פסקי דין על שבו יצחק | פסקי דין על עובד בסה | פסקי דין על אליהו בסה | פסקי דין על הרוניאן צדוק |

2963/01 עב     23/08/2004




עב 2963/01 שבו יצחק נ' עובד בסה,אליהו בסה,הרוניאן צדוק




1


בתי הדין לעבודה
בית הדין האזורי לעבודה - חיפה
עב 002963/01


בפני
:
כב' השופטת אביטל רימון-קפלן


23/08/2004


נציגי ציבור: מר שמחה מילר ומר מאיר דהן
בעניין:
שבו יצחק

התובע





נ ג ד


1 . עובד בסה

2. אליהו בסה

2 . הרוניאן צדוק



הנתבעים

פסק דין


1. זוהי תביעתו של מר שבו יצחק
(להלן-התובע), כנגד מר עובד בסה
, מר אליהו בסה
ומר הרוניאן צדוק
(להלן – הנתבעים), לתשלום פיצויי פיטורים, הודעה מוקדמת, פדיון חופשה, דמי הבראה ושעות נוספות, וכן לתשלום פיצויי הלנת שכר ופיצויי הלנת פיצויי פיטורים, וזאת בגין התקופה שמחודש נובמבר 1998 ועד יום 18.8.01, בה התקיימו לטענתו יחסי עובד ומעביד בינו לבין הנתבעים, ואשר בסופה פוטר מעבודתו.

2. טענתם העיקרית של הנתבעים, היתה שלא התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, שכן התובע ביצע עבורם עבודות שמירה כקבלן, ומכאן כי דין התביעה להדחות לגופה.

בנוסף, חלקו הנתבעים על אופן החישובים שערך התובע באשר לזכויותיו, והעלו טענות באשר לצדדים הנכונים לתביעה.

העובדות
ואלו העובדות, הדרושות לצורך הכרעתנו:

3. התובע שימש בתקופה הרלוונטית לתביעה, כשומר לילה על דוכנים שבבעלות הנתבעים או חלק מהם בשוק חדרה.
4. בתמורה לפעילותו הנ"ל, קיבל התובע בשנה האחרונה לעבודתו, מן הנתבעים ואחרים את הסך של 800 ₪ לשבוע, כאשר הנתבע מס' 1 היה גובה את הכסף מבעלי הדוכנים ומוסרו לתובע.

5. אין חולק כי פעילותו של התובע הופסקה ביזמת הנתבעים במהלך חודש אוגוסט 01'. לטענת הנתבעים, התובע לא תיפקד כראוי בתקופה האחרונה, נהג לישון בזמן המשמרת באופן שרבו מקרי הגניבה מן הדוכנים עליהם הופקד. כן טענו הנתבעים כי התובע עצמו גנב סחורה מדוכניהם ומכר אותה מאוחר יותר מביתו. לטענת התובע הנתבעים מצאו אדם אחר שישמור על הדוכנים ומטעם זה פיטרו אותו.

6. כאמור, השאלה הראשונה הטעונה הכרעתנו היא האם בנסיבות העניין התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעים או מי מהם.

יצויין כי שני הצדדים בפני
נו לא היו מיוצגים.

כל הצדדים העידו בפני
נו בחקירות ראשיות ונגדיות, ולאחריהן סיכמו הצדדים את טענותיהם.

7. נקדים את המאוחר ונבהיר כבר בפתח הדברים, כי מדברים שנאמרו על ידי הנתבעים ואף על ידי התובע עצמו בעדותו בפני
נו (ראה: בעמ' 7 לפרוטוקול), עולה כי הנתבע מס' 2 - היה הוא עצמו עובד שכיר של הנתבע מס' 1.

התובע לא הצליח להסביר בנסיבות אלו, מדוע תבע את נתבע מס' 2 ולא הצליח לבסס יריבות בינו לבין נתבע זה.

אשר על כן, מסקנתנו כבר בפתח הדברים היא שדין התביעה ככל שהיא מתייחסת לנתבע מס' 2 - להדחות על הסף בהעדר עילה ובהעדר סמכות.

האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים

8. באשר לשאלת התקיימותם של יחסי עובד ומעביד בין הצדדים – התובע העיד בפני
נו כי
תקופת עבודתו נשוא התביעה היא מחודש נובמבר 98 ועד ליום 18.8.01, כי את תנאי העבודה שלו סיכם עם הנתבעים מס' 1 ו-3, ולפיהם הוסכם כי יקבל בשבוע 600 ₪ למשך שנתיים ובשנה שלאחר מכן יעלו לו את השכר ל – 800 ₪ לשבוע.
לדבריו, כל יום שישי קיבל כסף במזומן לפי 600 ₪ לשבוע ובשנה האחרונה 800 ₪ בשבוע נטו.
לדבריו את הכסף קיבל מידי הנתבע מס' 1 אשר "אסף את הכסף מכולם" (ראה עדותו בעמ' 6 לפרוטוקול).
לטענת התובע, "חוץ מהעבודה אצלם" (הכוונה לנתבעים - א.ר.ק.), לא עבד אצל אף אחד אחר בשוק (ראה עדותו בעמ' 6 לפרוטוקול).

9. לגבי מהות העבודה מסר התובע: "במסגרת העבודה שלי הייתי צריך לבוא כל יום ממוצאי שבת עד יום חמישי בערב.
אני הייתי מגיע לשוק בשעה 19.00 או 19.30 בערב ונשאר עד הבוקר כאשר הגיעו הילדים שלהם לפתוח את החנויות.
אני הייתי נמצא על המדרכה, לא היה לי ביתן או מקום שיכולתי להיות בו, התפקיד שלי היה לשמור על הסחורה שהיתה על המדרכה ועל הכביש, מדובר בסחורה של 4 חנויות שבבעלות שלושת הנתבעים" (ראה עדותו בעמ' 6 לפרוטוקול).

וכן העיד: "אם היה לי אירוע של חתונה, הייתי מבקש מאליהו יום קודם , והוא היה דואג שיבוא מישהו להחליף אותי מהעובדים שלו שעובדים במשך היום". (ראה עדותו בעמ' 7 לפרוטוקול).

עוד הוסיף בעדותו בעמ' 6 לפרוטקול:

"אני ביצעתי את העבודה באופן אישי ולא מישהו אחר".

לשאלת בית הדין הבהיר התובע כי:
"שעות העבודה שלי היו מ – 19:30 בערב ועד 5:50 או 5:45 תלוי מתי בדיוק הגיעו לפתוח. הם היו צריכים להגיע בשעה 5:30 אבל זה כמעט לא קרה כי תמיד היו מאחרים קצת והגיעו בערך בשעות שאמרתי קודם.
אני לא קבלתי תלושים מהנתבעים" (ראה עדותו בעמ' 7 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית, לשאלת נציג הנתבעים השיב התובע:
"פעם אחת כשהייתי צריך לשמור במשך שבועיים על חנות של מישהו מהמשפחה שלי, הוא נתן לי 50 ₪ ואני מיד אמרתי לעובד על כך , הוא התייעץ עם צדוק והורידו לי 50 ₪ מהמשכורת" (ראה עדותו בעמ' 6 לפרוטוקול).

10. מנגד, מצד הנתבעים העיד בפני
נו הנתבע מס' 3, כי מי שריכז את גביית הכספים, ועמד בקשר מול התובע היה הנתבע מס' 1 (ראה עדותו בעמ' 8 לפרוטוקול), ואילו הנתבע מס' 1 העיד בפני
נו באשר להסדר בין הצדדים:
"אני אספתי את הכסף שנתנו ומסרתי אותו לתובע.
הכסף התחלק כך: מארבעה חנויות שהתובע שמר עליהם ומארבע או חמש חנויות הוא היה לוקח לבד.
אני אספתי את הכסף מ – 4 חנויות שהם:
שאול בסה שהיתה לו חנות קטנה והוא שילם 100 ₪ לשבוע.
אבי דוד ששילם 100 ₪ לשבוע.
אני וצדוק ביחד 600 ₪ לשבוע כל אחד שילם 300 ₪ .

לפני כן היתה תקופה ששילמנו 250 ₪ לשבוע, אבל בסוף התקופה כל אחד מאיתנו שילם 300 ₪.
לשאלת בית הדין אני משיב שהתשלום שהתובע קבל מאתנו כלל את הכל כולל חופשות ודמי הבראה. אני יודע מה זה דמי הבראה, והתשלום שהתובע קיבל כולל גם את זה.
התובע לא ביקש תלוש ולא היה לו חשבוניות, הוא לא רצה כלום רק לקבל מזומנים".
(ראה עדותו בעמ' 9 לפרוטוקול).

