פסקי דין על הרב אברהם הכהן קופשיץ | פסקי דין על הרב בנימין הכהן | פסקי דין על הרב אליעזר שיינברגר | פסקי דין על ישראל טננהוייז

1543/99 א     02/03/2000




א 1543/99 הרב אברהם הכהן קופשיץ , הרב בנימין הכהן , הרב אליעזר שיינברגר נ' ישראל טננהוייז





1. הרב אברהם הכהן קופשיץ

2. הרב בנימין הכהן

3. הרב אליעזר שיינברגר

בעניין:
המבקשים
(הנתבעים)
ז. וייל
ואח'
ע"י ב"כ עו"ד
-נ ג ד -
ישראל טננהוייז


המשיב
(התובע)
גרשון מאק
ואח'
ע"י ב"כ עו"ד
פסק-דין

1. התובע, ישראל טננהוייז
, הגיש תביעה זו נגד שלושת הנתבעים שהיו בוררים בהליך שהתנהל בינו לבין מר דוד פקשר. שלושת הבוררים קבעו בפסק דינם, בין השאר, כי על התובע להעביר לפקשר סך 170,950 דולר. פקשר ביקש לאשר את פסק הבוררים והתובע ביקש לבטלו (ה"פ 447/94 של בית משפט זה). בית המשפט (כב' השופטת ד' וכסלר) החליט, ביום 15.1.98, לאשר את פסק הבוררים. על החלטה זו - לא הוגש ערעור. קרוב לשנתיים לאחר אישור פסק הבוררים, הגיש התובע את תביעתו הנוכחית נגד הבוררים. הבוררים הגישו בקשה לדחות את התביעה על הסף.

2. בבקשתם לדחייה על הסף, העלו הבוררים כמה טענות:
1. טענת חסינות, המתבססת על הוראת סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], הקובעת נגד כי כל אדם המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר, לא תוגש תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי.
2. טענת מעשה בית דין, המתבססת על החלטתה האמורה של השופטת וכסלר. כפי שהובהר בדיון בעל-פה, הבוררים טוענים הן טענה של השתק עילה והן טענה של השתק פלוגתא.
3. טענה בדבר שימוש לרעה בהליכי בית המשפט. בטענה זו אדון יחד עם הטענה השנייה.
טענת החסינות
3. לענין טענת החסינות, משיב בא-כוח התובע, כי עילת התביעה איננה על-פי פקודת הנזיקין, שמכוחה אכן מוענקת למבקשים חסינות, אלא מכוחו של סעיף 30 לחוק הבוררות תשכ"ח1968- הקובע לאמור:

"אחריות הבורר
בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי הדין בנאמנות; מעל הבורר באמון שניתן בו, זכאי הנפגע, נוסף על כל תרופה לפי חוק זה, לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה".

בא-כוח התובע מפנה, לענין סעיף זה, לספרה של אוטולנגי "בוררות דין ונוהל" מהדורה שלישית מורחבת תשנ"א1991- בעמ' 218. אוטולנגי מציינת כי חוק הבוררות חידש חידוש בהוראה האמורה, שאין לה אח ורע בחקיקת הבוררות האנגלית. היא מסבירה, כי כוונת הסעיף היא ליחסי אמון כפי שמופיע גם בסעיף 11(1) לחוק הבוררות, לפיו בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו אם נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. דומה, לדבריה, שכוונת המחוקק בסעיף זה, היתה לכך שבין הבורר לצדדים המסוכסכים קיימת מערכת יחסים מיוחדת כזו של uberrimei fidei. המיוחד והחידוש שבסעיף 30, הוא כפיפת הבורר לתביעה משפטית. הבורר נהנה מחסינות בפני
תביעת נזיקין בגין רשלנות, ממש כשל שופט, שכן אם היו בוררים חשופים לתביעות בנזיקין ספק אם היו נמצאים אנשים שהיו מסכימים לכהן בתפקיד זה. סעיף 30, כך מסבירה המחברת, מחדש חידושים: הוא מטיל על הבורר חובת אמון, ומציין שנוסף על כל תרופה לפי חוק הבוררות - העברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11, החזרת סכומים ששולמו לבורר כשכרו לפי סעיף 34, וכן ביטול הפסק לפי סעיף 24 - זכאי הנפגע לפיצויים הניתנים בשל הפרת חוזה. אוטולנגי מוסיפה:
"יש לקוות שבעלי דין לא יאלצו להשתמש בסעיף זה, וכי הסעיף רק ישמש הרתעה לבוררים מפני משוא פנים ומעילה באמון. מבחינה זו אנו מתקדמים מאוד בהשוואה למצב באנגליה בה אין בחוק תרופה לבעל הדין, גם אם הבורר ניהל את הבוררות לא רק בעצלנות וברשלנות אלא גם במשוא פנים ובחוסר הגינות כלפיו".
לענין הטענה הראשונה, טענת החסינות, אכן סעיף 30 האמור מלמד שאין לבוררים, כעקרון, חסינות מפני תביעה לפי סעיף זה. חסינותם היא רק מפני תביעות בנזיקין. עד היום, למיטב בדיקותי ובדיקותיהם של הצדדים, לא פורסם שום

