שהזכויות בתביעה ת"א 2912/89 עצמה (ולא הזכויות בפירות התביעה בלבד) שייכות לששון.

(ד)
לבסוף, גם אם יידחו כל הטענות של המערערים, הם סבורים כי יש לקבוע שבנק הפועלים התעשר שלא כדין מהעברת הכספים אליו.


מעבר לכך מצאו המערערים לנכון גם להזכיר טענות נוספות שעלו בפני
בית המשפט המחוזי הנכבד, כגון טענות ההתיישנות והשיהוי, אך אלה הועלו בלשון רפה, בקצרה ומבלי לפרט. על כן לא אתייחס לטענות אלה בהמשך הדיון.

22.
ששון, שכאמור זכה בתביעתו, ערער אף הוא ובמסגרת ערעורו הוא טען כי היה מקום לקבוע שהחשבונות שנוהלו עבור העסק היו חשבונות משותפים. טענתו המרכזית השנייה של ששון בערעור היא שבהסכם הפשרה עם סלים כוונת הצדדים הייתה להצהיר ש-ששון החזיק ב"זכויות קנייניות" בתביעה ת"א 2912/89

עצמה, ולא רק בפירות התביעה האמורה. קבלת טענה זו תוביל, לשיטתו של ששון, למסקנה כי חצי מזכויות התביעה ת"א 2912/89 היו של ששון
עוד לפני יצירת ההמחאות
, ועל כן אין תוקף להמחאות שנעשו בפירות התביעה ת"א 2912/89, שכן סלים ממילא לא יכול להמחות נכס שאיננו ברשותו.

23.
בנק לאומי ובנק הפועלים טענו בתגובה כי אין מקום לשנות מפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, ככל שהוא שולל את אחריותם לנזקיו הנטענים של ששון.

דיון והכרעה

24.
לאחר שמיעת טענות הצדדים, ועיון בחומר הרב שהוגש על ידם, הגעתי למסקנה כי לשיטתי,

דין ערעורו של ששון – להידחות
, ואילו
דין ערעורם של המערערים – להתקבל
. על כן אציע לחבריי לבטל את חיובם של המערערים בפיצויו של ששון. את הטעמים למסקנתי האמורה אביא להלן.

25.
בפתח הדברים אציין בקצרה כי אינני מקבל את טענותיהם של המערערים ושל ששון בנוגע לבעלות על החשבונות, מושא הערעורים. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי החשבונות בבנק לאומי היו בבעלותו הבלעדית של סלים על בסיס הראיות הרבות והעדויות שהובאו בנושא זה, שתומכות במסקנה הנ"ל בצורה חד-משמעית. כך,

כל מסמכי הבנק – מציינים את סלים כבעלים היחיד של החשבונות, ועובדה זו לבדה יש בה כדי להטיל ספק כבד בטענה כי ששון היה שותף מלא לחשבונות הנ"ל (לכל הפחות מדובר בנתון שמעביר את נטל הבאת הראיות בנושא זה). מעבר לכך, מר
אברהם מזרחי
, שהיה מנהל סניף בנק לאומי שבו נוהלו החשבונות בבית-שאן, ושהכיר היטב את ששון וסלים, העיד בבית המשפט כי בנק לאומי התנהל מול ששון וסלים מתוך ידיעה ברורה שהחשבונות הם על שמו של סלים בלבד, גם אם העסק שניהלו השניים היה בשותפות ביניהם (ראו, לדוגמה: עמודים 100, 106 לפרוטוקול). זה היה המבנה העסקי שבו בחרו ששון וסלים, ואין מקום להכיר עתה בדיעבד בהסדר אחר.

26.

גם ההודעות ששלח בנק ישראל לששון בשנת 1998 אינן משנות ממסקנה זו. כפי שהובהר בהרחבה בפסק הדין, המדובר, ככל הנראה, בטעות בדיווח מצידו של בנק לאומי לבנק ישראל, שהובילה את בנק ישראל לשלוח לששון הודעות בדבר הגבלת חשבונו של סלים. הדבר מסתבר מן העדויות השונות של מר מזרחי, שניהל כאמור את סניף בנק לאומי בתקופה הרלבנטית, ושל גב'

חנה שני
, מטעם בנק ישראל. יתר על כן – נסיבות שליחת המכתבים, ובפרט
השנה שבה הם נשלחו
(1998) מראים כי לא מדובר בנתון שיש לו חשיבות לענייננו. הסיבה לכך היא שבשנת 1998 אין חולק כי סלים וששון כבר לא היו בשותפות ביניהם, שכן העסק המשפחתי שלהם נסגר עשר שנים לפני כן. על כן ברי כי המכתבים מבנק ישראל לששון אין בהם כדי להראות על טיב מערכת היחסים הבנקאית בין האחים לבין בנק לאומי בשנים הרלבנטיות לערעורים.