11. מן האמור לעיל עד כה ניתן לסכם כי התובע ביצע שירות של שומר לילה עבור הנתבעים מס' 1 ו-3 ואחרים. מעדות הנתבע מס' 1 עולה שעיקר התמורה לתובע שולמה על ידי הנתבעים מס'1 ו-3.

לטענת הנתבעים, התובע גבה כספים גם מדוכנים אחרים בשוק עליהם שמר, טענה המוכחשת על ידי התובע, באשר לדבריו עבד אצל הנתבעים בלבד, ורק פעם אחת סייע לקרוב משפחתו בשמירה על הדוכן.

נציין, כי נטל השכנוע להראות שהתובע ביצע עבודת שמירה גם עבור אחרים, מוטל הנתבעים אשר העלו טענה זו.

הנתבעים לא יכלו למסור פרטים מדוייקים על התקשרויותיו הנוספות של התובע כנטען על ידם, ואף לא הביאו עדים להוכחת טענתם זו.

אי לכך, אין לנו אלא לקבוע כי הנתבעים לא עמדו בנטל להראות שאמנם כטענתם התובע העניק שירותי שמירה גם לדוכנים אחרים בשוק.

12. המבחן הרווח לקביעת מעמדו של מבצע עבודה, כלומר האם פלוני נופל בגדר "עובד" או "עצמאי", הוא המבחן המעורב, כאשר המבחן המרכזי בתוך מכלול מבחני המשנה שמכיל מבחן זה הוא מבחן ההשתלבות.

במסגרת מבחן זה נבחנים פרמטרים נוספים, כגון: כפיפות או אופן הפיקוח על ביצוע העבודה; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה; צורת תשלום השכר ואופן ניכוי מס הכנסה, תשלומים לביטוח לאומי ולמס ערך מוסף; ביצוע העבודה באופן אישי, ועוד.

מבחן ההשתלבות מורכב משני פנים, האחד חיובי והאחר שלילי.
במסגרת הפן החיובי, נבדקת השאלה האם מבצע העבודה משתלב בעסקו של נותן העבודה? ככל שהתשובה לשאלה זו הינה חיובית, נבדק הפן השלילי של המבחן, במסגרתו, נבחנת השאלה האם מבצע העבודה מנהל עסק עצמאי משלו?" [ראה: ע"ע 300267/98 יוסף טויטו – מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע לז,354].

13. זאת ועוד, הלכה פסוקה היא, כי מעמדו של עובד נקבע על פי מהות היחסים בין הצדדים והנסיבות כהוויתן, ולא על פי המוסכם בין הצדדים או הכינוי שנתנו ליחסים, כך נפסק כי:
"היות אדם 'עובד' הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על-ידי הצדדים או מי מהם, אלא על-פי נסיבות העניין, כהווייתן. הקובע הוא אפוא מהות היחסים שנוצרו למעשה, ולאו דווקא רצונם של הצדדים, מאחר ש'אין זה מעבר למציאות המשפטית ששניים יתכוונו מראש לתוצאה משפטית מסוימת, אך למעשה לא ישיגוה"

[ראה: דב"ע לו/ 2-0 לוי – המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם); דב"ע נד/ 77-3 פנינה רוטברג – תדיראן בע"מ, פד"ע כ"ז 454; ע"ע 283/99 שמעון ברק – כל הקריות בע"מ ואח' (טרם פורסם) וכן מאמרו של מנחם גולדברג, 'עובד' ו'מעביד' – תמונת-מצב", עיוני משפט, יז(1) (1992) 19, 27-28].

14. באשר לשאלת התקיימות המבחנים שנסקרו לעיל, על ענייננו, ניפנה תחילה לבחינת המבחן הראשון, דהיינו האם התובע השתלב במפעלם של הנתבעים?

כאמור הנתבעים מס' 1 ו-3 ניהלו עסק של דוכנים בשוק חדרה. לצורך כך נזקקו בשעות הלילה לשומר שישגיח על הדוכנים בשעה שלא נכחו במקום.
אין חולק כי התובע נהג להגיע מדי ערב ובסופי שבוע כדי לשמור על הדוכנים בהעדרם של הנתבעים.

שרות שמירה זה, כרוך ומהווה חלק מעיסוקם הרגיל של הנתבעים, אשר נזקקו לשומר על דוכניהם בשעה שלא נכחו במקום, ואין המדובר בשירות אקראי או חיצוני לעסק.

