פסקי דין על גרינטופס בע"מ | פסקי דין על הוועדה המקומית לתכנון ובנייה עמק המעיינות | פסקי דין על בועז גורן |

32862-08/12 עתמ     08/11/2012




עתמ 32862-08/12 גרינטופס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה עמק המעיינות, בועז גורן








בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



08 נובמבר 2012

עת"מ 32862-08-12 גרינטופס בע"מ
נ' לתכנון ובנייה עמק המעיינו ואח'







בפני

כב' סגן הנשיא
אברהם אברהם


עותרים

גרינטופס בע"מ


נגד


משיבים

1.הוועדה המקומית לתכנון ובנייה עמק המעיינות
2.בועז גורן




פסק דין


כללי
1.
העותרת מבקשת לבטל היתר בניה שניתן להקמתו של מתקן פוטו-וולטאי (הקולט אנרגית שמש וממיר אותה לאנרגיה חשמלית), בטענה כי ההיתר ניתן שלא כדין, כיוון שגובהו עולה על זה המותר לפי תכנית המתאר הארצית הישימה. בטרם ישאל השואל מהו מעמדה של העותרת ומדוע היא פונה לביטולו של ההיתר המדובר נקדים ונאיר את עיניו, כי בהגשת העתירה אין העותרת עושה לשם שמיים, כעותר הציבור הזה, המשמש כעין כלב שמירה של שלטון החוק וגו'. המניע העומד מאחורי פעילותה הינו עסקי גרידא. באמצעות הפניה (החוזרת ונשנית, כפי שניווכח לראות בהמשך) לערכאות היא מבקשת לנגח את יריבתה המסחרית, מי שבדיוק כמוה מתקינה מתקנים להפקת חשמל מאנרגיית השמש. על רקע זה יש לראות את עתירתה.
2.
ראשיתו של סיפור מתחיל בערר שהגישה העותרת על מנת להביא לביטולו של היתר שניתן לגב' אסתר ברזני בישוב רחוב. העותרת טענה שם, כי ההיתר ניתן בלא שניתנה הסכמת מינהל מקרקעי ישראל (בעלי הקרקע). ועדת הערר סילקה את הערר על הסף בשל העדר זכות עמידה לעותרת. על החלטה זו הלינה העותרת, בעתירה שהגישה לבית משפט זה (עמ"מ 42034-05-12), בגדרה ביקשה לבטל את היתר הבניה שניתן לגב' ברזאני, ולמעשה לבטל את כל ההיתרים (הרבים) שניתנו להקמת מתקנים פוטו-וולטאים במרחב התכנון של המשיבה 1. בית המשפט (כב' השופט ב' ארבל) דחה את העתירה בשל השיהוי הכבד בהגשתה, הסתמכותה על תשתית עובדתית שגויה, וחוסר נקיון כפיים של העותרת.
3.
העותרת לא אמרה נואש, והגישה את עתירתה הנוכחית, כשעתה היא עותרת לביטול ההיתר שניתן לתושב אחר מתושבי רחוב (המשיב 2), בטענה כי גובה המתקן עולה על המותר לפי תכנית המתאר הארצית.
4.
המשיבים עתרו לסילוקה של העתירה על הסף, מטעמים אחדים. הם טוענים להעדרה של זכות עמידה לעותרת. הם מוסיפים על כך טענה להשתק, הנגזרת מפסיקת בית המשפט בעתירה הקודמת. הם טוענים גם לשיהוי בהגשת העתירה, שהרי אין חולקין שהעתירה הוגשה בחלוף 45 הימים מאז ניתן ההיתר. לבסוף הם טוענים, כי על העותרת היה לצרף עוד 24 משיבים, שקיבלו היתר דומה לזה שקיבל המשיב 2, והריהם עשויים להיפגע אם תתקבל העתירה ויבוטלו ההיתרים. נוסף לטענות סף אלה השיבו המשיבים גם לגופה של עתירה, משמע לטענה כי ההיתר הוצא שלא כחוק. לחילופי חילופין הם מבקשים להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית.

