פסקי דין על אולג כץ | פסקי דין על סרגיי בלו | פסקי דין על מטלפרס יצוא ( 1982) בע"מ

22283/06 תאמ     16/01/2013




תאמ 22283/06 אולג כץ, סרגיי בלו נ' מטלפרס יצוא ( 1982) בע"מ








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



תא"מ 22283-06 כץ ואח' נ' מטלפרס יצוא ( 1982) בע"מ
ואח'







בפני

כב' השופטת
כוכבה לוי


תובעים- הנתבעים שכנגד

1
.
אולג כץ

2
.
סרגיי בלו

ע"י ב"כ עוה"ד ארז זלסקי



נגד


נתבעת-התובעת שכנגד

מטלפרס יצוא ( 1982) בע"מ
ח.פ. 510915887
על ידי באי כחה עו"ד צבי גלמן ועו"ד זוהר גיפס




פסק דין


פתח דבר
בפני
תביעה בסדר דין מהיר שהגישו התובעים - אולג כץ
וסרגיי בלו
, הבעלים של עסק ליבוא ושיווק גזים רפואיים ותעשייתיים בשם "א.ס.י טכנולוגיות והנדסה 1999" (להלן:"התובעים/ נתבעים שכנגד") כנגד מטלפרס יצוא (1982) בע"מ ח.פ 510915887 (להלן: "הנתבעת/ תובעת שכנגד").

תביעת התובעים הינה
ע"ס 48,434 ₪ בגין אי תשלום עבור סחורה שסופקה להם.
הנתבעת מצידה הגישה
תביעה שכנגד ע"ס 116,580 ₪ תביעה להשבת
תשלום ששילמה ביתר תמורת
סחורה שסופקה לה, בטענה שזו סופקה בחסר.

העובדות
בקצרה
1.
התובעים , הבעלים של עסק ליבוא ושיווק גזים רפואיים ותעשייתיים בשם "א.ס.י טכנולוגיות והנדסה 1999".
2.
הנתבעת , חברה בע"מ, העוסקת בייצור אביזרים מאלומיניום למערכות מיזוג אויר.
כחלק מתהליך העבודה נדרשה הנתבעת באופן שוטף לרתך חלקי אלומיניום תוך שימוש בגז מסוג "ארגון".

3.
בין התובעים והנתבעת התקיימו החל משנת 2000 ועד לחודש 12/2005 קשרים מסחריים, במסגרתם סיפקו התובעים לנתבעת גזים תעשייתיים.

4.
במהלך החודשים ספטמבר- דצמבר 2005, הוציאו התובעים לנתבעת חשבוניות מס בגין אספקות גזים בסך 48,065 ₪.

5.הנתבעת נמנעה מתשלום סכום זה.

טענות הצדדים

:

טענות התובעים:
6.
הצדדים לא חתמו ביניהם על הסכם בכתב.
ההתקשרות ביניהם הייתה מבוססת על הסכמות בעל פה ועל הצעות מחיר שהועברו מעת לעת ע"י התובעים ואושרו ע"י הנתבעת וכן על התנהגות הצדדים בפועל. התנהגות שאישררה
וביססה את אותן הסכמות שבעל פה.
הצעת המחיר האחרונה הועברה ע"י התובעים לנתבעת ביום 31.8.04 והתעריפים בה שימשו בסיס לחיוב הנתבעת עד לסיום מערכת היחסים בין הצדדים.

7.
על פי המוסכם בין הצדדים, סיפקו
התובעים לנתבעת גזים תעשייתיים על פי דרישת הנתבעת.
בעת ביצוע כל אספקה חתם נציג של הנתבעת על תעודת משלוח ובסוף כל חודש היו מוציאים התובעים לנתבעת חשבונית מס לתשלום, הכוללת פירוט של האספקות לאותו החודש.


תנאי התשלום המוסכמים
בין הצדדים- על פי הנקוב בחשבוניות היו שוטף+90.

8.
מערכת היחסים בין הצדדים התנהלה ברציפות משנת 2000 ועד תום שנת 2005, למעט חודשים בודדים בהם צרכה הנתבעת גזים תעשייתיים מספק אחר, שלאחריהם שבה והזמינה את אותם המוצרים מהתובעים.