27.
דין דחייה דומה חל גם על הטענה כי בהסכם הפשרה בין האחים הוצהר למעשה על ה"בעלות" המשותפת של ששון וסלים בתביעה ת"א 2912/89. קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, כי ההסכם מהווה רק המחאה של חצי מן הזכויות שבהן עתיד היה לזכות סלים לידי ששון, מקובלת עליי. יתרה מכן, אציין כי לא ירדתי לסוף דעתם של המערערים ושל ששון בטענתם, כי ההסכם הקנה לששון "זכויות" ב-ת"א 2912/89

עצמה
(להבדיל מפירות התביעה). אינני רואה צורך להרחיב יתר על המידה בנושא זה, אך אעיר כדלקמן:



ראשית
, הסכם הפשרה עצמו אומר במפורש שהוא דן ב: "
פירותיה
של התובענה בתיק אזרחי 2912/89 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, כמו גם עלויותיה" (ראו: פיסקה 5 שלעיל; ההדגשה לא במקור –
ח"מ
).



שנית
, ברור הדבר כי ששון וסלים לא היו יכולים, בהסכם שנכרת ביניהם בלבד, להחליט כי ששון מחזיק למעשה ב"זכויות" בתביעה שמנהל סלים כנגד בנק לאומי. אם היו רוצים סלים וששון להביא לתוצאה זו,
דרך המלך לעשות כן היא בצירופו של ששון ל-ת"א 2912/89 כתובע
(ראו: תקנות 21, 24 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984

(להלן:
התקסד"א
); עיינו: אורי גורן
סוגיות בסדר דין אזרחי
96 (מהדורה עשירית, 2009)). בהיעדר בקשה לצירוף צד לתביעה, לא כל שכן החלטה בבקשה שכזו על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד (ראו: תקנה 24 לתקסד"א), הרי שבעלי הדין היחידים הרלבנטיים ל-ת"א 2912/89 הם סלים ובנק לאומי, ולא ניתן לקבל שהסכם שערך סלים עם ששון משנה עובדה זו.



לבסוף,
חשוב לציין שגם בית המשפט המחוזי שדן ב-ת"א 2912/89 היה מודע לעובדה שהוא איננו דן בתביעתם של האחים, אלא בתביעתו של סלים בלבד. כך, דחה בית המשפט הנכבד את תביעתו של סלים, ככל שהיא נגעה לחשבונות מסוימים שהיו שייכים לששון בלבד. בעשותו כן ציין בית המשפט הנכבד כדלקמן:

"... תכנית 5 [אחת מתכניות החסכון, מושא התביעה –
ח"מ
] הינה תוכנית שנפתחה ביום 11.8.1988 על ידי אחיו של התובע, בחשבונו הפרטי [ששון –
ח"מ
]. [...] אחיו של התובע לא הצטרף כתובע בתביעה זו, על כן מאחר והוא הינו אישיות משפטית נפרדת, אינני יכולה לקבוע כי אכן תכנית החסכון הנ"ל "שייכת" לתובע, והוא זכאי לנזק שנגרם מפתיחתה, למרות שהכספים הוזרמו לחשבונו" (ראו: ת"א 2912/89,

פסק דין
החלקי שעסק בכימות הנזק מתאריך 5.3.1998, עמוד 16).


מכאן אנו למדים שקבלת טענתם של המערערים ושל ששון בנוגע ל"בעלות" המשותפת על ת"א 2912/89 איננה אפשרית גם מכיוון שפסיקת הפיצויים ב-ת"א 2912/89 עצמה
התבססה על העובדה שסלים לבדו הוא התובע
. למותר להזכיר כי בנק לאומי לא ידע כלל על ההסכם בין ששון לבין סלים, והוא המשיך בניהול ת"א 2912/89 כנגד סלים בלבד (בתקופת הזמן שבין החתימה על הסכם הפשרה לבין מתן פסק הדין החלקי בשאלת כימות הנזק). אדרבא: עצם העובדה שההסכם בין ששון לבין סלים נשאר בידיעתם של השניים בלבד, ולא הועבר לבנק לאומי בזמן, היא מן הגורמים שיצרו את התסבוכת כאן.