השתק עילה
5.
העתירה דכאן זהה, בכל מרכיביה הרלוונטיים שלה, לאלה שבעתירה הקודמת, שנדחתה על ידי בית המשפט קמא לגופה. על כן קם בפני
העותרת מחסום, בלבוש השתק עילה (ראו למשל ע"א 2360/99 בחר נ' דיור בניין ופיתוח בע"מ, פ"ד נה(4) 18 (2001)).
6.
הלכה למעשה מסכימה העותרת לקיומם של התנאים המקימים השתק עילה, אלא שבפיה תשובה, שלשיטתה עשויה לחלצה מן המצוקה. היא טוענת, כי עתירתה הקודמת הושתתה על טענה אחרת לאי-חוקיות ההיתר, משמע העדר הסכמה של המינהל, כאשר את הטענה לחריגה בגובה לא יכולה היתה לטעון, בטרם נתן בית המשפט את דעתו, כי לא מדובר במתקן קרקעי כי אם כזה המותקן על גג, שאז יש למדוד את מגבלת הגובה מגג המבנה עליו מותקן המתקן, ולא מן הקרקע.
7.
טענה זו טוב היה לה שלא תיטען משנטענה. ראשית, מעיון בפרוטוקול הדיון בעתירה הקודמת עולה, כי העותרת מודעת היתה לכל העובדות, המשמשות גם בעתירה הנוכחית, אלו הנוגעות למגבלת הגובה שקובעת התמ"א (ראו למשל דברי בא כוחה בעמוד 7 לפרוטוקול). גם בפסק הדין קיבל הדבר ביטוי. כך קובע כב' השופט ב' ארבל, בסיפא לפסקה 12 לפסק דינו:
"ב"כ העותרת טוען גם לגבי גובהו החורג של המתקן מעל הגגות. לעניין זה לא הובאו על ידו כל נתוני גובה. על כן לא אוכל להתייחס אליהם."

העותרת היתה מודעת, אפוא, לכלל העובדות, העשויות היו לבסס את טענתה הנוכחית, משמע חריגה מהגובה המרבי המותר לפי התמ"א. היא לא כללה טענה זו בעתירתה הקודמת, ומשלא עשתה כן, אין היא יכולה לעשות כן על ידי הגשת עתירה נפרדת. בתובענתו על התובע לכלול את מלוא טענותיו, אלו העשויות לבסס את עילת התביעה, ובכלל זה גם טענות חליפיות, משמע אם תידחה טענה אחת, תשמש אותו טענה אחרת וכך הלאה.
במענה לקושי זה ביקש ב"כ העותרת לשכנע, כי לא היה בידי מרשתו לטעון את הטענה החלופית, כיוון שמדובר בטענה עובדתית חלופית. הוא מבקש לשכנע, כי בעתירה הקודמת טענה העותרת, כי מושא ההיתר הוא מערכת קרקעית, ורק משנדחתה טענתה, ונקבע כי מדובר במערכת המותקנת על גג, יכולה היתה העותרת להגיש את עתירתה הנוכחית ולטעון למגבלה הנוגעת למתקנים המותקנים על גג מבנה. טענה זו אין אני מקבל. אין מדובר בטענה עובדתית כי אם משפטית. העובדות היו ידועות, משמע מדובר היה במתקן המותקן בגג, שכל מידותיו ידועות. הסוגיה המשפטית היתה, האם יש לקבל את הסכמת המינהל אם לאו, ותשובת בית המשפט היתה כי אין צורך בהסכמה, כאשר המתקן מותקן על גג מבנה.
מלים אחרות, בעתירתה הקודמת היה בידי העותרת לטעון לאי חוקיות בשל כך שלא נתקבלה הסכמת המינהל, וכטענה נוספת (ולכל היותר חליפית) לטעון, כי המתקן חורג מן הגובה המותר. היא לא עשתה כן, ולכן אין בידה להביא את העניין בשנית בפני
בית המשפט, ולהטריח את הועדה המקומית (ואת החברה המתחרה, העומדת מאחורי המשיב 2) בשנית.
8.
סיכומה של סוגיה, העותרת מושתקת מלהגיש את עתירתה הנוכחית. די בכך כדי לדחות את עתירתה.

