פסקי דין על מאיר (מירו) ממן | פסקי דין על חברת החדשות הישראלית | פסקי דין על עיריית תל אביב-יפו | פסקי דין על תמר שוורץ ואח' |

13773-04/12 א     10/12/2012




א 13773-04/12 מאיר (מירו) ממן נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, עיריית תל אביב-יפו, תמר שוורץ ואח'








בית המשפט המחוזי מרכז

ת"א 13773-04-12
ממן ואח'
נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ
ואח'




10 דצמבר 2012




לפני כב' השופטת הילה גרסטל
, נשיאה

התובע:


מאיר (מירו) ממן




נ
ג
ד

הנתבעת:

חברת החדשות הישראלית בע"מ



נ
ג
ד

צדדי ג':


1.עיריית תל אביב-יפו

2.תמר שוורץ,מנהלת מסיל"ה

3.נועה ממן, רכזת גני ילדים מסיל"ה

4.נטע רוזנטל,רכזת משאבים והסברה במסיל"ה

החלטה

זוהי בקשה שייקבע מכוח סעיף 7א לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין") כי פעולותיהן של צדדי ג' 2-4 (להלן: "המבקשות"), נעשו תוך כדי מילוי תפקידן השלטוני כעובדות ציבור וכי מתקיימים לגביהן תנאי החסינות הקבועים בפקודת הנזיקין. בהתאם מבוקש שבית המשפט יורה על דחיית הודעת צד ג' נגד המבקשות (להלן: "הבקשה").

1.
רקע וטענות הצדדים:

(א)
התובע, שהינו צלם מקצועי של וידאו וסטילס, המשמש גם עורך וידאו ובעל עסק עצמאי להכנת סרטי תדמית לגופים עסקיים שונים, הכין סרט תדמית בהתנדבות עבור ארגון מסיל"ה – מרכז סיוע ומידע למהגרי עבודה ופליטים בתל אביב-יפו (להלן: "ארגון מסיל"ה"). הסרט הוקדש לפעילות ארגון מסיל"ה המסייעת לגני ילדים בדרום תל אביב בהם שוהים ילדי פליטים ומהגרי עבודה. בסרט שערך התובע הוא תיעד את הילדים בגני הילדים לאורך כל שעות הפעילות, צילם, ביים הפיק, ערך והשקיע זמן ביצירת סרט התדמית (להלן: "הסרט") וכשמקור הסרט בבעלותו.

(ב)
כעולה מכתב התביעה, החל ממועד השלמת הסרט בשנת 2011 הוא מוצב בשני מקומות בלבד: באתר "מירו מדיה" כשמעל הסרט ובגוף הסרט מופיע הקרדיט לתובע, וכן באתר של התובע עצמו
miro.co.il
. הסרט ניתן לשימוש לארגון מסיל"ה באופן שבו רשאים אנשי העמותה להציב קישורית באתר שלהם לאתר מירו מדיה באתר יו טיוב שבו מוצג הסרט.

(ג)
כעולה מכתב התביעה, ביום 7.01.12 שודרה התכנית "חדשות סוף השבוע" בשעה 20:00 בהנחיית מר דני קושמרו, ובמסגרתה הופיעה כתבה של הכתבת דנה וייס ( להלן: "הגב' וייס") בנושא פעילות ארגון מסיל"ה. במהלך הכתבה, שודרה חצי דקה (מתוך 2:30 דקות) מהסרט מבלי כל אזכור ומתן קרדיט לתובע ומבלי קבלת הרשאתו לכך.

(ד)
התובע הגיש כתב תביעה נגד חברת החדשות הישראלית בע"מ
(להלן: "הנתבעת" או "המשיבה") בו הוא טוען להפרת זכויות יוצרים והפרת הזכות המוסרית בין היתר, ועותר הן לפיצוי כספי הן לצו למניעת שימוש בקניין הרוחני, צו להסרת החומר המפר מאתר הנתבעת ומארכיוני הנתבעת.