28.
באמור לעיל עד כאן די כדי לדחות את ערעורו של ששון, על שני נדבכיו, כמו כן גם את מרבית מטענותיהם של המערערים. עם זאת לדעתי יש לקבל טענה אחת שהעלו המערערים, והיא כי ההמחאה הראשונה הינה תקפה, בניגוד למה שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד. מסקנה זו תוביל לשלילת הקשר סיבתי בין התרשלותם הנטענת של המערערים, לבין הנזק שנגרם לששון, וזאת מן הטעם שההמחאה הראשונה גוברת על השנייה ומבטלת את כוחה להקנות לששון זכויות ב-ת"א 2912/89 מלכתחילה. אסביר בפירוט את מסקנותיי האמורות להלן.

המחאת חיובים ודיני משכונות

29.
ההמחאה הראשונה והשלישית היו, כזכור, "המחאות על דרך השעבוד". האפשרות להמחות זכויות "על דרך השעבוד" מוגדרת במפורש בסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969

(להלן:
חוק המחאת חיובים
), שקובע כדלקמן: "ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד". בספרות המשפטית קיימת אי-הסכמה נרחבת בנוגע למהות אותה "ההמחאה על דרך השעבוד". כפי שציין בנושא זה


פרופ' מיגל דויטש

:



"לרוב, "גרעינו הקשה" של מוסד משפטי קנייני נתון הוא בהיר, ורק שאלות-משנה שונות האופפות אותו נתונות בספק. על רקע זה בולטות התהיות הרבות באשר לטיבו, תכליתו, ומשמעותו של מוסד ה"המחאה על דרך השעבוד"" (ראו: מיגל דויטש

קניין

כרך ב' 72 (1999) (להלן:

דויטש

)).



יש צורך, אם כן, בהבהרה מסוימת של המונחים הרלבנטיים להכרעה. בכך אעסוק מיד בסמוך.


30.

"
המחאה" של זכות היא למעשה

העברה

של זכות הקניין באותה הזכות לנמחה (ראו: שלום לרנר

המחאת חיובים

45 (2002) (להלן:

לרנר

); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "המחאה על דרך השעבוד ומשכון זכות"

עיוני משפט

כה(1) 43, 46 (2004) (להלן:

זלצמן וגרוסקופף

);

דויטש

, עמוד 72). לעומת זאת, ב"משכון" (או "שעבוד") של

זכות – לא מועברת זכות הקניין השלמה לבעל המשכון. העברת הבעלות המלאה מבעל הזכות מותנית בהתקיימותו של תנאי כלשהו (כגון אי-תשלום החוב, שהמשכון מהווה בטוחה עבורו), שיגרום ל"מימוש המשכון", וגם אז במרבית מן המקרים בעל המשכון לא ייהנה מזכות בעלות על הנכס עצמו, אלא רק מן הזכות להיפרע מן התמורה שתתקבל בעד הנכס ש"מומש" (ראו: סעיפים 17, 19 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967

(להלן:

חוק המשכון

);

זלצמן וגרוסקופף

, עמוד 46;

דויטש

, עמוד 72).


31.
בהתחשב בשוני האמור שבין מוסדות ההמחאה והמשכון, נחזור ללשונו של סעיף 1(ב), ונתמהה – מה משמעותו של המונח "
המחאה

על דרך

שעבוד

"? את השאלה הנ"ל אפשר לשאול בצורה יותר קונקרטית, כדלקמן: א' ממחה ל-ב' זכות אובליגטורית

x
, בעסקה שהצדדים מכנים "המחאה על דרך השעבוד" (לעת עתה נניח שאין צורך בהתקיימות תנאים נוספים על מנת שעסקה זו תקבל תוקף).

מהו מעמדה של זכות

x
לאחר ההמחאה

? ניתן להעלות על הדעת שלוש אפשרויות:



(א)
זכות

x


היא בגדר "משכון", כלומר הבעלות בה נותרה אצל א', אך זכות הבעלות כפופה לזכויותיו של ב' ב-

x
כבעל המשכון. לדוגמה: אם א' לא יחזיר ל-ב' את ההלוואה שנטל ממנו, ב' יוכל לממש את זכות

x
באמצעים שמציין חוק המשכון. אפשרות זו נתמכת בלשונו של סעיף 2(ב) לחוק המשכון, אשר קובע:

"הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב, יהא כינויה של העסקה אשר יהא".

