פסקי דין על אפרת האס | פסקי דין על בועז קהא | פסקי דין על יקירה ונגר | פסקי דין על חברת הבונים בקרית משה | פסקי דין על חברת הבונים בגוש 3653 | פסקי דין על נועם רחל לאכאט ואח' |

1156/10 עא     18/11/2012




עא 1156/10 אפרת האס, בועז קהא, יקירה ונגר נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ, חברת הבונים בגוש 3653 בע"מ, נועם רחל לאכאט ואח'




פסק-דין בתיק ע"א 1156/10

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 1156/10

ע"א 1156/10


לפני:

כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור


כבוד השופט א' רובינשטיין


כבוד השופט נ' הנדל


המערערים והמשיבים שכנגד:

1. אפרת האס



2. בועז קהא



3. יקירה ונגר



נ ג ד



המשיבות והמערערות שכנגד:

1. חברת הבונים בקרית משה בע"מ



2. חברת הבונים בגוש 3653 בע"מ



3. (פורמלי) נועם רחל לאכאט


4. (פורמלי) עמוס קארל לאכאט


ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 27.12.09 בת"א 2307/04 שניתן על-ידי השופט י' פרגו

תאריך הישיבה:



ט"ז בטבת התשע"ב
(11.1.12)
בשם המערערים והמשיבים שכנגד: עו"ד בלוזר עמינדב
בשם המשיבות והמערערות שכנגד: עו"ד נבון רפאל
, עו"ד שגיא משה

פסק-דין

השופט א' רובינשטיין
:

א.
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט פרגו) מיום 27.12.09

בת"א 2307-04. עניינו של הערעור שלפנינו בחוזה קומבינציה שבוטל, ובהיקף ההשבה והפיצויים הנובעים מביטולו.

רקע עובדתי

ב.
המשיבות והמערערות שכנגד (להלן המשיבות) הגישו תביעה כספית להשבת כספים ששולמו על ידיהן למנוח קהא (להלן
המנוח
) בעקבות עסקת חוזה קומבינציה (להלן גם
החוזה
) שערכו ביניהם ביום 22.8.94. על פי החוזה הסכים המנוח למכור למשיבות מקרקעין, שלטענתו היה בעל זכויות בהם. לחוזה צורפו מספר נספחים (נספחים א ו- ב' לתצהיר חכשורי- להלן
נספחים א' ו- ב'
) אשר נחתמו על ידי הצדדים במועד החתימה על החוזה. ביום 16.10.94

נחתם נספח נוסף לחוזה (להלן
הנספח הנוסף
), וביום 16.5.95

נחתמה תוספת לחוזה (להלן
התוספת
). בסעיף א(1) לנספח ב' צוין, כי המשיבות קיבלו פטור ממכרז לחתימת חוזה פיתוח. בסעיפים א(4) ו-א(5) לאותו נספח נקבע, כי פיקדון בגין העסקה יועבר למנוח עם קבלת אישור עסקה על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן
המינהל
).

ג.
אישור עסקה על ידי המינהל ניתן ביום 13.6.95. בשלב מאוחר יותר נתגלע סכסוך בעניין העברת הפיקדון. בהחלטה מיום 5.7.95 קבע הנשיא וינוגרד (ת"א (ת"א) 769/95) כי יש להעביר למנוח את הפיקדון שכן העסקה אושרה על ידי המינהל ב-12.6.95. בעקבות החלטה זו מומשה הערבות הבנקאית שנלוותה לחוזה על ידי המנוח בחודש יולי העוקב. יתרת התמורה הכספית שולמה גם היא למנוח.
בתחילת שנת 1996 נרכשו המשיבות על ידי חברת "פרידמן-חכשורי חברה להנדסה ולבניה" בע"מ.

ד.
ביום 22.2.96 נחתם בין המשיבות למינהל "הסכם מסגרת- קריית משה, רחובות" (נספח י' לתצהיר חכשורי). על פי ההסכם התחייב המינהל להקצות למשיבות את כל שטחי הבניה למגורים בתחומי תב"ע רח/165/4/ב, רח/במ/2108 ו- רח/2003/ב'. תוקפו של ההסכם הוגבל ל- 5 שנים.

ה.
המשיבות והמינהל סיכמו כי יחתמו על חוזי פיתוח נפרדים בגין כל מתחם ומתחם. בין המינהל למשיבות התנהל משא ומתן ביחס לחתימה על חוזה פיתוח בנוגע למתחם הראשון, שבו נכלל שטחו של המנוח. הועברו טיוטות שונות בין הצדדים, וביום 11.1.00 הועברה טיוטה נוספת. המשיבות חתמו על טיוטה זו בצרוף מכתב מחאה. ביום 6.2.00 דחה המינהל את הטענות המפורטות במכתב המחאה והודיע כי חתימה זו לאו חתימה היא.

ו.
המשיבות הגישו תביעה לסעד הצהרתי שלפיו ביניהן לבין המינהל נחתם חוזה פיתוח. בעקבות משא ומתן והליך גישור שלא צלח, הודיעו המשיבות ב-27.5.03 כי אכן מעולם לא נחתם ביניהן לבין המינהל חוזה פיתוח, וביקשו את מחיקת התביעה. ביום 30.6.03 הגישו המשיבות תביעה כנגד המינהל, ובה ביקשו לחייב את המינהל להשיב להן את כספן. לאחר משא ומתן הגיעו הצדדים להסכם פשרה שקיבל תוקף של

פסק דין
, ושלפיו החזיר המינהל למשיבות את כספן. ביום 19.2.04 פנו המשיבות למנוח וביקשו שישיב להן את מלוא הסכומים ששולמו על פי חוזה הקומבינציה. במכתבם מיום 16.5.04 הודיעו יורשי המנוח (המערערים והמשיבים שכנגד- להלן
המערערים
) כי העסקה בין המנוח למשיבות עומדת בעינה. המשיבות הגישו תביעת השבה, מושא הערעור דנן.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

ז.
בית המשפט דחה את טענת המערערים, כי עילת התביעה להשבה נולדה משבוצע התשלום האחרון למנוח, ועל כן התיישנה. נקבע, כי אמנם המשא והמתן התארך, אך לא ניתן להתעלם מכך שטרם החתימה על החוזה היה צורך לקבל פטור ממכרז ואישור עסקה ולחתום על הסכם מסגרת. ככל שהיה מקבל המינהל את הסכמת המשיבות, היה החוזה נחתם רק ביום 27.5.03, אך נוכח עמדתו הנחרצת של המינהל, ויתרו למעשה המשיבות על כריתת חוזה הפיתוח במסגרת בקשתן לסעד הצהרתי. הוסבר, כי החל ממועד זה או לכל המוקדם מיום 6.2.00, שעה שהודיע המינהל כי אין בכוונתו לחתום על החוזה, יש למנות את תקופת ההתיישנות.

ח.
לעיצומם של דברים נקבע, כי קיומו של החוזה היה תלוי בשלושה תנאים מתלים: הראשון, פטור ממכרז; השני, אישור עסקה; והשלישי, חתימה על חוזה פיתוח עם המינהל היכולה לבוא רק לאחר קבלת אישור עסקה. רק לאחר התמלא כל שלושת התנאים יכולה היתה עסקת הקומבינציה לצאת מן הכוח אל הפועל. הוסבר, כי לא בכדי הגדירו הצדדים תנאים אלו כתנאים מתלים, שכן הללו אינם קשורים בצדדים לחוזה הקומבינציה, אלא במערכת היחסים ובהסכמים עם צד שלישי - מינהל מקרקעי ישראל, שאינו כפוף ואינו מחויב לחוזה הקומבינציה בין הצדדים. לשון אחר, אפילו לא היו הצדדים מגדירים את התנאים בחוזה הקומבינציה כמתלים, קיום חוזה הקומבינציה דרש הסכמת צד ג' שהפכה אותו אוטומטית לחוזה מותלה.

ט.
בית המשפט קמא דחה את הטענה, שבנספח הנוסף ובתוספת שינו הצדדים את התנאים בחוזה כך שדי במתן אישור לעסקה עם המינהל כדי לקיים את התנאי המתלה של העסקה, וקבע כי טיעון זה אינו מתיישב עם הכתוב בחוזה ועם התנהלות עסקאות כגון דא. הודגש, כי הנספח והתוספת אינם מבטלים או מחליפים את התנאים המתלים שבחוזה. נקבע, כי התנאי שעניינו חתימה על חוזה פיתוח, היה קיים עד שנעשה בלתי אפשרי לקיימו עם ההסכמה שאליה הגיעו הצדדים. לא זו אף זו, במהלך 2005 פורסם על ידי המינהל מכרז חדש, שעניינו הזמנה לקבלת הצעות לחכירת מגרש למגורים הכולל גם את המקרקעין של המנוח. בשנת 2005 הוכרז זוכה במכרז ונחתם בינו לבין המינהל חוזה פיתוח, ועל כן התנאי המתלה שעניינו חתימה על חוזה פיתוח לשם חוזה הקומבינציה לא התקיים - ואינו יכול עוד להתקיים. הוסבר, כי אין לבוא בטרוניה של המערערים על כי לא הגישו תביעה לאכיפת חוזה, שכן לא רק שלא היתה להם חובה לעשות כן, אלא שלא היה טעם בתביעה מסוג זה בשלב שבו התפרסם המכרז החדש ולאחר זכייתה של חברה אחרת במכרז. נקבע איפוא כי חוזה הקומבינציה אינו יכול להמשיך להתקיים, וכי הוא בטל מעיקרו. על כן קבע בית המשפט, כי על המערערים להשיב למשיבות את סכומי הכסף ששולמו למנוח על פי החוזה בהתבסס על סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א -1970 (להלן
חוק התרופות
).

י.
עם זאת פסק בית המשפט למערערים את הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה בגין הפרת חוזה על ידי המשיבות, וקבע כי ניתן לקזזו מסכום ההשבה. נקבע, כי מן הראיות עולה שהמנוח ויורשיו קיימו את כל התחייבויותיהם על פי החוזה, ולמול זאת הפרו המשיבות - כך נקבע - את החוזה. סעיף 12(ב) לחוזה קובע כי "הקבלן מתחייב לעשות את כל הדרוש ובזריזות הראויה לשם הסדרת חתימת חוזה הפיתוח עם המינהל ולקיים את כל דרישות המינהל שבנדון, לרבות תשלום הסכומים המגיעים". נקבע, כי נוכח ההתחייבות שנטלו על עצמן המשיבות "לקיים את כל דרישות המינהל שבנדון לרבות תשלום הסכומים המגיעים", היה עליהן לחתום על חוזה הפיתוח ללא המחאה, אשר הובילה בסופו של יום לאי-חתימה על החוזה, בודאי כאשר ההסתייגויות המופיעות במכתב המחאה זכו להתייחסות נרחבת של המינהל. צוין, כי גם אם סברו המשיבות שהתנאים אשר העמיד המינהל יצרו חוסר כדאיות כלכלית, עדיין לא היה בכך להצדיק הסתלקות מן העסקה ואי-חתימה על חוזה פיתוח, שתוצאתן אי-קיום חוזה הקומבינציה. צוין בהקשר זה, כי הטעמים לאי-החתימה לא נבעו מכך שלמנוח אין זכויות במקרקעין, כפי שניסו המשיבות לטעון. המשיבות היו במגעים עם המינהל באשר לזכויותיו של המנוח במקרקעין, וממכתבו של בא כוח המשיבות למינהל מיום 13.7.98 הוברר כי המחלוקת לעניין זכויותיו של המנוח במקרקעין באה על פתרונה. נוכח האמור קבע בית המשפט, כי בדין הגישו המערערים הודעת קיזוז כנגד המשיבות, ופסק לטובתם את הפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה. בית המשפט דחה את דרישות המערערים לפיצויים נוספים, שכן דרישות המערערים לפיצוי בגובה שווי דירות התמורה, בגין תשלומי מס שבח ואיחור במסירת הדירות היו ישימות, כך נקבע, רק אילו היה קיום לחוזה הקומבינציה. לבסוף נפסק, כי נוכח העובדה שעזבון המנוח לא חולק, חבות היורשים מוגבלת לסכום שאותו ניתן לגבות מנכסי העיזבון.

י"א.
לשם שלמות התמונה יצוין, כי בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין נדחתה על ידי השופט מלצר ביום 31.3.10. עם זאת, בהחלטת השופט מלצר מיום 25.10.10 ניתן צו האוסר על מכירתה בפועל של הדירה הרשומה על שם רעיית המנוח עליה השלום, במסגרת הליכי הוצאה לפועל שננקטו נגד המערערים, בכפוף להפקדת ערבות.

עיקרי טענות המערערים בערעור ובתשובה לערעור שכנגד

י"ב.
לטענת המערערים, הפרו המשיבות את חוזה הקומבינציה משנמנעו לחתום על חוזה הפיתוח עם המינהל. לטענתן, אי-חתימה על חוזה הפיתוח, אף שנכונות המינהל היא מעיקרי החוזה, מהוה הפרה יסודית של החוזה מצד המשיבות. נטען, כי יש לתת את הדעת להוראת סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן
חוק החוזים
), שלפיה משמונע אחד הצדדים את קיומו של התנאי המתלה, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו. על כן היה מקום לדחות את טענת המשיבות כי החוזה בטל עקב אי-קיומו של התנאי המתלה. לטענת המערערים, עצם החתימה על חוזה הפיתוח עם המינהל אינה תנאי מתלה, אלא תנאי בחוזה, אשר המשיבות התחייבו כלפי המנוח לקיימו ואשר הופר על ידי המשיבות. נטען בהקשר זה, כי הצדדים שינו את התנאי המתלה לאחר חתימת חוזה הקומבינציה, כך שאישור העסקה לבדו הוא התנאי המתלה.

