פסקי דין על ציון כוכבי | פסקי דין על דן כוכבי | פסקי דין על אורי כוכבי |

1338/04 א     03/01/2013




א 1338/04 ציון כוכבי נ' דן כוכבי, אורי כוכבי






בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"א 1338-04
לפני :
כב' השופט יהושע גייפמן
התובע

ציון כוכבי

ע"י ב"כ עו"ד אבינועם חדי


נגד
הנתבעים

1. דן כוכבי
[בפשיטת רגל]
2. אורי כוכבי

הנתבע 2 ע"י ב"כ עו"ד רמי מיכאלי

פסק דין
1. השתלשלות האירועים בעניין דירת הפנטהאוז נשוא התביעה – הדירה ברח' עזרא 10 רחובות הידועה כחלק מגוש 3705 חלקה 629 תת חלקה 27 [להלן: "הדירה"], הובאה בפסק דינה של כב' השופטת ארבל מ- 30.3.06 בע"א 5642/04:

א. "ביום 7.6.81 נכרת הסכם מכר דירה בין המשיבה [חברת גזית קונסוליום השקעות ופיתוח בע"מ – להלן: "חב' גזית" – י.ג.], שהיא בעלת הדירה לבין בני הזוג שפירא [להלן: "שפירא"]. במקביל ערכו הצדדים [חב' גזית ושפירא – י.ג.] הסכם שכירות לפיו שכרו שפירא את הדירה לתקופה של 6 חודשים החל מיום 25.6.81 ועד 25.12.81".

ב. "ביום 22.10.81 נערך הסכם בין שפירא לבין המערער [המשיב 1 – להלן: "דן"- י.ג.], לפיו העבירו שפירא למערער [דן – י.ג.] את כל הזכויות בדירה שרכשו מהמשיבה [מחב' גזית – י.ג.]. המבקש [דן – י.ג.] תפס חזקה בדירה אולם פונה ממנה זמן קצר לאחר מכן, סמוך ליום 26.5.82, ע"י המשיבה [חב' גזית – י.ג.], וזאת מאחר והמשיבה [חב' גזית – י.ג.] טענה כי הסכם המכר בינה לבין שפירא בוטל, ומשום כך למערער [לדן – י.ג.] אין זכויות בדירה".

ג. "הסכסוך בין המשיבה [חב' גזית- י.ג.] למערער [לדן- י.ג.] הועבר להכרעת בורר, אשר נתן ביום 28.4.83

פסק דין
בו נקבע כי הסכם המכר לא בוטל... וכי המערער [דן- י.ג.] זכאי למלוא הזכויות בדירה, על פי ההסכם שבינו לבין שפירא. הבורר מינה רו"ח אשר נתן חוות דעת באשר ליתרת החוב של שפירא למשיבה [חב' גזית – י.ג.] וחוות דעת זו אומצה על ידי הבורר ב

פסק דין
מסכם שנתן".

" הבורר נתן ב- 11.8.83

פסק דין
מסכם לפיו המערער [ דן- י.ג.] ישלם כ- 1.4 מיליון ₪ למשיבה [ חב' גזית- י.ג.] עבור יתרת התמורה בגין הדירה , והמשיבה [ חב' גזית – י.ג.] תמסור את החזקה בדירה ".

ד. "המערער [דן- י.ג.] הגיש תביעה לבית המשפט המחוזי לאישור פסק הבוררות. המשיבה [חב' גזית – י.ג.] מצידה הגישה תביעה לביטול הפסק... בית המשפט המחוזי החליט לבטל את פסק הבוררות, ועל כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בית משפט זה [בית המשפט העליון בע"א 318/85] קיבל את הערעור והשיב את פסק הבוררות על כנו. בית המשפט ציין כי מערכת היחסים בין המערער [דן – י.ג.] למשיבה [חב' גזית- י.ג.] היא כבין חייב ונמחה... בית המשפט הורה לבורר לתת לצדדים הזדמנות לחקור את רוה"ח על חוות דעתו ולתקן את הסכום הנותר לתשלום אשר נקבע בפסק המסכם במידת הצורך".

ה. "התנהלו הליכים רבים נוספים בין המערער [דן- י.ג.] למשיבה [חב' גזית- י.ג.] וכן עם צדדים אחרים . בסופו של דבר שילם המערער [דן – י.ג.] את יתרת התמורה למשיבה [לחב' גזית – י.ג.] וביום 2.7.98 קיבל את החזקה בדירה".

ו. "אחר הדברים האלה הגיש המערער [דן- י.ג.] תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב, בה טען כי על הדירה שנמסרה לו רובצים חובות ... כי מצבה של הדירה אינו מאפשר מגורים וכי קיימות חריגות בנייה בדירה. לפיכך עתר... להצהיר כי המשיבה [חב' גזית – י.ג.] הפרה את הסכם המכר וכי ביטל כדין את הסכם זה. בית המשפט דחה ביום 29.10.01 את תביעתו של המערער [דן – י.ג.]. בית המשפט קבע כי ביטול החוזה נעשה באיחור בלתי סביר... לא ראה בית המשפט צורך לדון בטענות... בעניין הפרת החוזה. על פסק הדין הגיש המערער [דן- י.ג.] ערעור... בית המשפט קיבל את הערעור והורה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיפסוק בטענות של המערער לפיהן המשיבה [חב' גזית – י.ג.] הפרה את החוזה".

בערעור שנדון בע"א 5642/04 קבעה כב' השופטת ארבל:

"החזקה בדירה נמסרה למערער [לדן –י.ג.] רק ביום 2.7.98... הפרה המשיבה [חב' גזית- י.ג.] את הסכם המכר בכך שלא העבירה את הבעלות בדירה על שמו של המערער [דן- י.ג.] ובכך שלא העבירה את הדירה כשהיא נקייה מחובות עד ליום המסירה. המשיבה [חב' גזית- י.ג.] אף הפרה את חובתה באשר למסירת הדירה כשהיא ראויה למגורים".

2. הרקע לסכסוך בתביעה דנן הובא בהחלטת כב' הנשיא גרוניס מ- 8.8.08 ברע"א 5866/07:

א. "זהו הליך משפטי נוסף מבין הליכים רבים אין ספור בנוגע לדירה נשוא המחלוקת [הדירה – י.ג.]".

ב. "ב- 26.2.04 הגיש המבקש[להלן: "ציון"- י.ג.] לבית המשפט המחוזי תביעה ל

פסק דין
הצהרתי, לפיו זכויותיו בדירה של המשיב 1 [דן – י.ג. ] שהועברו לו על ידי בני הזוג בשם שפירא, הומחו על ידו... למבקש [לציון- י.ג.] במסגרתו של הסכם בין השניים [הסכם המחאת הזכויות ת/1– י.ג.]. עוד נתבקש בית המשפט להצהיר, כי המחאת הזכות למבקש [לציון – י.ג.] הינה "בדרגה ראשונה", תוקפה יפה כלפי כולי עלמא, והיא גוברת על זכויות סותרות, לרבות משכון לטובת המשיב 2 [להלן: "אורי"- י.ג.] הרשום על זכויותיו של המשיב [דן- י.ג.]".