מסקנתנו איפוא כי התקיים בתובע המבחן הראשון, דהיינו התובע השתלב ב"מפעלם" של הנתבעים.

15. באשר למבחן השני, דהיינו אם התובע ניהל עסק משלו?

כפי שבואר לעיל, לא הוכח בפני
נו על ידי הנתבעים, כי התובע היה בעליו של בית עסק משל עצמו, ודוק אף לא שוכנענו כי התובע ביצע עבודות עצמאיות באופן קבוע או שהעסיק בעצמו עובדים.

נציין כי לנוכח המחלוקת בין הצדדים בסוגייה זו, דווקא עדותו הכנה של התובע כי פעם אחת במשך כל תקופת עבודתו סייע במשך שבועיים לבן משפחתו שנזקק לשמירה על דוכן, שכנעה אותנו כי אין המדובר בעיסוק קבוע, ובכל מקרה שמירה פעם אחת על פני תקופה של שנתיים, אין בה בפני
עצמה כדי להצביע על ניהול עסק עצמאי, ודוק הנתבעים אף לא הוכיחו שהתובע ביצע את העבודה באמצעות אחרים.

על כך נוסיף, כי גם שאר הפרמטרים עליהם עמדה הפסיקה בתומכים במסקנה שבענייננו התקיים בתובע מבחן ההשתלבות על שני פניו. כך, עולה כי התובע היה כפוף לנתבעים 1 ו-3, הם שקבעו את שכרו ותנאי עבודתו, התובע ביצע העבודה באופן אישי, ודוק ככל שהדברים נוגעים לסוגיית הפיקוח לעניין זה יש לזכור כי התובע ביצע את עבודתו בשעות הלילה עת נעדרו הנתבעים מהמקום, כך שממילא לא היה מנהל מעליו, אשר פיקח על שעות עבודתו.

לסיכום, מאחר שהתובע השתלב בעסק של הנתבעים ולא ניהל עסק משלו, ולאור הפרמטרים הנוספים עליהם הצבענו לעיל ביחסי הצדדים – אנו קובעים כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד.

16. לא נעלם מעינינו כי על פי עדות הנתבע מס' 1, עולה לכאורה כי העבודה בוצעה עבור מספר מעבידים במשותף, ודוק גם לשיטתו, עיקר עלות שכרו של התובע מומנה על ידי הנתבעים 1-3.
מכל מקום, משקבענו כי בין הנתבעים 1 ו-3 לבין התובע התקיימו יחסי עובד ומעביד, חובה על הנתבעים לשאת בתשלום תנאי עבודתו של התובע.
הנתבעים 1 ו-3 לא עתרו לצירופם של נתבעים נוספים ואין בידינו לקבוע ממצאים לגבי חבותם של מעבידים נוספים אפשריים, אם אכן קיימים כאלו.

משכך הם פני הדברים, הרי שעל הנתבעים 1 ו-3 לשאת בכל תשלום אם ייפסק שמגיע לתובע.

17. משקבענו כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין התובע לנתבעים 1 ו-3, נפנה להלן לדיון ברכיבי תביעתו של התובע, ותחילה התביעה בגין גמול שעות נוספות.

התביעה לשעות נוספות:

18. בכתב תביעתו ציין התובע כי עבד 9.5 שעות ביום משעה 20:00 בערב עד שעה 05:30 בבוקר, שישה ימים בשבוע, ומכאן שעבד על פי חישוביו 60.66 שעות נוספות בחודש, שהם 2,032 שעות נוספות במשך כל תקופת עבודתו, ובסה"כ עותר הוא לחיוב הנתבעים בתשלום הסך של 47,328 ₪ בצירוף פיצויי הלנת שכר בגין גמול עבודה בשעות נוספות.

התובע לא צירף כל רישום המתייחס לשעות עבודתו, ואף לא זימן כל עד שיוכל לתמוך בגירסתו, באשר להיקף השעות בהן עבד.