י"ג.
נטען, כי יש לדחות את טענות המשיבות גם מכוח מניעות והשתק, משטענו תחילה כי אישור העסקה מקיים את התנאי המתלה, ופעם אחרת טענו שאך החתימה על חוזה הפיתוח בפועל מקיימת את התנאי המתלה. נטען איפוא, כי החוזה תקף ומחייב ואין חלה כל חובת השבה. הודגש, כי אף אם מדובר בחוזה שאינו בר ביצוע ואינו ניתן לאכיפה, אין בכך ליצור עילת ביטול של החוזה, הממשיך להיות תקף בין הצדדים.

י"ד.
עוד נטען, כי סירוב המינהל להכיר במנוח כבעל זכויות במקרקעין לא היה חלק מנושאי המחאה של המשיבות כנגד תנאי חוזה הפיתוח. הוסף, כי יש מקום להחלת חובת השבה גם על המשיבות, שכן ערך הזכויות במקרקעין פחות כיום לאין ערוך ממה שהיה במועד החתימה. לחילופין נטען, כי המערערים זכאים לכך שייפסקו לטובתם פיצויים נוספים, אשר יש לקזזם מסכום ההשבה מעבר לפיצוי שנפסק, בגין שווי דירות התמורה, תשלום מס שבח ואיחור במסירת הדירות, או שלושה סכומי פיצוי מוסכם, משנמנו שלוש הפרות יסודיות לפחות.

ט"ו.
לבסוף נטען כי עילת התביעה התיישנה, ומאז התשלום האחרון למנוח ועד הגשת התביעה חלפו למעלה מ-7 שנים.

עיקרי טענות המשיבות בערעור ובערעור שכנגד

ט"ז.
לטענת המשיבות, טענת המערערים, כי חוזה הקומבינציה עומד בתוקפו, וכי מעולם לא פקע או בוטל, ולכן אין כל מקום להשבה, אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שבמשך שנים לא פנו המערערים בבקשה לאכוף את החוזה. נטען, כי החוזה נזנח על ידי המערערים, ולא הופר על ידי המשיבות. צוין, כי בעובדה שלא הוגשה כל תביעה לאכיפת החוזה, לא על ידי המנוח ולא על ידי יורשיו, יש כדי ללמד, כי גם אם היתה הפרה כלשהי של החוזה, ויתרו המנוח והמערערים בהתנהגותם על כל זכות שצמחה להם מההפרה. עוד נטען, כי בעוד המערערים מתיימרים לייצג את עמדת עזבונו של המנוח, אין הם מייצגים את כל העיזבון. כמו כן נטען, כי משהתברר שהמינהל פירסם מכרז חדש, עדכנו המשיבות את בא כוח המערערים מתוך ציפיה שיפעל בעניין, אולם הוא לא עשה דבר.

י"ז.
הוסף, כי החוזה בין הצדדים אינו בר ביצוע ואינו ניתן לאכיפה משלושה טעמים: הסכם המסגרת בין המשיבות למינהל פקע ובוטל, הקרקע עצמה שווקה במכרז של המינהל משנת 2005, והמינהל כלל אינו מכיר בזכויות המנוח בקרקע. על כן אפילו התקבלה טענת המערערים כי החוזה הופר על ידי המשיבות, אין ניתן לקבל את טענתם באשר לתקפותו של החוזה ואכיפתו.

י"ח.
לטענתן, התנאי שעניינו אישור העסקה, לא בא להחליף את התנאי המתלה של חתימת חוזה הפיתוח, אלא להוסיף עליו, ועל כן אין כל ממש בטיעוני המערערים, כי התנאי המתלה הוחלף במסגרת הנספח הנוסף והתוספת, באישור העסקה בלבד.

י"ט.
הוסף, כי בניגוד לקביעת בית המשפט קמא, חתמו המשיבות על חוזה הפיתוח בנוסח האחרון שהועבר להן על ידי המינהל, ובכך יצאו ידי חובתן כלפי המנוח. הבעת מחאה היא זכותן, בודאי כאשר הנוסח המוכתב פוגע בזכויותיהן; משלפי טיוטת ההסכם לא היתה אפשרות שהמשיבות יבצעו את הפרויקט כולו, ומשהמינהל סירב להאריך את תוקפו של הסכם המסגרת, נשמט הבסיס לחוזה כולו. כן נטען, כי שגה בית המשפט, בקביעתו כי סירובן של המשיבות לחתום על חוזה הפיתוח נבע מחוסר כדאיות כלכלית, טענה שהופרכה. זאת ועוד, נטען, כי במהלך ניהול המשא ומתן, נעדר המנוח כל זכויות בקרקע שאותה מכר למשיבות, ועל כן בודאי לא יכלו לחתום על חוזה פיתוח, ועל כך בין היתר הביעו מחאתן.

כ.
לטענת המשיבות, משלא נחתם חוזה הפיתוח, ולא התקיים התנאי המתלה, הגיע החוזה בין הצדדים לקיצו - והתבטל. כך על פי הוראות החוזה ועל פי הוראות סעיף 29 לחוק החוזים, שעניינו בטלות חוזה על תנאי. הפועל היוצא מכך הוא השבה. נטען, אילו היה ממש בטענה כי המשיבות הן שגרמו לאי התקיימותו של התנאי המתלה, אין בכך לשנות את תוצאות אי-התקיימות התנאי. כך גם אין בסעיף 28 כדי לשלול את חובת ההשבה הנגזרת מהביטול. לא זו אף זו נטען, כי גם אם ייקבע שהמשיבות גרמו לאי-התקיימות התנאי המתלה - לא עשו זאת בזדון או ברשלנות, והוראות סעיף 28(א) לחוק אינן חלות עליהן. נטען, כי את טענת המערערים להשבה יש לדחות על הסף, שכן זו לא נטענה בבית המשפט קמא. יתרה מכך, המשיבות לא קיבלו דבר מן המערערים, ועל כן אין הן נדרשות להשיב דבר.

כ"א.
נטען, כי אין מקום לפסיקת פיצויים בגין שווי דירות התמורה, בגין איחור במסירת הדירות ובגין תשלום מס שבח. הנזק היחיד לו רשאים היו המערערים לטעון, הוא נזקי הסתמכות. משלא הופר החוזה בודאי לא היה מקום לפסיקת פיצוי מוסכם, ולחילופין יש לראות בהצטברות ההפרות הפרה יסודית אחת המזכה את המערערים בפיצוי מוסכם אחד. לבסוף נטען, כי גם דינה של טענת ההתישנות דחייה, שכן מניין הימים החל ב-27.5.03, היום שבו הודע לבית המשפט על מחיקת התביעה לסעד הצהרתי.

כ"ב.
בערעור שכנגד חזרו המשיבות על עיקר הטענות שפורטו מעלה והדגישו, כי ההסכם נזנח על ידי המערערים, ולא הופר על ידי המשיבות. כן נטען, כי שגה בית המשפט קמא שעה שקבע כי ההסכם הופר על ידי המשיבות, שכן הן חתמו על ההסכם, אך רק צירפו לו הסתייגות. עוד נטען, כי לא היה מקום לקבוע פיצוי מוסכם לטובת המערערים שכן כאמור המשיבות לא הפרו כלל את ההסכם, ואפילו סבר בית המשפט כי המשיבות הפרו את ההסכם הרי משטענו המערערים לנזקים בפועל, לא היה מקום לפסיקת הפיצוי המוסכם החוזי.

דיון והכרעה


כ"ג.
אפתח ואומר כי לא מצאתי להתערב בקביעת בית המשפט קמא, כי עילת התביעה לא התיישנה. עילת התביעה נולדה כאשר נתברר כי התנאי שעניינו חתימה על חוזה פיתוח, לא התקיים - לכל המוקדם משהודיע המינהל כי הוא אינו מקבל את מחאת המשיבות ביום 6.2.00. טענת המערערים להתיישנות אין לה איפוא על מה לסמוך. מנגד, אין מקום אף לטענת המשיבות, כי העמדה שהוצגה על ידי המערערים אינה מייצגת את כלל העיזבון; חלקו של העיזבון שלא היה שותף, כנטען, לעמדה שהוצגה צורף לתביעה כמשיב ולערעור כמשיב פורמלי, ויכול היה לומר דברו.

משהוסרו מדרכנו אלה, נפנה לגופם של דברים. שלוש הן הסוגיות העומדות לפתחנו: הראשונה, האם לפנינו תנאי מתלה; השניה, סוגיית ההשבה; לבסוף, קיזוז פיצויים בגין הפרת חוזה.

כ"ד.
סעיף 5 לחוזה הקומבינציה מיום 22.8.94 מתוה את מסגרת החוזה:

"א. מוסכם בזה, כי חוזה זה מותנה בתנאי מתלה והתנאי הוא, שמינהל מקרקעי ישראל יסכים תוך 90 יום מחתימת חוזה להתקשר, ללא מכרז, עם הקבלן בחוזה פיתוח מהוון ביחס לפרדס, כך שהקבלן יהיה זכאי לבנות על גבי הפרדס את הבניינים כמפורט בתב"ע הקיימת ויחתום עמו תוך 60 יום נוספים על חוזה פיתוח.

ב.
מוסכם בזה, כי אם התנאי המתלה לא יתקיים תוך
5
חודשים ממועד חתימת חוזה זה, שלא באשמת הקבלן, אזי חוזה זה יהיה בטל ומבוטל ולאיש מהצדדים לא תהיה כל טענה או תביעה כלפי הצד השני בגין כך.

ג.
מוסכם בזה, כי לעו"ד בלוזר שיקול דעת, לאחר שיחה עם עו"ד עדיני, להאריך את המועד לקיום התנאי המתלה בשל עיכוב טכני שלא באשמת הקבלן.

ד.
לצורך ביצוע ההתקשרות עם המינהל חותם המוכר, במעמד חתימת חוזה זה על יפוי כח בלתי חוזה לטובת הקבלן לפיו הוא מייפה את כוחו של הקבלן לפנות למינהל ולנהל איתו מו"מ לשם חתימה על חוזה פיתוח ולחתום על חוזה הפיתוח עם המינהל.

ה.
יפוי הכח יהא בטל ומבוטל עם ביטול החוזה או אי-קיום התנאי המתלה במועד".

קרי, הצדדים הגדירו בחוזה מפורשות כתנאי מתלה את הסכמת המינהל להתקשרות בחוזה פיתוח.

בנספח לחוזה (נספח ב') הוסף תנאי מתלה נוסף:

"א. לקראת חתימת החוזה המותנה בין קהא לבין הקבלן, מודיע מר יחזקאל בסר לקהא כדלקמן:
(1) חברה הקשורה בו, חב' הבונים בע"מ, היא החברה שקיבלה מהמינהל פטור ממכרז לחתימת חוזה פיתוח על המיתחם הכולל את פרדס קהא.
(2) במינהל עומד להתקיים בירור לאישור עסקה לחתימת חוזה פיתוח עם חב' הבונים בע"מ בקשר למיתחם הנדון.
(3) הבירור נקבע לדיון ל-28.8.94.
(4) הקבלן מבקש להתלות את העסקה
בתנאי מתלה נוסף

והוא קבלת אישור חיובי מהנהלת המינהל כתוצאה מהברור האמור.
(5) הקבלן מבקש, כי גם הפיקדון שאמור היה להשתלם בחתימת החוזה ישולם עם קבלת האישור האמור של הנהלת המינהל לחב' הבונים בע"מ.

ב.
קהא מסכים לתנאי המתלה הנוסף האמור, ובלבד שההכרעה בהנהלת המינהל תתקבל והוא יקבל הודעה על כך עד ליום 2.9.94 והפיקדון ישולם מיד עם קבלת ההודעה.

ג.
לקהא בלבד תהא הזכות להאריך המועד האמור לקיום התנאי המתלה הנוסף ולגבי משך הארכה" (ההדגשות אינן במקור- א"ר).


על פי האמור, התנאי הנוסף הוא אישור העסקה על ידי המינהל. דעת לנבון נקל, שהתנאי של אישור העסקה קודם לחתימה על חוזה פיתוח.

חוזה על תנאי או תניה חוזית

כ"ה.
חוק החוזים מאפשר לצדדים לקבוע כי חוזה יהיה תלוי בהתקיימותו של תנאי (תנאי מתלה) או שיחדל בהתקיים תנאי (תנאי מפסיק) (סעיפים 29-27 לחוק החוזים). תנאי מתלה הוא תנאי חיצוני לצדדים לחוזה אשר התקיימותו היא עתידית ואינה ודאית (ג' שלו
דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי
(תשס"ה), עמ' 470 (להלן
שלו
); ע"א 4999/97
כהן נ' מדר
, פ"ד נד(2) 385; ע"א 4075/06
גליקמן נ' איזביצקי
(לא פורסם)). חוזה על תנאי הוא חוזה שלם מרגע כריתתו, עם התקיימות התנאי או אי התקיימותו נקבע למעשה היקף ההתחייבויות האופרטיביות של החוזה (
שלו
, עמ' 472-470). ככל שקיימת בין הצדדים מחלוקת בשאלה האם החוזה אכן תלוי בהתקיים תנאי מתלה, נדרש בית המשפט לפרש את החוזה ולהתחקות אחר כוונת הצדדים כפי שהיא עולה מנוסח החוזה ומשאר נסיבות העניין (רע"א 4986/08
tyco
building servies

נ' אלבקס וידיאו בע"מ
(לא פורסם)).