ג. "על פי הנטען הלווה המבקש [ציון - י.ג.] למשיב [דן- י.ג.] באמצע שנות התשעים של המאה הקודמת כספים בשתי הלוואות, האחת בסך 50,000 דולר[ שווה ערך ל- 162,000 ₪ המאוזכרים בהסכם המחאת הזכות ת/1 – ראו עדותו של ציון בעמ' 32 שורות 12-13 - י.ג.] והשנייה בסך 84,093 ₪[ שווה ערך לכ-20,000 דולר – ראו עדות ציון בעמ' 33 שורה 12 – י.ג.] . הלוואות אלה נועדו לממן תשלומים שונים שהמשיב חב בהם לשם קבלת החזקה בדירה [מחב' גזית- י.ג.]. לאור מתן ההלוואות, נכרת בין השניים הסכם העברת הזכויות [הסכם המחאת הזכויות- י.ג.], בו המחה המשיב [דן- י.ג.] למבקש [ציון- י.ג.] את זכויותיו בדירה כבטוחה להשבתן של ההלוואות... בהמשך הדברים, הלווה המבקש [ציון – י.ג.] למשיב [דן- י.ג] הלוואה נוספת בסך 100,000 ₪ לצורך סילוק חוב של האחרון לבנק לאומי. לטענת המבקש [ציון- י.ג.] התחייב המשיב [דן- י.ג.] להחזיר אף הלוואה זו בתנאים שנקבעו בהסכם העברת הזכויות".

נעיר כבר בשלב זה, בית המשפט המחוזי קבע שעל דן להשיג את המימון הדרוש לתשלום יתרת תמורת הדירה לחב' גזית ולהפקיד את הכספים בתיק ההוצאה לפועל עד ל- 1.9.96 . הסכם המחאת הזכות ת/1 שנחתם בין ציון לבין דן נערך באוגוסט 96' [ראו הצהרות הצדדים בעמ' 12 לפרוטוקול שורות 18-32]. ההלוואה בסך 162,000 ₪ שנטל דן מציון הופקדה בתיק ההוצאה לפועל ב- 28.8.96 . ההלוואה בסך כ- 84,000 ₪ שנטל דן מציון הופקדה בתיק ההוצאה לפועל ב- 17.5.98 [ראו הקביעות בסעיף 7 לפסק הדין של כב' השופטת ארבל בע"א 5642/04 - חלק ממוצג נ/7 ]. התשלומים הנ"ל שולמו לחב' גזית עבור יתרת תמורת הדירה.

ד. "המבקש [ציון- י.ג.] חוזר על טענתו, כי המשיב [דן- י.ג.] המחה לו את הזכות למכור את הזכויות בדירה ולפרוע באמצעות הכספים שיתקבלו את ההלוואות. עוד נטען, כי המשכון , אשר נרשם לטובתו של המשיב 2 [אורי – י.ג.] נעשה למראית עין בלבד ... ומשכך דינו של המשכון להתבטל...".

ה. "המשיבים... לטענתם... על זכויותיו של המשיב [דן- י.ג.] בדירה רשום משכון לזכותו של המשיב 2 [אורי – י.ג.]. המשכון לא נרשם למראית עין אלא לשם הבטחתם של כספים שניתנו למשיב [לדן- י.ג.] על ידי המשיב 2 [אורי – י.ג.]. רישומו של המשכון נעשה עוד בשנת 83'... אם נוצר שעבוד מכוחו של הסכם העברת הזכויות [הסכם המחאת הזכויות – י.ג.] בין המבקש [ציון – י.ג.] למשיב [דן- י.ג.], הרי שהוא לא נרשם ברשם המשכונות ... גם על פי הסכם העברת הזכויות [הסכם המחאת הזכויות – י.ג.], הייתה הדירה אמורה לעבור למבקש אך בנאמנות ולשם מכירתה... מדובר בהסכם בטוחה ולא בהסכם מכר...".

3. דן הגיש ב- 21.1.09 בקשה לצו כינוס והכרזתו כפושט רגל , וניתן נגדו צו כינוס נכסים.

ב- 4.2.10 החליט רשם בית המשפט [כב' השופט חגי ברנר] בתביעה זו:

"בתיק זה התעוררה השאלה האם ראוי לעכב את ההליכים נגד הנתבע 1 [דן- י.ג.] לנוכח העובדה שניתן נגדו, לבקשתו, צו כינוס נכסים... לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי אין מניעה להמשיך את ההליכים בתיק זה. טעמו של דבר הוא שאין עסקינן בתביעה כספית, אלא בתביעה לסעד הצהרתי בדבר תוקפו וטיבו של כתב המחאת זכויות בדירה, עליו חתם הנתבע 1 לטובת התובע. לפיכך לא מדובר בחוב בר תביעה שעיכוב ההליכים הסטטוטורי חל לגביו ... משתם קדם המשפט, המזכירות תנתב את התיק לשמיעת הוכחות".

4. ב-6.6.10 הורתה כב' הנשיאה בייניש על העברת שתי תביעות שהוגשו במחוז המרכז [ה"פ 28284-09-09 וה"פ 33581-02-10] לבית המשפט המחוזי בתל אביב ועל איחוד הדיון עם התובענה דנן.

התובענה דנן הוגשה בפב' 04', נדונה בפני
מותבים אחרים, והועברה לשמיעת הוכחות בפני
באוק' 2010.

בדיון שהתקיים בפני
נמחקו בהסכמה 2 התובענות הנוספות, וצומצמו והוגדרו המחלוקות שיועמדו להכרעת בית המשפט.

המחלוקות שהועמדו להכרעת בית המשפט בתובענה הן כדלקמן [ראו עמ' 22 ו- 24 לפרוטוקול]:

א. האם ההסכם ת/1 שנכרת בין ציון לבין דן הוא המחאה על דרך שעבוד או המחאה על דרך המכר.

ב. האם ההמחאה מומשה, וציון מכר לעצמו את הדירה ב-03' ב- 165,000 דולר.

ג. האם מכוח הסכם המחאת הזכות ת/1 יש לציון זכות "מדרגה ראשונה" לקבל את החזר ההלוואות שנתן מהכספים שיתקבלו מפדיון מכירת הדירה.

ד. האם המשכון לטובת אורי, שנרשם ברשם המשכונות, הוא פיקטיבי או משקף עסקה אמיתית.

5. נעבור ונדון תחילה בטענות בעניין הסכם המחאת הזכות שנערך בין דן לבין ציון.