בעדותו בפני
נו, שינה גירסתו וטען כאמור:
"שעות העבודה שלי היו מ – 19:30 בערב ועד 5:50 או 5:45 תלוי מתי בדיוק הגיעו לפתוח"

19. הלכה פסוקה היא ש:
"התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שוהעבד בשעות נוספות אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב"

[ראה: דב"ע לב/32-3 מרלן פרומוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד', עמ' , בעמ' 43-42; ע"ע 300360/98 נחום צמח – ש.א.ש. קרל זינגר צפון (1986) בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(23), 32; ע"ע 300080/98 כהן אברהם - גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ, עבודה ארצי, כרך לג(79), 28]

משמע, הלכה היא שעל התובע לפרט את תביעתו, לכמת אותה כראוי, ולהוכיח לא רק את עצם עבודתו בשעות נוספות אלא גם - ובמיוחד - את היקפה ואת התשלומים המתחייבים מכך [ראה: דב"ע לב3/32-3 לעיל; דב"ע לה/12-2 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל - אטי רוזנהויסר, פד"ע ו, 307; ע"ע 1059/02 עמיר עבילאה – מדינת ישראל, עבודה ארצי, כרך לג(95),38].

בענייננו, מלכתחילה בוססה התביעה ברכיב זה על אומדן בלבד ולא על חישוב מפורט.
יתרה מכך, בהעדר כל ראיה לתמוך, ונוכח חוסר העקביות של התובע באשר לשעת תחילת העבודה, אף אין בידינו לקבל את גירסת התובע באשר להיקף, ודוק זה המשוער, של שעות עבודתו.

אלא שמנגד, הנתבעים בכתב הגנתם הודו כי התובע הועסק כל יום "משעה 21:00 ועד לשעה 5:00 לפנות בוקר, דהיינו שמונה שעות ביום" (ראה: סעיף 3.2 לכתב הגנתם).

20. על כך יש לציין כי על פי סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, נקבע כי עבודת לילה, הינה: "עבודה ששתי שעות ממנה, לפחות, הן בתחום השעות שבין 22:00 ובין 06:00".
עוד נקבע בסעיף 2(ב) לחוק כי, בעבודת לילה, לא יעלה יום העבודה על שבע שעות עבודה.

הנה כי כן, ניתן להעסיק עובד לילה בעבודת לילה דוגמת התובע שבנדון, בהיקף של עד שבע שעות, ואם הועסק התובע כטענת הנתבעים במשך 8 שעות כל לילה, הרי שבגין השעה הנוספת הוא זכאי לגמול שעות נוספות בשיעור של 125%.

בנסיבות אלו ועל סמך הודאתם של הנתבעים, כי התובע הועסק במשך שמונה שעות כל לילה, אין לנו אלא לקבוע כי התובע זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות על השעה הנוספת שהועסק מעבר לאמור בהוראות החוק, כאמור.

21. אלא שטוענים הנתבעים כי התמורה שקיבל התובע, הינה תמורה כוללת בגין עבודתו, ולפיכך אין התובע זכאי לכל תשלום נוסף.

דא עקא, שסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, אוסר על קביעת שכר כולל בקובעו כי:
"עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר-העבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול-עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, או הכולל דמי-חופשה תמורת חופשה או פדיון-חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951, רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד..."

מכאן, שאין הנתבעים רשאים לכלול גמול שעות נוספות בשכרו של התובע, והתובע זכאי לגמול זה בנוסף לשכר עליו הוסכם בין הצדדים.

התוצאה היא איפוא כי על פי הודאתם של הנתבעים עליהם לשלם לתובע את הגמול בגין השעה הנוספת שבה הועסק בכל לילה.

מכאן שהתובע זכאי ל-6 שעות נוספות לפי תעריף של 125% לשעה, בכל שבוע, שהן 26 שעות נוספות כאמור לחודש.

22. על פי עדויות הצדדים עמד שכרו של התובע על 600 ₪ נטו לשבוע עד חודש אוגוסט 2000 והחל ממועד זה הועמד על סך של 800 ₪ נטו לשבוע.

דהיינו עד חודש אוגוסט 2000 עמד שכרו השעתי של התובע על 14.28 ₪ נטו, והחל ממועד זה ואילך על 19 ₪ נטו לשעה, לפי היקף עבודה של שישה ימים, שבע שעות ללילה (ההיקף המקסימלי המותר על פי חוק).

לאור האמור לעיל, התובע זכאי בגין התקופה שמחודש נובמבר 98' ועד חודש אוגוסט 2000 לגמול שעות נוספות כדלקמן:
21 חודש x 26 שעות לחודש x 14.28 ₪ נטו לשעה x 125% גמול שעות נוספות = 9,746 ₪ נטו.