כ"ו.
בנדון דידן, עיון בסעיפי החוזה מלמד בבירור כי לקיומו של החוזה, עסקת הקומבינציה, היו שלושה תנאים מתלים: 1. פטור ממכרז; 2. אישור העסקה; 3. חתימה על חוזה פיתוח- תנאי אשר יכול להתקיים רק לאחר קבלת אישור עסקה.

כ"ז.
המחלוקת בענייננו נסבה על התנאי השלישי – חתימה על חוזה פיתוח. לטענת המערערים, אין מדובר בתנאי מתלה, אלא בתניה מתניות החוזה. קשה להלום טענה זו. ראשית, הצדדים עצמם הגדירו את התנאי כתנאי מתלה; כך צוין בסעיף 5 לחוזה, וכך מוגדר התנאי של אישור העסקה בסעיף א(4) לנספח כ"תנאי מתלה נוסף". כך גם לפי מהות הדברים ובהתאם לסעיף 27(ב) לחוק החוזים הקובע, כי חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרישיון הוא תנאי מתלה. בנדון דידן משמדובר בתנאי חיצוני לחוזה התלוי גם בצד שלישי, הוא מינהל מקרקעי ישראל, והתקיימות החוזה תלויה בהתממשותו, ענייננו בתנאי מתלה. כך גם עולה מהגיון הדברים; נזכור כי המינהל הוא בעל הקרקע.

כ"ח.
כמותי כבית המשפט המחוזי אינני סבור כי יש בנספח הנוסף ובתוספת כדי לשנות, לבטל או להחליף את התנאים המתלים שבחוזה, כטענת המערערים. הנספח הנוסף עוסק בהפקדת פיקדון כספי ובמימוש הערבות הבנקאית, והתוספת עוסקת בהארכת מועדים של הערבות הבנקאית ובשינוי שיטת ההצמדה. אין לאלה ולתנאים המתלים ולא כלום. כך גם חכשורי, שהמשיבות בבעלותו, מציין בעדותו: "השינוי שנעשה רק לגבי התשלום. הסכימו לשלם את הכסף עם אישור העסקה, תנאי מתלה שהעסק נכנס לתוקף הוא הסכם הפיתוח" (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון). התנאים המתלים היו ונותרו השלושה המנויים מעלה.

משמעות אי-קיום התנאי

כ"ט.
כאשר התנאי המתלה מתקיים, הופך החוזה המותנה לחוזה מוחלט. כאשר התנאי המתלה אינו מתקיים, מתבטל החוזה המותנה ("היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה"- סעיף 29 לחוק החוזים
). בהיעדר הוראה אחרת בחוזה, התבטלות החוזה מחמת אי-קיום תנאי מתלה היא למפרע: החוזה כמו לא היה, והצדדים זכאים לחזור איש איש למצבו הקודם (
שלו
,
עמ' 485; ע"א 2821/91
מרכזי שליטה בע"מ נ' משיאן
, פ"ד מח(4)107, 114).

ל.
בנדון דידן, אין חולק כי התקיימו שני התנאים הראשונים: בנספח ב' שצורף לחוזה צוין, כי המשיבות קיבלו פטור ממכרז לחתימה על חוזה פיתוח, ובכך התקיים התנאי הראשון. התנאי של אישור העסקה גם הוא נתמלא (ראו מכתב המינהל מיום 13.6.95). התנאי השלישי והאחרון לא בא לכדי מימוש: חוזה פיתוח לא נחתם, והמינהל הודיע למשיבות כי הוא אינו מוכן לקבל את חתימתן תחת מחאה, זאת לאחר שטענותיהן נבדקו ונענו (נספח כ' לתצהיר חכשורי- מכתבו של עו"ד גבי דרוקר מן המנהל מיום 31.10.99 וחוות הדעת המצורפת). הצהרת המשיבות כי אכן לא נחתם חוזה פיתוח, והסדר הפשרה בין המינהל למשיבות שבגדרו החזיר המינהל למשיבות את הכספים אשר שולמו לו, מעידים כאלף עדים שנשמט הבסיס תחת חוזה הקומבינציה. לא זו אף זו, בשנת 2005 פרסם המינהל מכרז לרכישת המקרקעין, וחברה אחרת זכתה בו, כך שחוזה הקומבינציה אינו יכול לבוא לידי מימוש, גם אילו היו המשיבות חפצות בכך. במצב דברים זה אין גם מקום לטענה כי המערערים לא עמדו על זכויותיהם משלא הגישו תביעה בגין הפרת חוזה.

ל"א.
אי-התקיימות התנאי כתנאי מתלה ובטלות החוזה גוררים השבה. סעיף 31 לחוק החוזים קובע, בין היתר כי הוראת סעיף 21 לחוק החוזים שעניינה השבה לאחר ביטול בגין פגם בכריתה, תחול, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק ג' לחוק, ובכלל זה גם על חוזה על תנאי. בית המשפט המחוזי הטיל איפוא על המערערים להשיב את הכספים שנתקבלו במסגרת החוזה (באמצעות סעיף 9 לחוק התרופות שעניינו השבה בעקבות הפרה), ומהם אפשר את קיזוז הפיצויים להם זכאים המערערים בגין הפרת החוזה.


השבה

ל"ב.
תחילה לשאלת ההשבה. לדידנו בנסיבות אין מקום להשבה מלאה. נוכח ההתחייבות שנטלו על עצמן המשיבות "לקיים את כל דרישות המינהל" כאמור, היה עליהן להשתדל השתדלות יתרה להגיע לחוזה מוסכם. בית המשפט קמא למד מעדותו של חכשורי כי המשיבות לא חתמו על החוזה בשל חוסר כדאיות כלכלית (לעניין הנטיה שלא להתערב בממצאי עובדה ומהימנות ראו ע"א 9010/08
מרכז רפואי רבין נ' לוביאניקר
(לא פורסם); ע"א 8960/06
טמיזה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ
(לא פורסם); ע"א 4126/05
חג'אזי נ' עמותת ועד עדת הספרדים
(לא פורסם)), ואולם בחוסר כדאיות כלכלית לא היה כדי להצדיק אי-חתימה על החוזה
(
לעניין דחייתה של דוקטרינת ההפרה היעילה ראו ד"נ 20/82
אדרס, חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנג ג'ונס ג.מ.ב.ה
, פ"ד מב(1) 221 (להלן
פרשת אדרס
); כן ראו והשוו

ע"א 8972/00
שלזינגר נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ
, פ"ד נז(4), 817 לעניין דוקטרינת חלוקת הסיכונים במסגרת דיני הטעות), בפרט נוכח הוראתו המפורשת של סעיף 12 (ב) לחוזה. יודגש, כי המסקנה שאי-החתימה נבעה מחוסר כדאיות כלכלית, עולה במשתמע גם מסיכומי המשיבות, משטוענות הן כי הואיל ולא עמדה האפשרות שהן יבצעו את הפרויקט כולו, והמינהל סירב להאריך את תוקפו של הסכם המסגרת, נשמט הבסיס לחוזה כולו (פסקה 74 לסיכומיהן). כך גם קשה להלום את טענתן של המשיבות כי לא היה בידיהן לחתום על חוזה הפיתוח בשל אי בהירות הנוגעת לבעלותו של המנוח במקרקעין. לטענה זו לא היה זכר במכתב המחאה, והיא נולדה בגדרי ההליך המשפטי. זכויותיו של המנוח פורטו בפתח חוזה הקומבינציה, לרבות ציון העובדה כי הוא מצוי בדין ודברים עם המינהל בנושא. בהתנהלותן נהגו איפוא המשיבות בחוסר תום לב; האשם לאי-התקיימות התנאי המתלה רובץ במידה רבה על כתפיהן, והן אינן יכולות להיבנות מעניין זה. יצוין בהקשר זה, כי בדיון בפני
נו הוסבר, שבעקבות ההליכים שהתנהלו, התעוררה מחדש מחלוקת למול המינהל בסוגיית זכויותיו של המנוח במקרקעין, שנדמה היה כי היא באה על פתרונה, ובכך נותרו המערערים ללא קרקע מזה ועם חיוב לתשלום דמי השבה מזה. זאת - לאחר שבמשך זמן לא מועט היתה הקרקע כאבן שאין לה הופכין, ולטענת המערערים גם ירד ערכה.


ל"ג.
הבסיס הרעיוני של חובת ההשבה שבבסיס סעיף 21 לחוק החוזים וסעיף 9 לחוק התרופות מקורו בדיני עשיית עושר ולא במשפט, ומטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין של צד אחד ((ד' פרידמן
דיני עשיית עושר ולא במשפט
((מה' 2- תשנ"ח) עמ' 776 (להלן
פרידמן
);
שלו
, עמ' 371-370). בית משפט זה עשה שימוש בעקרונות עשיית עושר ולא במשפט במסגרת חובת ההשבה, בהקשרים השונים של ההתקשרות החוזית, החל מפרשת
אדרס
(ראו גם 677). בע"א 2702/92
גינזבורג נ' בן יוסף
, פ"ד מז (1) 504, אומצה על ידי הנשיא שמגר הדעה שלפיה ההגנה שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן
חוק עשיית עושר
) המאפשרת לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם נמצאו נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת, ישימה גם כלפי תביעות השבה, המושתתות על סעיף 9 לחוק התרופות (
פרידמן
, עמ' 777-776). בע"א 5393/03
פרג' נ' מיטל
, פ"ד נט(5), 377 שעסק בביטול חוזה בגין פגם בכריתתו, קבעה השופטת פרוקצ'יה שיש מקום להחיל על כללי ההשבה החוזיים עקרונות מתחום דיני עשיית עושר ולא במשפט גם במקרים אלו (תוך שהיא מצביעה על המחלוקת בדבר מהות ההשבה ביחס להפרת חוזה), וכי הזכות להשבה היא הסדר השבה הכפוף לשיקולי הצדק אשר מעוגנים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר:

"...כללי ההשבה ברובד הבסיסי מניחים, על פי סעיף 21 לחוק החוזים, קיומה של השבה הדדית, נייטרלית, חסרת צבע, המתייחסת לכאורה בשוויון גמור לצדדים לחוזה שבוטל בלא ייחוס משמעות לנסיבות הקשורות בקשר החוזי, ובכללן להתנהגות הצדדים. אולם, כללים אלה, בהיותם קשורים מושגית לדיני עשיית עושר ולא במשפט, יונקים ממסכת דינים זו עקרונות צדק ויושר מכוחם מוענק לבית המשפט שיקול דעת להתערב למען הצדק ביישום כללי ההשבה ברובד הבסיסי. הם מאפשרים בנסיבות מסוימות סטייה מכללי ההשבה ההדדיים הניטרליים על מנת להשיג תוצאה צודקת בין הצדדים. וכך דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובמיוחד סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט,
חולשים על הוראות השבה הפזורות בחוקים שונים, מקום שמטרתן למנוע התעשרות שלא כדין ...רעיון ההשבה בסעיף 21 לחוק החוזים
משתלב באורח הרמוני עם עקרונות היסוד של חוק עשיית עושר ולא במשפט, המאפשרים בנסיבות מיוחדות סטייה מכללי ההשבה ברובד הבסיסי כדי להגשים תכלית של צדק ויושר בנסיבות מקרה נתון..." (עמ' 362).

ל"ד.
לאחרונה אומצה דוקטרינה זו בדעת רוב בהקשר של ביטול בגין פגמים בכריתת החוזה בדנ"א 10901/08
בייזמן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות
(לא פורסם). נקודת המוצא של דעת הרוב בדיון הנוסף ובפסק הדין מושא הדיון הנוסף היתה כי חוק עשיית עושר, לרבות סעיף 2 לחוק, חלים על סעיף 21 לחוק החוזים, וכי מוקנית לבית המשפט סמכות לפטור צד שחייב בהשבה באופן מלא או חלקי. המשנה לנשיאה ריבלין חלק על גישה זו, שכן לדידו לא ניתן במסגרת העילה החוזית להחיל את סעיף 2 לחוק עשיית עושר
על מנת להתערב בהיקף ההשבה ובמטרה לעשות "צדק יחסי" בין הצדדים. לדעתו, החלה ישירה של דיני עשיית עושר ולא במשפט על דיני החוזים תפגע באיזונים הקיימים בדיני החוזים, והיא אף מנוגדת לכוונתו המפורשת של המחוקק.