(ה)
הנתבעת הגישה כתב הגנה והודעה לצדדים שלישיים – צד ג'1
עיריית תל אביב יפו (להלן: "צד ג' 1" או "העירייה"), צד ג'2 – הגב' תמר שוורץ - מנהלת ארגון מסיל"ה ( להלן: "צד ג' 2" או "הגב' שוורץ"), צד ג' 3- הגב' נועה ממן - רכזת גני ילדים בארגון מסיל"ה (להלן: "צד ג' 3" או "הגב' ממן"), צד ג' 4 הגב' נטע רוזנטל- רכזת משאבים והסברה בארגון מסיל"ה (להלן: "צד ג' 4" או "הגב' רוזנטל").

(ו)
ביום 26.07.12 הגישו המבקשות בקשה להכרה בחסינות עובד ציבור בהתאם לסעיף 7א לפקודת הנזיקין. לטענתן המשיבה לא העבירה הודעה על הגשת תובענה נגד עובד ציבור ליועץ המשפטי של הרשות, כמתחייב על פי דין ודי בכך כדי להביא לקבלת בקשתן. עוד טוענות המבקשות כי מתקיימים תנאי סעיף 7א לפקודת הנזיקין וכי יש לקבוע שהן עובדות עיריית תל אביב וכי כל הפעולות שכלפיהן מועלות נגדן טענות בוצעו במסגרת תפקידן השלטוני בעירייה, בהיותן עובדות ציבור, ללא כל כוונה לגרום נזק ושלא מתוך שוויון נפש לאפשרות גרימת נזק כלשהו לתובע.

(ז)
המשיבה טוענת בתגובתה שהמבקשות לא הוכיחו את תנאי סעיף 7א לפקודת הנזיקין ואין להסתפק בהצהרותיהן הכלליות בעניין, במיוחד כשמדובר בשלוש עובדות ציבור שכל אחת היא בעלת תפקיד שונה ברשות הציבורית.

(ח)
המשיבה טוענת עוד כי מעשיהן של המבקשות לא נעשו במסגרת תפקידן השלטוני כעובדות ציבור. לטענתה, הגב' שוורץ והגב' ממן ליוו את הגב' וייס במוקדי פעילות של ארגון מסיל"ה ובצילומי הכתבה, התראיינו ומסרו לה מידע אודות ארגון מסיל"ה ואף הציעו לה וביקשו ממנה לעשות שימוש בסרט. הגב' רוזנטל מסרה לגב' וייס מידע אודות ארגון מסי"לה והעבירה את הסרט בדואר אלקטרוני באמצעות קישור לאתר האינטרנט בו מצוי הסרט. המעשים המתוארים לעיל אינם במסגרת תפקידן השלטוני של המבקשות כעובדות ציבור. אלה מעשים שהם מתפקידיו של עובדי ציבור אחרים מטעם דוברות העירייה ולכן לא מתקיים התנאי של פעילות עובד ציבור במסגרת תפקידו השלטוני.

(ט)
זאת ועוד, טוענת המשיבה כי המבקשות פעלו מתוך שוויון נפש לאפשרות של גרימת נזק במעשיהן. הן התלוו לגב' וייס ושיתפו עימה פעולה באופן מלא. הן היו מודעות לכך שהמשיבה תעשה שימוש בסרט במסגרת הכתבה ועם זאת אף אחת לא ציינה לפניה כי הזכויות בסרט לכאורה אינן של ארגון מסיל"ה.

(י)
אם אכן ידעו המבקשות כי הזכויות בסרט הן של התובע, ואין חולק כי הן לא מסרו למשיבה את המידע שלפיו עליה לקבל את הרשאת התובע לעשות שימוש בסרט, אזי המסקנה הבלתי נמנעת היא שהן פעלו בשוויון נפש לאפשרות גרימת נזק כתוצאה מהשימוש בסרט. יתרה מכך ציון העובדה כי את הסרט הכין בהתנדבות גורם המקורב למושאי הכתבה מבלי לציין במפורש שעל המשיבה לפנות לבקש הרשאתו לשימוש בסרט מוכיחה גם היא כי המבקשות פעלו בשוויון נפש. לטענת המשיבה מסקנה זו מקבלת משנה תוקף, שעה שצד ג' 3 היא אשת התובע.