(ב)
זכות

x
איננה "משכון", אלא היא הומחתה ל-ב'. בחלופה זו, ב' הוא המחזיק היחיד בזכויות ב-

x
– שכן, כאמור, "המחאה" של זכות היא העברת הבעלות שבה. יש לציין כי לחלופה (ב) הנ"ל יש שני תתי-חלופות, שחשוב להזכירם:

(1)
א' ו-ב' הסכימו כי אמנם בשלב שלאחר ההמחאה הזכויות ב-

x
הועברו ל-ב' לחלוטין, אך אם א' יעמוד בתנאי כלשהו (כגון החזר הלוואה בזמן), ב' יחזיר ל-א' את הזכויות ב-

x
. זהו מתווה עסקה המכונה לרוב "מכר חוזר", או "המחאה חוזרת", ויש לו דמיון רב למוסד המשכון (כלומר, הוא בא להגשים את אותה המטרה העסקית שלשמה נוצר מוסד המשכון).

(2)
המחאת זכות

x
מ-א' ל-ב' היא "המחאה על תנאי", כלומר א' ו-ב' הסכימו שזכות

x
תעבור ל-ב'

בתנאי

ש-א' לא יעמוד בתנאי מסוים.

זלצמן וגרוסקופף

טוענים כי "המחאה על דרך השעבוד" היא למעשה סוג של "המחאה על תנאי" שכזו, שכאמור מצוינת גם היא, במפורש, בסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים (ראו:

שם

,

עמוד 61, ה"ש 55).

(ג)
זכות

x
איכשהו הומחתה,

וגם

מושכנה ל-ב'. אפשרות זו ניתן לשלול על הסף, שהרי כפי שהוסבר לעיל, המחאה של זכות שוללת את האפשרות לעשות בה פעולות נוספות. מרגע שהומחתה זכות

x
מ-א' ל-ב', היא איננה עוד ברשותו של ב' והוא לא יכול לעשות בה דבר.


32.
הקושיה שהוצבה לעיל חשובה לענייננו בהקשר של בחינת תוקפה של ההמחאה הראשונה. המחאה זו, שהיא כאמור "המחאה על דרך השעבוד", לא נרשמה כמשכון על פי חוק המשכון. בעניין זה מציין חוק המחאת חיובים כי אין צורך ברישום (או אף בהודעה לחייב) כדי לשכלל המחאה (ראו: סעיף 1(א) לחוק המחאת חיובים), אך מאידך גיסא חוק המשכון קובע כי כוחו של משכון יהיה יפה כלפי צדדים שלישיים, רק בהתקיים התנאים המנויים באחד מן הס"ק הבאים:

"(1)
בנכסים שיש לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה – בהתאם לאותן הוראות;
(2)
בנכסים נדים ובניירות ערך שאין לגביהם בדין אחר הוראות מיוחדות לענין זה והם הופקדו בידי הנושה או בידי שומר מטעם הנושה שאיננו החייב – עם הפקדתם כאמור וכל עוד הם מופקדים;
(3)
בנכסים נדים ובניירות ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר – עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום" (ראו: סעיף 4 לחוק המשכון).


בענייננו בנק לאומי לא ידע על הסכם הפשרה, ועל כן חלה חלופה (3) שצוינה לעיל.

33.
מכאן נובעת הבעיה הבאה: אם ההמחאה הראשונה היא המחאה בלבד, הרי שהיא משתכללת עם החתימה עליה על ידי סלים. במקרה שכזה היא גוברת על ההמחאה השנייה, זו שערך סלים עם ששון, שכן חוק המחאת חיובים קובע בעניין זה כי: "המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותה לאחר, הזכות היא של הראשון; אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני" (ראו: סעיף 4 לחוק המחאת חיובים), ובענייננו נקבע כממצא עובדתי שלא נודע לחייב (בנק לאומי) על ההמחאה השנייה עד שלב מאוחר יחסית. אם, לעומת זאת, ההמחאה הראשונה היא משכון ולא המחאה, אזי היא טעונה רישום, ובלא רישום,


היא איננה מחייבת צדדים שלישיים

, כגון ששון. במקרה שכזה, ההמחאה השנייה, לששון, היא תקפה, וששון מחזיק בזכות לקבל מחצית מן הכספים שהתקבלו ב-ת"א 2912/89.

34.
זוהי הסוגיה המרכזית שעמדה לפתחו של בית המשפט המחוזי הנכבד, ושבה הוא הכריע, כזכור, על פי החלופה השנייה שצוינה לעיל – קרי, לדעתו של בית המשפט המחוזי, ההמחאה הראשונה הינה "משכון", וככזו היא איננה תקפה ללא רישום.