ל"ה.
ניתן למצוא תימוכין לדעת הרוב בהצעת חוק דיני ממונות, תשע"א -2011,
הצעות חוק הממשלה
תשע"א 699 (להלן
הצעת חוק דיני ממונות
), שם הועברה הוראת ההשבה שבסעיף 21 לפרק של עשיית עושר ולא במשפט (ס' 412 להצעה), וסעיף 411 להצעה קובע, כי הוראות הפרק של עשיית עושר ולא במשפט יחולו גם על חיובי השבה הקבועים בפרקים אחרים. פרופ' מ' דויטש מסביר בחיבורו
פרשנות הקודכס האזרחי
(תשס"ה) חלק א', עמ'
372
כי אכן "ככלל ראויה הדדיות בהשבה, אך עקרון ההדדיות החוזית אינו עיקרון מוחלט. כך, אין מניעה כי במסגרת דיני האכיפה, שיקולי צדק יובילו לאכיפה כנגד אחד הצדדים ולשחרור מאכיפה של הצד שכנגד, אף כי יש לקחת בחשבון את שיקול ההדדיות במסגרת ההכרעה בסייג הצדק לאכיפה. יתר על כן, גם דיני ההשבה עצמם, בעקבות ביטול החוזה מחמת הפרתו, מכירים בעליל בחוסר הדדיות... השיקול הרלבנטי בהקשר זה הוא שיקול האשמה...". אצרף, בכל הכבוד, אף דעתי לתפיסה זו. ביסודה הידיעה שפעמים רבות אין עסקינן בשחור ולבן ובמצבים ברורים כשמש אלא בגוני אפור, שגם הפסיקה צריכה ליתן להם משמעות.

ל"ו.
גישה זו של מתן משקל לשיקולי צדק והתחשבות בהתנהגות הצדדים אינה זרה במחוזותינו, וליבתה בעקרון תום הלב, החולש על כלל תחומי המשפט האזרחי ואינו נחלת דיני החוזים בלבד; לעניין החלת עקרון תום הלב במסגרת דיני הקניין ראו רע"א 6339/97
רוקר נ' סלומון
, נ"ה (1) 199; כך לעניין חובת ההגינות המוטלת על רשויות המדינה רע"א 470/08
כרמל התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל
(לא פורסם), כן ראו ע"א 4409/08
אלישיוב נ' כונס הנכסים הרשמי

(לא פורסם) ביחס לחובת תום הלב החלה על נושה מובטח, ואלה רק מעט מן המעט. כן ראו הוראת סעיף 3
להצעת חוק דיני ממונות
המעגנת את העיקרון של "אין חוטא נשכר", והמבקשת להותיר לבית המשפט שיקול דעת להגבלת זכותו של אדם כאשר הזכות יסודה במעשה פסול מצדו). עם זאת יש לזכור, כי השבה הדדית היא הכלל החל ברוב המקרים; מתן פטור מהשבה הוא חריג, אשר יוכר רק במקרים הנדירים שבהם מאזן האשמה והנזק שבין הצדדים מחייב זאת (ד' פרידמן נ' כהן
חוזים
(תשע"א), כרך ד' עמ' 460), בפרט כאשר קיימים כלים נוספים להביא לצמצום זכות ההשבה, כגון הפחתת תשלום בעבור תמורה חלקית ואי פסיקת דמי שימוש ראויים מקום שלא נעשה שימוש בנכס (
שם
, 463).

ל"ז.
בהמשך לכך, כדי להגיע לתוצאה ראויה ולעשיית צדק יכלה לסייע בידינו אף הדוקטרינה של אשם תורם, שיסודה בדיני הנזיקין ושהוסבה גם לדיני החוזים (ע"א 3912/90
eximin

נ' טקסטיל והנעלה
פ"ד מז(4) 64 , בעמ' 87-81 והאסמכתאות דשם), כאשר שני הצדדים אינם תמי לב. תוצאת תחולתה היא חלוקה, על פי נסיבות המקרה, של נטל הנשיאה בנזיקיו של הנפגע בין שני הצדדים לחוזה (ראו שימוש בדוקטרינה ברע"א 9488/02
שחר נ' גד
(לא פורסם); ע"א 9447/06

פוקס נ' אלבס

(לא פורסם); ע"א 2239/06
אמיר חברה לבניין והשקעות בע"מ נ' עיריית הרצליה
(לא פורסם); ע"א 11120/07
שמחוני נ' בנק הפועלים
(לא פורסם)). השימוש בדוקטרינה זו נעשה ככלל כאשר שני הצדדים תרמו את חלקם לנזק, ואילו בענייננו דומה כי עיקר האשם לאי-החתימה על חוזה הקומבינציה רובץ על כתפי צד אחד, המשיבות. על כן מכל מקום לעת הזו איננו צריכים להידרש לתחולת דוקטרינה זו וליחס בינה ובין הדוקטרינה המחילה את דיני עשיית עושר ולא במשפט על דיני החוזים.


ל"ח.
כללם של דברים: בנסיבות שתוארו לא מצאנו מקום להשבה מלאה. עם זאת נתנו דעתנו לכך שהמערערים לא פנו למימוש זכויותיהם מול המינהל לעניין הבעלות בקרקע, כחלק מחובתם להקטנת הנזק (סעיף 14 לחוק התרופות). המערערים ישיבו איפוא למשיבות שני שלישים מן התמורה שקיבלו.


הפרת חוזה

ל"ט.
כאמור, בסעיף 12(ב) לחוזה נקבע, כי על "הקבלן לעשות את כל הדרוש ובזריזות הראויה לשם הסדרת חתימת חוזה פיתוח עם המינהל ולקיים את כל דרישות המינהל שבנדון, לרבות תשלום הסכומים המגיעים". בית המשפט קמא קבע, כי לא היתה כל הפרה של חוזה הקומבינציה על ידי המנוח ויורשיו, וכי הם קיימו את כל התחייבויותיהם "והיו נכונים לאורך כל הדרך למלא אחר החוזה, ככתבו וכלשונו" (עמ' 18 לפסק הדין).

מ.
כמותי כבית המשפט המחוזי סבורני, כי נוכח ההתחייבות שנטלו על עצמן המשיבות לקיים את כל דרישות המינהל שבנדון, היה עליהן לעשות מאמץ רב יותר כדי לבוא לידי חתימה על חוזה הפיתוח ללא מחאה, וכדי להגיע לטיוטה מוסכמת שתאפשר מימוש חוזה הקומבינציה. כאמור, אין בחוסר כדאיות כלכלית בנסיבות כדי להצדיק ויתור חד צצדי על העסקה ואי-חתימה על החוזה.

מ"א.
בית המשפט קמא קבע, איפוא, כי המשיבות הפרו את חוזה הקומבינציה משלא פעלו לפי סעיף 12 לחוזה, וכי חטאו בהפרות נוספות ומהותיות שלו. לא מצאנו להתערב בכך; ראו לעניין זה סעיף 28(א) לחוק החוזים שלפיו "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה, וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו". סעיף זה ניזון מעקרון תום הלב, ומהוה השתק סטטוטורי שלפיו צד שגרם לאי-קיום התנאי המתלה, אינו זכאי להסתמך על אי-קיום התנאי, ולא יוכל להתגונן בטענה כי התנאי המתלה לא התקיים (
שלו
, עמ' 488), בענייננו אין המשיבות יכולות להיבנות מכך שהחוזה בוטל, ועליהן לשאת בתוצאות הכרוכות בכך.

מ"ב.
כבית המשפט המחוזי לא מצאנו להעניק למערערים פיצוי בגין תשלום מס שבח או בגין האיחור במסירת הדירות ושווי דירות התמורה. היה מקום למתן פיצויי קיום ככל שהיה קיום לחוזה; משהחוזה בוטל, פשיטא כי נשמט הבסיס מתחת לזכות לאלה. עם זאת הפיצוי שעליו הסכימו הצדדים בהתאם לסעיף 20(א) לחוזה הקומבינציה (שעניינו הפרת תנאי עיקרי) במובחן מסעיף 20(ב) (שעניינו איחור במסירת הדירה למוכר) ייוותר בעינו, ואותו רשאים המערערים לקזז מגובה ההשבה (סעיף 53 לחוק החוזים
). אשר לטענות המערערים בדבר שילוש הפיצוי המוסכם, החוזה אינו מקנה זכות לפיצוי מוסכם בגין כל הפרה ונוקט בלשון כללית ("בגין הפרת סעיף תנאי עיקרי ישלם הצד המפר לצד הנפגע פיצוים מוסכמים "); כך גם מורה השכל הישר. נחה דעתנו כי בנסיבות אין מקום להתערב בכך.

מ"ג.
כללם של דברים: אציע לחבריי כי מסכום ההשבה יקוזז הפיצוי המוסכם בהתאם לקבוע בחוזה. נעיר לעניין זה, כי אין מדובר בנידון דידן, כביכול, בכפל פיצוי – פיצוי מוסכם והפחתה בהשבה. הפיצוי המוסכם ניתן על פי הסכמת הצדדים כהרתעה (שלא הועילה) מפני ההפרה; הפחתת ההשבה באה בשל אי התקיימותו של התנאי.

מ"ד.
לאחר שעיינתי בדברי חבריי אוסיף: כעולה משלוש חוות הדעת שלפני הקורא, המגיעות כולן לתוצאה אחת בהנמקות שונות, לפנינו מקרה שנתבקשה בו תוצאה שיש בה צדק, אך לא היתה "דרך מלך" משפטית סלולה, והיה צורך לסלול את הנתיב.

אשר להנמקה, עיינתי בפסק הדין בע"א 4445/10
ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה
(לא פורסם), שהזכיר בהקשר זה חברי השופט הנדל, ושניתן לאחר שנכתבה חוות דעתי- וגם אם אפשר היה ללכת בדרכו של השופט הנדל, יתכן גם שניתן להבחין בין נסיבות המקרים. כך או אחרת, משהתוצאה משותפת לכולנו, איני רואה להמשיך בתלת השיח המשפטי, בחינת "יגדיל תורה ויאדיר".

מ"ה.
מוצע איפוא לקבל את הערעור בחלקו; סכום ההשבה יופחת בשליש כאמור בפסקה ל"ח, וממנו יקוזז סכום הפיצויים שפסק בית המשפט קמא. איננו נעתרים לערעור שכנגד. אציע כי המשיבות ישאו בהוצאות המערערות וכן בשכר טרחת עורך דינן בסך 15,000 ₪.



ש ו פ ט

המשנָה לנשיא מ' נאור
:

1.
אני מסכימה לתוצאה אליה הגיע חברי השופט רובינשטיין אף שדרכי לתוצאה זו שונה.

2.
חברי עמד על הרקע לפרשה שלפנינו ואחזור על הדברים בקיצור נמרץ. המנוח שלום קהא (להלן: המנוח או המוכר) רכש חלקת קרקע מאחד כאוי. אין מחלוקת כי עסקה זו לא נרשמה. ביום 22.8.1994 נכרת חוזה בין המנוח למשיבים (להלן: הקבלן) שהיווה למעשה עסקת קומבינציה לפיו הסכים המנוח למכור את זכויותיו לקבלן "כפי שהן" תוך שהחוזה מפרט את הרקע לעסקה בין המנוח לכאוי. כמו כן הצהיר הקבלן בחוזה כי "הוא ראה ובדק הן במינהל מקרקעי ישראל והן בעירית רחובות, בועדות התכנון והבניה וברשויות אחרות את מהות הממכר, זכויות של המוכר ויתר הזכויות לגבי הממכר, הוא ראה ובדק מסמכים, לרבות מסמכי רכישה ויתר המסמכים שבידי המוכר". על פי לשונו כלל החוזה תנאי מתלה לפיו "מינהל מקרקעי ישראל יסכים תוך 90 יום מחתימת חוזה זה להתקשר, ללא מכרז עם הקבלן בחוזה פיתוח מהוון". בתמורה למילוי התחייבויות המוכר בחוזה התחייב הקבלן להעביר למוכר 450,000$ ובהמשך 6 דירות מתוך הדירות שיבנו על החלקה. ביום חתימת החוזה חתמו המוכר והקבלן על שני נספחים לחוזה. ביום 16.10.1994 חתמו על נספח נוסף וביום 16.5.1995 חתמו הם על תוספת לחוזה. על כל אלה עמד כבר חברי ולא אחזור.

3.
לאחר מספר הליכים משפטיים שהתנהלו בין המוכר לקבלן (להלן: ההליכים המשפטיים הקודמים) הועבר למוכר הסכום של 450,000$. חלקו על דרך של מימוש ערבות בנקאית בשנת 1995 וחלקו בתשלומים שהעביר הקבלן למוכר בשנת 1996. ביום 23.9.2004 – דהיינו יותר מעשר שנים לאחר שנכרת החוזה בין המוכר לקבלן ויותר משבע שנים מאז שהועבר למוכר התשלום האחרון – הגיש הקבלן תביעה להשבת הסכום של 450,000$. בין
לבין
נפטר המוכר ונפטר גם עורך דין בלוזר שהיה עורך דינו של המוכר בעסקה ובהמשך בהליכים המשפטיים הקודמים.

4.
בית משפט קמא קבע כי משלא התקיים התנאי המתלה לגבי חתימה של הקבלן על הסכם פיתוח עם המינהל התבטל החוזה והוא למעשה בטל מעיקרו ולכן הקבלן זכאי להשבה של אותם 450,000$. בית משפט הורה לקזז מסכום זה סך של 150,000$ שנקבעו בחוזה כפיצוי מוסכם. גם חברי השופט רובינשטיין קובע כי חתימה של הקבלן על הסכם פיתוח עם המינהל היוותה תנאי מתלה לחוזה ומשתנאי מתלה זה לא התקיים מתבטל החוזה ויש מקום להשבה אך בסכום נמוך מזה עליו הורה בית משפט קמא.