בהסכם המחאת הזכות [ת/1] נקבע:

"ציון מלווה לדן סך 162,000 ₪... להבטחת החזר ההלוואה והריבית כמפורט להלן ממחה דן לציון על דרך השעבוד את כל זכויותיו בדירה... להבטחת החזר ההלוואה נותן בזה דן לציון יפוי כח בלתי חוזר למכור את כל זכויותיו בדירה לצד ג'. ציון מתחייב לעשות שימוש ביפוי הכח למכירת הדירה בסמוך לקבלת החזקה בדירה ושיפוצה בסכום שלא יפחת ממחיר השוק. ציון מתחייב לגלות בהסכם המכר כי קיימים עיקולים... ולקבוע בהסכם המכר תנאי לפיו התמורה, למעט ההלוואה והריבית, תופקד בנאמנות בידי עו"ד שיבצע את עסקת מכר הדירה עד למתן החלטת בית המשפט בדבר העיקולים... אם בית המשפט יקבל בקשתו של דן לבטל את העיקולים אזי יתרת התמורה המופקדת תועבר על ידי ציון לנושיו של דן אליהם המחה את הבעלות בכספי המכירה כמפורט ברשימה שהופקדה בידיו בנאמנות. היה ובית המשפט יקבע שיש לעיקולים תוקף, ינהגו הצדדים בתמורה על פי הוראות בית המשפט. מתוך התמורה שתתקבל ממכירת הדירה ציון ינכה את ההלוואה כפי ערכה ... וכן ריבית ... ציון יקבל החזקה בדירה בנאמנות לצורך העברתה לקונה ... הדירה תמכר בפטור ממס שבח לא יאוחר מסוף חודש דצמבר 96'".

הצדדים הסכימו שהסכם המחאת הזכות ת/1 נערך באוגוסט 96' [ראו עמ' 12 שורות 18-32]. הסכם המחאת הזכות לא נרשם ברשם המשכונות.

6. הונחו בפני
בית המשפט ראיות שהמדובר בהמחאת זכות על דרך השעבוד ולא בהמחאה על דרך המכר. הטעמים לכך הם כדלקמן:

ראשית, המחאת זכות, ומשכון זכות הן עסקאות שונות. המחאת זכות מעבירה את הבעלות בזכות, בעוד שמישכון זכות מותיר את הבעלות בידי הבעלים ומקנה לבעל המשכון את האפשרות לממש את הזכות.

בהמחאת זכות יכול הנושה שרכש את המקרקעין למכור את הנכס או שלא לעשות בו כל עסקה. גם אם יחליט למכור את הנכס הוא זכאי לקבל את מלוא כספי פידיון המכירה, גם אם הכספים הנ"ל עולים על שיעור החוב . לחייב שהמחה את הזכות לנושה לא נותר אינטרס שיורי במקרקעין או בכספים שיתקבלו ממכירת המקרקעין.

בע"א 3966/01 יהושע tbwa פרסום ושיווק בע"מ נ' בון מארט מילניום בע"מ (בפירוק), תקדין- עליון 2003(2), 2265 הדגישה כב' השופטת דורנר, בדונה בהמחאת זכויות שלא נעשתה על דרך השעבוד:

"מהותה של העסקה הוא פועל יוצא מכוונתם האמיתית של הצדדים... כוונה זו ניתן לדלות מן הנסיבות החיצוניות האופפות אותה, המלמדות אם לאחר ההמחאה נשארו זכויות וחובות לממחה ולנמחה".

פרופ' שלום לרנר בספרו "המחאת חיובים" [הוצאת לשכת עורכי הדין] עמ' 279 מוסיף:

"ממחה אינו יכול לבטל המחאת זכות בדרך של מכר, כשם שמוכר נכס מוחשי אינו יכול לעשות כן אם לא היתה הפרה מצידו של הקונה. לעומת זאת משכון טפל לחיוב העיקרי שהוא מבטיח, וכאשר חדל החיוב – יפקע המשכון... פרעון חובו של הנמחה מביא לפקיעת ההמחאה, והזכות לתבוע את החייב חוזרת להיות של הממחה.

פרופ' נינה זלצמן וד"ר עופר גרוסקופף הדגישו בספרם "מישכון זכויות", [הוצאת נבו] בעמ' 91, והדברים יפים לענייננו:

"במקרה של נאמנות לצורך מכירה מתקיימים בפועל מאפייני המישכון, כהגדרתו בסעיף 1(א) לחוק המשכון... במקרה זה עברה הבעלות בנכס לנושה אך רק כדי שיוכל למכור את הנכס ולהיפרע מהכספים שיקבל, כשלחייב נשמרת למעשה זכות שיורית בנכס, כלומר זכות לקבל את הסכום שיוותר מדמי המכירה לאחר פירעון החוב המובטח באמצעותו".

העסקה שנערכה בין דן לבין ציון בהסכם ת/1 היתה עסקת המחאה שכוונתה שעבוד נכס כערובה לחיוב. לא רק שנקבע בהסכם ת/1 שדן ממחה לציון את זכויותיו בדירה "על דרך שעבוד" לצורך הבטחת החזר הלוואה אלא שנקבעו הוראות מהותיות בהסכם המוכיחות שהמדובר בהמחאה על דרך שעבוד ולא בהמחאה על דרך המכר. בהסכם ת/1 נקבע, שציון מקבל את החזקה בדירה בנאמנות, כספי פידיון המכירה יופקדו בנאמנות, המכירה של הדירה תבוצע לאחר שיפוץ הדירה בסכום שלא יפחת ממחיר השוק, ויתרת התמורה לאחר החזר החוב לציון תועבר לנושים הנוספים של דן.

שנית, ציון העיד בחקירתו, לעניין כוונת הצדדים בעריכת הסכם המחאת הזכות ת/1: "באותה פגישה דני כבר התחיל להסביר לי יותר את הפרטים... אתה מוכר את הדירה, אתה מקבל את הכסף שלך ... ואת השאר אתה מעביר לי... זה מה שהיה" [עמ' 16 שורות 16-26]; "תמכור אותה [את הדירה – י.ג.], קח את הכסף הראשון שלך, את השאר תביא לי" [עמ' 34 שורות 22-23]; "ש. לא מדובר כאן על תשלום בגין תמורה על מכירה, אלא מדובר כאן על הלוואה שהדירה במכירה שלה תשמש פירעון להלוואה זו ? ת. בדיוק. אני מקבל את התמורה הראשונה והשאר לא מעניין אותי שום דבר" [עמ' 36 שורות 26-29].

גם עדותו של ציון תומכת בכך שהמדובר בהמחאת זכות על דרך השעבוד ולא בהמחאת זכות על דרך המכר.

שלישית, באישור של מסירת הדירה על ידי דן לציון מ- 2.7.98 [נספח כ"ז לכתב התביעה], עליו חתמו דן וציון, נאמר: "אני הח"מ כוכבי ציון ... מאשר בזה כי ביום 2.7.98... קיבלתי מאת דן כוכבי
את החזקה בדירה הנ"ל, וזאת להבטחת החזרי ההלוואות והריבית שנתתי למר כוכבי דן לצורך קבלת הדירה אני הח"מ ציון כוכבי
מאשר בזה כי עם פירעון ההלוואות והריבית וההוצאות אמסור החזקה בדירה".