(יא)
בתשובה לתשובה טוענות המבקשות כי המשיבה היא גוף התקשורת הגדול במדינה וחזקה עליו שיש לו נהלים וכללים ברורים בדבר הצורך לברר זכויות יוצרים. ברי כי כתבת טלוויזיה בחברת חדשות של הערוץ השני מעורה בענייני זכויות יוצרים ביחס לעובדות רווחה של עיריית תל אביב.

(יב)
המבקשות מילאו את עבודתן ותפקידן נאמנה מתוך רצון לקדם את המודעות לצרכיה של אוכלוסיית הילדים הזרים. הן שמחו על ההזדמנות שניתנה להן לקדם את תחום הרווחה עליו הן מופקדות ולא ניתן לראות במעשיהן ובהפניה בלבד לסרט משום
כוונה לגרימת נזק או עצימת עיניים.

(יג)
יתרה מכך, בגוף הסרט עצמו מצוין במפורש כי הזכויות בסרט נתונות לתובע ואין לעשות בו שימוש ללא רשותו. עובדה זו לא נסתרה ולא נטען לגבי זה דבר מטעם המשיבה.

(יד)
יש לפרש את תנאי החריג לחסינות בצמצום ולקבוע כי יש לראות את המונח "שוויון נפש" באופן הקרוב יותר למונח "מעשה ביודעין מתוך כוונה". זו גם היתה כוונת המחוקק בקביעת כללי החסינות.

2.
דיון והכרעה:

לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים אני סבורה שדין הבקשה להידחות.

(א)
סבורה אני שבענייננו לא התקיימו היסודות הנדרשים על פי דין למתן חסינות לעובד ציבור, היינו למבקשות. המעשים המיוחסים להן אמנם בוצעו במסגרת תפקידן הציבורי אך לא ניתן לראות בהם מעשים שנעשו במילוי תפקידן השלטוני והן גם לא הוכיחו זאת. יתרה מכך גם לו היה נחצה מכשול התנאי הראשון כאמור, אני סבורה כי גם התנאי השני אינו מתקיים. זאת מאחר שמחדלן של המבקשות, באופן הצגת הסרט ותוצאות השימוש בו, מהווה התנהלות בשוויון נפש ואדישות. והכל כפי שאפרט להלן.

(ב)
ההסדר בעניין חסינות עובד ציבור מוגדר בסעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין הקובע כדלקמן :
"לא תוגש תובענה נגד עובד ציבור על מעשה שעשה תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני כעובד
ציבור, המקים אחריות בנזיקין, הוראה זו לא תחול על מעשה כאמור שנעשה ביודעין מתוך כוונה לגרום נזק או בשוויון נפש לאפשרות גרימתו במעשה האמור
".

(ג)
סעיף זה מגדיר את ההסדר המהותי לחסינות ואת הסייג לה, והוא חל הן על
עובד ציבור שהוא עובד מדינה הן על עובד ציבור שהוא עובד רשות ציבורית. הסעיף מגדיר שני יסודות מצטברים לקיום החסינות:

האחד – החסינות תחול על כל תובענה המוגשת נגד עובד ציבור בשל מילוי תפקידו השלטוני ובשל כל עוולה. יסוד זה מצריך את הבדיקה האם מדובר בעובד ציבור והאם אכן הוא עשה את המעשים המיוחסים לו תוך כדי מילוי תפקידו השלטוני.
השני – החסינות לא תחול מקום בו המעשה נעשה תוך כוונה לגרום נזק או תוך שוויון נפש קרי אדישות וחוסר אכפתיות. יסוד זה מהווה סייג לחסינות המצריך את בדיקת היסוד הנפשי של עובד הציבור.
מהאמור עולה כי לא כל עובד ציבור יקבל אוטומטית חסינות אלא רק זה שפעל במסגרת מילוי תפקידו השלטוני , בתום לב ללא כוונת זדון אך גם לא באדישות
וחוסר אכפתיות לתוצאות מעשיו.