שיהוי
9.
גם בשיהוי לוקה העתירה, שיהוי עצום, יש לומר. ההיתר מושא העתירה ניתן ביום 29.11.2011, משמע כעשרה חדשים טרם הגשת העתירה, וחודשים ארוכים לאחר שהמתקן כבר הותקן. למעשה, כבר בהגשת העתירה הקודמת (שהוגשה כשלושה חדשים לפני העתירה הנוכחית) קבע כב' השופט ארבל, כי העתירה הוגשה בשיהוי רב, בלא שבא לאיחור כל הסבר מפי העותרת. ואם כך הוא ביחס לעתירה הקודמת, קל וחומר בעתירה הנוכחית.
10.
בניסיון להתמודד עם קושי זה טוענת העותרת, כי לאחר שנסתימה ההתדיינות הקודמת היא פנתה לועדה המקומית בבקשה לקבל העתק מהבקשה להיתר הבניה, ואת מניין ימי השיהוי יש למנות מיום שנתאפשר לה לעיין בבקשה.
11.
טענה זו נטענת שלא בתום לב. לא העיון בבקשה להיתר הוליד את הגשת העתירה הנוכחית. כפי שנוכחנו לראות, הטענה המשמשת את העותרת היום, משמע חריגה ממגבלת הגובה, היתה בידיה כבר בהתדיינות הקודמת. ואפילו לא היו כך פני הדברים, והבקשה להיתר היתה מאירה את עיניה בפרט כזה או אחר העשוי לשמש אותה, גם אז עשויה היתה העתירה להיפגם בשיהוי, כיוון שהעותרת כבר פנתה לבית המשפט (בהגשת עתירתה הקודמת), ופשיטא שהיה עליה כבר אז לפנות לועדה המקומית בבקשה כי תאפשר את העיון, ולא להמתין לפסק הדין של כב' השופט ארבל, ואז לפנות לועדה בבקשה לעיון בהיתר, בניסיון לדוג עילה נוספת לאי החוקיות לה היא טוענת. ואפילו לא היתה מגישה את עתירתה הקודמת, משמע העתירה שלפניי היתה עתירתה הראשונה, ימי השיהוי לא היו נמנים מיום שניתן בידי העותרת לעיין בהיתר הבניה, שכן יש לבחון גם את השתהותה בפני
ה לועדה בבקשה לאפשר לה עיון. גם את זאת עליה לעשות תוך זמן סביר, שאם לא תאמר כן, כי אז יכולה היתה העותרת גם בעוד שנים להפנות מכתב לועדה ולבקש עיון בהיתר, ואז לפנות לבית המשפט ולטעון כי מניין ימי השיהוי ייעשה מעת שנתאפשר לה העיון.
12.
סיכומה של נקודה, העתירה לוקה בשיהוי עצום, שדי בו לבדו להוליך לדחיית העתירה.

אי צירוף משיבים רלוונטיים
13.
דין העתירה סילוק על הסף גם מן הטעם, שלא צורפו לה כל בעלי ההיתר במרחב התכנון, שהרי כולם עשויים להיפגע מקבלת העתירה וביטול ההיתר. אגב כך אציין, כי בפסק דינו נזף כב' השופט ארבל בעותרת על כי לא צרפה את כלל בעלי ההיתר, והנה היא שבה ומגישה את עתירתה שלפניי, בלא שתצרף את כלל בעלי ההיתר כמשיבים, והרי כולם עשויים להיפגע מן הסעד לו היא עותרת.