ובגין התקופה שמחודש אוגוסט 2000 ועד חודש אוגוסט 2001 לגמול שעות נוספות כדלקמן:
12 חודש x 26 שעות לחודש x 19 ₪ נטו לשעה x 125% גמול שעות נוספות = 7,410 ₪ נטו.

סה"כ בגין כל תקופת עבודתו, זכאי התובע לגמול שעות נוספות בסך של: 17,156 ₪ נטו.

מאחר ושוכנענו כי בין הצדדים נפלה מחלוקת אמיתית בתום לב בדבר זכאותו של התובע לסכומים אלו, אנו מפחיתים את החיוב בפיצויי הלנת שכר על רכיב זה ומעמידים אותו שעור של הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד.

פדיון חופשה:

23. כאמור תקופת עבודתו של התובע השתרעה מחודש נובמבר 1998 ועד חודש אוגוסט 2001. התובע העיד כי במשך כל תקופת עבודתו שהה בחופשה חצי בלבד.

24. הלכה פסוקה היא שהמעביד הוא אשר חייב לתת את החופשה, ומכוח חובתו בחוק (סעיף 26) לנהל פנקס חופשה, הוא אשר חייב לדעת ולהוכיח אם וכמה ימי חופשה קיבל העובד בפועל. כאשר מוכיח העובד את תקופת עבודתו, עובר נטל ההוכחה על המעביד להראות שאמנם נתן לעובד את ימי החופשה המגיעים לו לפי הדין [ראה: דב"ע לד/17-3 רפאל אברג'יל - קורט אנסבך, פד"ע ה', עמ' 253 והאסמכתאות שם].

25. הנתבעים, אשר עליהם כאמור מוטל הנטל להראות באילו ימים שהה התובע בחופשה בתשלום, לא הביאו כל ראייה או ראשית ראייה לשהותו של התובע בחופשה בתשלום, וכל טענתם התמצתה בכך שלשיטתם הוסכם עם התובע שהתמורה שיקבל הינה תמורה כוללת, הכוללת גם את דמי החופשה (ראה: עדות הנתבע מס' 1 בעמ' 9 לפרוטוקול).

כמבואר לעיל, סעיף 5 לחוק הגנת השכר אוסר על הכללת חופשה במסגרת השכר הכולל, ולפיכך, והואיל והנתבעים לא הוכיחו באילו ימים אם בכלל שהה התובע בחופשה אנו קובעים כי התובע זכאי לפדיון חופשה על פי הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 בגין מלוא תקופת הזכאות על פי חוק בניכוי חצי יום חופשה שנטל התובע, כדלקמן:

סה"כ ימי זכאות קלנדריים לשנה לפי הוראות סעיף 3 לחוק = 14 יום, שהם 12 ימי עבודה בפעל, על פי היקף משרתו של התובע.

סה"כ זכאות בגין תקופת עבודה של 33 חודש = 33 ימי עבודה בפעל.
בניכוי חצי יום חופשה שנטל התובע לפי הודאתו = 32.5 ימי עבודה בפעל.

שווי יום עבודה בפעל לפי משכורת אחרונה - 19 ₪ לשעה x 7 שעות ליום = 133 ₪ נטו.

32.5 ימי חופשה בפעל x 133 ₪ נטו ליום = 4,322 ₪.

סה"כ פדיון חופשה : 4,322 ₪.

דמי הבראה:

26. התובע עתר לחיוב הנתבעים בדמי הבראה בגין שנתיים אחרונות. לא היה חולק בין הצדדים, כי התובע הועסק בהיקף של משרה מלאה, אלא שלטענת הנתבעים גם בעניין זה הוסכם עם התובע, כי שכרו יכלול את דמי ההבראה המגיעים לו (ראה: עדות הנתבע מס' 1 בעמ' 9 לפרוטוקול).


27. הגם שלעניין דמי הבראה, אין מניעה (דוגמת האיסור לגבי דמי חופשה ושעות נוספות), מלכלול את הרכיב בשכר הכולל, על ידי תשלום החלק ה- 1/12 מן התשלום השנתי במשך כל חודש - אלא שעל מנת להראות כי כך אמנם סוכם בין הצדדים, יש להביא ראיות בין בכתב ובין בעדות.

בענייננו, מעבר לאמירה כללית כי זה מה שסוכם, לא הביאו הנתבעים כל ראיה או ראשית ראיה לביסוס או תמיכה בטענתם זו.