פסק דין
בענין תביעות נגד בוררים שהוגשו לפי הסעיף האמור. אם כי הסעיף האמור הוזכר, אגב אורחא, בהקשרים אחרים. טענת החסינות אין בה, איפוא, כדי לחסום את התביעה על הסף, אם כי ברור שאין להתיר במסגרת התביעה דיון בעוולות נזיקין.

ההליכים בין התובע לבין פקשר
4. עד שנפנה לפרטי הטענות בסוגיית מעשה בית דין, מתבקש תחילה להביא רקע עובדתי בעניין ההליכים שהתקיימו בין התובע לבין דוד פקשר.

5. בין התובע לבין פקשר היה סכסוך כספי בנושא עסקה של סיום בניין לא גמור, ברח' עזה בירושלים, שיפוצו השלמתו ומימושו על ידי מכירה. הסכסוך הועבר לבוררות זבל"א, שהחלה בפני
הרב משה אורי אייזנשטיין, הרב בנימין כהן והרב אברהם קופשיץ. במהלך הבוררות הוחלף הרב אייזנשטיין ברב חיים אלעזר שיינברגר. בשנת תשנ"ד נתנו הבוררים את פסק דינם, נספח 10 לכתב התביעה, בו קבעו כי על התובע להעביר לפקשר סך 170,950 דולר. עוד קבעו, כי סכום של 1,500 דולר, מכספים שהופקדו בידיהם, יישאר בקופה לבטחון, באם יהיו עוד הוצאות הקשורות לנכס.

6. בהסכמת הצדדים נמסר לעיוני תיק בית המשפט בה"פ 447/94, והוא מהווה חלק בלתי נפרד מהתיק שבפני
. התובע ביקש תחילה, בטרם ניתן פסק הבוררים, להעביר את הבוררים מתפקידם, אולם פסק הבוררים ניתן בטרם ניתנה החלטה בבקשתו, ועל כן מחק בית המשפט את הבקשה. משניתן הפסק, ביקש פקשר לאשרו, ואילו התובע ביקש לבטלו. התובע ביקש בבקשתו האמורה לבטל את פסק הבוררים. בבקשתו טען כי הבוררים פעלו ללא סמכות, ותוך חריגה מהסמכויות שניתנו להם על פי הסכם הבוררות. עוד טען כי לא ניתנה לו אפשרות לטעון את טענותיו בפני
הבוררים או להביא ראיותיו, כי הבוררים כלל לא היו יכולים ליתן את פסק הבוררות, וכי הבוררות התנהלה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי. לחלופין ביקש לדון בבקשה כבקשה להעברת הבוררים מתפקידם.

7. מר פקשר הגיש תצהיר בתגובה לבקשה לביטול פסק הבורר, בה הכחיש את כל טענותיו של התובע. ואולם, על פי הסכמות של הצדדים, התנהל הדיון בבקשה לביטול פסק הבורר בדרך שהמעט שניתן לומר עליה היא שהיתה זו דרך לא קונבנציונלית. הצדדים הסכימו, במסגרת הבקשה לביטול הפסק, למנות מהנדס מומחה שיקבע את השיפוצים והבניה לפי רמת ביצוע בפועל וחומר ואיכות שבוצעה לפי מחירי דירות בשנים 91' ו92-' ובלא רווח קבלני. מאוחר יותר מונה במקום המהנדס הראשון שמונה מהנדס חלופי שנתן חוות דעת. בהודעה על הסכמה למינוי מהנדס מומחה, נאמר כי בשלב זה פסק הבוררות עומד בתוקף ללא שינוי למעט עניין החלטת המהנדס כאמור.

8. חוות הדעת שניתנה על ידי המהנדס לא הביאה לפתרון הסכסוך בדרכי שלום וחלק מהעדים, ובהם טננהוייז עצמו, נחקרו. מאוחר יותר, הודיעו הצדדים בהסכמה על מינוי מומחה נוסף, רואה חשבון, שיקבע את ההכנסות וההוצאות, הרווח או ההפסד על הפרוייקט. בהודעה האמורה נאמר כי אין בהסדר האמור כדי לפגום בטענות מי מהצדדים בבקשה בדבר קיום פסק הבורר או ביטולו, והוא נועד לאפשר להם לגבש העניין אף ללא צורך בהכרעת בית המשפט.