9.
במהלך החודשים ספטמבר- דצמבר 2005, הוציאו התובעים לנתבעת חשבוניות מס בגין אספקות גזים בסך 48,065 ₪.
לטענת התובעים הפרה הנתבעת את ההסכם בין הצדדים ולא שילמה לתובעים את תמורת החשבוניות הנ"ל במועדן ועד ליום הגשת התביעה.

10.
בשיחה טלפונית שהתקיימה בתחילת חודש 3/06 בין תובע 2 למנהל חשבונות של הנתבעת, הודיעה האחרונה מפורשות כי אי תשלום החשבוניות הנ"ל אינו נובע מאיחור אלא שאין בדעתה לשלם את החוב הנ"ל.

11.
התובעים פנו אל הנתבעת בפני
ות חוזרות ונשנות ואף שלחו מכתב לנתבעת ביום 1.02.06 בבקשה לדעת את הסיבה לאי התשלום אך לא זכו למענה ענייני. לדברי התובעים עד למועד הגשת תביעה זו לא טרחה הנתבעת למסור לתובעים הסבר לעניין אי התשלום.

12.
לטענת התובעים
,ביום 8.12.05 הזמינה הנתבעת מהתובעים אספקה של ארבעה גלילים של גז ארגון וגליל אחד של

co2.
.
בעת אספקת הגלילים לנתבעת, התברר כי עקב תקלה שארעה אצל התובעים, גלילי הארגון שסופקו לא היו מלאים.

עוד באותו היום דאגו התובעים להחליף את הגלילים הפגומים לגלילים מלאים ותקינים.

13.
לטענת התובעים
המדובר בתקלה בודדת

שתוקנה מיידית, שכן לאורך כל השנים בהם עבדו יחדיו הצדדים, לא ארעה כל
תקלה.

14.
לדברי התובעים , נהגה הנתבעת בחוסר תום לב בניסיון
לנצל התקלה האמורה על מנת
להתחמק מתשלום התמורה המגיעה לתובעים בגין אספקות הגז בחודשים שתוארו לעיל.
לטענת התובעים הם סיפקו לנתבעת את המוצרים המפורטים בחשבונית
במלואם לפי הזמנתה ולכן זכאים הם לתמורה.

15.
לטענתם , הפרה הנתבעת את ההסכם עם התובעים באי תשלום התמורה המוסכמת בגין המוצרים שסופקו לה, ועל כן חבה היא בתשלום לתובעים את מלוא סכומן של החשבוניות המצורפות לכתב התביעה בסך 48,065 ₪ בצירוף
הפרשי הצמדה וריבית, ובסך הכל סכום של 48,434 ₪, מכח דיני החוזים הכלליים, מכח הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) ומכח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

טענות הנתבעת- התובעת שכנגד :


16.
לטענת הנתבעת סיפקו התובעים לנתבעת גז החל משנת 2000 ועד לאוקטובר 2002.
מחודש נובמבר 2002 ועד לחודש יולי 2003 סיפקה חברה מתחרה לנתבעת את הגז האמור.
בחודש אוגוסט 03 החליטה הנתבעת לשוב ולעבוד עם התובעים לאור הצעת מחיר זולה שהוגשה להם על ידי התובעים.
17.
בחודש דצמבר 2005, הגיע למפעלה של הנתבעת, נציג מטעם "מרכז החמצן בע"מ" (להלן:"מרכז החמצן", להלן "החברה המתחרה"), - אחד משלושת המפעלים היחידים המורשים לעסוק במילוי גזים מסוג זה בישראל.
לטענת
הנתבעת, עוסקים התובעים בשיווק גזים בלבד ולא במילויים, שכן לצורך מילוי גזים נדרש רישיון אשר ככל הידוע לנתבעת, אין בידי התובעים.