בהינתן כי עסקינן בזכות קוגנטית שמכח חקיקת מגן, אין לנו אלא לקבוע כי בנסיבות אלו ובהעדר ראיה להסכמת התובע לכלול את התשלום בשכרו – זכאי התובע לדמי הבראה בגין שתי שנות עבודתו האחרונות אצל הנתבעים, וזאת על פי הפירוט שלהלן:

סה"כ ימי הבראה בגין שנתיים אחרונות = 11 ימים.
ערך יום הבראה נכון לחודש נובמבר 2001 = 285 ₪.

סה"כ זכאי התובע לדמי הבראה בסך של 3,135 ₪ ברוטו.

פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת:

28. כאמור אין חולק בין הצדדים שהנתבעים הם אלו שהביאו לסיום עבודתו של התובע.

גדר המחלוקת בין הצדדים נסובה על השאלה, האם בנסיבות פיטוריו שבנדון זכאי התובע לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת.

29. הנתבע מס' 2 העיד לעניין סיום עבודתו של התובע:

"העניין התפוצץ כי תפסנו את התובע גונב ירקות ופירות, אני תפסתי אותו פעם בבוקר מוקדם ממלא שק של נקטרינות, כששאלתי למה הוא עושה את זה הוא אמר לי שאישרו לו, והבנים שלי תפסו אותו על יד עובד, פתחו את הבגאז' של המכונית שלו ומצאו מלא ירקות ופירות גנובים.
והסיבה העיקרית שהוא היה ישן במשמרת ואז היו באים אחרים וגונבים. בגלל זה החלטנו לפטר אותו.
ההסכם בינינו היה שאנחנו לא נתלונן והוא יעזוב את העבודה". (ראה: עדותו בעמ' 8 לפרוטוקול).

הנתבע מס' 1 העיד בעניין זה:
"בסוף כשהחליטו החנויות שיש חסר של סחורה בלילות, החלטנו להביא שומר אחר, והתובע אמר אתם תקבלו ממני תביעה". (ראה: עדותו בעמ' 9 לפרוטוקול).

30. התובע מצידו הודה כי נהג לעיתים להירדם במשמרתו, וכי אף נתפס על ידי הנתבע 3 כשהוא עושה כן (ראה: עדותו בעמ' 6 ו-7 לפרוטוקול).

אלא שלדבריו, הסיבה שבעטיה פוטר נעוצה בכך שעקב שינויים אצל הנתבעים הם לא נזקקו עוד לשירותיו (ראה: עדותו בעמ' 7 לפרוטוקול).

31. לאחר שמיעת הצדדים, מקובלת עלינו גירסת הנתבעים, כי החליטו שלא להזקק עוד לשירותיו של התובע מאחר והרבה לישון ולא ביצע את מלאכתו כראוי.

גירסה זו, נתמכת על ידי עדות התובע עצמו שהודה כי נהג להירדם בזמן המשמרת.

עם זאת, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעים כי פיטרו את התובע מאחר וגנב סחורה.

בעניין זה נטל ההוכחה בפרט עת עסקינן בטענה מחורה של גניבה רובץ על הנתבעים.
הנתבעים לא מסרו פרטים מדוייקים על אירוע הגניבה הנטען, מה גם שלא הביאו את העדים הישירם לאירוע הנטען.

יתרה מכך, אף לגירסת הנתבע מס' 3 בעדותו בפני
נו, הסיבה שבגללה הוחלט לפטר את התובע היתה שהוא ישן במשמרות ובעקבות כך היו באים אחרים וגונבים סחורה.

32. אשר ייקבע לגבי שאלת הזכאות לפיצויי פיטורים, הוא העילה שהיתה בפעל ביסוד ההחלטה על הפיטורים, ולא נסיבות אפשריות עתידיות או בעבר.

לאור עדותו של הנתבע מס' 3, בדבר העילה לפיטורי התובע, ובהינתן כי הנתבעים לא עמדו בנטל להוכיח את הגניבה הנטענת, אין לנו אלא לקבוע שהתובע פוטר מן הטעם שהתרשל בעבודתו ונהג לישון בזמן המשמרת.

לעניין זה איננו שותפים לגישה הסלחנית שבה רואה התובע את מחדלו הנ"ל. תפקידו של התובע באותן שעות שבהן עבד, היה לשמור על הדוכנים, ולא לנמנם.

התנהגותו של התובע כפי שהודה בה בעצמו, עולה כדי הפרת הוראות המעביד בקשר עם העבודה.