(ד)
בהמשך להסדר המהותי הקבוע בסעיף 7א(א) לפקודת הנזיקין, סעיפים 7ב ו7ג לפקודת הנזיקין מגדירים את ההסדר הפרוצדוראלי לקבלת חסינות, קרי את ההליך והדרך שעל הצדדים הנוגעים בדבר לנקוט כדי לזכות את העובד בחסינות. המנגנון הפרוצדוראלי להכרה בחסינות שונה בין עובד מדינה ועובדי רשות ציבורית. בנוגע לעובד מדינה, עם הגשת הודעה על ידי המדינה בדבר קיומה של הכרה בחסינות לעובד, אין לבית המשפט שיקול דעת לבחון את תנאי החסינות ועליו לדחות את התביעה נגד העובד (סעיף 7ב לפקודת הנזיקין). שיקול דעת יינתן לבית המשפט רק במקרה בו התובע טוען נגד הודעת ההכרה בחסינות, וכביקורת על החלטת המדינה על פי כללי המשפט המנהלי ללא ביצוע בדיקה עובדתית של קיום תנאי החסינות.

(ה)
בשונה מכך, בנוגע לעובד רשות ציבורית, תוגש לבית המשפט בקשה להכרה בחסינות ושיקול הדעת לבחון את תנאי החסינות נתון לבית המשפט.
כך קובע סעיף 7ג לפקודת הנזיקין, הרלוונטי לענייננו והמתייחס לעובד ציבור ברשות ציבורית:
"(א)
הוגשה תובענה נגד עובד רשות ציבורית על מעשה שנעשה בעת מילוי תפקידו עובד הרשות הציבורית, רשאים הרשות הציבורית או העובד לבקש, בתוך התקופה שתיקבע בתקנות, כי בית המשפט יקבע שמתקיימים תנאי החסינות לפי סעיף 7א לגבי מעשה העובד, אם נעשה המעשה, הוגשה בקשה כאמור, תצורף הרשות הציבורית להליך , אם לא צורפה אליו כנתבעת , ובית המשפט יקבע האם התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א.

(ב)
קבע בית המשפט כי התקיימו תנאי החסינות לפי סעיף 7א, תידחה התובענה נגד עובד הרשות הציבורית , ויחולו הוראות סעיף 7ב(ב) בשינויים המחויבים , קבע בית המשפט שעובד הציבור עשה את המעשה שלא תוך כדי מילוי תפקידו- תידחה התובענה נגד הרשות הציבורית.

(ג)
בית המשפט יחליט בבקשת הרשות הציבורית או העובד כאמור בסעיף קטן (א) לאלתר".

עינינו הרואות כי במקרה של עובד ברשות ציבורית, להבדיל מעובד מדינה, אין די בהגשת הודעה על הכרה בחסינות על ידי הרשות, אלא על הרשות או העובד להגיש בקשה ולשכנע את בית המשפט כי התקיימו תנאי החסינות.

(ו)
בפסיקה נתגלעה מחלוקת, שטרם הוכרעה, באשר לפרשנות סעיף זה ולאופן ומהות הבדיקה שעל בית המשפט לבצע בהידרשו לבקשה למתן חסינות ביחס לעובד ציבור ברשות ציבורית. יש הגורסים כי על בית המשפט לבחון את הבקשה על פי מבחני המשפט המנהלי, בהתאם לבדיקה שנעשית במקרה של הכרה בחסינות עובד מדינה על פי סעיף 7ב לפקודת הנזיקין (ת"א (רחובות) 1596/06 עו"ד פסטרנק נ' עודי (פורסם בנבו 1.2.2007)), ויש הסוברים כי בית המשפט נדרש לבצע בדיקה עובדתית לגופו של עניין ולבחון האם התקיימו תנאי החסינות כהגדרתם בסעיף 7א (ע"א (ב"ש) 8712-11-10 עו"ד יוסף פנחס כהן נ' עיריית שדרות (פורסם בנבו 8.05.2011).

(ז)
אני סבורה כי הגישה האחרונה היא המקיימת באופן הנכון והמדויק ביותר את כוונת ה
מחוקק הבאה לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת החוק, בלשון החוק, ובתקנות שהותקנו מכוחו והמבטאת באופן הנכון ביותר את המנגנונים וההליכים השונים שהגדיר המחוקק ביחס לעובד מדינה ולעובד רשות ציבורית. כך בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי "מוצע לקבוע כי אם הוגשה תובענה נגד הרשות הציבורית, ואחד הצדדים לתובענה או הרשות הציבורית טען כי מעשה העובד נעשה תוך כדי מילוי תפקידו, יקיים בית המשפט הדן בתביעה הליך מקדמי כדי להחליט אם מעשה עובד הרשות הציבורית נעשה תוך כדי מילוי תפקידו ברשות הציבורית ".