35.
זה המקום לציין כי נושא התחולה המקבילה של דיני המחאות חיובים ודיני המשכונים על "המחאה על דרך השעבוד" עומד זמן רב במחלוקת בכתיבה הקיימת בספרות בנושא זה, והובעו דעות שונות בעניין:

(א)
השופט
יואל זוסמן
,
פרופ'

גד טדסקי
והשופט
יצחק אנגלרד
היו בדעה ש"המחאה על דרך השעבוד" היא המחאה בלבד, שלא חל עליה חוק המשכון.
ראו: יואל זוסמן "חוק המשכון, התשכ"ז-1967 מאת יהושע ויסמן"
הפרקליט
ל 169 (התשל"ה); גד טדסקי "על פגיעותה של זכות הנמחה מצד הממחה והחייב"
משפטים
יח 5 (התשמ"ח); ע"א 2328/97
כוכבי נ' ארנפלד
, פ"ד נג(2) 353 (1999) (להלן:
גישת ההמחאה
).

(ב)
השופטת
מרים בן-פורת
,
פרופ' יהושע ויסמן
,
פרופ' שלום לרנר
ו-
פרופ' חיים זנדברג
גרסו כי על "המחאה על דרך שעבוד" חלים דיני המחאת חיובים ודיני המשכון במקביל (עמדה שמובילה, לרוב, להחלת דרישת הרישום על "המחאה על דרך השעבוד"). גישה זו מתבססת לרוב על הרעיון כי "המחאה על דרך השעבוד" היא למעשה עסקה של "המחאה חוזרת" או "המחאה מותנית", אשר צוינו בס"ק 32(ב) שלעיל. ראו: מרים בן-פורת "חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 (חוברת עדכון)" 14 בתוך
פירוש לחוקי החוזים
(גד טדסקי עורך, התשל"ז); יהושע ויסמן "חוק המשכון, התשכ"ז-1967" בתוך
פירוש לחוקי החוזים
(גד טדסקי עורך, התשל"ה);
לרנר
, עמוד 267; חיים זנדברג "המחאת זכות: מכר מותנה או משכון? עוד על ההבחנה ומשמעויותיה"
משפטים
לא(4) 985 (התשס"א) (להלן:
הגישה המשלבת המרחיבה
).

(ג)

פרופ' נינה זלצמן
ו-
פרופ' עופר גרוסקופף
טוענים כי יש להחיל על המכלול גישה גמישה שלפיה, ככלל, על "המחאה על דרך השעבוד" חלים דיני המחאות חיובים בלבד, ואולם על פי ההקשר ונסיבות המקרה, ייתכנו מקרים שבהם ההמחאה תקיים את מאפייני המשכון, ואז תחול גם דרישת הרישום על פי סעיף 4 לחוק המשכון. ראו:
זלצמן וגרוסקופף
, עמוד 44 (להלן:
הגישה המשלבת המצמצמת
).

(ד)
לבסוף,
פרופ' מיגל דויטש
סבר כי "המחאה על דרך השעבוד" היא משכון בלבד. ההסבר לכך הוא שלשיטתו של
פרופ' דויטש
, המונח "המחאה על דרך השעבוד" מכוון לאפשרות לקבל נכס, על דרך ההמחאה, במסגרת "מימוש" המשכון עצמו (כלומר: ה"המחאה" ב"המחאה על דרך השעבוד" נוגעת רק לשלב מימוש משכון). ראו:
דויטש
, עמוד 75 (להלן:
גישת המשכון
).



לטעמי, אין צורך להכריע עתה במחלוקת הרחבה שקיימת בנושא זה. הסיבה לכך היא שבחינת נסיבות המקרה והנתונים הנורמטיביים הרלבנטיים מובילים, כך אני סבור, בצורה מצרפית למסקנה כי
לשיטת כל הגישות שצוינו לעיל
– ממילא ההמחאה הראשונה איננה דורשת כאן רישום על פי חוק המשכון, ועל כן היא תקפה, על כל המשתמע מכך. אבאר את עמדתי להלן.