9. לאחר שרואה החשבון נתן חוות דעת והשיב לשאלות הבהרה שונות, אך התעוררו שאלות נוספות, הודיע בא כוחו דאז של התובע, עו"ד תוסיה-כהן, "אני מודיע שהתיק ייגמר עוד שבוע, כאשר תהיה תשובה של רוה"ח". אלא, שלמרות הודעה זו, התיק לא "נגמר". עו"ד תוסיה-כהן הודיע בסמוך לאחר מכן כי הוא מתפטר מהיצוג. במקומו מינה התובע את עו"ד אמסטר. עו"ד אמסטר חקר את רואה החשבון שמונה בהסכמה. גם לאחר דברים אלה לא הגיעו הצדדים להסכמה. בישיבה מיום 16/3/96, הונחה עו"ד אמסטר על ידי בית המשפט להתייחס לעילות של ביטול פסק הבורר. בכך חזר, לכאורה, ההליך למסלול ה"רגיל" של בקשה לביטול פסק בורר. עו"ד אמסטר ביקש שלא לעשות כן באותו שלב, ובמקום זאת ביקש לסכם בכתב תוך 30 יום.

10. שני הצדדים סיכמו בכתב. עו"ד אמסטר טען בסכומיו, בין השאר, כי הוא "נאלץ" להסכים למינוי המהנדס שיבדוק את נושא עלות הבניה כדי להכשיר את הבסיס העובדתי שיערער את פסק הבוררות. גם מינוי רואה החשבון נעשה, לטענתו, ללא קשר לבקשה לפסול את פסק הבוררים.

11. בהחלטתה של כב' השופטת וכסלר, בענין אישור הפסק, צויין כי היא דוחה את טענותיו של עו"ד אמסטר לענין ביטול פסק הבוררים "מאחר שלא הוכחה כל עילה לביטולם". עילות ההתערבות בפסק הבורר מצומצמות - כך קבעה - לרשימה הסגורה שבסעיף 24 לחוק הבוררות. רק כשהתברר שמסקנות המומחה העידו כי אין מר טננהוייז צודק, החליט הוא שאינו מקבל את עמדת המומחה. מכל מקום, מר טננהוייז לא הוכיח, לא בדבריו ולא באמצעות המומחה, כי יש פגם כלשהו בפסק הבוררים, וכל טענותיו בדבר ניהול לא תקין של הבוררות - לא הוכחו. בית המשפט הבהיר כי כוונתם ההדדית של הצדדים היתה לסיים את הדיון מחוץ לכותלי בית המשפט, על פי קביעת המומחה, אך מאחר וטננהוייז לא הסכים לקביעת המומחה, נשאר ההליך של ביטול פסק הבורר. עוד הבהיר בית המשפט כי נכון הוא שבעקבות ההסכמה הדיונית בין הצדדים לא נמשכה חקירת העדים, אך הדבר אינו מעלה ואינו מוריד לעניין ביטול הפסק. כוונת הצדדים היתה כאמור בהסדר לסיים את הדיון מחוץ לכותלי בית המשפט ולא ליצור, כפי שטען עו"ד אמסטר, עילת ביטול. משלא צלח ההסדר, התבקש עו"ד אמסטר להתייחס לעילות של ביטול פסק בורר, ותגובתו היתה כי הוא מבקש לסכם בכתב. בסיכומיו לא טען עו"ד אמסטר כי ההליך לא הסתיים, ורק ביקש לבטל את פסק הבורר. אין איפוא, כך נקבע, משמעות לעובדה ששמיעת העדים לא הסתיימה. על כן, קבע בית המשפט:

"התוצאה הסופית היא, כי הויתור על המשך השמעת העדויות היתה מרצון וכי לא הוכחה עילה לביטול הפסק, וגם לו היתה טענה של טעות על פני הפסק, לא הוכרה עילה כזו, לא בחוק ולא בפסיקה".
בית המשפט אישר את פסק הבורר וחייב את טננהוייז בתשלום הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ.

12. הארכתי בתיאור ההליך בפני
כב' השופטת וכסלר. מקובל עלי כי דרך זו של דיון בבקשה לאישור פסק בורר או ביטולו, לא היתה הדרך הרגילה בה מתנהל הליך כזה. לדרך זו גררו הצדדים את בית המשפט. בית המשפט איפשר להם ללכת בדרך זו מתוך הנחה שבעקבות מינוי המומחים ייפתר הסכסוך בדרכי שלום מחוץ לכותלי בית המשפט. לא כך קרה. בסופו של דבר, כשהוחזרו הצדדים - בהעדר הסכמה ביניהם - לדרך הרגילה של דיון בעילות הביטול המקובלות, לא היתה בקשה של ב"כ התובע להמשיך בשמיעת העדויות. במקום זאת ביקש לסכם. כך ארע שבפני
בית המשפט לא נפרשה בסופו של דבר תשתית עובדתית מלאה בעניין הליך הבוררות עצמו, ובית המשפט קבע כי "כל טענותיו (של טננהוייז) בדבר ניהול לא תקין של הבוררות, לא הוכחו".