זכות עמידה
14.
לעותרת אין כל אינטרס ישיר בהקמתו של המתקן מושא העתירה. את זכות העמידה היא מבקשת להשתית על היותה "עותר ציבורי", ועל הפגיעה שהיא עשויה להיפגע בשל היותה מתחרה של מי שהתקינה עבור המשיב 2 את המתקן, שהרי הוא מכרסם בפרנסתה בכך שהוא בונה שלא כחוק, והרי היא עצמה שומרת חוק מאין כמותה.
15.
אינני מקבל את טענת העותרת על שני חלקיה. אין היא עותרת ציבורית. לא השמירה על האינטרס הציבורי מניע אותה, כי אם המניע המסחרי, משמע ניגוח של המתחרה העסקית בהקמת מתקנים פוטו-וולטאיים.
16.
יתר על כן, על מנת שתקבל מעמד של עותר ציבורי על העותרת היה להצביע על אי חוקיות בולטת, משמעותית, בהוצאת היתר הבניה. כפי שניווכח בהמשך, טענתה היא, במקרה הטוב, טענה לפרשנות שגויה של הועדה המקומית את הוראות תכנית המתאר הארצית, ובמקרה הגרוע – טענה קטנונית, שלא לומר קנטרנית, כאשר היא טוענת לחריגה של 6 ס"מ (ואפשר שמדובר בסנטימטר אחד בלבד) מן הגובה המרבי המותר. ודאי לא יכולתי לראות כאן הגנה שמבקשת העותרת להגן על האינטרס הציבורי, משמע על הערך החברתי שבבניה כחוק.
17.
לסיכום, העותרת אינה נהנית ממעמד של "עותר ציבורי". אני סבור, כי אין לראותה גם כעותר שאינו ציבורי, כיוון שלשם כך עליה להראות פגיעה ישירה וממשית שהיא עשויה להיפגע אם לא יבוטל ההיתר. היא אינה מראה, כי דחיית העתירה עשויה להסב לה נזק, למעט הרווח הנמנע ממנה, זה הנובע מן הפגיעה שעשויה להיפגע המתחרה שלה, אם תתקבל העתירה. בהקשר זה אין אני מקבל את הטענה, לפיה העותרת, שומרת החוק, עשויה להיפגע מכך שהמתחרה שלה פורעת חוק וכך דוחקת את רגליה שלה. אילו כאלה היו פני הדברים, ניחא. המציאות רחוקה מכך. החברה המתחרה פועלת כחוק. היא לא הקימה את מתקניה כי אם לאחר שקיבלה היתר מאת הגוף המוסמך, משמע הועדה המקומית. אם נפל פגם בהנפקת ההיתר, אין זאת משום שהחברה המתחרה היא פורעת חוק, כי אם, לכל היותר, משום הפירוש השגוי שנתנה הועדה המקומית להוראות תכנית המתאר.
18.
סיכומו של נושא, לעותרת אין כל מעמד בהגשת עתירתה, וגם מטעם זה יש לסלקה על הסף.