כך גם עולה מלשון החוק כמצוטט לעיל וכך גם עולה מלשון תקנות 8,9 לתקנות הנזיקין (אחריות עובדי ציבור) תשס"ו 2006 (להלן: "התקנות"), שלפיהן בית המשפט יקבע אם מתקיימים תנאי סעיף 7א לפקודה, כשהבקשה לבתי המשפט תוגש לאחר קבלת אישור מהיועץ המשפטי של הרשות הציבורית. ודוק להבדיל מעובד מדינה, לגביו די במתן הכרה לחסינות על ידי היועץ המשפטי לממשלה או היועץ המשפטי לכנסת (תקנה 5 לתקנות) הרי שבכל הנוגע לעובד רשות ציבורית אין די באישור היועץ המשפטי של הרשות ובית המשפט הוא הגוף המוסמך לבחון ולהחליט בדבר קיום תנאי החסינות.

לנוכח האמור לעיל אני סבורה כאמור כי בהגשת בקשה להכרה בחסינות לעובד רשות ציבורית, על בית המשפט להידרש לבחינה עובדתית של קיום תנאי ההכרה בחסינות על פי סעיף 7א כמפורט לעיל.

(ח)
שאלה נוספת שטרם באה על פתרונה היא על מי מוטל הנטל להוכיח את קיום תנאי החסינות. מחד גיסא, נקבע כי מאחר שעל פי סעיף 7ג מגיש הבקשה, במקרה של בקשת חסינות של עובד ברשות ציבורית, הוא עובד הציבור ובית המשפט נדרש לבצע בדיקה עובדתית של תנאי החסינות, הרי שהנטל להוכיח את קיומם של תנאי החסינות מוטל על המבקש הטוען לחסינות – הוא עובד הציבור או הרשות (ת.א (ת"א43498-08-10 עירית חיפה נ' בידור נאה מפעלי בתי קולנוע בע"מ (פורסם בנבו 13.7.2012), ת.א (חי') 25141-03-11 מועצה מקומית פרדס חנה –כרכור נ' משאבי מים פרדס חנה – כרכור בע"מ (פורסם בנבו 12.02.2012)).

מאידך גיסא, תמר קלהורה ומיכל ברדשטיין במאמרן חוק לתיקון פקודת הנזיקין (מס' 10)- חסינות עובד הציבור, הפרקליט נא תשע"א (להלן: "קלהורה וברדשטין") סבורות כי הנטל מוטל על התובע להוכיח שמתקיימת תשתית לחריג לחסינות
ולדידן "בהחלטות שניתנו בעניינם של עובדי רשויות מקומיות נקבע, בטעות, כי הנטל להראות שמתקיימים תנאי החסינות מוטל על עובד ציבור. החלטות אלה, בכל הכבוד, אינן עולות בקנה אחד עם לשון החוק ותכליתו, כפי שקבעו בתי המשפט בהחלטות הנוגעות לעובדי המדינה" (שם עמוד 241 ה"ש 185).

(ט)
אני סבורה כי התשובה למחלוקת לכאורה טמונה בציטוט דלעיל, שהרי קלהורה וברדשטין עצמן טוענות כי עניין הנטל הוכרע בהחלטות הנוגעות לעובדי מדינה. וכאמור נקבעו שני מנגנונים שונים לעניין ההכרה בחסינות של עובד ציבור : האחד –
הנוגע לעובד מדינה, השני – נוגע לעובד ציבור העובד ברשות ציבורית.

בכל הנוגע למנגנון הראשון - המדינה היא המקבלת את ההחלטה בדבר הענקת החסינות. התובע יכול להגיש בקשה לבית המשפט ולטעון לקיומו של הסייג לחסינות. ברי כי במקרה זה הנטל להוכיח את קיומו של החריג מוטל על מבקש הבקשה – התובע.
מאידך גיסא, במקרה של המנגנון השני בדבר עובד רשות ציבורית, נקבע הליך פרוצדוראלי שונה שלפיו בית המשפט הוא הגוף המוסמך להחליט בדבר קיומה של חסינות וההחלטה ניתנת לנוכח בקשה של עובד הציבור או הרשות בעניין. ולכן יש לקבוע כי במקרה זה הנטל מוטל גם כן על מבקש הבקשה – רק שהפעם המבקש הוא עובד הציבור או הרשות.