על החלטת בית המשפט לאשר את פסק הבורר, לא הוגש ערעור.

טענת מעשה בית דין
א. טענת השתק פלוגתא בענין התנהגות הבוררים
13. לענין טענת מעשה בית דין טוען בא-כוח התובע, כטענה מקדמית, כי סעיף 30 חוסם כליל טענה של מעשה בית דין, כיוון שנאמר בו שהנפגע זכאי "נוסף על כל תרופה לפי חוק זה" לפיצויים בשל הפרת חוזה. טענה זו אין בידי לקבל. כפי שמסבירה אוטולנגי בקטע שהוזכר, לנפגע מהתנהגות הבורר ישנן תרופות אחרות נגד הבורר בחוק הבוררות - העברת הבורר מתפקידו, החזרת סכומים ששולמו לו כשכרו, וכן ביטול הפסק. אין בסעיף 30 עצמו כדי להדוף טענה אפשרית של מעשה בית דין.
14. בדיון בעל-פה הבהירה באת-כוח הנתבעים, כי היא טוענת הן להשתק עילה והן להשתק פלוגתא, ושתיהן מתבססות על פסק דינה של כב' השופטת וכסלר אשר אישר את פסק הבוררים. לטענתה, יש לראות את הבוררים כחליפיו של פקשר אשר זכה באישור פסק הבורר. עוד טוענת היא, כי על אף שהבוררים לא היו מושתקים מלהעלות טענות אילו בוטל פסק הבורר בהליך בין התובע לבין פקשר, זהו מקרה מתאים לסטייה מכלל ההדדיות שבסוגיית מעשה בית דין. בא-כוח התובע טוען לעומתה, כי הבוררים אינם חליפיו של פקשר, וכי מעשה בית דין קיים רק בין פקשר לבין התובע. עוד טוען הוא, כי אין בעניננו לא השתק עילה ולא השתק פלוגתא. אין מקום גם לטענתו לסטות מכלל ההדדיות בסוגית מעשה בית דין.

15. לדרך ניהול ההליך בבקשה לביטול פסק הבורר שפורטה בהרחבה, השלכה ישירה לשאלה אם קיים השתק פלוגתא בשאלת התנהגותם של הבוררים. בתביעה שלפני טוען התובע כי הבוררים שמעו את פקשר בהעדרו וכי דרך ניהול הבוררות היתה "רצופה נטייה ונגיעה, תוך העדפת צד אחד וגזילת התובע ללא רחם...". עוד טוען הוא כי התנהגות הנתבעים לאורך כל הבוררות "מעלה ריח עז של מעשים לא כשרים ונגיעה, אשר השפיעו על התנהגות הנתבעים לאורך כל הבוררות...". אין מקום לקבוע, אפילו ביחסים שבין פקשר והתובע כי בעניינים הללו קיים השתק פלוגתא. כלל הוא כי:

"השתק פלוגתא יכול להיטען רק אם לגבי הנקודה העובדתית שבמחלוקת היה ממצא חיובי, להבדיל מממצא של חוסר הוכחה" (ע"א 199/82 סניטובסקי נ. חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד ל"ט 1, 225 פיסקה 7 של פסק הדין, בעקבות ע"א 126/51, פלמן נ. שחב, פ"ד ו, 313).

כפי שמוסבר בע"א 199/82 הנ"ל, את השאלה אם מדובר בממצא חיובי או בממצא שלילי, יש לבחון על פי הקשר הדברים ולא על פי הניסוח בלבד, ואולם בענייננו לא ניתן לומר שכבוד השופטת וכסלר קבעה ממצא פוזיטיבי בעניין אופן ניהול הבוררות על ידי הבוררים. בשל הצורה הלא-קונבנציונלית אליה גררו הצדדים את בית המשפט בהליך של ביטול פסק הבורר לא הובאו כמעט ראיות בעניין אופן ניהול הבוררות. שמיעת העדים בנושא זה לא נמשכה. אפשר ובית המשפט יכול היה לקבוע ממצאים על יסוד תצהירו של פקשר, בהעדר חקירה נגדית עליו. אך אין אנו עוסקים בשאלה מה יכול היה בית המשפט לקבוע, אלא בשאלה מה קבע בפועל. מה שבית המשפט קבע הוא כי הטענות נגד הבוררים "לא הוכחו". קביעה שטענות לא הוכחו אינה יוצרת השתק פלוגתא.