חריגה ממגבלת הגובה
19.
את העתירה יש לסלק, אפוא, על הסף, מכל אחד מן הטעמים שהובאו מעלה. למעלה מן הדרוש אתן דעתי גם לטענת אי החוקיות גופה.
20.
המתקן בו עסקינן קולט את קרני השמש, והופכם לאנרגיה חשמלית. קליטת אנרגיית השמש נעשית באמצעות משטח של קולטנים. האנרגייה המרבית מתקבלת כאשר מישור המשטח ניצב לקרני השמש. אלא שבשל תנועת כדור הארץ משתנה כל העת הזווית שבין המשטח לבין קרני השמש. שמירה על זווית ישרה אפשרית על ידי הטיית המשטח כל העת לכיוון השמש. וזהו שעושה המתקן בו עסקינן, ומכאן כינויו, "
tracker
", משמע עוקב אחר קרני השמש, על ידי שינוי זווית משטח הקולטנים על גבי ציר כלשהו שבגב המשטח.
21.
תכנית המתאר קובעת גובה מרבי של שלושה מטרים למתקן הפוטו-וולטאי, גובה הנמדד מגג המבנה עליו מותקן המתקן. נראה, כי התכנית ראתה לנגד עיניה רק קולטנים נייחים (שהרי בתחום בו עסקינן אין לך, דרך כלל, מבנים המשנים צורה, כי אם נייחים), ולא נתנה את דעתה למתקנים משנֵי-זווית דוגמת ה-
tracker
, שינוי הגורם לשינוי תדיר של גובה צלעותיו של המשטח ביחס לגג המבנה, כאשר הצלע מן הצד האחד גובהה עולה, בעוד שגובהה של הצלע שמנגע, יורד. לָקוּנה זו צריכה השלמה, על ידי פרשנות הולמת שיש ליתן להוראת התכנית.
22.
הועדה המקומית פירשה את מגבלת הגובה שבתכנית המתאר באופן ששלושת המטרים יימדדו כאשר המתקן במצב מנוחה. פרשנות זו הינה הסבירה ביותר בעיניי. היא אפשרית לפי לשונה של הוראת החוק, והרי זוהי נקודת המוצא למלאכת הפרשנות. את הפרשנות יש ליתן על רקע החשיבות הרבה שרואה המדינה בעידוד ניצולה של אנרגיית השמש לייצור חשמל. את הוראות התכנית יש לפרש את באופן שתושג התכלית, ותכלית זו תושג באופן המיטבי אם תתאפשר הקמת מתקנים משנֵי-זווית, שהרי אז עולה הניצול של אנרגיית השמש, גם אם במהלך שינוי הזווית עולה הגובה של חלק ממשטח הקולטנים על שלושה מטרים.
23.
לא זו אף זו. על מנת שהמתקן יוכל לשנות את זווית משטח הקולטנים, על המשטח להיות בגובה מספיק מעל פני המשטח שעליו ממוקם המתקן (במקרה שלנו – גג הסככה), כיוון שכאשר צלע אחת של המשטח עולה, האחרת יורדת. אם לא יימצא המשטח בגובה מספיק, עשויה הצלע התחתונה לפגוע במשטח שעליו מותקן המתקן. הפירוש אותו מבקשת העותרת לאמץ משמעו מגבלת גובה, שתוליך לידי כך שאי אפשר יהא להתקין מתקן מסוג
tracker
, ולתוצאה שכזו אין להסכים, כיוון שאין היא מגשימה באופן המיטבי את התכלית שבעידוד ניצולה מרבי של אנרגיית השמש. הפרשנות שאימצה הועדה המקומית, המודדת את גובה המתקן במנוחה (משטח קולטנים במצב אופקי), מגשימה את התכלית באופן המיטבי.
24.
אחר שהגענו לאן שהגענו, אנו נותרים עם הטענה, שגובהו של המתקן עולה על הגובה המרבי המותר, גם אם מתקבלת הפרשנות בה אוחזת הועדה המקומית. הדברים מכוונים לכך, שגובהו של המתקן עומד, במנוחה, על 3.06 מ', בעוד שהגובה המרבי צריך שיהא 3 מ'.
25.
ובכן ראשית מסתבר, כי לא מדובר בחריגה של 6 ס"מ, כפי שטוענת העותרת, כי אם 1 ס"מ, פער הנובע משיפוע קל של הגג בו עסקינן. כך או אחרת, אפילו מדובר היה בחריגה של 6 ס"מ, אין לראות בכך יותר מאשר זוטי דברים, שמא טעות הנובעת מטעויות מדידה סבירות, ואת טענתה העותרת אין לראות יותר מאשר קטנונית, שלא לומר קנטרנית. מכל מקום אין בה כדי לבסס עילה לביטולו של היתר, להקמתו של מתקן שהוקם זה מכבר, כאשר העותרת חסרת מעמד, ומגישה את עתירתה תוך שיהוי עצום.

סוף דבר
26.
העתירה בה עסקינן היא דוגמה מובהקת של הליך סרק, בו נוקטת מי שמבקשת להצטייר כמגינת האינטרס הציבורי, בעוד שבפועל אין היא מבקשת כי אם לפגוע ביריבתה העסקית. ניסיונה לבטל את היתר הבניה בו עסקינן (יחד עם עוד 24 היתרים דומים) נכשל, ב

פסק דין
שניתן נגדה אך לפני מספר חדשים. היא לא אמרה נואש, והגישה את עתירתה הנוכחית, אף שהיא מושתקת מלעשות כן, אף שאין בידה כל מעמד, ובלא שתצרף את כל הנפגעים האפשריים מעתירתה. בנסיבות אלה יש לראות את הגשת העתירה כשימוש לרעה בהליכי בית משפט באופן הבוטה ביותר, של מי שגוררת את יריבתה להתגוששות בזירת בית המשפט פעם אחר פעם, וגורמת לה טרחה רבה. התנהלות שכזו יש להוקיע, ואת זאת יש בידי בית המשפט לעשות על ידי פסיקת הוצאות לדוגמה.
27.
סיכומם של דברים, את העתירה היה מקום לדחות אפילו עמדה כל אחת מעילות הסף לבדה. את העתירה יש לדחות גם לגופה, משמע אפילו לא עמדה בפי המשיבים ולו טענת סף אחת.

העתירה נדחית. העותרת תשלם לכל אחד מן המשיבים שכר טרחת עורכי דין בסך 35,000 ₪ (סה"כ 70,000 ₪).


ניתן היום,
כ"ג חשון תשע"ג, 08 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.














עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 32862-08/12 גרינטופס בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה עמק המעיינות, בועז גורן (פורסם ב-ֽ 08/11/2012)