(י)
קלהורה וברדשטין טוענות במאמרן כי "הנטל מוטל על התובע להוכיח שמתקיימת תשתית לחריג לחסינות, כפי שגם נאמר במפורש בדברי ההסבר להצעת החוק"...
מודעת אני לכך שבדברי ההסבר להצעת החוק, הנוגעים לסעיף 7ג לפקודת הנזיקין, מפנה המחוקק לשוב ולחזור לדברי ההסבר שניתנו לסעיף 7ב(ב)(3) לפקודת הנזיקין, וזאת לצורך הסבר מהות ההליך המקדמי. בדברי ההסבר לסעיף 7ב(ב)(3), מצוין, בין היתר,
כי נטל ההוכחה מוטל על הטוען נגד החלטת המדינה. אולם איני סבורה כי כוונת המחוקק בהפניה לדברי ההסבר של סעיף 7ב(ב)(3), כוונה לכך שגם במקרה של עובד ברשות ציבורית הנטל מוטל על התובע. אלא, סבורה אני כי ההפניה נועדה רק לשם הבנת מהות ההליך המקדמי כפי שהוסבר שם כך שמשמעותו היא שיש
"לברר את העניין בשלב הראשוני של התביעה, זאת כדי למנוע אי בהירות ואי ודאות באשר לזהות הנתבע ולעובדות הטעונות הוכחה, שינוי צדדים "וחזית" בהליך כאשר הדיון כבר מצוי בעיצומו, ואת הצורך להתדיין בשאלה "מקדמית" של מעמד העובד בשלב מתקדם של המשפט" (דברי הסבר לסעיף 7ב(ב)(3)).
הא ותו לא.

(יא)
לסיכום, לנוכח כל האמור לעיל אני סבורה שהנטל להוכחת תנאי החסינות הקבועים בסעיף 7א לפקודת הנזיקין, במקרה של עובד ברשות ציבורית, מוטל על מגיש הבקשה, באופן התואם את כללי המשפט האזרחי הכללי, ולכן מוטל על העובד ו/או הרשות הציבורית, מגישי הבקשה בהתאם לסעיף 7ג לפקודת הנזיקין.

(יב)
ומן הכלל אל הפרט.
כאמור המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית היא סעיף 7א לפקודת הנזיקין הקובע את המסגרת המהותית של החסינות, וסעיף 7ג לפקודת הנזיקין, הקובע את המסגרת הפרוצדורלית להכרה בחסינות עובד ציבור העובד ברשות ציבורית.

בענייננו, המבקשות הן עובדות רשות ציבורית. הן עובדות בעירייה, והן בעלות תפקידים שונים בארגון מסיל"ה. הגב' שוורץ היא מנהלת ארגון מסיל"ה, הגב' ממן היא רכזת גני הילדים בארגון מסיל"ה והגב' רוזנטל היא רכזת משאבים והסברה בארגון מסיל"ה. אין מחלוקת על כך שהן עובדות ציבור אולם יש לבחון האם המעשים המיוחסים להן נעשו במסגרת מילוי תפקידן השלטוני כמוגדר בסעיף 7א. הנטל להוכחת קיום תנאי ראשון זה מוטל, כאמור, על מגיש הבקשה ובענייננו על המבקשות, וכפי שיובהר להלן הן לא עמדו בנטל זה.

(יג)
תפקיד שלטוני מוגדר בסעיף 7 לפקודת הנזיקין כ"תפקיד ציבורי על פי דין" בהתאם להגדרתו בסעיף 15(ד)(2) לחוק יסוד: השפיטה, המגדיר תפקיד שלטוני ככזה שניתן לעתור בשל אופן ביצועו לבית המשפט המנהלי. בהתאם נקבע בפסיקה כי החסינות חלה על תפקיד שלטוני בין אם מדובר בהפעלת סמכות פיקוח, בביצוע, קביעת מדיניות מתן היתרים ורישוי ובלבד שמדובר בהפעלת שיקול דעת. (קלהורה וברדשטין עמ' 306-309, וראו בנושא סיווג פעולות הרשות גם ישראל גלעד האחריות בנזיקין של רשויות ציבור ועובדי ציבור (חלק ראשון) משפט וממשל ב
עמ' 341-342 תשנ"ה)