מן הכלל אל הפרט


36.
הנקודה המרכזית שיש להתחשב בה פה היא כי ההמחאה הראשונה (וגם ההמחאה השלישית) איננה, במהותה, עסקת משכון, אלא עסקת המחאה זכויות "רגילה". במה דברים אמורים? בתאריך 4.4.2000 חתמו סלים ובנק הפועלים על הסדר חוב. במועד זה עמד חובו של סלים לבנק זה על 3,275,659.69 ש"ח (ראו: כתב הגנה מטעם בנק הפועלים בפני
בית המשפט המחוזי,

מוצג מע/4
לתיק המוצגים מטעם ששון, עמוד 4). בסעיף 3 לאותו הסדר נאמר:

"במעמד החתימה על הסכם זה, נותן החייב [סלים]
הוראה בלתי חוזרת להעברת הפיקדון המופקד בבנק בנאמנות בקשר לתיק מס' 2912/89 בבימ"ש המחוזי בת"א ...
שתשמש לפירעון חלק מהחוב
" (ההדגשה וההוספה בסוגריים המרובעים שלי –
ח"מ
).

37.
הנה כי כן, עינינו הרואות שכוונתם של סלים ובנק הפועלים בהמחאה הראשונה (ובהמחאה השלישית) לא הייתה להעביר את זכויותיו של סלים לבנק "על תנאי", או בדרך של "המחאה חוזרת". לצדדים אלה מעולם לא הייתה כוונה שזכויותיו של סלים ב-ת"א 2912/89 יחזרו אליו, ומטרתם של הזכות בכספים ושל הכספים עצמם היתה לצמצם חלק מן החוב של סלים לבנק. מכאן אני מסיק כי

המדובר בעסקת המחאה רגילה
, שאין בינה לבין עסקאות מסוג "משכון" ולו דבר.
יש להדגיש: מנהל קשרי לקוחות בבנק הפועלים, שהיה בקשר באותו הזמן עם סלים, העיד כי הכסף אכן נוצל במסגרת הסדר החוב לפירעון חלק מהחוב של סלים כלפי הבנק, מבלי שהיתה כוונה כי הכספים ישמשו כמשכון עבור הלוואה, או חוב אחר, ועוד הוא הבהיר כי למיטב ידיעתו, סלים מעולם לא התכוון לקבל בחזרה את זכות הבעלות על כספים אלה (ראו, בעיקר: עמודים 147, 150, 153 לפרוטוקול; יש לציין כי סלים עצמו לא העיד במשפט).

38.

נחזור ונבחן את הגישות השונות שהוצגו בפיסקה 35 שלעיל, בשים לב לנתוני המקרה דנן. ברי כי על פי גישת ההמחאה – ההמחאה הראשונה היא תקפה, שכן מדובר בהמחאת חיובים רגילה שחוק המשכון איננו חל עליה כלל. גם על פי הגישות המשלבות – המרחיבה והמצמצמת – אין כאן צורך ברישום על פי חוק המשכון, וזאת מן הטעם שגישות אלו דוגלות בראש ובראשונה בבחינת נתוני המקרה הקונקרטיים על מנת לקבוע את טיבה של העסקה. במקרה שלפנינו מדובר, כאמור, בעסקת המחאת זכות "קלאסית", שאין לה מאפיינים של משכון, או "המחאת חוזרת", או אפילו "המחאה על תנאי", כפי שנדרש על פי הגישה המשלבת המרחיבה, על מנת להחיל את חוק המשכון (גם אם הצדדים כינו את העסקה "המחאה על דרך השעבוד", ואף רשמו את ההמחאה השלישית כמשכון). לבסוף, נותרה הגישה המחמירה ביותר, גישת המשכון, על פיה "המחאה על דרך השעבוד" היא למעשה משכון, ולא המחאה כלל. אני סבור שגם על פי גישה זו אין כאן צורך ברישום. מדוע?

פרופ' דויטש
, שתומך כאמור בגישה זו, מחויב רק לדעה, כי המונח "המחאה על דרך שעבוד" בא לציין עסקה רגילה של משכון. אך
פרופ' דויטש
איננו טוען כי מרגע שנכתב על מסמך המונח: "המחאה על דרך שעבוד" – גם אם העסקה כלל איננה, במהותה, עסקה שכוללת משכון – על הצדדים לרשום את ההמחאה. הווה אומר: אם מדובר
בפועל
בעסקה של המחאה רגילה, הפעולה של כתיבת המונח "המחאה על דרך השעבוד" לא משנה בדרך קסם את מהותה של העסקה, ולא דורשת רישום. כך, לדוגמה, כותב
פרופ' דויטש
כי: "
אם
שועבדה זכות אובליגטורית, דין ההמחאה יחול, אך זאת, על פי הדבק הדברים, רק מן השעה שפוטנציאל ההמחאה יצא לפועל, דהיינו בעקבות המימוש" (ראו:
דויטש
, עמוד 75, ההדגשה לא במקור –
ח"מ
). מילת התנאי "אם", שהודגשה על ידי, היא החשובה כאן – במקרים שבהם
לא
שועבדה זכות אובליגטורית בפועל, כפי שאני סבור שקרה כאן, הרי שדיני המשכונות אינם חלים.