16. על כן, פסק דינה של כבוד השופטת וכסלר אין בו משום השתק פלוגתא בנושא התנהגותם של הבוררים. יש בו השתק פלוגתא אחר, כפי שיפורט בהמשך הדברים.

ב. טענת השתק עילה
17. בעניין השתק עילה בין התובע לבין פקשר, ב"כ התובע עצמו, ציין בצדק בדיון בעל פה, כי "אם היינו תובעים את מר פקשר לאחר אישור פסק הבוררות, היינו מנועים מהשתק עילה" (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון מיום 27/2/2000). בבקשתו לביטול פסק הבורר, ובתצהיר שנלווה אליה, העלה התובע שלל טענות לגבי אופן ניהול הבוררות. טענותיו אלה זהות בעיקרן לטענות שהוא מעלה היום בתביעה נגד הבוררים. הוא טען כי הבוררים פעלו ללא סמכות, כי לא ניתנה לו אפשרות טענותיו בפני
הבוררים, כי הבוררות התנהלה תוך פגיעה בכללי הצדק הטבעי כי לא ניתנה לו הזדמנות להביא את ראיותיו, כי היו דיונים במעמד צד אחד, שלא זומן אליהם כלל, וכי נערך ביקור במקום יחד עם מומחה מסויים ומר פקשר בהעדרו, וכל כיוצא באלו טענות המועלות גם בהליך הנוכחי. כל הטענות הללו, באו לבסס עילות שונות בגינם יש לבטל פסק בורר כאמור בסעיף 24 לחוק הבוררות. בהקשר של השתק עילה יש לתת לביטוי "עילה" משמעות רחבה (ראה זלצמן "מעשה בית דין בהליך אזרחי" בעמ' 46 ואילך, וכן ראה ע"א 303/79 אבני נ. גליקסמן פ"ד ל"ה (1) 92, עמ' 98; ע"א 219/82 רחמני נ' שמש הדר פ"ד מ"ג(3) 489 פסקה 5 לפסק הדין). במסגרת ההליך של ביטול פסק בורר, צריך היה התובע למצות את כל טענותיו נגד הבוררים, שיש בהן עילה לביטול פסק הבורר.
בית המשפט העליון כבר פסק, לגבי הוראת סעיף 30 הנזכרת והוראת סעיף 11(1) לחוק, המורה כי בית המשפט רשאי להעביר בורר מתפקידו, אם התגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים:

"הוראת חוק שנייה (סעיף 11(1)) נגזרת מהוראת חוק ראשונה (סעיף 30), והרי השתיים היו לאחדים: שאם אין בורר נוהג בנאמנות כלפי בעל הדין או כלפי אחד מהם, ממילא אין הוא ראוי עוד לאמונם, ודינו העברה מתפקידו" (ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי, פ"ד מז(5) 516).

כוחם של דברים אלה יפה גם לענין הזיקה בין סעיף 30 ועילות הביטול שבסעיף 24, שעניינן התנהגותו של הבורר כלפי הצדדים. אין בכך ולא כלום, שעתה התביעה היא מכח סעיף 30. עילת התביעה בשני ההליכים - לצורך סוגיית מעשה בית דין, פרט לשאלת זהות הצדדים - אחת היא (לצורך בהשוואת כתבי הטענות בשני ההליכים כדי לבחון אם קיים השתק עילה ראה ע"א 601/88 עזבון המנוח רודה נ' שרייבר פ"ד מ"ז(2) 441, פסקה 8 לפסק הדין).

18. המסקנה שעילות התביעה זהות הן, בעיקרן, אינה סופה של הדרך אלא תחילתה. הבוררים מבקשים לקבוע כי עילה שנפסקה בין פקשר לבין התובע, משתיקה את התובע לטעון גם כלפיהם כל טענה בדבר פגמים שנפלו בהליך הבוררות. הבוררים לא היו צד להליך בעניין ביטול פסק הבורר, ואין בהליך האמור ליצור כלפיהם לא השתק עילה ולא השתק פלוגתא. נשאלות, איפוא, לכאורה שתי שאלות: האם הבוררים הינם חליפיו של פקשר לצורך סוגיית מעשה בית דין; האם יש מקום לסטות מכלל ההדדיות שהוא הכלל הנוהג, בדרך כלל, בסוגיית מעשה בית דין.