18.
במהלך ביקור נציג מרכז החמצן (להלן:"נציג מרכז החמצן"), בדק הנציג את בלוני הגז, וגילה לתדהמתו כי כל בלוני הגז אשר סופקו לנתבעת על ידי התובעים , ואשר היו באותה העת במפעלי הנתבעת, היו ללא תווית מילוי של אחד המפעלים המורשים.
כל זאת בנסיבות בהן על פי הדין החל, על כל מיכל אשר יוצא מאחד משלושת המפעלים המורשים בארץ למילוי גז, לשאת תווית מקורית אשר תציין את סוג הגז, לחץ המילוי, ושם המפעל המורשה אשר מילא את המיכל ( להלן:"פלומבה").

19.
לטענת הנתבעת ,כל המיכלים שסופקו לה על ידי התובעים
היו ללא "פלומבה".


עובדה זו עוררה חשש
וחשד בקרב נציג מרכז החמצן – כך לטענת התובעת שכנגד והנתבעת-התובעת שכנגד. על כן התייצב הנציג
בשנית עם ציוד מתאים ומכוייל לבדיקת לחץ הגז במכלים.(להלן:"הבדיקה").

20.
כעבור שבועיים ערך נציג החברה המתחרה את בדיקתו
בבדיקה נכחו נציג מרכז השירות, מנכ"ל הנתבעת, מר יעקב ניסימוב (להלן:"המנכ"ל"), ומנהל הייצור, מר מוריס אלימלך (להלן:"מנהל הייצור").בהקשר זה אדגיש כי מנהל הייצור לא התייצב לעדות, גם לא נציג מרכז החמצן. עוד אדגיש כי הנתבעת לא מצאה לנכון לזמן להיות נוכח במועד הבדיקה כאמור את נציג התובעים.
לטענת הנתבעת הובילה הבדיקה , וזאת בהתבסס על בדיקת המיכלים שנבדקו בפועל על ידי נציג מרכז החמצן – אלא שלא הומצאה דוח בדיקה כאמור לא כל שכן עדות או תצהיר של עורך הבדיקה - מסקנות חד משמעיות כי כל המיכלים שסופקו לנתבעת על ידי התובעים היו ריקים למחצה במהלך שנה וחצי האחרונות ליחסים העסקיים בין הצדדים .

21.
לאור ממצאי הבדיקה, פנה מנכ"ל הנתבעת לתובעים, ועדכנם אודות 4 המיכלים הריקים למחצה
שהיו כאמור למועד הבדיקה בחצרי הנתבעת. בתגובה הודיעו
התובעים כי יחליפו את המכלים לחדשים, וכך היה.

22.
בעקבות ממצאים אלה הוזמנו התובעים לשיחה עם הנתבעת, אשר שטחה בפני
הם את ממצאי הבדיקה. התובעים התנצלו והודו כי בחברתם הועסק מחסנאי, אשר פוטר זה מכבר, שרצה להרע

ולחבל בעסקי התובעים, ולמעשה סיפק ללקוחות מיכלים ממולאים חלקית.

23.
לגירסת התובעים,הם טענו כי בחזקתם מיכלים ממולאים חלקית לצורך מילוי של תערובות המבוצע על ידם, לדרישת לקוחות אחרים.
לדברי הנתבעת טענה זו תמוהה שכן התובעים אינם נמנים על שלוש החברות המורשות לעסוק במילוי גז.
יחד עם זאת סוגייה זו אינה עומדת לדיון ולהכרעה בפני
ולפיכך לא אדון בה.

24.
על אף טענתם התמוהה ,הודיע
מנכ"ל הנתבעת לתובעים כי לאור העובדה שהנתבעת שילמה משך כל תקופת ההתקשרות בגין מיכלים מלאים ולאור העובדה, שסופקו מיכלים מלאים חלקית, תוקפא ייתרת החוב של הנתבעת לתובעים למספר חודשים, במהלכם
תיבחן צריכת מיכלי הגז המלאים על ידי הנתבעת, ולאחר תקופה של מספר חודשים, שבמהלכה יונפקו ממצאים סטטיסטים אמינים, יקוזז התשלום ביתר ששולם לתובעים בגין המכלים הריקים חלקית כנגד
סכום החוב. התובעים לא הביעו מחאה ולא התנגדו לכך.

25.
לנתבעים התברר לטענתם
כי אין
מדובר ב"תקלה", אלא, במסכת "תרמית סדורה, בגידרה
פעלו התובעים משך כ-18 חודשים, לכל הפחות.

