פסקי דין על שאול מימון | פסקי דין על משטרת ישראל - תחנת זבולון

32971-10/12 הת     22/11/2012




הת 32971-10/12 שאול מימון נ' משטרת ישראל - תחנת זבולון








בית משפט השלום בקריות




ה"ת 32971-10-12 מימון נ' משטרת ישראל - תחנת זבולון

תיק חיצוני:



בפני

כב' השופטת
לובנה שלאעטה חלאילה



מבקש

שאול מימון


נגד


משיבה

משטרת ישראל - תחנת זבולון


החלטה


בקשה להחזרת תפוס המוגשת לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט – 1969 (להלן: "הפקודה").
התפוסים הם: 6 מארזי מחשב ושלט בקרה (להלן: "התפוסים").
עובדות שאינן שנויות במחלוקת וטענות הצדדים.
1.
המבקש הינו הבעלים של עסק הנמצא ברח'
קדיש לוז 11, בקריית מוצקין.
2.
ביום 27.9.2012 נערך במקום חיפוש, במהלכו תפסה המשיבה את התפוסים נשוא הבקשה. החיפוש נערך עפ"י צו חיפוש של ביהמ"ש, בשל חשד שהמקום שימש לארגון ו/או ניהול משחקים אסורים והוא בוצע בנוכחות עד אחד וללא נוכחות המבקש.
3.
המבקש מכחיש את החשד המיוחס לו וטוען כי עסקו מספק לקהל הרחב שירותי גלישה באינטרנט בתמורה לסכום משתנה בהתאם לזמן הגלישה בפועל. כנגד החיפוש והתפיסה הוא העלה טענות שונות, ובין היתר:
א. לא התקיים "יסוד סביר להניח" כי המחשבים שימשו לצורך הימור או הגרלה אסורים המצדיק את תפסיתם בהתאם לסע' 235 לחוק העונשין התשל"ז – 1977. מדובר בתפוסים אשר מעצם טיבם וטבעם החזקתם אינה אסורה עפ"י חוק ותפיסתם של אלה תהיה חוקית אך אם נתגבשו ראיות כי הם מהווים כשלעצמם כלי לצורך משחקים אסורים כהגדרתם בחוק העונשין.
ב. החיפוש והחדירה למחשבים נערכו בניגוד לסעיף 26 לפקודה וללא נוכחותם של שני עדים שאינם שוטרים;
ג. המשיבה לא היתה רשאית להמשיך בתפיסת המחשבים משחלפו 48 שעות מעת תפיסתם (סעיף 32(ב) לפקודה.
ד. בנוסף נטען כי המשך החזקת התפוסים ע"י המשטרה פוגע בקניינו של המבקש, מקום שניתן להשיג את מטרת התפיסה באמצעים חלופיים שפגיעתם בזכויותיו פחותה. המבקש עתר לשחרור התפוסים ולחילופין להסתפק בחלופת תפיסה.
4.
המשיבה מתנגדת לבקשה; לטענתה המחשבים נתפסו עפ"י צו בית משפט, לפני כחודשיים בלבד וכי מדובר במחשבים המשמשים עפ"י החשד להימורים בלתי חוקיים. בתיק החקירה קיימת חוות דעת מומחה לפיה המחשבים שנתפסו אינם מחשבים רגילים אלא פלטפורמה למשחקי הימורים. עפ"י הנטען, החקירה בשלב סיום והתיק יועבר לעיון התביעה בקרוב.
לשיטת המשיבה, המשך התפיסה דרוש למטרה ראייתית.
דיון
5.
השאלה הראשונה המתעוררת נוגעת לחוקיות החיפוש במקום והחדירה למחשבים שנערכו, כאמור, ללא נוכחות שני עדים שאינם שוטרים.
החיפוש נשוא הדיון נערך עפ"י צו ביהמ"ש מיום 30.8.2012 לפיו יש לערוך את החיפוש בפני
שני עדים שאינם שוטרים. המשיבה לא התייחסה לטענה כי החיפוש נערך ללא נוכחות שני עדים ועיון בדו"ח החיפוש מלמד כי יש ממש בטענה זו. מדו"חות השוטרים שערכו את החיפוש עולה
כי הם נכנסו למקום לאחר שהחשוד הנוסף בעבירה, הגיע למקום ופתח את הדלת אולם בדו"ח סומן כי החיפוש נערך ללא עדים "לפי בקשת מחזיק המקום". אין בדו"ח החיפוש ו/או בדו"חות הפעולה, בקשת מפורשת של בעל המקום או מי שנכח במקום, לערוך את החיפוש ללא עדים, וזאת בניגוד לחובה לעשות כן מכוח הוראת סעיף 26(א)(3) לפקודה.