5.
כשלעצמי יש לי ספק אם אין לקבל את טענת המערערים לפיה אף אם מלכתחילה כלל החוזה תנאי מתלה של חתימה על הסכם פיתוח בין הקבלן למינהל הרי שבהמשך שונו תנאי החוזה כך שחתימה על הסכם פיתוח לא היוותה עוד תנאי מתלה ועל כן, אין לדבר עוד על התבטלות החוזה נוכח אי התקיימות תנאי זה. אדון אפוא ראשית בעניין זה. לאחר מכן אבקש להראות כי גם אם לא שונו תנאי ההסכם דהיינו, שההסכם נותר ככזה הכולל תנאי מתלה של חתימה על הסכם פיתוח בין הקבלן למינהל – אין בכך כדי להצדיק את קבלת תביעת הקבלן. לאחר כל אלה אעבור לדון בשאלה מדוע בכל זאת מצטרפת אני לתוצאה אליה הגיע חברי.

6.
אבאר תחילה – אולי למעלה מן הצורך, מדוע סבורה אני כי יש ממש בטענת המערערים לפיה תנאי החוזה שבין הצדדים שונו והחוזה אינו כולל עוד תנאי מתלה של חתימה על הסכם פיתוח. משקל רב בהקשר זה יש לדעתי לתת לדברי בא כוחם (הקודם)
של המשיבים
שהצהיר ביום 25.6.1995 במסגרת ההליכים המשפטיים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים כי "לשאלת בית המשפט אני מצהיר כי העיסקה
נכנסה לתוקפה
ואין באפשרותנו יותר לנצל את זכותנו לחזור בנו מן העיסקה". נוכח הצהרה זו קשה לקבל עוד טענה לקיומו של תנאי מתלה. בדיון נוסף שהתקיים ביום 5.7.1995 במסגרת ההליכים המשפטיים הקודמים טען בא כוחם (הקודם) של המשיבים גם כי "הצדדים זזו צעד אחד קדימה. הם לא ביקשו הסכם פיתוח אלא אישור חתימה על הסכם פיתוח". הנה כי כן, גם הצהרה זו מלמדת שחתימה על הסכם הפיתוח
לא
היוותה עוד תנאי מתלה. באותם הליכים משפטיים הוגש גם תצהיר מטעם בא כוח המוכר, עו"ד בלוזר. גם תצהיר זה מלמד על כך ששונו תנאי ההסכם בין הצדדים וכי החתימה על הסכם הפיתוח אינה מהווה עוד תנאי מתלה לחוזה ביניהם. כך, למשל, הצהיר עו"ד בלוזר כי "בנספח האחרון של החוזה (התוספת מיום 16.5.95) שונו תנאים בחוזה ובין היתר נקבע במפורש במבוא, כי הפריטים ו/או האקטים להשלמת קיום התנאי המתלה היו חתימת השר על החלטת ועדת הפטורים מחובת מכרז שליד חשב האוצר וקבלת האישור לעסקה מהמנהל ... בינתיים נתקבל במשרד עו"ד עדיני ההודעה על מתן האישור לעסקה ... מר חזקיהו [נציג הקבלן – מ"נ] לא התכחש לאישור או לתוכנו וגם אישר, כי
שלב חתימת חוזה הפתוח עצמו כבר אינו רלבנטי
". בהמשך התצהיר שב עו"ד בלוזר והצהיר מפורשות על כך ש"שונו תנאים וסוכם בין היתר, כי אישור העסקה קובע ... יתרה מכך; בנספח מאוחר יותר, בתוספת מיום 16.5.95 נקבע במפורש במבוא, כי אישור העסקה מטעם המינהל מקיים את התנאי המתלה ...". בסיכום תצהירו מדגיש עו"ד בלוזר פעם נוספת כי "מר חזקיהו [נציג הקבלן – מ"נ] גם אישר, כי
כבר אין נפקות לעצם חתימת חוזה הפיתוח
... ולבסוף, ההתקשרות בין הצדדים היא סופית. [בא כוח הקבלן הצהיר] בפני
כב' השופט גורן: 'לשאלת בית המשפט אני מצהיר כי העסקה נכנסה לתוקפה ...'". גם בדיון שהתקיים ביום 5.7.1995 במסגרת ההליכים המשפטיים הקודמים שב וטען עו"ד בלוזר כי "הצדדים הסכימו לשנות את החוזה והושמט ענין חוזה הפיתוח ולא בכדי".


הנה כי כן מדברים אלו ניתן ללמוד על כך שלגבי החתימה על הסכם פיתוח אין לדבר עוד על תנאי מתלה שלא התקיים אלא על עיסקה תקפה שאינה מותנית בתנאי מתלה. חיזוק לכך שמדובר בעיסקה תקפה שאינה מותנית עוד בתנאי מתלה ניתן למצוא גם בהתנהגות הקבלן לאורך השנים. מלבד הסך של 450,000$ שהקבלן שילם למוכר הקבלן שילם גם תשלומים נוספים שהיו קבועים בחוזה ולא טען כי יש להמתין עם תשלומם עד למילוי התנאי המתלה. כך, למשל, במכתב מיום 5.11.1998 ציין בא כוחם הקודם של המשיבים כי הקבלן
שילם
במקום המוכר את דמי ההסכמה שדרש המינהל עבור העיסקה שכרתו כאוי וקהא (נספח כד למוצג מס' 2 מטעם המערערים). בנוסף, במכתב מיום 27.12.2000 הודה בא כוחם הקודם של המשיבים כי הקבלן שילם במקום המוכר גם את דמי החכירה עבור החלקה (נספח כט למוצג מס' 7 מטעם המשיבים). הקבלן נשא אפוא במספר תשלומים שנקבעו בחוזה מבלי שהצדדים המתינו לחתימה על הסכם הפיתוח. עתה המשיבים מבקשים כי בכל זאת נקבע שהעיסקה הייתה מותנית בתנאי מתלה. ואולם, תביעתם הנוכחית אינה עולה בקנה אחד עם התנהגותם לאורך השנים וממילא עם הצהרת בא כוחם הקודם לפיה "העיסקה נכנסה לתוקפה ואין באפשרותנו יותר לנצל את זכותנו לחזור בנו מן העיסקה". המשיבים לא הביאו לעדות את בא כוחם הקודם. בא כוחו של המוכר, עו"ד בלוזר, נפטר כאמור בינתיים. גם המוכר הלך בינתיים לעולמו (לגבי הנטל בתביעה נגד עיזבון ראו ע"א 2556/05
זלוטי נ' אינדיבי
(טרם פורסם, 8.2.2009)). אם החתימה על הסכם פיתוח אינה מהווה עוד תנאי מתלה – נופלת העילה עליה נסמך בית משפט קמא ועליה נסמך גם חברי השופט רובינשטיין כדי לומר כי החוזה התבטל. לשאלה האם יש עילה אחרת לקבוע את ביטולו של החוזה אשוב עוד בהמשך.

7.
גם אם
אניח
כי החתימה על הסכם פיתוח בין הקבלן למינהל נותרה כתנאי מתלה, כפי שיטתו של חברי, אין לדעתי מקום להורות מטעם זה כשלעצמו על בטלות החוזה. אכן חוזה על תנאי הוא
חוזה שלם בעל תוקף מלא והצדדים אינם רשאים לסכלו (ראו לאחרונה רע"א 6734/09
סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ
, פסקה 9 (טרם פורסם, 26.8.2012))
. המערערים מפנים ובצדק לסעיף 28 חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973,

הקובע:

סיכול תנאי
28. (א)
היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו.
(ב)
היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו.
(ג)
הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות.


בחוזה עליו חתמו הצדדים נקבע מפורשות כי "הקבלן מתחייב לעשות את כל הדרוש ובזריזות הראויה לשם הסדרת חתימת חוזה הפיתוח עם המינהל ולקיים את כל דרישות המינהל שבנדון". בנספח לחוזה שנחתם ביום 16.10.1994 חזר הקבלן והתחייב מפורשות "לקבל את תנאי העסקה שיאושרו ע"י המינהל". ואולם, הקבלן לא עשה כל זאת. הוא נכנס למערכת עימותים עם המינהל. חברי קובע, ודעתי כדעתו, כי הקבלן הפר את החוזה, נהג בחוסר תום לב והוא זה שלמעשה מנע את התקיימות התנאי המתלה. בנסיבות אלה חל לדעתי האמור בסעיף 28. דהיינו, הקבלן אינו יכול להסתמך על אי קיום התנאי המתלה כעילה לביטול החוזה. כפי שקבע הנשיא ברק: "צד המכשיל את קיומו של התנאי המתלה, אינו יכול לסמוך על אי-קיומו כעילה לביטול החוזה" (בג"ץ 6231/92
זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים
, פ"ד מט(4) 749, 765 (1995) (להלן: פרשת
זגורי
)). סעיף 28 קובע "מעין השתק סטטוטורי" (גבריאלה שלו
דיני חוזים
349 (מהדורה שניה, 2003)) וכפי שמציינת שם פרופ' שלו "צד שגרם לאי-קיום התנאי המתלה, ובכך גרם לאי כניסתם לתוקף של חיובי החוזה האופרטיביים, אינו זכאי להסתמך על אי-קיום התנאי". הדברים אמורים ביתר שאת בענייננו. הקבלן לקח על עצמו מפורשות "לעשות את כל הדרוש ובזריזות הראויה לשם הסדרת חתימת חוזה הפיתוח עם המינהל ולקיים את כל דרישות המינהל שבנדון". בהמשך הקבלן אף התחייב "לקבל את תנאי העיסקה שיאושרו ע"י המינהל". מי שלקח על עצמו התחייבויות שכאלה אך לא פעל על פיהן אינו יכול להסתמך על אי קיום התנאי המתלה. יפים לעניין זה דברי השופטת ארבל:

"משלקח צד על עצמו התחייבות מסוג זה ביחס להשגתו של תנאי מתלה, הרי שהזכות לבטל את ההסכם כפופה מניה וביה לכך שאותו צד יפעל לקיומה של התחייבות זו. כפיפות זו נובעת הן מחובת תום הלב בביצוע חוזה, לפי סעיף 39 לחוק החוזים והן מעקרון המניעות, לפיו צד לחוזה אינו יכול לפעול בניגוד למשתמע מהתנהגותו הקודמת [...]. הדבר עולה בצורה ברורה גם מהוראות סעיף 28(א) לחוק החוזים הקובע כי צד לחוזה המונע קיומו של תנאי מתלה אינו יכול להסתמך על אי-קיומו כעילת ביטול" (ע"א 1363/04
צאלים החזקות בע"מ נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ
, פסקה 10 (טרם פורסם, 11.12.2007); על ההבחנה בין תנאי מתלה לתניה חוזית ראו ע"א 4445/10
ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום השקעות בע"מ
(טרם פורסם, 5.9.2012)).

8.
הקבלן טוען כי סעיף 28 יכול "להשתיק" רק טענות של
נתבע
(שמנע התקיימות של תנאי מתלה) המנסה להתגונן מפני תביעת אכיפה אך אין בכוחו להשתיק טענות של
תובע
(שמנע התקיימות של תנאי מתלה) המבקש להורות על ביטול והשבה. לדעתי לשונו ותכליתו של הסעיף אינם תומכים בעמדה זו של הקבלן. לשון הסעיף אינה מבחינה בין טענות תביעה לטענות הגנה. גם מבחינת התכלית אין הגיון לדברים. סעיף 28 מבטא למעשה את נפקות החוזה עד לקיום התנאי המתלה והוא מהווה חלק מהעיקרון הכללי שחוזים יש לקיים. הנשיא ברק עמד על כך ש"עקרון תום הלב [מחייב] הימנעות מיצירת מצב שבו לא יתאפשר בעתיד להגשים את הזכויות והחובות הקבועות בחוזה. מכאן חובתו של כל צד לעשות הכל להגשמתו של התנאי המתלה את תוקף ההסכם" (פרשת
זגורי
, בעמ' 765). בספרם של דניאל פרידמן ונילי כהן
חוזים
כרך א' 641-640 (1991) מוסבר כי המניעות שמקים סעיף 28 מקורה בעקרון תום הלב:

"סעיף 28(א)(ב) קובע כי אם צד אחד מנע קיומו של תנאי מתלה או גרם לקיומו של תנאי מפסיק, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו של התנאי המתלה או על קיומו של התנאי המפסיק. גם כאן נובע כלל המניעות מעקרון תום הלב. ההנחה היא כי צדדים הכורתים חוזה מעוניינים באמת ובתמים לקיימו. אי-קיומו של תנאי עשוי להביא לשחרורם של הצדדים מהחוזה, רק אם הדבר נובע מארוע 'מסכל' שאינו תלוי כלל בצדדים. צד אינו רשאי לגרום במו ידיו לאי-קיומו של תנאי מתלה, כשם שסיכול יזום אינו בגדר סיכול. בעשותו כן הוא משתמש בתנאי כאמתלה בלתי לגיטימית לשחרורו מן החוזה.
באופן טכני ניתן להשתית את מניעותו של הצד מלטעון שהתנאי לא נתקיים על סעיף 39, שכן חוזה על תנאי הוא בגדר חוזה מחייב, ושאלת הסעדים אינה מעוררת קושי. אולם רעיון המניעות חורג מסעיף זה או אחר. אם מסכימים הצדדים כי על אחד מהם לבצע פעולה כתנאי לשכלול החוזה, יהיה מנוע אותו צד מלטעון כי התנאי לא נתקיים, כשהוא עצמו מנע את קיומו. במקרה זה יראו את התנאי כמתקיים, ואת החוזה כמשתכלל. רעיון המניעות נובע מכך שצד אינו רשאי לפעול בניגוד למה שמשתמע מהתנהגותו הקודמת. רעיון המניעות לא רק שאינו פוגע בעקרון של חופש החוזים, אלא אף ניתן לומר שהוא מגשימו. שכן אם יצר הצד ציפיה שהקשר בין הצדדים יחייב בתנאי מסויים, הוא מנוע אחר כך מלטעון כי הקשר אינו מחייב בשל אי-מילויו של תנאי שהוא עצמו גרם לסיכולו" (כן ראו דניאל פרידמן "חוזים על תנאי" דניאל פרידמן ונילי כהן
חוזים
כרך ג' 31, 52 (2003)).