19. לאחר בחינת הנושא, הגעתי לכלל מקנה כי שאלת "החליפות" אותה עוררתי אומנם ביוזמתי (החלטה מיום 15.2.2000 לקראת הדיון בעל פה) אינה צריכה, בסופו של דבר לענין. "חליף" של בעל דין מחוייב בהתדיינויות נוספות על פי עילה או פלוגתא שנפסקו, וזכאי הוא לעשות בעילה או בפלוגתא כזו שימוש כהגנה מפני תביעה שניה. "החליף" בא בנעלי בעל הדין לכל דבר וענין. הוא מזוכה על פי הפסק ומחוייב על פיו. מעשה בית דין הוא לגביו גם "מגן" וגם "חרב" (ראה זלצמן, שם, עמ' 367-369). הבוררים אכן אינם חליפיו של פקשר. מעמדם הוא של זר להתדיינות. ואולם, במקרים חריגים, גם זר להתדיינות יוכל להנות מפירותיו של

פסק דין
שניתן בין אחרים, תוך סטייה מכללי ההדדיות. מסקנתי היא, כי במקרה שלפנינו יש להתיר סטייה מכללי ההדדיות, ויש לאפשר לבוררים להדוף את תביעת התובע נגדם בשל עילה שנפסקה בין התובע לבין פקשר. לכך אפנה עתה.

20. כללי מעשה בית דין חלים, כידוע, בין בעלי הדין עצמם (לענייננו - פקשר והתובע). הכלל של השתק עקב מעשה בית דין, איננו כלל טכני פורמלי, אלא הוא כלל שימושי, המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על ידי התדיינות חוזרת בענין שכבר נדון בו, כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר. בהיות הכלל כלל שימושי, המיועד לעשות צדק בכל ענין וענין על נסיבותיו המשתנות, מותר לנהוג על פיו בגמישות (כדברי כב' מ"מ הנשיא זוסמן בע"א 718/75, עמרם נ' סקורניק פ"ד ל"א(1) 29). לא רק הרצון למנוע הטרדת היריב עומד ביסוד הכלל אלא גם הרצון למנוע ריבוי התדינויות, על ההשלכות שיש לכך על יעילות תפקודה של הרשות השיפוטית (השווה זלצמן, שם, עמ' 541-540). כפי שנאמר בע"א 253/84 ספיר נ' ספיר פ"ד מ"ב(3) 14 :
"הכלל הוא שמעשה בית דין נוצר ומחייב רק את הצדדים לסכסוך שהוכרע, אך לא את מי שלא היה צד להתדיינות ולא היה לו יומו בבית המשפט. כלל זה של השתק עקב מעשה בית דין איננו כלל טכני פורמלי אלא הוא כלל שימושי המיועד למנוע הטרדת בעל דין יריב על ידי התדיינות חוזרת בענין שכבר נפסק כל אימת שהצדק מצדיק את הדבר (בלשונו של השופט זוסמן בע"א 718/75 פ"ד ל"א(1) בעמ' 35). ויפים הדברים האמורים לא בלבד לגבי הכלל עצמו אלא אף לגבי היקפו וחריגיו. ואכן הפסיקה בישראל ובמקומות אחרים הכירה בחריגים לכלל הקובע כי מעשה בין דין משתיק רק את אלו שהיו צד לו".

(וראה גם ע"א 5610/90 זלסקי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה פ"ד נ"א(1) 68, פסקה 97 לפסק הדין).
הטעם העיקרי לצורך ביצירת חריג לעקרון ההדדיות בעניננו הוא, שאם נתיר למי שהפסיד בהליך הבוררות, ופסק הבורר אושר בבית המשפט לחזור ולתבוע את הבורר בתביעה ישירה נגדו נימצא חותרים תחת כל מוסד הבוררות. אם נדחתה הבקשה לביטול פסק בורר ופסק הבורר אושר - אין לחשוף עוד את הבורר לתביעה נפרדת של מי שהפסיד בהליך. מדיניות משפטית זו, אוצלת על השאלה אם יש לסטות מעקרון ההדדיות הנוהג, בדרך כלל, בסוגיית מעשה בית דין. היא מחייבת, בעניננו, גמישות בהפעלת כלל ההדדיות, תוך פיתוח חריג נוסף.