למעשה אין בתגובת המשיבה נימוק או הסבר כלשהו המצדיק עריכת החיפוש ללא נוכחות העדים, כאשר גם "החדירה למחשבים" בוצעה ללא עדים.
חדירה למחשב והפקת פלט מתוך חדירה הוגדרו כ"חיפוש" בהתאם להוראות סעיף 23 לפקודה ומכאן שהחובה לנוכחותם של שני עדים חיצוניים חלה גם לגבי חיפוש זה וכך נקבע בעניין אברג'יל : "הצורך בנוכחות שני עדים חיצוניים נועד למנוע "השתלת" חומר על ידי המשטרה, והגברת אמון הציבור בעת החיפוש. חשש זה של השתלת חומר נכון שבעתיים כאשר מדובר בתוכנת מחשבים" ב"ש (י-ם) 1153/02 מדינת ישראל נ' מיכאל אברג'יל, פ"מ (2) 728, 751).
6.
עם זאת, אין בדבר כדי לפגום בהכרח בכשרות התפוסים שנתפסו כראייה ולהביא להחזרתם למבקש, באופן אוטומטי, שכן אין זה השלב המתאים להכריע בכשרות החיפוש וקבילותן של הראיות שנתפסו ושאלת ההיזקקות למוצגים שנתפסו תוך סטייה מהוראות החוק תידון בהליך העיקרי אגב שמיעת הראיות, אז מתעוררת שאלת החלת דוקטרינת "פירות העץ המורעל" ושאלת הבטלות היחסית.
לעניין זה יפים דבריו של כב' השופט דרורי בעניין אברג'יל, לפיהם: "אני סבור כי יש לנקוט בדרך זהירה של כלל פסלות יחסי, כאשר שיקול הדעת אשר יפעיל בית המשפט בבואו להחליט האם יפסול ראייה באופן מוחלט או להכשירה באופן מוחלט או לקבוע כי בנסיבות מסוימות בשל כלל הפסלות היחסית ראוי כי ראיה זו תיפסל, הכרעות אלה יבוססו על נתונים מדויקים ועל קביעות עובדתיות שעברו את כור ההיתוך של החקירה הנגדית שלכל העדים הנוגעים בדבר... אני סבור כי רק בית משפט אשר ישמע את התיק לגופוו במסגרתו יעידו בפני
ו כל המעורבים בחיפוש, הן שוטרים, הן העובדים במקום, והן עורכי הדין אשר ביקשו להיות נוכחים בחיפוש... ולאחר שיקבע בית המשפט ממצאים, יוכל אותו בית משפט – במסגרת שיקול הדעת אשר אני סבור שיש בידו, מכוח כלל הפסלות היחסי –להחליט איזו ראיה פסולה ואיזו כשירה, וכתוצאה מכך להחזיר את החפצים, כולם או מקצתם, לבעליהם".
מכאן, אני דוחה את הנימוק של אי חוקיות החיפוש, כנימוק להחזרת התפוסים.
7.
בנוסף, המבקש טוען נגד חוקיות התפיסה של המחשבים ולהפרת הוראת סעיף 32 (ב) בכך שהמשיכה המשיבה בהחזקת התפוסים לאחר 48 שעות ממועד תפיסתם, ללא החלטה מתאימה של ביהמ"ש.
8.
החיפוש במקום עסקו של המבקש נערך, כאמור, עפ"י צו בימ"ש שניתן לפי סעיפים 23(3) ו- 23א (ב) לפקודה, לפיו המשטרה מוסמכת לחפש במקום ולבצע חדירה למחשבים ולהפיק פלטים. עפ"י הצו המשטרה מוסמכת לתפוס "כל חפץ או מסמך הקשורים לעבירות הימורים ומשחקי מזל אסורים, מחשב דבר המגלם חומר מחשב לצורך בדיקה או הפקת פלטים של מסמכים וחומרים הקשורים לחקירה".
9.
סמכותה של המשיבה לתפוס את המחשבים התפוסים מוסדרת בהוראות סעיף 32 לפקודה, אשר לפיו:
32(א) "רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסור סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה".
10.
לאחר שבחנתי את תיק החקירה, שוכנעתי כי למשיבה היה "יסוד סביר להניח" כי התפוסים שימשו לעריכת משחק, הגרלה או הימורים אסורים. אלה נימוקיי בתמצית;