בהמחאת הזכות ת/1 נקבע: "מתוך התמורה שתתקבל ממכירת הדירה ציון ינכה את ההלוואה... וכן ריבית בגובה של 10% לכל חודש החל מיום הפקדת ההלוואה... ועד לפרעונה מתוך הכספים הראשונים שישלם הקונה".

לא רק שבהסכם המחאת הזכות נקבע שציון לא יכול להשתמש כרצונו בכספי פידיון המכירה אלא שנקבע שמכספי הפידיון תוחזר ההלוואה בצירוף ריבית חודשית שנקבעה, והיתרה תועבר לנושיו של דן . תשלום ריבית חודשית על ידי הממחה לנמחה, שנקבע בהסכם המחאת הזכות, ויתווסף לסכום ההלוואה- מראה שהעסקה היא המחאה על דרך שעבוד ולא המחאה על דרך המכר.

רביעית, ציון הצהיר בנספח להצהרת ההון שלו לשנת 98' [נספח נב' לכתב התביעה], על חובות שחייב לו דן בסך 162,000 ₪ ובסך 84,093 ₪ . הצהרות אלו על קיום החובות של דן אינן עומדות בקנה אחד עם הטענה שהסכם המחאת הזכות ת/1 מאוגוסט 96' היה הסכם המחאה על דרך המכר ושכנגד ההלוואה הועברו לו בדרך מכר הזכויות בדירה.

חמישית, הטענה של ציון בדבר המחאת זכות בדירה על דרך המכר בשנת 96' [מכוח הסכם המחאת הזכות – ת/1] אינה מתיישבת עם הטענה הנוספת של ציון בדבר "מימוש עצמי" של הדירה בשנת 03' – ציון טען שמכר לעצמו, מכוח הסכם המחאת הזכות ת/1, את הדירה בשנת 03'.

ששית, ציון הודה בחקירתו לעניין הסכם המחאת הזכות ת/1: "ש. האם סוכמה ביניכם התמורה בגין הנכס? ת. לא . ש. האם סוכם ביניכם מועדי תשלומים או מסירה של הנכס הזה... ת. אני לא יודע" [ עמ' 61 שורות 3-9 ]; "ש. מה סוכם בינך לבין דני לגבי תשלום המסים [מסים החלים במכר דירה- י.ג.], לגבי החובות הרובצים על הדירה, מי משלם אותם? ת. לא התייחסתי לזה" [ עמ' 60 שורות 29-31].

בהסכם ת/1 המדובר היה בהמחאה על דרך שעבוד ולא בהמחאה על דרך המכר. לכן גם הצדדים לא התייחסו לסכום התמורה, לתשלומי המסים ולנושאים נוספים שהיה צריך להסדיר בהסכם מכר.

הסכם המחאת הזכות ת/1 נעשה בסמוך למועד בו הלווה ציון לדן 50,000 דולר. אין שום סבירות שדן מכר לציון את דירת הפנטהאוז תמורת 50,000 דולר בא בעת ששווי הפנטהאוז עולה לאין ערוך על סכום זה.

שביעית, גם בהסכמי השכירות עליהם חתם ציון, לאחר עריכת הסכם המחאת הזכות ת/1, נרשם: "הואיל והמשכיר [ציון – י.ג.] הינו בא כוח של בעל הדירה", ולא נרשם שציון הוא הבעלים של הדירה – חרף העובדה שציון טען שהמדובר בהמחאת זכות על דרך המכר" [ראו נספח נ"ז לכתב התביעה].

7. ציון טען שמכר את הדירה לעצמו בשנת 03' – בגדר "מימוש עצמי". ציון העיד : " מכרתי אותה [ את הדירה – י.ג.] לעצמי ... ש. בשנת ? ת. 2003" [עמ' 53 שורות 29-33]; "ש. עניין המימוש הזה ב- 03' לא דיווחת לשלטונות המס ? ת. לא ... ש. אין לך שום ניירת [בעניין המימוש העצמי – י.ג.] ? ת. אני רק הודעתי לו [ לדן- י.ג.] שאני לוקח את הדירה הזאת, אני מוכר אותה לעצמי" [עמ' 54 שורות 29-32].

ציון מפנה להודעת המימוש נ/3. בהודעת המימוש הנטענת נ/3 מ- 9.1.04 נאמר בסעיף 5: "בשלב זה אין בדעתי לנהל הליכים אקדמיים חסרי תכלית וברצוני לממש את השקעתי".

אין המדובר במימוש משכון על ידי הוצאה לפועל או על ידי ביהמ"ש. טענת "המימוש העצמי" שמה את הדגש על כך שבעל המשכון רשאי לפעול בכוחות עצמו ללא צורך בקבלת הסכמת הממשכן וללא קבלת הוראות מבית משפט- על מנת להיפרע מהמקרקעין שמושכנו לטובתו.

השופטת מרים בן פורת במאמרה "שאלות משפטיות בתחום המחאת חיובים" הפרקליט מח(2), 377, 396 מציינת:

"בהמחאה על דרך השעבוד עוברת לנמחה מיד רק הזכות לממש את השעבוד [אם החיוב המובטח לא יסולק]. הואיל ואין בחוק המחאת חיובים הוראות מיוחדות לעניין זה, חייב המימוש להתבצע לפי הוראות חוק המשכון".

בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ"ד נג(2) 353, 373 הוסיף כב' השופט אנגלרד:

"לא הייתי שולל את הרעיון כי דינים מסוימים של חוק המשכון הנוגעים לפדיון המשכון ואשר מטרתם להגן על הלווה מפני עושקו של המלווה – יחולו, בשינויים המחויבים, על עיסקת בטוחה אחרת, וזאת בדרך של היקש".

היתר למימוש עצמי יכול להינתן בהוראת חוק או בהוראה חוזית בה קבעו הצדדים לעצמם כיצד יעשה מימוש המשכון. הפיקוח על מימוש הוראה חוזית מבחינת הגינות יעשה באמצעות עיקרון תום הלב.

סעיפים 17(1) ו- 17(2) לחוק המשכון מורים שמימוש משכון יהיה בצו של בית משפט אולם כאשר המשכון רשום- המימוש יהיה גם לפי צו ראש ההוצאה לפועל. מימוש עצמי לפי חוק המשכון אפשרי על ידי נושה שהוא מוסד בנקאי [סעיפים 17(3) ו- 19 לחוק המשכון] או עפ"י הוראות הסכם בין הצדדים לאחר שהגיע המועד לקיום החיוב המובטח [סעיף 16[ב] לחוק המשכון אוסר התניה על דרכי המימוש שהחוק קובע כל עוד לא הגיע המועד לקיום החיוב. מכלל הלאו משתמע ההן, דהיינו שהסכם שנעשה לאחר הגיע המועד לקיום החיוב – תקף].