39.
זו גם התוצאה המסתברת מן ההלכה שנקבעה בעניין דומה ב-רע"א 1690/00

מ.ש. קידומי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני)
, פ"ד נז(4) 385 (2003) (להלן:
פרשת קידוחי הצפון
). בפרשה זו נידונה שאלת תחולתה של חובת הרישום על פי חוק המשכון על עסקה מסוג אחר (עסקת "קונסיגנציה").



בפרשה זו נקבע, בין היתר, כך:

"לצורך בדיקת תחולתו של סעיף 2(ב) על עיסקה פלונית יש לברר, בשלב הראשון, את פרטי ההסכמה שבין הצדדים לה לפי כללי הראיות הרגילים, בגדר עקרונות הפרשנות החוזית, ובשלב הבא, האחר, יש לבחון אם
הסכמת הצדדים היא על-פי מהותה עיסקת משכון ללא קשר, בהכרח, לכינויה על-ידי הצדדים
" (ראו:
פרשת קידוחי הצפון
, עמוד 409; ההדגשה לא במקור –
ח"מ
).

40.
הוראה זו משקפת את

המתווה המדויק שבו הלכנו עד עתה, ושלפיו עלינו לבדוק את תחולת סעיף 2(ב) לחוק המשכון (חובת הרישום) על עסקה מסוימת
בצורה מהותית ועל פי נסיבות המקרה
. במקרה שלפנינו, המדובר בפירוש בעסקה של המחאת זכויות ללא משכון, ועל כן אין כל קושי להתעלם מן העובדה שהצדדים כינו אותה "המחאה על דרך השעבוד", או מכך שההמחאה השלישית נרשמה כמשכון.

41.
הנה כי כן, מבלי להכריע בשאלה בדבר התחולה העקרונית של חוק המשכון על "המחאה על דרך השעבוד", דומני כי במקרה דנן לא יכולה להיות מחלוקת שהצדדים כלל לא ביצעו עסקה של "המחאה על דרך השעבוד" (אף שהם קראו לה כך) אלא עסקה של המחאת זכויות בלבד. על כן אין מנוס מן הקביעה שההמחאה הראשונה היתה תקפה, והיא "גוברת" על ההמחאה השנייה שנעשתה לששון. בעניין זה סעיף 4 לחוק המחאת חיובים קובע, כזכור

, כי: "המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותה לאחר, הזכות היא של הראשון; אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני". כאן חלה הרישא, ולא הסיפא של הסעיף, שכן לבנק לאומי לא נודע על ההמחאה לששון אלא עד שלב מאוחר הרבה יותר. לכן גם אין צורך להידרש לנפקותה של ההמחאה השלישית על המכלול, שכן כבר ההמחאה הראשונה מאיינת את זכויותיו של ששון בפירות התביעה ב-ת"א 2912/89.

42.
לקביעה זו יש משמעות מכריעה ביחס לרשלנותם הנטענת של המערערים. במה דברים אמורים? כזכור, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי עו"ד יוגב (ושותפיו, יתר המערערים) התרשלו בכך שהם לא פעלו למימוש ההמחאה השנייה שניתנה לששון על ידי סלים, במסגרת הסדר הטיעון. דא עקא, שלשיטתי

המחאה זו איננה תקפה
, והדבר שומט את הקרקע תחת הטענות להתרשלותם של המערערים. אם ששון לא מחזיק בהמחאה תקפה, הרי שפעולותיו של עו"ד יוגב – גם
אילו
יקבע שהיתה בצידן רשלנות מסוימת – לא מעלות ולא מורידות לעניין הכספים שאמורים להגיע לששון בסופו של יום. מכאן שאין קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת של המערערים, לבין הנזק.

ודוק: ייחוס האחריות בנזיקין לעו"ד יוגב נעשה כאן, בראש ובראשונה, מאחר שנקבע כי עו"ד יוגב לא פעל למימוש ההמחאה השנייה בכל הדרכים האפשריות בנסיבות, ולא כי הוא לא הודיע על ההמחאה השנייה לבנק לאומי, אף שיש מטבע הדברים קשר מסוים בין שתי הפעולות הנ"ל.