(יד)
עוד נקבע בעניין זה כי כאשר מדובר בתפקיד שלטוני שיש לו מקבילה במשפט הפרטי, אין לראות בתפקידים אלה "תפקיד שלטוני" לצורכי חסינות, שכן ההחלטות ושיקול הדעת המופעל במקרים אלה, אינם שונים בין אם מדובר בפעולה שלטונית בין אם מדובר בפעולה פרטית. כך נקבע כי רופא העובד בבית חולים ממשלתי ומעניק טיפול רפואי לחולים אינו זכאי לחסינות שכן החלטותיו אינן נובעות מסמכויות שלטוניות אלא משיקול דעת רפואי (ת.א (מחוז י-ם) 2537/08 עיזבון בראא נ' קושניר (פורסם בנבו 2010). עוד נקבע בנוגע להחלטות של עובדי הוראה ברשות מקומית כי אין מדובר בתפקיד שלטוני שניתן לפנות בנוגע לסבירות החלטותיו לבג"צ (ת.א (שלום ת"א) 36001/07 עיריית גבעתיים נ' עיזבון זליכה (פורסם בנבו 27.1.2008). לעומת זאת עובדי מדינה הנתבעים בגין הפעלת סמכויות פיקוח על מורים, מנהלי בית ספר או בתי חולים חסינים.

(טו)
בענייננו - המבקשות, עליהן כאמור מוטל נטל ההוכחה של תנאי החסינות, לא הוכיחו כי מדובר בתפקיד שמופעל במסגרתו שקול דעת שלטוני ולמעשה למעט הטענה כי תפקידן מהווה תפקיד שלטוני לא טענו דבר. אין די בהעלאת טענה בעלמא גם אם היא מועלית במסגרת תצהיר. המבקשות לא הבהירו כלל את מהות ארגון מסיל"ה, את הקשרה הציבורי, ולא הסבירו את מהות תפקידן, את מסגרת שיקול הדעת שלהן ואת סמכויותיהן השלטוניות.
יתרה מכך גם אין בהודעה מטעם היועץ המשפטי של העירייה שצורפה לבקשה כדי להועיל למבקשות שכן, בניגוד לנדרש על פי תקנה 8 לתקנות, היועץ המשפטי קבע כי התקיימו תנאי סעיף 7ג לפקודת הנזיקין להבדיל מהדרישה כי ייקבע היועץ המשפטי של הרשות שמתקיימים תנאי סעיף 7א לפקודת הנזיקין, ולמעשה אין כל התייחסות של היועץ המשפטי לעירייה לעניין תפקידן השלטוני של המבקשות (נספח "א" לבקשה). זאת ועוד. המשיבה בתגובתה הסבה את תשומת לב המבקשות כי בבקשתן לא היתה כל התייחסות עניינית להיות תפקידן תפקיד שלטוני, למעט העלאת טענות כלליות ושטחיות ולמרות זאת גם בתשובה לתגובה לא עמדו המבקשות על מהות תפקידן ברשות ולא העלו כל טענה משמעותית ורלוונטית לעניין זה.

(טז)
אני סבורה גם כי ייתכן שפעולותיהן של המבקשות עולות כדי פעולות פרטיות שאף קיימת להן מקבילה בעולם העמותות והארגונים הפרטיים, הן בניהול, הן בריכוז גני הילדים, הן בניהול ההסברה של הארגון, וכאמור לא הוכח אחרת.
שיקול הדעת המופעל על ידי המבקשות הוא שיקול דעת לעניין צרכיה של אוכלוסיה נפרדת וייחודית אולם אין בכך שוני לעומת עמותות פרטיות אחרות בהן מופעל שיקול דעת ביחס לאוכלוסיה חריגה או קהילה נפרדת
ונזקקת.
ארגון מסיל"ה, כעולה משמו בכותרת כתב התביעה, הוא ארגון לסיוע ומידע למהגרי עבודה ופליטים בתל אביב-יפו. תפקידיהן המוגדרים של המבקשות אינם כרוכים בפיקוח, אכיפה וקביעת מדיניות ברשות.