עמדה על הדברים גם פרופ' שלו:

"הוראת סעיף 28 נובעת מעקרון תום-הלב. הסעיף מטיל על הצדדים לחוזה על תנאי חובת נאמנות והתנהגות לפי רוח החוזה. מניעת קיום התנאי המתלה או גרימת קיום התנאי המפסיק מהווים הפרת חובה זו. לפיכך, כאשר אחד הצדדים לחוזה על תנאי פועל – לקיום או לאי-קיום התנאי – בניגוד לחובת תום-הלב, מתייחס הדין לתנאי כאילו התקיים, או כאילו לא התקיים, לפי העניין. תוצאת הפרתה של החובה האמורה היא קיום רעיוני: מניעת הקיום של התנאי המתלה שקולה בעיני החוק לקיום ... ניתן גם לומר כי סעיף 28 יוצר השתק סטטוטורי. צד המונע את קיום התנאי המתלה אינו זכאי להסתמך על אי-קיומו" (גבריאלה שלו
דיני חוזים – החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי
488 (2005))

9.
הנה כי כן, עקרון תום הלב העומד בבסיסו של סעיף 28 אינו מצדיק להבחין בין תובע לנתבע. זאת ועוד: הבחנה בין טענות תובע לנתבע בהקשר זה תעודד דווקא את אותם צדדים
שמנעו
את קיום התנאי המתלה "לרוץ" לבית המשפט כדי להיות תובעים ולא נתבעים. אין כל הצדקה לאפשר מירוץ שכזה. גם הפסיקה אינה תומכת בעמדת הקבלן. אכן, בפסיקה ניתן למצוא דוגמאות בהן שימש סעיף 28 כדי למנוע
מנתבעים
להסתמך על אי קיום תנאי מתלה (ראו ע"א 4541/91
לוביאניקר נ' שר האוצר
, פ"ד מח(3) 397 (1994) (בקשה לדיון נוסף נדחתה (דנ"א 5301/94)); ולהמשך פרשה זו ראו ע"א 8556/96
לוביאניקר נ' משרד האוצר
, פ"ד נו(5) 289 (1998); כן ראו: ע"א 5559/91
ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ
, פ"ד מז(2) 642 (1993); ע"א 884/80
מנשה נ' מימוני
, פ"ד לז(2) 668 (1983); ע"א 383/80
עברון-אבו נ' נחל נובע מקור חוכמה – אגודה להחיאת הישוב הדתי בגליל העליון
, פ"ד לה(2) 16 (1980); ע"א 53/80
קיבוץ שניר, קבוצת פועלים התיישבות שיתופית בע"מ נ' שרייטר
, פ"ד לז(3) 189 (1983)). ואולם, קיימות בפסיקה גם דוגמאות לשימוש בסעיף 28 כדי למנוע
מתובעים
שמנעו קיום של תנאי מתלה מלהסתמך על אי קיומו. כך, למשל, ב- ע"א 220/83
חברת אהרן רוטברג בע"מ נ' חברת פלמה בע"מ
, פ"ד לט(2) 372 (1985) הוגשה תביעה לקבלת סעד הצהרתי בדבר בטלות הסכם ובית משפט זה דחה את התביעה בהסתמך, בין היתר על סעיף 28. דוגמא נוספת ניתן למצוא ב- ע"א 3997/91
ועד הנאמנים לנכסי הוואקף המוסלמי נ' יוסי חברה להשקעות בע"מ
, פ"ד מט(5) 766 (1996). גם שם הוגשה תביעה להצהיר על בטלות החוזה שנכרת מאחר שלא התקיים תנאי מתלה אך בית המשפט דחה את עמדת התובע, בין היתר, בהסתמך על סעיף 28. וכפי שקבע שם, בעמ' 772 הנשיא ברק:

"בעניין זה חל אכן סעיף 28(א) לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע שצד לחוזה, שפעל למניעת קיומו של תנאי מתלה שבו מותנה החוזה, מנוע מלהסתמך על אי-קיום התנאי. בענייננו, סעיף 28(א) חל ביתר שאת, שכן לא רק שהמערער פעל למניעת קיומם של התנאים המתלים, הוא אף פעל לביטולם של האישורים הקיימים אשר הגשתם היוותה תנאי מתלה לחוזה" (ולהמשך פרשה זו ראו ע"א 7398/00
גולדברג נ' ועד הנאמנים לנכסי הווקף המוסלמי בתל-אביב-יפו
, פ"ד נז(5) 730 (2003)).


אשר על כן, גם אם נקבע, כפי שיטת חברי, כי החוזה בענייננו היה תלוי בתנאי מתלה של חתימה על הסכם פיתוח בין המינהל לקבלן – הקבלן הוא שמנע את קיום התנאי ולכן הוא אינו יכול להסתמך על אי קיומו של התנאי כעילה לביטול החוזה. ודוק: הקבלן הוא אומנם התובע הדורש השבה אך באותה מידה יכול היה הוא להיות גם נתבע בתביעת פיצויים. מכל מקום, באשר לסעיף 28, אין לדעתי כאמור נפקות לשאלה אם הקבלן הוא תובע או נתבע (והשוו ע"א 443/88
אלרם חברה לשכון נ' פדן
, פ"ד מד(1) 696 (1990)).

10.
ועל אף כל זאת עדיין נשאלה השאלה האם קיימת עילה
אחרת
לביטול החוזה. שאלה זו מתעוררת מאחר שנראה כי אין מחלוקת שהחוזה שבין הצדדים כבר אינו ניתן לקיום, גם לא בקירוב, וזאת מאחר שבשנת 2005 ואחרי הגשת ההליכים בתיק זה מינהל מקרקעי ישראל מכר את הקרקע נשוא ההסכם במכרז לאחר. ייתכן שלעיזבון קהא טענות בעניין זה נגד המינהל: ככל העולה מהמסמכים שלפנינו המינהל
קיבל
דמי הסכמה עבור העיסקה שנערכה בין כאוי לבין קהא וכן שולמו למינהל דמי חכירה. ואולם, המינהל אינו צד לתיק והמערערים לא הגישו כל תביעה נגדו – עניין שעוד אשוב אליו בהמשך. לכן, אינני מביעה בסוגיה זו כל עמדה. העיקר לעניינו הוא, כאמור, כי החוזה כבר אינו ניתן לקיום בשל נסיבות להן טענו הצדדים הגם שהנסיבות אירעו לאחר הגשת התביעה. האם עובדה זו מצדיקה את ביטול החוזה והאם הצד שהפר את החוזה זכאי בנסיבות אלה להשבה?

11.
שאלה דומה נבחנה במאמרה של ד"ר מיכל אגמון-גונן "ההשבה בעקבות ביטול חוזה בשל הפרתו – תרופה חוזית או תרופה שבעשיית עושר ולא במשפט"
ספר שמגר – מאמרים
חלק ג' 261 (2003). המחברת בוחנת שם, בעמ' 308 "האם זכותו של המפר להשבה תלויה בכך שהנפגע ביטל (
rescinded
) את החוזה או שניתן לפסוק השבה למפר גם כאשר החוזה עדיין בתוקף? האם יכול הנפגע שלא לבטל את החוזה אך לא לבצע את התחייבויותיו הוא ולשלול השבה מהמפר?". לדעת המחברת המפר ככלל אינו זכאי להשבה אם הנפגע לא ביטל את החוזה וכי מדובר בסיכון שהמפר לקח על עצמו עם כריתת החוזה. יחד עם זאת המחברת עומדת על כך שייתכן כי המפר יזכה בכל זאת להשבה כאשר אי הביטול יהווה שימוש בזכות שלא בתום לב. ובלשונה:

"במשפט הישראלי זכות הביטול, כמו כל זכות אחרת, כפופה לעקרון תום הלב. לדעתי, המקרה בו הנפגע אינו מבטל את החוזה בכדי שהמפר לא יוכל לזכות בהשבה עלול להיכלל בגדר העדר תום לב. אמנם המפר, כאשר הפר את החוזה, לקח על עצמו סיכון כי הנפגע לא יבחר לבטל את החוזה. אולם, נראה לא סביר כי הנפגע ישהה את החלטת הביטול וכך ימנע השבה מהמפר" (שם, בעמ' 311-310).

גם פרופ' פרידמן וכהן הביעו בספרם את העמדה שכאשר לא ניתן לקיים את החוזה – גם
המפר
זכאי להשבה. ובלשונם:

"עמדתנו היא שאם ברור לחלוטין שהחוזה לא יקוים, כך ש'ברירת הקיום' נשללה מן הנפגע (למשל, הנכס הייחודי אבד או שהוא הועבר לצד שלישי שרכש עדיפות), יש להכיר בכך שלרשות הצדדים עומדים הסעדים המוקנים בעקבות ביטולו כדין של החוזה, וכי במקרה כזה לא נדרשת כלל הודעת ביטול. התוצאה היא, אפוא, שהנפגע יוכל לתבוע פיצויים, שיחושבו על בסיס ההנחה שהחוזה בוטל, וכן הוא יוכל לתבוע השבה. גם המפר יוכל לתבוע השבה על בסיס אותה הנחה" (דניאל פרידמן ונילי כהן
חוזים
כרך ד' 359 (2011)).

ובהמשך מציינים הם כי:

"גם בשיטתנו קיימות מגבלות על ברירת הקיום של הנפגע, ואם המציאות המשפטית או העובדתית היא כזו, שאין אפשרות שהחוזה יקוים, אין מנוס מהמסקנה שהוא הגיע לקיצו, על כל המשמעויות הנובעות מכך, לרבות ההכרה בזכות ההשבה של שני הצדדים. [...]. סיכומו של דבר: כשהחוזה הגיע בפועל לסיומו באופן שהוברר שאין דרך שבה יוכל הנפגע להביא לביצועו, תקום לשני הצדדים (גם למפר) זכות השבה, וזאת אף אם ביצוע החוזה נמנע עקב פעולת המפר" (שם, בעמ' 409-407; ראו גם
דוד קציר
תרופות בשל הפרת חוזה
חלק ב' 760-768; כן ראו והשוו ע"א 423/80
אבדני נ' קסוטו
, פ"ד לז(1) 701 (1983)).

12.
בענייננו כאמור אני מסכימה עם מסקנתו של חברי על פיה הקבלן הפר את החוזה. הקבלן התחייב בחוזה מפורשות "לקיים את כל דרישות המינהל". בנספח לחוזה הקבלן אף התחייב מפורשות "לקבל את תנאי העסקה שיאושרו ע"י המינהל". הקבלן לא עשה כל זאת והפר התחייבויותיו אלה. בית משפט קמא גם עמד על הפרות מהותיות נוספות. ואולם, בין כך ובין כך החוזה כבר אינו ניתן לקיום משהקרקע נשוא החוזה הועברה לאחר. על כן, על אף שהקבלן הפר את החוזה ועל אף שלקבלן יש חלק מרכזי בכך שהחוזה כבר אינו ניתן לקיום – אין מנוס אלא להורות על ביטול החוזה. אכן, אם המוכר היה פועל להגן על זכויותיו מול המינהל ייתכן שהמסקנה הייתה שונה אלא שהמוכר לא עשה כן. זאת ועוד: לפי הראיות המונחות לפנינו הקבלן ביקש מבית המשפט לענייני משפחה למנות לעיזבון המנוח מנהל עיזבון זמני כדי שיפעל, בין היתר, להגשת תביעה נגד המינהל להגן על זכויות המנוח בקרקע. ואולם, המערערים התנגדו לבקשה זו והתנגדותם התקבלה (ת"ע (משפחה ראשל"צ) 3200/05). גם למערערים יש אפוא חלק בכך שהחוזה כבר אינו ניתן לקיום. משהחוזה אינו ניתן עוד לקיום אין מנוס אלא להורות על ביטול והשבה.