הוראת סעיף 17(4) לחוק המשכון דנה במימוש משכון על זכות ומפנה לסעיף 20 לחוק המשכון. הסיפא של סעיף 20 לחוק המשכון מורה: "והכל באין קביעה אחרת בהסכם המשכון". אם הצדדים התנו על תחולת סעיף 20 לחוק המשכון – יש לפעול על פי ההסכמות בין הצדדים.

עוד ראו, לעניין דרכי מימוש משכון, פסק דינו של כב' הנשיא ברק בע"א 4294/97 אובזילר טוביה נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(2) ,389.

בהסכם המחאת הזכות על דרך השעבוד [מוצג ת/1] קבעו הצדדים שהמכר יעשה לצד ג' בסכום שלא יפחת ממחיר השוק. הצדדים קבעו כיצד יבוצע המימוש ולא השאירו את אופן ביצועו לשיקול דעת של ציון. לא נקבע בהסכם שנערך בין ציון – בעל המשכון לבין דן- הממשכן שציון ירכוש לעצמו את הדירה אלא נקבע שהדירה תימכר לצד ג' בסכום שלא יפחת ממחיר השוק . הדירה לא הוצעה למכירה באמצעות פרסום מודעה בעיתון כדי לקבל הצעות שלא יפחתו ממחיר השוק, לא נערכה התמחרות בעניין הדירה, נכון ל- 03' לא נעשתה פניה לשמאי על מנת שיאמוד את שווי הדירה על פי מחיר השוק. גם אם השוכר של הדירה הציע סכום לרכישת הדירה – לא ניתן להסתמך על הצעה זו ולקבוע שציון רשאי היה לממש את המשכון על ידי מכר עצמי בסכום שהציע שוכר הדירה . בהודעת המימוש נ/3 אין זכר לסכום המכר שהציע ציון. יש ליישם את עיקרון תום הלב בהליכי מימוש עצמי של משכון. לאור ההתנהלות של ציון, עובר למועד בו נטען שרכש לעצמו את הדירה במימוש עצמי – ניתן לקבוע שלא בוצעו הוראות ההסכם ת/1 לעניין מכירת הדירה לצד ג' בסכום שלא יפחת ממחיר השוק.

ציון גם לא פעל להשלמת הליכי המימוש העצמי. העסקה לא דווחה לשלטונות המס, לא שולמו מסי רכישה בעסקה ולא הועברה הבעלות במרשם המקרקעין. ציון העיד בעמ' 54 שורות 29-30 : " ש. עניין המימוש הזה ב-03' לא דיווחת לשלטונות המס? ת. לא ... לא היה לי ניירות . לא היה לי כלום ".

הטענה בדבר מימוש עצמי על ידי ציון ב- 03' באמצעות מכירת הדירה לעצמו סותרת את הטענה העיקרית של ציון בדבר המחאת הזכויות בדירה על דרך המכר עוד בשנת 96'.

התוצאה היא, שהטענה בדבר מימוש עצמי של הדירה ע"י ציון בשנת 03' – דינה להידחות.

8. טענתו של ציון שיש לו קדימות בנשייה בנכס הדירה מכוח הסכם המחאת הזכות צריכה להתברר בהליך בו ייטלו חלק : המנהל המיוחד שמונה בהליך פשיטת הרגל של דן, שמייצג את הנושים הלא מובטחים, הכונס הרשמי, הטוענים להיותם נושים מובטחים, והטוענים להיות נמחים בהמחאות זכות שקדמו להמחאה ת/1.

דן הוכרז כפושט רגל, ויש להגיש בקשה בעניין לבית המשפט של פשיטת רגל.

גם אם סכומי ההלוואות שנתן ציון לדן בערכן הנומינלי לא היו שנויים במחלוקת – קיימת מחלוקת בין הצדדים לעניין שיעורי הריבית המתווספים לסכומי הקרן, וסכומי החוב נכון להיום . נושאים אלה לא עמדו להכרעה בתובענה זו.

לעניין השאלה, האם על המחאה על דרך השעבוד חלה דרישת רישום לפי חוק המשכון, ראו:

ע"א 9955/09 עו"ד אלי יוגב נ' ששון יוסף תקדין-עליון 2010(1) , 11099.
ע"א 3966/01 יהושע tbwaפרסום ושיווק בע"מ נ' בון מארט מילניום בע"מ (בפירוק), תקדין-עליון 2003(2) ,2265 .

9. ומכאן לטענות בדבר תוקף משכון משנת 83' שרשם דן לטובת אורי על הדירה. מסמכי המשכון מ- 20.1.83 [ מוצג נ/27 ] הוצגו בפני
בית המשפט :

בהודעת המשכון מ- 20.1.83 , עליה חתמו דן ואורי, נאמר :

" המשכון : כל הזכויות בדירה בת 5 חדרים ... ערך החיוב המובטח : ללא הגבלה בסכום על כל זכויות החייב , הכל בהתאם למוסכם . אסור לחייב למשכן מישכון נוסף ללא קבלת הסכמת הנושה בכתב ומראש ".

בתצהיר דן מ- 20.1.83 שצורף להודעת המישכון נאמר :

" אני חייב לנושה אורי ... ורשאי למשכן את זכויותי בדירה ... הנני ממשכן את כל זכויותי שרכשתי מה"ה שפירא ... בדירה בת 5 חדרים ... משכון כל הזכויות בדירה הנ"ל נעשה ללא הגבלה בסכום בהתאם למוסכם . אסור לי למשכן זכויות בדירה במישכון נוסף ללא קבלת הסכמת הנושה בכתב ומראש בהתאם למוסכם. תצהירי זה אני עושה בתמיכה להודעת המישכון המצ"ב ".

בהסכם המישכון מ- 20.1.83 , עליו חתמו דן ואורי, נאמר :

" הואיל והחייב חייב לנושה הסכומים על פי הסכמי ההלוואה והואיל ואין ביכולת החייב לשלם לנושה את סכומי ההלוואה לרבות הריבית – מוסכם בין הצדדים כדלקמן : החייב ימשכן את כל הזכויות בדירה שרכש מה"ה שפירא... מישכון הזכויות בדירה יהא ללא הגבלה בסכום . הנושה יהיה רשאי לדרוש את פירעון החוב על ידי מימוש המישכון תוך 30 יום מיום שהזכויות בדירה ירשמו בשמו . לחייב אסור למשכן הזכויות בדירה במישכון נוסף ללא קבלת הסכמת הנושה בכתב ומראש".

אורי העיד בעמ' 341 שורות 1-10 : " ש. מי רשם את המשכון ? ת. דן . ש. מי ניסח את מסמכי המשכון ? ת. דן. ש. אתה לא נעזרת בעו"ד ברישום המשכון או במסמכי המשכון ? ת. לא" .

הונחו בפני
בית המשפט ראיות למכביר שהמשכון היה פיקטיבי ולא שיקף עסקה אמיתית [לעניין הסכם למראית עין, שבו אין מאחורי החוזה ולא כלום [מראית עין מוחלטת] – ראו : ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, תקדין- עליון 2012(2), 6965 , סעיף 21 לפסה"ד].