א.
המשטרה הגיעה למקום בעקבות מידע מודיעיני
על חנות במרכז המסחרי ברחוב קדיש לוז 11, בה יש מספר מחשבים שמשמשים להימורים ו"הרבה מהמרים מגיעים לשחק
עד שעות הבוקר".

ב.
לפי חוזה השכירות בתיק החקירה המבקש שכר את המקום החל מיום 22.3.2012 ובחקירתו שנערכה כשעתיים ממועד החיפוש, העיד כי הוא
מנהל את המקום בו נתפסו המחשבים/התפוסים. לפי הודעתו של המבקש מדובר ב"מקום להימורים" והוא הסביר את אופן עריכת המשחקים כך שאדם המגיע למקום משלם 50 ₪ לשעת משחק, הקופאי במקום פותח לו את המחשב והמשחק מתנהל באינטרנט. מלבד משחקים אלה לא התקיימה כל פעילות אחרת.

ג.
תיק המשטרה כולל חוות דעת מומחה שבדק את המחשבים ביום החיפוש 27.9.2012 ומצא כי אין אפשרות לשימוש "רגיל" במחשבים אלה, אין אפשרות לגלישה באינטרנט, אין גישה לתוכנת מחשב (חוקית) כלשהי ומדובר בפלטפורמות למשחקי הימורים מסוג "מולטיגיים" בלבד.
לגבי קופסת הבקרה, צויין כי מדובר בקופסה המחוברת לעמדות המשחק בלבד ללא כל חיבור לאינטרנט והיא מאפשרת שליחת נקודות משחק אל המכונות ופריקת נקודות מהן. הקופסה ממוקמת בדרך כלל בעמדת המפעיל, ליד הקופה, בבית עסק המשמש להימורים.
11.
מסקנותיו של המומחה מטעם המשיבה כפי שפורטו לעיל בנוסף לעדותו של המבקש במשטרה, עולים כשלעצמם כדי ראיות לכאורה המבססות "יסוד סביר להניח" כי התפוסים שימשו לביצועה של עבירה הנוגעת לארגון או ניהול משחק אסור, והם בהחלט יכולות לשמש כראיה בהליך העיקרי נגד המבקש בשל אותה עבירה. מכאן שתפיסת המחשבים נעשתה כדין גם בהתאם לסעיף 32(א) לפקודה בנוסף להוראה המיוחדת של סמכות החיפוש והתפיסה בסעיף 235 לחוק העונשין.
12.
בנוגע להגנה על תפוסים מסוג מחשבים כפי שזו נקבעה בסעיף 32(ב) לפקודה, התייחס לאחרונה בית המשפט העליון, בעניין שאול דניס