13.
המערערים טוענים כי גם אם יש מקום להשבה הרי שמסכום ההשבה יש לקזז פיצויי קיום בגין הפרת החוזה. לטענתם, פיצויי הקיום המגיעים להם אינם נופלים ממלוא סכום ההשבה. אכן, גם כאשר יש מקום להשבה אין בכך כדי למנוע מהנפגע מהפרת חוזה לעמוד על פיצויי קיום. כפי שקבע השופט גרוניס:

"חובת השבה, אינה גורעת מזכותו של הנפגע לתבוע פיצויים בגין הפרת החוזה, כולל פיצויי קיום. פיצויי קיום נועדו להציב את הנפגע בנקודה בה הוא היה אלמלא הופר החוזה. בכך באה לידי ביטוי ההגנה שפורש המשפט על אינטרס הציפייה של צדדים לחוזה [...]. ביטול החוזה וביצוע השבה אינם שוללים את זכותו של הנפגע לקבל פיצוי על הרווח שנמנע ממנו בשל כך שהחוזה לא קוים. מובן, כי בקביעת שיעור הפיצוי יש להתחשב בכך שהייתה השבה. אינטרס הקיום מתייחס לפער שבין מצבו של הנפגע לאחר ההפרה לבין המצב שהוא היה אמור להיות בו אילו לא אירעה הפרה. מצבו של הנפגע לאחר ההפרה מכיל גם את העובדה שבוצעה השבה. אי התחשבות בנתון זה עלולה להביא לכפל פיצוי. אולם, בחירתו של הנפגע לבטל את החוזה, ועמידתו על זכות ההשבה הצומחת מכך, אינה פוגעת בעצם זכותו לתבוע גם פיצוי שיגן על האינטרס שלו כי מלכתחילה היה החוזה מקוים" (ע"א 8946/04
warner bros. international television distribution
נ' יוכמן
(טרם פורסם, 1.8.2010)).

ואולם, בית משפט קמא קבע כי המערערים לא הוכיחו את הנטען על ידם לגבי פיצויי הקיום. בקביעה זו אין הצדקה להתערב. לפי החוזה הקרקע לא נמסרה לקבלן אלא נותרה בידי המוכר. גם בהתכתבויות השונות של בא כוח המערערים עם המינהל נטען שהמערערים מחזיקים בקרקע. העיקר בהקשר זה הוא אפוא כי במסגרת ההשבה הנובעת מביטול החוזה יש לראות את המערערים כמי שנותרו עם הקרקע. המערערים אומנם טוענים כי כיום המינהל אינו מכיר בזכויותיהם אך הם לא נקטו בכל פעולה משפטית כדי לנסות להגן על זכויותיהם. המערערים מוסיפים וטוענים בסיכומיהם כי בעת שנחתם החוזה היו בתוקף החלטות מינהל שהטיבו עם בעלי קרקע חקלאית, כפי הקרקע נשוא ענייננו, וכי החלטות אלו בינתיים בוטלו. טענה זו משמעותה למעשה היא כי גם אם נראה את המערערים כמי שנותרו עם הקרקע עדיין נגרמו להם נזקים העולים על סכומי ההשבה שנתבעו. ואולם, המערערים לא הציגו כל ראייה שתאפשר להעריך את שווי הקרקע כיום – לאחר ביטול אותן החלטות מינהל ולא הוכיחו כי קיים הפרש בין שווי זה לשווי פיצויי הקיום להם הם טוענים. על כן, טענת הקיזוז בגין פיצויי קיום לא הוכחה ובענייננו לא ניתן לקבלה.

14.
משלא הוכחה טענת הקיזוז הנסמכת על פיצויי קיום נותרה טענת הקיזוז הנסמכת על הפיצוי המוסכם אותה קיבל בצדק בית משפט קמא. האם יש מקום להפחית מההשבה סכומים נוספים?
בתביעת ההשבה – ועל כך עמד חברי בהרחבה ואני מסכימה עם ניתוחו, יש מקום לשיקולי צדק. בסופו של יום – הקבלן הוא המפר ולכך בעיני משקל נכבד. על כן, בשורה תחתונה, ואף שדרכי לתוצאה שונה היא אני מצטרפת לקביעותיו של חברי השופט רובינשטיין לעניין היקף ההשבה.



ה מ ש נָ ה-ל נ ש י א
השופט נ' הנדל
:

1.
אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו חבריי, השופט

א' רובינשטיין

והמשנָה לנשיא
מ' נאור

. ברם בדרך לתוצאה יש לתת את הדעת על קושי עיוני ממשי, שעליו אבקש להרחיב את הדיבור. דומני שהמצב בו שלושת השופטים הגיעו לאותה תוצאה בדרכים משותפות אך שונות – מלמד על השאיפה להתאים את הדין לצדק, על אף קיומו של חסר מסוים בדיני החוזים.


אזכיר בקצרה את עיקרי העובדות: באוגוסט 1994 נכרת חוזה בין אביהם של המערערים (להלן: המנוח) לבין המשיבים (להלן: הקבלן). במסגרת החוזה העביר המנוח לקבלן את זכויותיו בקרקע. בתמורה העביר הקבלן למנוח 450,000 דולר, וכן התחייב להעביר לו שש דירות מתוך הדירות שייבנו על הקרקע. בחוזה נכלל גם תנאי, לפיו החוזה יופעל רק אם בין היתר מנהל מקרקעי ישראל יסכים להתקשר עם הקבלן בחוזה פיתוח. דא עקא, המו"מ בין הקבלן למנהל כשל וחוזה הפיתוח לא נחתם. משכך הגיש הקבלן תביעה לבית המשפט המחוזי בדרישה שהמערערים ישיבו לו את כספו.


בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה בחלקה. נקבע כי החתימה על חוזה הפיתוח בין הקבלן למנהל היא בגדר תנאי מתלה, לפי סעיף 27(א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973
(להלן: חוק החוזים). משלא התקיים התנאי המתלה, דהיינו: משלא נחתם חוזה הפיתוח - בטל מעיקרו החוזה בין הקבלן למנוח, וכל צד חייב להשיב לצד השני מה שקיבל (סעיפים 29 ו-31 לחוק החוזים
). לכן מחויבים המערערים להשיב לקבלן 450,000 דולר. בד בבד הורה בית המשפט לקזז מסכום זה 150,000 דולר, שנקבעו בחוזה כפיצוי מוסכם. זאת משום שהמנוח קיים את כל התחייבויותיו, בעוד שהקבלן הפר את החוזה כאשר לא עשה את כל הדרוש על מנת לחתום על חוזה הפיתוח. מכאן הערעור והערעור-שכנגד שלפנינו. המערערים שואפים לתוצאה לפיה ההשבה תבוטל, ואילו הקבלן מעוניין בהשבה מלאה.

2.
עמדת השופט

רובינשטיין

היא שהתנאי בדבר חוזה הפיתוח הוא אכן תנאי מתלה, וזאת משני טעמים.
ראשית
, בחוזה בין המנוח לקבלן נאמר במפורש שזהו תנאי מתלה: "חוזה זה מותנה בתנאי מתלה והתנאי הוא שמנהל מקרקעי ישראל יסכים תוך 90 יום מחתימת [ה]חוזה להתקשר ללא מכרז עם הקבלן בחוזה פיתוח".
שנית
, סעיף 27(ב) לחוק החוזים קובע כי חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי - חזקה שקבלת ההסכמה היא תנאי מתלה. בעניינו, חוזה הפיתוח הוא בבחינת תנאי חיצוני שתלוי בצד ג' (המנהל). מכיוון שמדובר בתנאי מתלה, והתנאי לא התקיים - חוזה הפיתוח לא נחתם - החוזה בטל מעיקרו, לפי סעיף 29 לחוק החוזים.


סעיף 31 לחוק החוזים מורה כי חוזה שבטל בשל אי-התקיימות תנאי מתלה - יחולו לגביו הוראות סעיף 21 לחוק, דהיינו: כל צד חייב להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה. ברם, במקרה דנא אין מקום לדעת השופט רובינשטיין להשבה מלאה של הכסף לקבלן. זאת בהתבסס על פסק הדין בעניין
בייזמן
, לפיו: "העקרונות של חוק עשיית עושר, לרבות עקרונות שיקול הדעת הנתון לבית המשפט לקבוע את היקף ההשבה... חולשים על הוראת ההשבה הקבועה בסעיף 21 לחוק החוזים" (דנ"א 10901/08
בייזמן נ' משכן

(17.7.2011)). מאזן השיקולים – לפי גישת חברי - איננו תומך בהשבה מלאה, משום שהאשם באי-התקיימות התנאי המתלה רובץ במידה רבה על כתפי הקבלן. לפיכך, בשורה התחתונה, על המערערים להשיב לקבלן שני שלישים מן התמורה שקיבלו, ומסכום זה יקוזז סכום הפיצוי המוסכם. התוצאה היא שהמערערים יחויבו לשלם לקבלן 150,000 דולר, ולא 300,000 דולר כפי שקבע בית המשפט המחוזי. השוני הוא בקביעה שבנוסף לפיצוי המוסכם יש להפחית מגובה ההשבה.

3.
עמדת המשנָה לנשיא

נאור

היא שהתנאי אשר עוסק בחוזה הפיתוח איננו בבחינת תנאי מתלה, וזאת משני טעמים עיקריים.
ראשית
, בא כוחו (המנוח) של הקבלן הצהיר במהלך דיון קודם כי "העסקה נכנסה לתוקפה", וכן ש"הצדדים זזו צעד אחד קדימה. הם לא ביקשו חוזה פיתוח אלא [רק] אישור חתימה על חוזה פיתוח". לכן אף לדעת הצדדים לא היה זה תנאי מתלה.
שנית
, התנהגותו של הקבלן בתקופה שלאחר חתימת החוזה מלמדת כי אף הוא לא חשב שמדובר בתנאי מתלה, אלא סבר שהחוזה בינו לבין המנוח נכנס לתוקף: הוא העביר למנוח 450,000 דולר, וכן שילם למנהל דמי הסכמה ודמי חכירה עבור הקרקע.


אף אם מדובר בתנאי מתלה – סבורה חברתי כי אי-התקיימותו איננה גוררת בהכרח בטלות של החוזה. זאת משום שסעיף 28 לחוק החוזים מורה כי "היה חוזה מותנה בתנאי מתלה, וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו". במקרה דנא הקבלן התחייב לעשות את כל הדרוש על מנת לחתום על חוזה פיתוח עם המנהל, אך נהג בחוסר תום לב ולא עמד בהתחייבותו. דהיינו, הוא זה שמנע את התקיימותו של התנאי המתלה. בנסיבות אלו מופעל סעיף 28, והקבלן איננו יכול לדרוש לבטל את החוזה בהסתמך על כך שהתנאי המתלה לא התקיים.


חרף זאת, קיימת עילה אחרת לביטול החוזה, לגישת חברתי. כיום החוזה איננו ניתן כלל לקיום, מאחר והמנהל מכר את הקרקע השנויה במחלוקת לצד שלישי. יתירה מזאת: למערערים יש חלק בכך שהחוזה איננו ניתן לקיום, משום שהם לא טרחו לדרוש מן המנהל להגן על זכויותיו של המנוח (אביהם) בקרקע. לפיכך, בנסיבות אלו, אין מנוס מלהורות על ביטול החוזה. ממילא חלה חובת השבה לפי סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות). מבחינת היקף ההשבה, השופטת
נאור

מצטרפת לעמדת השופט
רובינשטיין
ומעמידה את סכום ההשבה על שני שלישים, מן השיקולים שפורטו לעיל.

4.
כאמור בראשית הדברים, אני מסכים לתוצאה אליה הגיעו חבריי. אולם הנימוקים שהביאוני לתוצאה זו שונים במידת מה מן הנימוקים שהביאו הם.


במחלוקת שנפלה בין חבריי, בשאלת מעמדו של התנאי בדבר חוזה הפיתוח - דעתי היא כי מדובר בתנאי מתלה. מצד תוכנו ברי שזהו המצב, שהרי התנאי הוא בלתי-ודאי ומותנה בפעולות צד ג' (קבלת הסכמה של המנהל לחתימה על חוזה הפיתוח). בנוסף - לשון החוזה היא מפורשת, ומלמדת שמדובר היה בתנאי מתלה. אינני סבור שיש בהתבטאויות המאוחרות של באי כוח הצדדים במסגרת הדיון שהתנהל כדי לגרוע מעובדות אלו, ואין לראות בהן בגדר הודאת בעל דין. אף באשר להתנהגותו של הקבלן, לא ניתן ללמוד ממנה כי הוא סבר שמדובר בתנאי מתלה. ניתן בהחלט להסיק כי העברת התשלומים התבצעה על מנת לעמוד בהתחייבויותיו כלפי הצד שכנגד, וכדי שלא להיחשב לצד מפר.


חרף העובדה שמדובר בתנאי מתלה, ושהתנאי לא התקיים - אין בכך כדי להביא לבטלות החוזה. בית המשפט המחוזי קבע כי הקבלן הפר את ההתחייבויות שנטל על עצמו במסגרת החוזה, וסירב לחתום על חוזה הפיתוח עם המנהל גם לאחר משא ומתן ממושך. כפי שכתב חברי השופט רובינשטיין, "האשם לאי-התקיימות התנאי המתלה רובץ במידה רבה על כתפי[ו]" של הקבלן. בנסיבות אלו הקבלן מנוע מלדרוש את בטלות החוזה מחמת "השתק סטטוטורי", מכוח סעיף 28 לחוק החוזים. כפי שנפסק לאחרונה, "מקום שבו כרוך קיומו של התנאי בכך שאחד הצדדים לחוזה צריך לפנות לצד ג'... מחדל בביצוע פניה כזו נחשב אף הוא כמניעת קיום התנאי" (ע"א 4445/10
ישיבה וכולל אבן חיים נ' חברת צמרות המושבה יזום והשקעות בע"מ

(5.9.2012)). כך הוא המצב במקרה שלפנינו. אשר על כן, לא ניתן להורות על ביטול החוזה אך בשל אי-התקיימות התנאי המתלה.