ראשית, בכתבי ההגנה שהוגשו לא הובאה על ידי דן ועל ידי אורי גרסה בדבר שיעור ההלוואות שנתן אורי לדן ומועד נתינתן , שבגינן נרשם המשכון ב- 83'.

ב- 8.5.07 הגיש ציון בקשה לצו מניעה כנגד דן ואורי האוסר על ביצוע דיספוזיציה בדירה [ בש"א 9914/07].

בתצהיר מ- 31.5.07 שהגיש דן בבקשה זו לא הובאה גרסה לעניין סכומי ההלוואות ומועד נתינתן, שבגינן נרשם המשכון. בתצהיר מ- 7.6.07 שהגיש אורי בבקשה זו – לא הובאה גרסה לעניין סכומי ההלוואות ומועדן, שבגינן נרשם המשכון, למרות שציון טען בסעיף 5.5 לבקשתו שהמשכון פיקטיבי.

אורי בעל המשכון, הצהיר בסעיפים 3-4 לתצהירו בבקשה זו: " הילוותי כספים לדן כוכבי
ולהבטחת החזר ההלוואות משכן את דירת הגג ... גם לאחר רישום המשכון בשנת 83' המשכתי ללוות [ צ.ל. – להלוות – י.ג.] לדן כוכבי
כספים ". גם בבקשת הביניים לא הביא אורי בתצהיר הנגדי גרסה לעניין סכומי ההלוואות ומועדן , שבגינן נרשם המשכון לטובתו בשנת 83'.

דן העיד ב- 2.11.09 לעניין המשכון [מוצג נ/18 בעמ' 62 שורות 10-14]: " רשמתי משכון בשנת 82' [צ.ל. – 83'- י.ג.] לטובת אורי כוכבי
. ש. מה קיבלת עבור המשכון ? ת. הלוואות וכספים .ש. כמה הלוואות וכספים ? ת. לא זוכר ". מוצג נ/18 הוגש בשלב ההוכחות על ידי ב"כ הנתבע 2.

גם בתצהיר העדות הראשית שהגיש אורי ב- 7.3.10 לא הובאה גרסה לעניין סכומי ההלוואות ומועדן, שבגינן נרשם המשכון בשנת 83'.

הגרסה על סכומי ההלוואות ומועדן , שבגינן נרשם המשכון, הובאה על ידי דן לראשונה רק ב- 8.11.10 ,למרות שהתביעה הוגשה ב- 2004 ותצהירי העדות הראשית של דן הוגשו ב- 7.3.10. דן טען לראשונה בהודעה לתיק בית המשפט מ- 8.11.10:" הסכומים המובטחים במשכון הם אלה : הלוואה בסך השווה בשקלים ל- 10,000 דולר ארה"ב יציג בשנת 83' . הלוואה נוספת בסך 3,000 דולר ארה"ב במזומן בשנת 86' ".

הגרסה על סכומי ההלוואות ומועדן, שבגינן נרשם המשכון, הובאה על ידי אורי לראשונה רק לאחר שהתובע והנתבע 1 סיימו את הבאת הראיות, והכריזו אלה עדי . הגרסה הנ"ל הובאה לראשונה בתצהיר משלים שהגיש אורי ב- 24.1.2012 [ ראו סעיף 7 לתצהיר], ולא נטען שהמדובר במסמכים או בראיות שנתגלו לאורי רק לאחרונה. זאת ועוד, בית המשפט התיר לאורי בהחלטה מ- 11.1.12 [ עמ' 309 לפרוטוקול] להגיש תצהיר משלים לעניין גרסתו בנושא שיחה שאיתן כוכבי טען שניהל עם אורי בשנת 04' [איתן כוכבי, שהעיד כעד מטעם התובע ולא הגיש תצהיר, העיד בעמ' 113 שורה 33, ובעמ' 114 שורה 5 , שאורי הודה בשיחה עמו שהמשכון פיקטיבי]. לעניין שיחה זו התיר בית המשפט הגשת תצהיר משלים של אורי, בטרם תחל חקירתו הנגדית של אורי. אורי חרג מההרשאה שניתנה לו והציג לראשונה בתצהירו מ- 24.1.2012 גרסה לעניין סכומי ההלוואה שניתנו לדן בשנת 83' ובסמוך . כאמור גרסה זו לא הועלתה בפני
בית המשפט בכתבי הטענות ובתצהירי העדות הראשית שהוגשו.

בסעיף 7 לתצהיר המשלים שהגיש אורי ב- 24.1.12 , לאחר שהתובע והנתבע 1 הכריזו אלה עדי , הצהיר אורי : " המשכון נרשם לטובתי עוד בשנת 83' הואיל ונתתי לדן הלוואה של 10,000 דולר מתוך כספים שהתפנו לי ממכירת דירה ... דן טיפל עבורי במכירת הדירה שלי בנוב' 82' וביקש ממני הלוואה מכספים שקיבלתי ממכירת הדירה, ואני הסכמתי לתת לו אותה מתוך אותם כספים שהתפנו לי ... יותר מאוחר פנתה אלי אשתו של דני וביקשה ממני בשמו הלוואה נוספת של 3,000 דולר ואני נתתי לו אותם כשהוסכם בינינו כי המשכון יבטיח גם את הסכום הזה " – לגרסה הנ"ל אין זכר בכתב ההגנה שהגיש אורי , אין זכר בתצהיר עדות הראשית שהגיש אורי ב- 7.3.10 , אין זכר בתצהיר הנגדי שהגיש אורי ב- 7.6.07 בבש"א 9914/07 – בקשת ציון לצו מניעה נגדו ונגד דן האוסר על ביצוע דיספוזיציה בדירה, וזאת כאשר ציון טען במפורש בבקשה בסעיף 5.5 [ בש"א 9914/07] : " המבקש יטען כי המשכון הרשום ... לטובת המשיב 2 [ לטובת אורי- י.ג.] הרובץ על הדירה הינו פיקטיבי ונרשם לטובת המשיב 2 [ אורי- י.ג.] להברחת הדירה מנושיו של המשיב 1 [ הנושים של דן – י.ג.] למקרה והמשיב 1 [ דן- י.ג.] יהיה זכאי להירשם כבעליה ".

שנית, אורי, בעל המשכון, העיד לעניין קירבתו לדן – הממשכן :" ש. מה קירבת המשפחה בינך לבין דני ? ת. אנחנו בני דודים" [עמ' 312 שורות 4-5 ];
" ש. אתם שכנים ? ת. כן ... אנחנו גם חברים ... וגם קרובי משפחה " [ עמ' 324 שורות 5-15 ] .

המשכון נרשם על ידי דן לטובת אורי, שלא רק היה קרוב משפחה של דן אלא גם שכן וחבר שלו. אורי גם היה מעורב בהליכי הבוררות שניהל דן כנגד חברת גזית בשנים 82' – 83' [ פסק הבוררות הראשון ניתן באפריל 03'].אורי העיד : " אני הייתי נוכח בבוררות " [ עמ' 326, שורה 27 ] ; " באותו זמן הגעתי אז מחו"ל לאחר תקופה של כמה שנים שהייתי, היה לי זמן, הייתי נוכח בבוררות של דן עם הקבלן ... " [ עמ' 326 שורות 29-31] .