33. לאור האמור לעיל, נשאלת השאלה האם התנהגותו של התובע שבנדון, יש בה כדי לשלול או להפחית מפיצויי הפיטורים או דמי הודעה המוקדמת, המגיעים לתובע.

בהסתמך על סעיף 17 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג- 1963 ותקנון העבודה בתעשיה, שהוא ההסכם קיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים במדינה, מוצאים אנו כי התנהגות התובע שבנדון עולה כדי עבירת משמעת אשר הוגדרה כ: "לא ציית להוראות ההנהלה בקשר לעבודה" כאמור בסעיף 52 פיסקה 2 לתקנון העבודה.

העונש הצפוי למי שעבר עבירה כאמור נע על פי סעיף 52 הנ"ל, בין קנס כספי, עבור דרך הפסקה זמנית של העבודה ללא תשלום, פיטורין מהעבודה עם הודעה מוקדמת ועם תשלום פיצויי-פיטורין, ועד לפיטורין מהעבודה בלי הודעה מוקדמת ועם תשלום פיצויי פיטורין.

34. הנה כי כן העונש המירבי על עבירה מסוג זה, כאמור בתקנון המשמעת, הינו שלילת הודעה מוקדמת, אך לא שלילת פיצויי פיטורים.
בענייננו, לאחר ששקלנו את נסיבות המקרה שבפני
נו, ולקחנו לתשומת ליבנו את התוצאות של הפרת המשמעת כאמור, אנו מוצאים לנכון לשלול את מן התובע את הזכאות לתמורת הודעה מוקדמת.

אשר על כן, ולאור האמור לעיל, התוצאה היא שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים בלבד, על פי החישוב שלהלן:

800 ₪ נטו לשבוע x 4.33 שבועות x 33 חודש = 9,526 ₪.
12
הואיל ועסקינן בתשלום פיצויי פיטורים, הרי שעל הנתבעים לגלם את סכום הנטו הנ"ל ולשלם לתובע פיצויי פיטורים בגבוה הסכום כאמור לעיל בצירוף שווי תשלומי החובה על סכום זה, ובניכוי תשלומי חובה החלים על תשלום פיטורי פיטורים בהתאם לדין.

35. לאור חילוקי הדעות הכנים בין הצדדים בסוגיה זו לרבות המחלוקת על עצם קיומם של יחסי עובד ומעביד, אנו מפחיתים את החיוב בפיצויי הלנת פיצויי פיטורים, ומעמידים אותו על שעור של הפרשי הצמדה וריבית כחוק בלבד.

סוף דבר

36. אשר על כן, ולאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי על הנתבעים 1 ו-3 לשלם לתובע את הסכומים כדלקמן:

א. גמול עבודה בשעות נוספות בסך של 17,156 ₪ נטו.

ב. דמי הבראה בסך של 3,135 ₪ ברוטו.

ג. פדיון חופשה בסך של 4,322 ₪ נטו.

ד. פיצויי פיטורים בסך של 9,526 ₪.
(הואיל ועסקינן בתשלום פיצויי פיטורים, הרי שעל הנתבעת לגלם את סכום הנטו הנ"ל ולשלם לתובע פיצויי פיטורים בגבוה הסכום כאמור לעיל בצירוף שווי תשלומי החובה על סכום זה, ובניכוי תשלומי חובה החלים על תשלום פיטורי פיטורים בהתאם לדין).

הסכומים כאמור בסעיפים קטנים א-ד לעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית מירבית כחוק מיום 31.8.01 ועד התשלום המלא בפעל.

כמו כן, יישאו הנתבעים בהוצאות התובע בסך כולל של 2,000 ₪ לתשלום תוך 30 יום מהמצאת פסק הדין, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית מירבית כחוק מהיום ועד התשלום בפעל.

37. התביעה כנגד הנתבע 2 נדחית.
בנסיבות העניין, ללא צו להוצאות.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים בדואר.

ניתן היום ו' באלול, תשס"ד (23 באוגוסט 2004) בהעדר הצדדים.


נציג עובדים
שמחה מילר

נציג מעבידים
מאיר דהן

אביטל רימון-קפלן

שופטת










עב בית דין אזורי לעבודה 2963/01 שבו יצחק נ' עובד בסה,אליהו בסה,הרוניאן צדוק (פורסם ב-ֽ 23/08/2004)