(בש"פ 9639/11 שאול דניס נ' מדינת ישראל, (מיום 5.3.2012)
לסוגיה באופן מפורש וקבע כי: "לא כל מחשב המצוי בחצריו של "מוסד" כהגדרתו הרחבה בסעיף 35 לפקודת הראיות יזכה להגנת סעיף 32 לפקודה". ביהמ"ש העליון הפנה להחלטתו של ביהמ"ש המחוזי בחיפה בעניין בש (חי') 3707/01 אמלטי נ' מדינת ישראל (מיום 8.8.2001) שם נקבע :
"...נקודת המוצא של ההגנה על תפיסת מחשבים, היא הגנה על תפעולם של עסקים. ברור שהכוונה לאותם מחשבים המנהלים את רישומי הפעילות השוטפת של העסק. ברור מכך, שלא היתה כוונה להגן בהוראה מיוחדת לגבי חיפוש ותפיסה, על מחשב שאינו משמש ניהולו השוטף של העסק.
כאשר ענייננו בעסק למכירת מחשבים, אין המחשבים שבמלאי שנועדו למכירה זכאים, בהיותם מחשבים, להגנה מיוחדת, העולה על ההגנה הניתנת למלאי עסקי אחר, כמו למשל מכוניות או רהיטים... הבה ניטול עסק לגיטימי של 'קפה אינטרנט', שבו מוצע ללקוחות שימוש במחשבים לצורך התחברות לאינטרנט, בתמורה לתשלום עבור השימוש. האם זכאים מחשבים אלה להגנה על פי סעיף 32(ב) לפקודה? מדוע יהיה דינם שונה מדין הכסאות והטלפונים באותו מקום? מדוע יהיה דינם שונה מן הציוד במספרה, הנותנת שירותים ללקוחות באמצעות הציוד? מדוע יהיה הדין שונה לגבי מרפאה של רופא שיניים?
המסקנה מאלה, היא שההגנה המוענקת בסעיף 32(ב) לפקודה, מוגבלת אך ורק למחשב המתעד את פעילותו של העסק, ואינה מתפרשת למחשב שאיננו כזה" (ראה בפסקאות 15 ו- 16 לפסה"ד).
בענייננו שוכנעתי כי המחשבים אינם יכולים לחסות בצילה של הוראת סעיף 32(ב) לפסד"פ, שכן הם אינם אוצרים מידע הדרוש לניהולו של עסק (ראה ע"ח 11668-01-11 מ"י נ' בוסקילה (מיום 9.1.11), זאת למדה אני הן מעדותו של המבקש עצמו והן מחוה"ד הנמצאת בתיק ואשר מלמדת על ייעודם של המחשבים שנתפסו ולהעדר אפשרות שימוש "תמים" בהם לצרכים רגילים כלשהם.
13.
וכעת לסעיף 32 (ב1) לפקודה – סע' זה מתייחס לתפיסת מחשב שאינו משמש "מוסד" או עסק", ולפיו תחזיר המשטרה את המחשב לאדם ממנו נלקח, תוך 30 ימים מיום התפיסה, ובתנאי שניתן להפריד את המחשב מ"חומר מחשב" והמחשב עצמו אינו דרוש לצורך חילוטו או הגשתו כראייה לבית המשפט. בסעיף נקבע כי בית המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה ב-30 יום נוספים ולחזור לצוות על כך מעת לעת.
14.
תכלית התפיסה אליה טענה המשטרה הינה כי התפוסים דרושים לצורך הגשתם כראייה לבית המשפט. תכלית זו אכן מצמחיה מקור סמכות לתפיסת המחשבים עד לתום ההליכים. זאת מכוח סעיף 32 (ב1) ובהתאם לדין הכללי בסעיף 32 לפקודה.
15.
על אף האמור, קיומה של סמכות לתפיסת המחשבים ועילה להמשך תפיסתם אינה פוטרת את ביהמ"ש מלבחון אם קיימת "חלופת תפיסה" נאותה העשויה להגשים את תכלית התפיסה, ללא פגיעה בלתי מידתית בבעל הקניין (ראה בש"פ 342/06 חברת לרגו עבודות עפר בע"מ נגד מדינת ישראל וגם רע"פ 1792/99 גאלי נ' משטרת ישראל, פ"ד נג (3) 312), אלא שבנסיבות דכאן המשיבה טענה כי התפוסים דרושים לצורך הצגתם כראייה בביהמ"ש והעולה מטענותיה בדיון כי החקירה בתיק טרם הסתיימה.
16.
לאור המקובץ, על רקע חומר החקירה בתיק, מאחר והחקירה בתיק בשלבי סיום והתפוסים דרושים לצורך ראייתי, סבורתני כי בשלב זה, יש מקום להותיר את התפוסים בידי המשיבה עד לסיום החקירה. המשיבה תאחסן את התפוסים במקום מתאים עד להחלטה אחרת.

ככל שלא יוגש כתב אישום תוך 30 יום מהיום, תדאג המשיבה להחזרת התפוסים לידי המבקש.
המזכירות תמציא החלטה זו לצדדים בדואר.

ניתנה היום, ח' כסלו תשע"ג, 22 נובמבר 2012, בהעדר הצדדים.









הת בית משפט שלום 32971-10/12 שאול מימון נ' משטרת ישראל - תחנת זבולון (פורסם ב-ֽ 22/11/2012)