למרות שדן טרח לערוך 3 מסמכים בעניין מישכון זכויותיו בדירה לטובת אורי [ הודעת מישכון , תצהיר מישכון נלווה עליו חתם דן , והסכם מישכון – מוצג נ/27 ] , ולהחתים את אורי על הסכם מישכון והודעת מישכון, על מנת להציג עסקת מישכון– אין זכר במסמכים הנ"ל לסכומי ההלוואות ולמועד נתינתן, ולא נחתמו הסכמי הלוואה – שלכאורה הם בגדר עסקת היסוד שבעקבותיה ניתן המישכון.

בהסכם המישכון עליו חתמו דן ואורי נאמר : " החייב חייב לנושה הסכומים על פי הסכמי ההלוואה". אורי הודה בחקירתו הנגדית : " ההלוואה נתתי לו אותה בעל פה , בלי מסמך " [ עמ' 342 שורה 6] ; "ש. לא מצוין בשום מקום ... שאתה הלוות לו 10,000 דולר .ת. לא מצוין בשום מקום ... אין שום מסמך בינינו " [ עמ' 340 שורות 1-6] ; " לא זכור לי שהיה הסכם הלוואה ביני לבין דן . ההלוואה הראשונה היתה בעל פה . ההלוואה השניה אישתו באה אלי למשרד , שום מסמך לא נחתם " [ עמ' 342 שרות 17-18] ; " ש. גם לא מצוין בשום מקום שאתה נתת לו 3,000 דולר? ת.אין מסמך"[עמ' 340 שורות 7-10].

שלישית, אורי הודה בחקירתו: " ש. אתה ידעת אם יש במועד ההוא שרשמת את השיעבוד [ המשכון לטובת אורי על זכויות דן – י.ג.] אם יש לדני זכות להיכנס בנעלי שפירא [ הרוכש המקורי של הדירה – י.ג.] ? ת. לא . אני לא בדקתי " [ עמ' 316 שורות 32- עמ' 317 שורה 1].

אורי הצהיר בסעיף 3 לתצהירו מ- 7.6.2007 : " הלוותי כספים לדן כוכבי
ולהבטחת החזר ההלוואות מישכן את דירת גג שרכש מאת ה"ה שפירא ". אורי הודה בעמ' 326 שורות 26-27 : " אני הייתי נוכח בבוררות [ שהתנהלה בין דן לבין הקבלן בעניין הדירה – י.ג.] ". פסק הדין בבוררות שקבע שהסכם המכר לא בוטל [ ובעקבות כך יש זכויות לדן בדירה] ניתן ב- 28.4.03 [ ראו סעיף 1(ג) לפסק הדין ]. במועד בו נחתמו מסמכי המישכון ב- 20.1.83 טרם הוכרע ע"י הבורר שלדן זכויות בדירה, ואורי היה מודע לכך שהרי העיד שנכח בבוררות. פועל יוצא מכך הוא, שאם אורי היה מעונין במישכון להבטחת הלוואה, חרף היותו קרוב משפחה,חבר אישי ושכן – הרי ידע מנוכחותו בבוררות, שנכון לחתימת מסמכי המישכון, היו זכויותיו של דן בדירה שנויות במחלוקת והבורר טרם הכריע בעניין.

רביעית, דן לא רשם משכון על זכויותיו בדירה לטובת אף אחד מנושיו , למעט אורי, שהיה קרוב משפחה, חבר ושכן. אורי הודה בעמ' 319 שורות 9-10: "אחד מהם [ מהנושים של דן – י.ג.] זה השותף שלי אבי חי צברי, שהוא הלווה לדן כספים", ולמרות זאת לא נרשם לטובת השותף, שהינו אדם זר, משכון.

אין שום היגיון וסבירות שדן ימשכן את מלוא זכויותיו בדירת הפנטהאוז ללא הגבלת סכום תמורת הלוואה נטענת בסך 10,000 דולר בלבד, בה בעת ששווי דירת הפנטהאוז עולה לאין שיעור על סכום של 10,000 דולר. אורי העיד לעניין סכום ההלוואה בעמ' 328 שורות 8-9 : " זה גם לא היו סכומים שהם בשמיים ".

חמישית, לעניין ההלוואה בסך 3,000 דולר, אורי העיד בעמ' 331 שורות 27- 31: " ש. מתי נתת לו את ה-3,000 דולר ? ת. או 85' או 86' ". עוד העיד בעמ' 328 שורות 11-14: " נתתי לו עוד 3,000 דולר שנתיים לאחר מכן [ לאחר רישום המשכון – י.ג.] ... אשתו [ של דן – י.ג.] באה אלי למשרד ואמרה לי , דן היה בחו"ל והיא ביקשה ממני . דן אמר לתת ... 3,000 דולר . הבאתי לה 3,000 דולר , אבל פה זה היה במזומן ".

לא הוצג כל תיעוד בעניין ההלוואה בסך 3,000 דולר. מתן ההלוואה לא הוכח . אורי העיד שנתן את ההלוואה לאשתו של דן . אשתו של דן לא העידה במשפט, חרף העובדה שנכחה עם דן באולם במועד שמיעת ההוכחות [ראו עמ' 186 שורה 4], והמדובר בהלוואה שנטען שניתנה כ- 3 שנים לאחר רישום המשכון, ללא מסמך ותיעוד בכתב.

לא הוכח כל קשר בין ההלוואה שנטען שניתנה ב- 86' לבין מסמכי המשכון שנחתמו כ- 3 שנים קודם לכן ב- 20.1.83 .

ששית, לעניין ההלוואה בסך 10,000 דולר שנטען שניתנה על ידי אורי לדן
ב-83' , העיד אורי : "ש. באיזה תאריך נתת את ההלוואה של 10,000 דולר לדני? ת. נדמה לי בינואר... 83'" [ עמ' 331 שורות 14-19];ש. בטלפון הלוות ? ת. בטלפון . הוא [ דן- י.ג.] אמר לי אורי יש לך פה כך וכך [ כספים – י.ג.] אמרתי לו כן. אתה יכול לקחת הכסף. אני כרגע לא זקוק לו "[ עמ' 324 שורות 25-26] ; " זה כסף בנאמנות שהכסף היה אצלו [ אצל דן- י.ג.] כי הוא ייצג אותי בדירה הזו [ דירה של אורי שנמכרה – י.ג.] . היה חלק מהכסף נמצא בנאמנות. הכסף הזה השתחרר , הוא אמר לי אורי אני צריך את הכסף , אמרתי לו קח את הכסף , אני כרגע לא זקוק לו "[ עמ' 325 שורות 17-19].