5.
דעתי היא שדין החוזה להתבטל מסיבה אחרת. הגישה שאציג דומה, במידה מסוימת, לגישתה של חברתי המשנָה לנשיא: נקודת המוצא היא שהחוזה איננו ניתן יותר לביצוע, והמסקנה היא שקיימת חובת ההשבה מכוח סעיף 9 לחוק התרופות. אלא שאני סבור שנדרשת הרחבה והבהרה של הדרך המשפטית, אשר מובילה אותנו מנקודת המוצא אל המסקנה. הקושי, או: החסר, הוא שדיני החוזים אינם מתייחסים בצורה מפורשת למצב בו חוזה איננו בר-ביצוע, והנפגע איננו מעוניין בביטול החוזה.


המונח "חוזה שאיננו בר-ביצוע" לא מופיע בחוק החוזים (חלק כללי). הוא מוזכר בסימן א' – אכיפת חוזה, בסעיף 3(1) לחוק התרופות: "הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה... החוזה אינו בר-ביצוע". לעומת זאת, אין התייחסות לחוזה שאיננו בר-ביצוע בסימן ב' לחוק התרופות, שכותרתו – ביטול חוזה.


נקודת המוצא העובדתית בענייננו היא, כאמור, שהחוזה איננו בר ביצוע. כפי שהובהר במהלך הדיון - הקרקע השנויה במחלוקת הועברה לידי צד ג', ואיננה עוד בידי המערערים או בידי הקבלן. משכך, כפי שכתבה המשנָה לנשיא, "נראה כי אין מחלוקת שהחוזה שבין הצדדים כבר אינו ניתן לקיום, גם לא בקירוב". יובהר כי בא כוח המערערים אמנם טען בפני
נו כי הם מעוניינים ב"מתווה של ביצוע בקירוב", אולם לא הוסבר כיצד ניתן לבצע בקירוב העברה של קרקע שכבר איננה בידי הצדדים. סיכומו של דבר, עובדות המקרה מלמדות כי החוזה בין הצדדים איננו בר-ביצוע.


חובת ההשבה קבועה בסעיף 9 לחוק התרופות: "משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה". יש לשים לב: ביטול החוזה הוא תנאי להפעלתה של חובת ההשבה. רק משבוטל החוזה – קמה חובת ההשבה. ומה אם הנפגע איננו מעוניין להורות על ביטול החוזה? האם נאמר כי אז הנפגע איננו חייב בהשבה? ואם כך הוא המצב, מה האינטרס של הנפגע להודיע על ביטול החוזה מקום בו החוזה ממילא בטל מבחינה אובייקטיבית, משום שאיננו בר-ביצוע? האם מצב כזה יפטור את הנפגע מחובת ההשבה לגבי כספים למשל שקיבל לידיו מהמפר?


זכות הביטול היא על פני הדברים זכות שעומדת לנפגע מהפרת החוזה, יחד עם זכות הקיום וזכות הפיצויים. לנפגע ניתנה האפשרות לבחור בין שלוש הזכויות (סעיף 2 לחוק). ודוק: הזכויות אינן קיימות בכל מצב. כך, למשל, זכות הקיום איננה קיימת כאשר החוזה איננו בר-ביצוע (סעיף 3(1) שהובא לעיל). אולם יש לשים לב: גם במצב כזה, כאשר אין לנפגע זכות קיום, עדיין אין מוטלת עליו
חובה

לבטל את החוזה. בניסוח אחר, הגישה הרווחת היא שאין למפר
כוח

לדרוש מן הנפגע לבטל את החוזה (ראו עוד: דליה אבן "משמעותה של ה'זכות' לתרופות בגין הפרת חוזה"
עיוני משפט

ו 121, 125-127 (1979); גבריאלה שלו ויהודה אדר
דיני חוזים – התרופות

549-550 (2009); ע"א 623/10
כהן נ' אטיה
, פסקה 9 לפסק דינה של השופטת חיות (21.3.2012)).


במקרה שלפנינו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי – הקבלן הפר את החוזה. משכך קמה למערערים ("הנפגעים") זכות ביטול, זכות קיום וזכות פיצויים. מאחר והחוזה כיום איננו ניתן עוד לביצוע – לא עומדת עוד למערערים הזכות לקיים את החוזה. חרף זאת, הם מסרבים לבטל את החוזה. כפי שהוסבר, אין מוטלת עליהם חובה לעשות זאת. ליתר דיוק, לא ברור מניין המקור בדין שבכוחו לחייב אותם לדרוש את ביטול החוזה. ואם כך, האם נאמר שכל עוד הנפגעים עומדים בסירובם – החוזה עודנו בתוקף, ולכאורה לא יכולה לקום חובת ההשבה שבסעיף 9 לחוק התרופות? כדי לחדד את השאלה, אציג אותה בצורה אחרת. סעיף 9 לחוק התרופות פותח במילים "משבוטל החוזה – חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה". כותרת הסעיף היא "השבה לאחר ביטול". ואמנם, סעיף 8 עניינו דרך הביטול, ודרך זו היא במתן הודעה למפר על ידי הנפגע. סעיף 7 מוכתר בתואר "הזכות לביטול". ושוב נשאל: האם בחירת הנפגע שלא להפעיל את זכות הביטול – מונעת את האפשרות שהמפר יזכה בהשבה? סבורני כי הדין והצדק אינם תומכים בתוצאה שכזו.

6.
המפתח הנורמטיבי למסקנה זו מצוי, לדעתי, בסעיף 39 לחוק החוזים. סעיף זה קובע את חובת תום הלב בקיום החוזה: "בקיום של חיוב הנובע מחוזה יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב; והוא הדין לגבי השימוש בזכות הנובעת מחוזה". מכאן שחובת תום הלב חלה גם על מי שעומד על זכות קיימת. אין די בעצם קיומה של הזכות; יש להפעילהּ בדרך מקובלת ובתום לב. אף זכות הביטול שעומדת לנפגע היא זכות הנובעת מחוזה. לפיכך, וכפי שנקבע זה מכבר בפסיקה, גם זכות זו כפופה לחובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (ע"א 158/80

שלום נ' מוטה
, פ"ד לו(4) 793, 811 (1982); ע"א 1368/02
צמנטכל ב. קוטיק בע"מ נ' מדינת ישראל
, פ"ד נז(1) 516, פסקאות 6-10 (2002); שלו ואדר, בעמ' 667). ויודגש: מן הבחינה העיונית הפעלת זכות הביטול – שקולה לאי-הפעלת זכות הביטול, מן הפרספקטיבה של חובת תום הלב. שתיהן בגדר מימוש זכות: האחד בצד החיובי, והאחר בצד השלילי. כפי שהוסבר לעיל - לנפגע יש את "זכות החופש" שלא לבטל את החוזה, ועל כן אי-ביטול החוזה אף הוא למעשה מימוש זכות (ראו אבן, בעמ' 125). המסקנה היא שהן הבחירה לבטל את החוזה, והן הבחירה שלא לבטל את החוזה, כפופות לחובת תום הלב. משמעותה של חובה זו היא שעל בעל הזכות החוזית לנהוג "ביושר, בהגינות ובאמון... המטען הערכי, הניתן ליושר, אמון והגינות, אינו יכול להיות תלוי בשיקולים סובייקטיביים אלה, אלא הוא נקבע על-ידי סטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית" (בג"ץ 59/80
שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים,
פ"ד לה(1) 828 (1980)). ודוק: עסקינן בדיני החוזים, מגרש הבית של דיני תום הלב, בו המחוקק מתייחס במפורש לדוקטרינה זו.


בנסיבות המקרה דנא, החוזה איננו ניתן יותר לביצוע. חרף זאת מסרבים המערערים להפעיל את זכות הביטול. סירוב זה - כאשר התמורה כבר שולמה למערערים, וכאשר יתר העסקה איננו יכול עוד להתבצע - איננו הגון, ופוגע באמון שבין הצדדים. אף מתגנב החשד שמא המניע היחיד להתעקשות זו הוא העובדה שבידי המערערים מצויים אותם 450,000 דולר שהעביר להם הקבלן. כך או כך, המערערים מפרים בסירובם במקרה זה את חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים.


חוסר תום הלב של המערערים יוצר עבורם "השתק סטטוטורי", ומונע מהם לעמוד על זכותם שלא לבטל את החוזה. זה הצד השני של המטבע, לפיה מצב בו ההפרה היא בבחינת "זוטי דברים" - נוצר השתק אשר מונע מן הנפגע להסתמך על הפרה זו ולדרוש אכיפה דווקנית או אף פיצויים, וזאת מכיוון שמדובר בחוסר תום לב (שלו ואדר, בעמ' 288; עוד על הזיקה בין תורת ההשתק לחובת תום הלב ראו: רע"א 4928/92
עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד
, פ"ד מז 94 (1993); גבריאלה שלו "הבטחה, השתק ותום-לב"
משפטים
טז 295 (1986)).


נניח ששני צדדים מבטלים את החוזה ביניהם, אלא שלא נשלחו הודעות על פי הפרוצדורה שנקבעה בסעיפים 7-8 לחוק התרופות. ברי כי במצב זה החוזה בטל (השוו: ע"א 1407/92
י.ח. ייזום והשקעות בע"מ נ' סולל בונה בע"מ
, פ"ד מז(3) 45 (1993); ע"א 3940/94
שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבניין בע"מ
, פ"ד נב(1) 210 (1998); דניאל פרידמן ונילי כהן
חוזים
ד 407 (2011)). באופן דומה, גם כאשר צד אחד דורש ביטול (הקבלן), והצד השני (המערערים) מנוע או מושתק מלהתנגד לכך - ניתן לומר שלמעשה החוזה בטל, על אף שלא נשלחה הודעת ביטול לפי הנוהל שנקבע בחוק התרופות. מכיוון שהחוזה בטל – קמה חובת ההשבה מכוח סעיף 9 לחוק התרופות. היפה בעיניי בדיני החוזים הוא היותם נטועים במציאות במובן הרחב של ההתנהגות האנושית. אין להגיע אפוא למצב בו הדין מתעלם במובהק מהמארג העובדתי הקיים.


ניתן להגיע לתוצאה זו בדרך נוספת. על פי סעיף 6 לחוק התרופות, הפרה יסודית הינה "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה". זהו מבחן אובייקטיבי, אשר מציב בדיעבד את האדם הסביר בנעלי הנפגע בשעת כריתת החוזה (ראו שלו ואדר, בעמ' 584; ע"א 10474/03
הכהן נ' מלונות הים התיכון בע"מ
(24.11.2005)). נראה שאי-ביטול החוזה על ידי המערערים בנסיבות המקרה דנא, כאשר החוזה כבר איננו ניתן לקיום והתמורה שולמה למערערים על ידי הקבלן, מהווה הפרה יסודית של החוזה בין הצדדים. במילים אחרות, אדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אילו ידע מראש שלאחר שישלם את התמורה (450,000 דולר), ולאחר שיוברר שאין עוד אפשרות לקיים את יתרת החוזה – יסרב הצד השני לבטל את החוזה, ויותיר אותו קרח מכאן ומכאן. המשמעות היא שחל מעין "היפוך תפקידים", כך שהמערערים – בסירובם לבטל את החוזה לנוכח הנסיבות שנוצרו – הם המפרים, ואילו הקבלן הוא הנפגע. כעת קמה לקבלן זכות לבטל את החוזה, והוא עשה כן באמצעות הגשת תובענה שבה הודיע בבירור שהחוזה מבחינתו בטל ומבוטל (ע"א 557/75
אגקי נ' כהן
, פ"ד ל(2) 64, 73 (1976); שלו ואדר, בעמ' 640). אשר על כן החוזה בטל, וממילא קמה חובת השבה הדדית מכוח סעיף 9 לחוק התרופות.


ניתן להגיע לאותה תוצאה בדרך שלישית, באמצעות העקרונות הכלליים של דיני עשיית עושר ולא במשפט: העברת הכסף מהקבלן למנוח הייתה על בסיס ציפייה להשלמת החוזה. מאחר והחוזה לא ניתן יותר לקיום – מחזיקים כעת המערערים (מכוחו של המנוח) בכסף שהגיע אליהם על בסיס ציפייה שנכשלה. ייתכן שהעיקרון הכללי בדבר אי-עשיית עושר שלא במשפט מחייב שהכסף יושב לידי הקבלן. יוער שבמקרה דנא הקבלן אמנם תבע את כספו בין היתר בעילה של עשיית עושר שלא במשפט, אולם זנח כיוון זה בסיכומים שהגיש לבית המשפט המחוזי. משכך לא אביע עמדתי בשאלה עקרונית זו.

7.
עמדתי על הקושי העיוני שיש בביטול החוזה, והצעתי דרך שהיא ראויה בעיניי לפתור את הקושי. משהגעתי למסקנה כי החוזה בטל - קמה חובת השבה מכוח סעיף 9 לחוק התרופות. באשר להיקפה של חובת ההשבה במקרה שלפנינו, וכן ביחס לקיזוז הפיצוי המוסכם - אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי.


ש ו פ ט

התוצאה היא כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין
.


ניתן היום, ד' בכסלו התשע"ג (18.11.12).


ה מ ש נָ ה-ל נ ש י א
ש ו פ ט
ש ו פ ט


_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.

10011560_t18.doc
רח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il






עא בית המשפט העליון 1156/10 אפרת האס, בועז קהא, יקירה ונגר נ' חברת הבונים בקרית משה בע"מ, חברת הבונים בגוש 3653 בע"מ, נועם רחל לאכאט ואח' (פורסם ב-ֽ 18/11/2012)