גם שיקול הדעת שהופעל במסגרת המעשים המיוחסים למבקשות וביניהם ליווי הסיור, הפניה לסרטון תוך רצון לגיוס כספים והעלאת מודעות אינו שונה מכל פעילות של עמותה אחרת המעוניינת בקידום צרכיה, גיוס כספים והעלאת המודעות לפועלה ולאוכלוסייה אותה היא תומכת. שיקול הדעת המופעל בניהול הארגון, בריכוז גני הילדים וההסברה אינו שיקול דעת הנובע מסמכויות שלטוניות אלא שיקול דעת ניהולי/שיווקי ואף פדגוגי לעיתים, וכאמור לא הוכח אחרת.

(יז)
לכאורה, די בכך שקבעתי כי לא מתקיים התנאי הראשון להוכחת חסינות על פי סעיף 7א לפקודת הנזיקין כדי לקבוע כי לא חלה החסינות במקרה דן על המבקשות. עם זאת ברצוני להבהיר כי אני סבורה שגם התנאי השני להוכחת החסינות אינו מתקיים והמבקשות פעלו במעשים המיוחסים להן, ובפרט במחדל של אי הגילוי אודות הגורם בעל זכויות היוצרים לכאורה בסרט, מתוך שוויון נפש
ואדישות. גם בעניין זה הסתפקו המבקשות בהעלאת טענות כלליות וחסרות כל מהות ולא נתנו כל הסבר כיצד ייתכן שידעו על כוונת המשיבה לעשות שימוש בסרט אבל אף אחת מהן לא הסבה את תשומת לבה אודות זכויות היוצרים בו. זאת למרות שהגב' רוזנטל והגב' שוורץ הפנו את הגב' וייס לקישור לסרט (תצהיר הגב' שוורץ ותצהיר הגב' רוזנטל), הגב' ממן שוחחה עם הגב' וייס אודות הסרט ואף יידעה אותה, כעולה מתצהירה, בנוגע לעובדה שבעלה יצר את הסרט ועבד עליו שעות רבות. מדוע, אם כן, למרות שיחות בנושא הסרט, למרות העובדה שמדובר באשתו של התובע עצמו (ולא ניתן להתעלם מכך), אף אחת מהמבקשות לא ציינה את נושא זכויות היוצרים של התובע בסרט או את הצורך בציון עובדה זו בכתבה.
המבקשות אינן מספקות לכך כל הסבר למעט הטענה כי לא ניתן להשוות את ידיעתן של עובדות רווחה בעירייה לידיעה של חברת חדשות גדולה לעניין זכויות יוצרים. לא ניתן לקבל טענה זאת שאין בה דבר, על אחת כמה וכמה כשהגורם בעל הידע במקרה דנן הוא דווקא כן "עובדות רווחה בעיריית תל אביב" (סעיף 12 לתשובה לתגובה)
שידעו בדיוק מיהו מפיק ועורך הסרט ולמי נתונות לכאורה זכויות היוצרים בו. ידעו, אך בחרו לשתוק לעניין זה, גם אם לא מתוך כוונת זדון ורצון לגרימת נזק אזי מתוך אדישות ושוויון נפש לעניין.

לסיכום , אני סבורה כי המבקשות לא עמדו בנטל להוכיח את תנאי החסינות על פי סעיף 7א לפקודת הנזיקין וחסינות עובד ציבור לא תחול עליהן במקרה דנן.

4.
סוף דבר

לנוכח האמור לעיל אני דוחה את הבקשה.
כתבי הטענות שטרם הוגשו יוגשו תוך 45 יום. הליכים מקדמיים יושלמו תוך 60 יום
נוספים.

הצדדים יזומנו ליום 03.04.13 שעה 09:00.

אין צו להוצאות.

ניתן היום,
כ"ו כסלו תשע"ג, 10 דצמבר 2012, בהעדר הצדדים.




הוקלד על ידי .......







א בית משפט מחוזי 13773-04/12 מאיר (מירו) ממן נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, עיריית תל אביב-יפו, תמר שוורץ ואח' (פורסם ב-ֽ 10/12/2012)