26.
בחודש ינואר 2006, החלה הנתבעת לעבוד עם "מרכז החמצן", שהחל לספק לנתבעת את הגז באופן בלעדי במיכלים זהים.
הנתבעת הבחינה
ומצאה כי חלה ירידה דרסטית של כ-2/3 בתצרוכת מיכלי הגז.

27.
הנתבעת ביצעה בדיקה מעמיקה על פי חשבוניות התובעים.
מהבדיקה עלה לטענתה
כי התובעים אשר סיפקו את הגז
לנתבעת החל מינואר 2004, תוך
מעשה תרמית
שבוצע באופן הדרגתי ומסודר, תוך אספקת מיכלים ריקים למחצה באופן הדרגתי ומבוקר, על מנת שלא לעורר את חשדה של הנתבעת.

מדו"ח המחזור שצירפה הנתבעת לכתב ההגנה (להלן:"דו"ח המחזור") ניתן לראות כי אין התאמה לשינויים במחזור ובאופן תלוש מהמציאות.

28.
לטענת הנתבעת ,
לאור האמור בדו"ח המחזור ניתן להסיק ולהיווכח
כי התובעים סיפקו במהלך תקופת ההתקשרות, מיכלי גז ריקים בשיעור כלשהו. לדבריהם, צריכת המיכלים לאורך התקופה על ידי הנתבעת
הייתה גבוהה בכ- 315% מהצריכה בפועל , שכן המיכלים אשר סופקו לא היו מלאים מעולם, לכן הספיקו לפרק זמן קצר,ומשכך נדרשו מיכלים נוספים.

29.
לטענת הנתבעת – התובעת שכנגד - , הנזק אשר נגרם לה, נגרם על דרך תשלום ביתר אשר שילמה הנתבעת לתובעים, בגין צריכת הגז המלאכותית, הוא כדלקמן:
ההפרש בגין צריכת המיכלים הממוצעת בתקופת אספקת הגז על ידי התובעים לצריכת הגז הממוצעת בתקופת אספקת הגז על ידי מרכז החמצן במכפלת המחיר אותו גבו התובעים בעבור מיכלי הגז (206 ₪), במכפלת מספר חודשי ההתקשרות ובסך הכל - 164,645 ₪ לא כולל מע"מ- סכום התביעה שכנגד

עוד הוסיפה הנתבעת וטענה , כי אם ייקבע כי הנתבעת חבה לתובעים את סכום התביעה, הרי שעומדת לה טענת קיזוז כנגד סכום זה, כך שלמעשה בהתקבל טענתה לקיזוז, אין היא חייבת לתובעים כלל.

דיון

30.
לטענת הנתבעת , מהבדיקה שביצעה
עולה כי התובעים אשר החלו לספק את הגז לנתבעת בינואר 2004, החלו לבצע את מעשה התרמית באופן הדרגתי ומסודר, תוך אספקת מיכלים ריקים למחצה באופן הדרגתי ומבוקר, על מנת שלא לעורר את חשדה של הנתבעת. המיכלים אשר סופקו לא היו מלאים מעולם, לכן הספיקו לפרק זמן קצר, ומשכך נדרשו עוד מיכלים.


התשתית הנורמטיבית

31.
עילת התרמית
אצטט את סעיף 56 לפקודת הנזיקין

אשר מגדיר תרמית מהי:
"תרמית היא הצג כוזב של עובדה, בידיעה שהיא כוזבת או באין אמונה באמיתותה או מתוך קלות ראש, כשלא איכפת למציג אם אמת היא או כזב, ובכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו; אולם אין להגיש תובענה על היצג כאמור, אלא אם היה מכוון להטעות את התובע, אף הטעה אותו, והתובע פעל על פיו וסבל על ידי כך נזק ממון." (הדגשות שלי- כ.ל.)

32.
לטענת הנתבעת
- מעשיהם ומחדליהם
של התובעים נגועים
בתרמית, זאת באשר סיפקו מיכלים מלאים למחצה במשך 18 חודשים, כאשר ביצעו זאת בשיטה הדרגתית.