לא רק שאין מסמך בכתב בעניין ההלוואה, ולא רק שסכום ההלוואה לא מאוזכר במסמכי המישכון אלא שנטען שההלוואה ניתנה טלפונית מכספי נאמנות של אורי שהוחזקו בידי דן. לגרסת כספי הנאמנות אין זכר בכתבי הטענות ובתצהירי העדות הראשית שהוגשו לפני שהתובענה הועברה לשמיעת הוכחות בפני
.

גרסת הנאמנות לא נתמכה במסמכים בכתב. לא הוכחה העברת כספים מכספי הנאמנות מאורי לדן. מחד מציב אורי גרסה שההלוואה ניתנה טלפונית ללא תיעוד בכתב ומאידך המשכון מגובה ב- 3 מסמכים ואף דן טרח לצרף תצהיר שלו על מישכון ללא הגבלת סכום להודעת המשכון.

יודגש שבענייננו אורי העיד שהמשכון נרשם לאחר מתן ההלוואה הנטענת, ולא לפני מתן ההלוואה. אורי העיד בעמ' 341 שורה 13 : " הביא לי משכון אחרי כמה ימים" [ לאחר נתינת ההלוואה ].

ב"כ הנתבע 2, הגיש במסגרת החקירה הנגדית, את נ/18. במוצג נ/18 עמ' 31-32, 62 העיד דן בהליך אחר בינו' 07' ובנוב' 09', על עסקת המשכון מ-83', ובעדותו אין זכר לגרסה שהמשכון נרשם לטובת אורי כנגד קבלת 10,000 דולר מכספים של נאמנות לטובת אורי שהוחזקו בידיו, ואין זכר לגרסה שהמשכון ניתן עבור הלוואה בסך 3,000 דולר שניתנה כ-3 שנים לאחר רישום המשכון.

שביעית, אורי הציג גרסה מעורפלת ולא ברורה לעניין סכומי הריבית שסוכם שיתווספו לסכום ההלוואה הנטענת בסך 10,000 דולר. אורי העיד בעמ' 342 שורות 21-24 : "סוכם ריבית, זאת אומרת כמוסכם במשק. כאילו ב, כאילו כמה ש, זאת אומרת כאילו כמה מוסכם בבנק . הריבית הסבירה . הריבית הסבירה בבנק ".

לעניין מועד ההחזר של ההלוואה הנטענת בסך 10,000 דולר אורי הציג גרסה
שאינה תואמת את האמור בהסכם המשכון. אורי העיד בעמ' 342 שורות
25-27:"מה סוכם לגבי ההחזר ? ת. לגבי ההחזר שהפנטהאוז ימכר ... אני אקבל את הכסף שלי . זה מה שסוכם". לעומת זאת, בהסכם המשכון [ נ/27 ] עליו חתמו אורי ודן נאמר: "הנושה יהיה רשאי לדרוש את פרעון החוב על ידי מימוש המשכון תוך 30 יום מיום שהזכויות בדירה ירשמו בשמו [ של דן- י.ג.] ".

שמינית, אורי העיד בעמ' 318 שורות 8-9 : "ש. נכון שבמסגרת הצהרת הון ... משנת 83' [המשכון נרשם ב- 83'- י.ג.] לא הצהרת על ההלוואות האלה[שנתת לדן- י.ג.] ? ת. אני לא זוכר".

במועד בו נטען שאורי הלווה לדן 10,000 דולר [ ינו' 83'] דן לא נזקק עדיין לשלם את יתרת תמורת הדירה לחברה הקבלנית. אורי לא הציג גרסה לצורך מה ניתנה ההלוואה ודן לעומת זאת הציג גרסה בעדותו בנ/18 עמ' 32 שורה 4-6 : " ש. היה לך צורך ברישום המשכון?... למטרות אחרות ? ת. אדם שנתן לי כסף [אורי- י.ג.] לצורך החזרת הדירה ולצורך מימון כספים לדירה ". התשלומים עבור הדירה שולמו כאמור החל מ- 28.8.96 ואילך[ ראו סעיפים 1 ו- 2 לפסק הדין ]. מוצג נ/18 הוגש כאמור כראיה על ידי ב"כ הנתבע 2.

תשיעית, הרושם המתקבל הוא שהסכמי המישכון נרשמו ללא הגבלת סכום על הנכס בסמוך למועד שהיתה אמורה להסתיים הבוררות, ולהכריע בדבר זכויותיו של דן בדירה , וזאת כדי "להגן" על דן מנושים – למטרותיו של דן . דבר זה מסביר גם את מעורבות היתר של דן בניסוח מסמכי המישכון. דן לא הסתפק בהחתמת אורי על הסכם מישכון והודעת מישכון אלא צרף אף תצהיר שלו להודעת מישכון הזכויות. לעומת זאת לא נחתם הסכם הלוואה, לא פורטו במסמך בכתב סכום ההלוואה ותנאי הריבית שאמורים להתווסף לסכום ההלוואה הנטענת.

התוצאה היא שמוצהר בזה על בטלות המשכון שנרשם על הדירה לטובת הנתבע 2 ב-20.1.83 .

בשולי הפסק, אינני מבסס את ההכרעה על עדותו של איתן כוכבי, שהעיד שאורי הודה בשיחה עמו שהמשכון פיקטיבי, לאור הסכסוך הקשה והממושך בינו לבין דן, והיותו הכוח המניע מאחורי ציון. אינני מבסס את ההכרעה על עדות ציון, שהעיד שאורי נכח בפגישה בה סוכמו תנאי המחאת הזכות ושאורי לא טען לזכות משכון רשומה על הדירה, באשר גרסה זו הוכחשה לחלוטין בעדות אורי ולא נתמכה בראיית סיוע מהימנה.

10. סוף דבר

א. מוצהר בזה שהסכם המחאת הזכות ת/1 הינו הסכם המחאת זכות על דרך השעבוד ולא המחאה על דרך המכר.

ב. הטענה בדבר מימוש עצמי של הדירה על ידי התובע ב- 2003 – נדחית.

ג. הטענה שיש לתובע קדימות בנשייה בנכס הדירה מכוח הסכם המחאת הזכות צריכה להתברר בהליך בו יטלו חלק: המנהל המיוחד שמונה בהליך פשיטת הרגל של דן, שמייצג את הנושים הלא מובטחים, הכונס הרשמי, והטוענים להיותם נושים מובטחים.

ד. מוצהר בזה על בטלות המשכון שנרשם על הדירה לטובת הנתבע 2 ב- 20.1.83.

ה. לאור מעורבות הנתבע 1 ביצירת המשכון הפיקטיבי מ- 20.1.83 – לא יפסקו הוצאות משפט לטובת הנתבע 1.

הנתבע 2 ישלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 40,000 ₪ + מע"מ.

ניתנה היום, כא' טבת , 3 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.
1 מתוך 20








א בית משפט מחוזי 1338/04 ציון כוכבי נ' דן כוכבי, אורי כוכבי (פורסם ב-ֽ 03/01/2013)