בהערותיי שלעיל אין, כמובן, כדי לנטוע מסמרות בשאלת אחריותו של
סלים

עצמו
לעובדה ש-ששון נותר בלי חצי מהזכויות בתביעה ב-ת"א 2912/89. כפי שנקבע לעיל, סלים המחה את זכויותיו בתביעה זו יותר מפעם אחת, ביודעין ובניגוד לדין. אילולא היה פושט רגל, היה ניתן, ככל הנראה, לחייבו בפיצויו של ששון (בעוולת רשלנות, או בעוולת התרמית – ראו: סעיפים 35, 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש
]
), ואולם הדבר כאמור איננו מעשי בשלב זה, והוא אף לא נידון ברמה מספקת בבית המשפט המחוזי הנכבד (אף שסלים היה צד להליך). מסקנה זו מייתרת גם את הדיון בשאלת התעשרותו של בנק הפועלים שלא כדין, שכן נקבע כאמור כי ממילא לששון לא הייתה זכות לקבלת חצי מהכספים ב-ת"א 2912/89.


נוכח כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי נקבל את ערעורם של המערערים, נדחה את ערעורו של ששון ונבטל את חובת הפיצוי שהוטלה על המערערים. בנסיבות המקרה – אציע כי לא נעשה צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופט א' רובינשטיין


אני מסכים.

ש ו פ ט
המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין

:


קראתי בעיון את פסק-דינו של חברי, השופט
ח' מלצר

ואולם אילו נשמעה דעתי היינו דוחים את הערעורים.


מסכים אני לקביעתו של חברי, שלפיה ה"הודעה על המחאת זכות" לטובת בנק הפועלים, שנחתמה בשנת 1995 (היא "ההמחאה הראשונה") אינה אלא המחאת זכויות רגילה ללא משכון, חרף כותרתה. לפיכך, תוקפה של המחאה זו לא נפגע. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי "מעבר לבנק הפועלים ולסלים איש לא ידע על קיומו של הסכם זה... מחומר הראיות המצוי בפני
י עולה, כי
המחאת הזכות שעליה חתם סלים בשנת 1995 לא הובאה לידיעת בנק לאומי
" (פס' 53 לפסק-דינו של בית המשפט המחוזי; ההדגשה הוספה – א' ר').


כזכור, סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 מורה כי –

המחה הנושה זכות לאחד וחזר והמחה אותה לאחר, הזכות היא של הראשון; אולם אם הודיעו לחייב על ההמחאה השניה לפני שהודיעו לו על הראשונה, הזכות היא של השני.


המסקנה העולה מן האמור היא כי אילו הביא בא-כוחו של ששון לידיעת בנק לאומי את פרטי הסכם הפשרה שנכרת בין ששון לסלים במהירות הראויה, הרי שהמחאת זכות זו הייתה גוברת על המחאת הזכות הראשונה שנעשתה לטובת בנק הפועלים, וזאת מכוח "תקנת השוק" הקבועה בסעיף 4 הנ"ל. משמע – אלמלא התרשל בא-כוחו של ששון באי-מסירת הודעה לבנק לאומי על המחאת הזכות במסגרת הסכם הפשרה, הייתה המחאה מאוחרת זו מקבלת תוקף והנזק היה נמנע. כך, כאמור, לא עשה בא-כוחו של ששון (ראו למשל סעיפים 69 ו-73 לפסק-דינו של בית המשפט המחוזי). משכך, לא נותק הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לנזק.


ביתר הסוגיות הצריכות להכרעה בערעורים שלפנינו מצטרף אני לפסק-דינו של חברי השופט
מלצר
. לפיכך, אילו נשמעה דעתי היינו דוחים את שני הערעורים מבלי לעשות צו להוצאות.



ה מ ש נ ה
ל נ ש י א
(ב ד י מ')


הוחלט בדעת רוב כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר
.


ניתן היום, י' אלול תשע"ב (28.08.2012).

ה מ ש נ ה
ל נ ש י א

(ב ד י מ')


ש ו פ ט


ש ו פ ט

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

09100260_k03.doc

של

+עב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il






עא בית המשפט העליון 9955/09 עו"ד אלי יוגב, עו"ד יוסף ריכטר, עו"ד מיכאל הרצוג ואח' נ' ששון יוסף, סלים יוסף, בנק לאומי לישראל בע"מ - סניף בית שאן ואח' (פורסם ב-ֽ 28/08/2012)