ד. קרצמר בספרו עומד על המשמעות של היצג כוזב לצורך עוולת התרמית:
"בדרך כלל על מנת שניתן יהיה ליחס לנתבע היצג כוזב עליו לעשות מעשה אקטיבי כלשהו שניתן ביטוי להיצג...עוולת התרמית לכשעצמה אינה מטילה חובת גילוי כלשהי, אלא מתבססת על חובות הקיימות בדין שמחוצה לה. ככל, היעדרה של
חובה לנקוט יוזמה כנגד הטעיה עצמית של התובע גוררת היעדר אחריות של הנתבע בעוולת התרמית במקרה של פסיביות מצדו במצב כזה.

חוק החוזים

חולל מפנה בנושא זה.
סעיף 12 (א) לחוק (החוזים חלק כללי – הערה שלי – כ.ל.) מטיל חובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה.
סעיף 15 לחוק זה מטיל את הנטל לגלות עובדות, אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות יש לגלותן, ואשר אי גילויין ייחשב כהטעיה המקנה לצד השני לחוזה זכות

לבטל את החוזה. בעקבות הרחבת חובת הגילוי האקטיבית, כאמור בשני סעיפים אלו, ניתן לראות בהטעיה לפי סעיף 15 ובחוסר תום לב לפי סעיף 12 'היצג כוזב'
לצורך עוולת התרמית"
(ראו דוד קרצמר דיני הנזיקין העוולות השונות
ע"מ 8) (הדגשות שלי- כ.ל.)


34.
כך גם לגבי שתיקה שאף היא יכול ותיחשב להיצג כוזב המקים תביעה בעוולת התרמית. כגון:
"אחד ממקרים אלו הוא עשיית מעשה לשם הסתרת האמת, כגון כיסוי פגם בחפץ וכן גם הצגת חלק מן האמת בלבד והסתרת עובדות נוספות, העשויות לשפוך אור שונה על העובדות שהוצגו".
(דוד קרצמר דיני הנזיקין העוולות השונות
ע"מ 9)(הדגשות שלי- כ.ל.)

רע"א 8268/96

דן רייך נגד משה שמש

:
"
אחד מרכיביה של עוולת התרמית (סעיף 56 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש

]) הוא היצג כוזב שהטעה את התובע והוא פעל על-פיו (

ע"א 614/84

ספיר נ' אשד [8], בעמ' 239). כלומר, הסתמכות התובע על ההיצג הכוזב היא יסוד מיסודות העוולה. באופן דומה גם האחריות בגין מצג שווא רשלני במסגרת עוולת הרשלנות קמה רק אם התובע הסתמך על המצג הרשלני באופן סביר ועקב כך נגרם לו הנזק (

המ' 106/54

וינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ [9]. וראו גם א' פורת "דיני נזיקין" [54], בעמ' 326)." (

הדגשות שלי- כ.ל.)


35.
לא למותר לציין, לעניין הסתמכות התובעת שכנגד
על ההיצג , כי אין די בהיצג כוזב שמטרתו להטעות התובע. יש צורך להראות שההיצג הכוזב גרם להטעיית התובע אשר פעל בהסתמך על טעותו.
"ההסתמכות של התובע על ההיצג הכוזב ללא ידיעת היותו בלתי נכון היא החוליה היוצרת את הקשר הסיבתי בין התרמית מצד הנתבע ובין נזקו של התובע" (ראה דוד קרצמר דיני הנזיקין העוולות השונות
ע"מ 9) (הדגשות שלי- כ.ל.).

36.
באשר למידת ההוכחה בעילת התרמית – זו נידונה בע"א 292/64

כהן נ' אשר פ"ד י"ט

(1) ע"מ 414:
"טענת תרמית..היא טענה רצינית, בעלת גוון פלילי, הפוגעת בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך בית המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור

."

37.
השאלה הנשאלת הינה האם אכן נהגו התובעים על דרך של תרמית מתמשכת, והאם היה בידי הנתבעת לגלות תקלה זו במהלך תקופת התרמית הנטענת.