21. אמת נכון הדבר - אילו נקבע בהליך בין פקשר והתובע שהבוררים חטאו כלפי התובע והפרו את חובת הנאמנות כלפיו, לא היה בקביעה כזו כדי לחייב את הבוררים ולהשתיקם מלהעלות טענות שנדחו בהליך הקודם. בדרך כלל, מי שאיננו מושתק על ידי הליך קודם, גם לא יקטוף את פירותיו. ואולם, לכלל זה יש כאמור חריגים. בהקשרים שונים הכירה הפסיקה בטענת מעשה בית דין כ"מגן", תוך סטיה מעקרון ההדדיות (להרחבה ראה זלצמן, שם, בעמ' 523-552). חריגים הוכרו לא רק בענין השתק פלוגתא, אלא גם בענין השתק עילה (שם, בעמ' 531-530). בעניננו, לתובע היה יומו בבית המשפט להעלות כל טענה נגד הבוררים. הוא צד משותף הן להתדיינות הקודמת (הבקשה לביטול פסק בורר) והן להתדיינות הנוכחית (התביעה נגד הבוררים). מטעמים של מדיניות משפטית, אין הצדקה להתיר לו לגרור את הבוררים להליך נוסף באותם עניינים עצמם: משנכשלה התביעה הראשונה שהגיש, התביעה לביטול פסק הבורר, אין להרשות לו לחדשה בלבוש אחר - בדמות תביעה נגד הבוררים (השווה: דברי השופט לנדוי בע"א 718/75, עמרם נ' סקורניק פ"ד לא(1) 29; כדברי כב' מ"מ הנשיא זוסמן (שם) "בנסיבות מיוחדות חוסמים טענתו של בעל דין אף מקום שיריבו לא היה מושתק"). דומה שעיון בכתב התביעה הנוכחי יש בו כדי להבהיר ולהמחיש את טעמי המדיניות המשפטית: עיון בכתב התביעה הנוכחי מעלה שכל פרשת היחסים בין התובע לבין פקשר עולה בו מחדש, ובענייננו - בפעם השלישית. הבוררים מינו מומחים שונים ועל סמך קביעותיהם פסקו מה שפסקו; כפי שכבר תואר בהרחבה, גם במסגרת ההליך של ביטול פסק בורר, גררו הצדדים את בית המשפט למנות מומחים. בית המשפט קבע שמומחים אלה לא תמכו בעמדתו של התובע. עתה, במסגרת תביעתו הנוכחית, מצרף התובע חוות דעת נוספת של רואה חשבון, מר מונטי סאדו (נספח 8 לכתב התביעה), באמצעותה מבקש התובע לבסס טענה לפיה ההוצאות הכרוכות ברכישת המבנה והתאמתו, עולות פי שלוש בערך מהסכום שנקבע על ידי מומחה שמונה במסגרת הבקשה לביטול פסק הבוררים. אך צודק הוא לחסום את התובע מדרכו זו באמצעות יצירת חריג לעקרון ההדדיות. רשימת החריגים איננה רשימה סגורה, וכוחו של בית המשפט עמו להרחיבה, נחזור ונצטט בהקשר זה את דברי כב' הנשיא זוסמן בע"א 718/75 הנ"ל: "בנסיבות מיוחדות חוסמים טענתו של בעל דין, אף מקום שיריבו לא היה מושתק". הנסיבות המיוחדות הן ענין לשיקול דעת שיפוטי. אין לאפשר לתובע לפתוח את כל הפרשה מחדש בפעם השלישית. כל דרך אחרת עלולה להביא לא רק לכך שאנשים יסרבו לשמש כבוררים. היא עלולה להביא גם לתוצאה שאפילו אם יימצאו מי שיסכימו לכהן כבוררים - כל עבודתם תהיה לריק. מוסד הבוררות ירוקן מכל תוכן. לעולם יוכל בעל דין שאינו שבע רצון מפסק בורר, שאושר בידי בית המשפט, לפתוח את כל הפרשה מחדש ולהחזיר את כל הפרשה להתדיינות במסגרת בית המשפט, וזאת בתביעה נפרדת שיגיש נגד הבוררים. יש למנוע אפשרות זו, שהיא גם בגדר ניצול לרעה של הליכי בית המשפט, על ידי קביעה שזהו מקרה מתאים לסטיה מעקרון ההדדיות.
22. חיזוק נוסף למסקנתי, לפיה אין לדבוק, במקרה זה, בכלל ההדדיות, הנוהג בסוגיית מעשה בית דין הוא שלכלל ההדדיות אין בענייננו משמעות של ממש. לצד לבוררות יכולה, כמבואר, להיות עילת תביעה נגד בורר כאמור בסעיף 30 לחוק הבוררות. לעומת זאת, לבורר אין בדרך כלל עילת תביעה נגד צד להתדיינות, פרט לתביעה לתשלום שכר. על איזו הדדיות ראוי, איפוא, להגן?