טיב השרות ומערכת היחסים
בין הצדדים במהלך ההסכם:
מר בני דוד
מחסנאי הנתבעת (להלן:"מר בני") העיד בפני
כדלקמן:
"ש. במהלך התקופה שעבדת, בקשר מול הספק, איך היית מתאר את טיב השירות?
ת. לא היו בעיות איתם עד יומי האחרון." ( עמוד 9 לפרוטוקול שורות 10-12)
.....
"ש.


האם סביר בעיניך שמשך תקופה של 5 שנים,


ספק מספק בלונים שהם לא תקינים ובהנהלה או בניהול הבכיר לא ידעו ולא הגיעה תלונה, זה סביר?
ת. העובדים היו פונים אליי וההנהלה הייתה מעורבת. זה לא היה עובר בשתיקה."
( עמוד
9 לפרוטוקול שורות 15-17).

39.
יעקב ניסימוב מנכ"ל הנתבעת (להלן:"המנכ"ל) העיד בעניין זה
כך:
"ש. ידוע לך עד דיווחים של רתכים על קריאות לא תקינות של הוסת?
ת. לא.
האם ידוע לך על איזה שהם תלונות של רתכים שהתחילו עבודה עם בלון חדש שהותקן בעמדת העבודה, חיברו אותו לוסת, פתחו את הוסת, קראו את השעון, ופנו לאלמליח או אליך ואמרו שהלחץ לא תקין?
ת. לא." (עמוד 34 לפרוטוקול שורות 20-23).
" הנתבעת סיפקה משך שנתיים ולא הייתה כל בעיה" (עמוד 30 לפרוטוקול שורה 26).


ובהמשך...."ש. התובעים סיפקו לך בלונים בשתי תקופות מ-2000 למשך שנתיים?
ת. לא ידוע לי שהייתה בעיה בתקופה הראשונה. גם בפעם השנייה לא גיליתי, גילה מתחרה שבא להציע מרכולתו".(

עמוד 31 לפרוטוקול שורות 3-5)( ההדגשה שלי- כ.ל).

מיומנות העובדים וציוד הנתבעת:
40.
עוד העיד בפני
מר בני כך:
"ש. מי מתחזק את הוסתים
ת. יש מח' טכנית הם נתנו מענה אם היו ליקויים. הווסת מווסת את הלחץ בו הגז יוצא. הוא משקף את כמות הלחץ. הלחץ מעיד על כמות הגז במיכל. הלחץ הוא פונקציה של כמות.
ש. מה הנוהל כשיש תקלה בעמדת עבודה, הרתך מגלה תקלה למי הוא מודיע?
ת. יש כמה עשרות עובדים. אם יש תקלה מודיעים לאחראי מח'. זה עובר למנהל הייצור או למח' אחזקה. אם יש בעיה מזמינים את החברה לתיקון. את חב' פז ארק. הם מומחים לתיקון מכשירי ריתוך." (עמוד 7 לפרוטוקול שורות 19-26)
"ש. אותו רתך שהוא עובד הוא צריך לשלוט על לחץ יציאת הגז
ת. כן. לכן יש לו שעון.
כל הזמן הוא צריך לראות את לחץ הזרימה בגז. לפי דעתי לא יכול לקרות נזק אם יצא יותר מידי גז או לחץ גבוה".
ש. למה הוא צריך לשלוט על לחץ הזרימה של הגז
ת. כשהוא מכוון את התבריג ההוא יכול לראות שהבלון לא מלא".(עמוד 8 לפרוטוקול שורות 19-23).
ובהמשך...
"ש. יתכן שמשך תקופה ארוכה מאוד חודשים ושנים, אותם רתכים לא יודעים מה הלחץ בלונים שהם

מקבלים?
ת. לא חושב שיש מצב כזה." (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 25-26-עמוד 9 לפרוטוקול שורה1)
.
..." ש. הם היו בקיאים בשימוש בגז לצורך ריתוך
ת. כן. הם ידעו להפעיל ציוד בעמדת העבודה."(עמוד 9 לפרוטוקול שורות 6-7).