ג. הסעדים המבוקשים על ידי התובע
23. התובע מבקש, בין השאר, לחייב את הנתבעים בסכום אותו חוייב, לטענתו, שלא בדין, לשלם לפקשר: סכום השווה ל170,950- דולר. דרישה זו של התובע, מבליטה מדוע ראוי בענייננו לסטות מעקרון ההדדיות. לפנינו משולש של יחסים: התובע-פקשר-הבוררים. השאלה אם פקשר חייב לתובע או שהתובע חייב לפקשר נדונה והוכרעה סופית. בענין זה, להבדיל משאלת התנהגות הבוררים, יש בפסק הבוררים שאושר פלוגתא פסוקה. נקבע כי התובע הוא שחייב לפקשר את הסכום האמור. שאלת "עסקת היסוד" אם לשאול ביטוי מתחום דיני השטרות - עסקת הבניה - נוגעת רק לשני קודקודים של המשולש: התובע ופקשר. עתה מבקש התובע בתביעתו לערב בה גם את הבוררים, ולחייבם במה שחוייב לשלם לפקשר. אם לא נכיר בחריג לעקרון ההדדיות (בהקשר זה, בענין פלוגתא פסוקה), עלולה להווצר, תאורטית, מהומה ומבולקה דיונית: התובע חייב לפקשר, כיון שפסק הבורר אושר, והבוררים חייבים לו. כך עלולות להווצר הכרעות משפטיות סותרות, בהן מעורבים הבוררים, למעשה, ב"עסקת היסוד" עצמה. לפי אותו קו מחשבה, אפשר והבוררים יוכלו לחזור על פקשר, אם תתקבל התביעה נגדם, וזאת בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, משום שאין הם נוגעים ל"עסקת היסוד". כך תהיה התדיינות שלישית בין קודקודי המשולש. ומה יהא, בנסיבות כאלה, על "חסינותו" של פקשר מלהיות מוטרד שוב באותו ענין? (לסטיה מעקרון ההדדיות בענין השתק פלוגתא ראה גם ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין פ"ד מד(2) 576; ע"א 2590/90 נסים נ' דניאלי פ"ד מ"ח(3) 846 פסקה 4 לפסק הדין).

24. סעדים אחרים שמבקש התובע, נוגעים להחזר הוצאותיו בגין ההליך של ביטול פסק הבוררות והוצאות המומחים בהליך זה. התובע הוא שחוייב על ידי בית המשפט בתשלום הוצאות הבקשה וביטול פסק הבורר, בשל אופן ניהול ההליך האמור על ידו, הכל כפי שפורט. עתה מבקש הוא "לגלגל" את ההוצאות לפתחם של הנתבעים. מה לנתבעים ולאופן הבלתי קונבנציונלי בו בחר התובע לנהל את ההליך?

25. גם טענתו של התובע, לפיה יש לחייב את הבוררים לפצותו בסך של 250,000 דולר (!) בשל כך שנאלץ, לטענתו, "לשבות כמעט כליל ממלאכתו" עקב מעשיהם, אין לה מקום, לאור כל האמור, לאחר שבית המשפט דחה את העילות לביטול פסק הבוררים.

26. רק לענין אחד העולה בתביעה אין נגיעה לסוגיית מעשה בית-דין: התובע בתביעתו מבקש לחייב את הבוררים במתן פירוט מלא ומדוייק של כל הכספים שהועברו לידם במסגרת הליך הבוררות, צורת השקעתם של כספים אלה והמטרות שלשמן הן הוצאו (סעיף 76א' לכתב התביעה). התביעה, על פי ניסוחה, היא למתן חשבונות, ולא, כפי שטען בא-כוח התובע בעל-פה, לחיוב על פיהם. בדיון בעל-פה, ציינה עורך-דין סבטאלו כי כל הפירוט נמצא בידי רואה החשבון מינצר, וכי מרשיה מוסרים לה כי הם ביקשו להעביר את הדו"ח לתובע, והוא סירב לקבלו. מכל מקום, היא הסכימה כי אם טענותיה בענין מעשה בית דין תתקבלנה, היא מוכנה ל

פסק דין
בהסכמה לפיו יינתן הפירוט. לגבי פריט זה של כתב התביעה, ניתן איפוא לתת

פסק דין
בהסכמה.

27. התוצאה מכל האמור היא, שלמעט חיוב הבוררים בהסכמתם לתת פירוט בענין הכספים שהופקדו בידיהם - דין התביעה להדחות על הסף.

28. התובע ישלם לנתבעים הוצאות משפט ושכ"ט עורך-דין בסכום כולל של 20,000 ש"ח + מע"מ, עם הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל בתוספת ריבית כחוק.

29. המזכירות תשלח העתק

פסק דין
זה לצדדים.
ניתן היום, כ"ה ב אדר א תש"ס (2 במרץ 2000), בהיעדר הצדדים.
מרים נאור
, שופטת
קרן / h004876992.2
1

בשא 4876/99
בתיק עיקרי: תא 1543/99
בבית המשפט המחוזי בירושלים

כב' השופטת מרים נאור

בפני









א בית משפט מחוזי 1543/99 הרב אברהם הכהן קופשיץ , הרב בנימין הכהן , הרב אליעזר שיינברגר נ' ישראל טננהוייז (פורסם ב-ֽ 02/03/2000)