41. עדותו של מנכ"ל
הנתבעת לעניין זה, כדלקמן:
"ש. האם אתה מצפה מהרתכים אצלך במפעל, שכאשר הם מחברים בלון לעמדת עבודה, ומחברים את הבלון לוסת, ופותחים את הוסת, האם אתה מצפה שהם יקראו את הוסת?
ת. כן."
(עמוד 34 לפרוטוקול שורה 24-שורה 1 עמוד 35 לפרוטוקול).
"ש. אפשר לקחת בלון שרוצים לבדוק, לקרב לעמדה שניצב וסת שלך ולקרוא?
ת. נכון".

42.
מסקנה –לאור עדויות נציגי הנתבעת והתובעת שכנגד
בעצמה מסקנתי היא כי בידי הנתבעת היו כל האמצעים הנחוצים על מנת לברר האם ארעה
תקלה,האם היו הבלונים שסיפקו התובעים לא מלאים בניגוד למצגי התובעים. לחברה היו עובדים מיומנים שידעו לברר ולדווח במקרה של ליקויים, וכל זאת בנקל , במהלך תהליך עבודתם השוטפת.
ברשות הנתבעת היו אמצעים מספיקים
ונאותים לבדיקת לחץ
וכמות הגז במיכלים לאור כל התקופה. בדיקה שאם היו מבצעים אותה תדירות ומעלים ממצאים , הייתה בידם ראייה נוקבת- הראייה הטובה ביותר, כמתחייב מרמת ההוכחה הנדרשת בעילת תרמית .
מפרשת העובדות
גם לגירסת הנתבעת ניתן ללמוד כי מלבד המשלוח הנ"ל- האחרון
לא היו בעבר תלונות בדבר השירות עם התובעים.

43.
נוכחתי כי הנתבעת לא נשאה בנטל ההוכחה בעילה זו, וכשלה מלהוכיח "תרמית" על דרך אספקת
המיכלים שסיפקו התובעים בהיותם
ריקים/ מלאים למחצה, וכי הדבר נעשה במכוון.

44.
לאור האמור מסקנתי היא כי עד למועד אספקת 4 המיכלים הפגומים- נשוא התביעה והמשלוח האחרון למעשה, סיפקו התובעים את הסחורה כראוי ,לא ידעו אודות פגמים שהיו קיימים אם היו קיימים. ואדגיש כי
לא נוכחתי שבפועל היו קיימים.

מכאן מסקנתי היא שהתנהלותם של התובעים אינה באה בגדר עוולת התרמית לפי סעיף 56 לפקודת הנזיקין.
באשר לא נוכחתי כי
,

התרמית הנטענת אם בכלל הייתה
בידיעה של התובעים שהיא כוזבת ובכוונה שהנתבעת תפעל על פי המצג הכוזב כאמור. ולא זאת אף זאת אלא שלא נוכחתי שהמצג הכוזב הניטען ואינני מקבלת הטענה למצג כוזב כאמור , היה מכוון להטעות את הנתבעת

- הכל כדרישת פקודת הנזיקין לצורך הוכחת עוולת התרמית

הבדיקה שבוצעה ע"י נציג "מרכז החמצן":
45.
לטענת הנתבעת , נציג מרכז החמצן ערך בדיקה שגילתה כי כל המיכלים שסופקו ע"י התובעים היו חצי ריקים.
למותר לציין כי
נציג
מרכז החמצן כאמור ,
הינו עובד של חברה מתחרה ובעל אינטרס מובהק.
ברם, הנתבעת נמנעה מלהביא את נציג
מרכז החמצן שביצע הבדיקות עליהן התבססה תביעתה לעדות.

ברי כי עדותו של הנציג הינה עדות חיונית שכן
היה
בה כדי לשפוך אור ולהרחיב וללמד כיצד נערכה הבדיקה, האם בוצעה כראוי, מה היו תוצאותיה וכדומה, ובעיקר להעמיד את עורך הבדיקה לחקירה נגדית.

46. הימנעות מהבאת
ראיה
בעניין זה נקבע בע"א 9656/05
נפתלי שוורץ נ' המנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ
, [פורסם בנבו] תק-על 2008(3), 1377, 1382 (2008), מיום 27.7.2008, כדלקמן:
"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתי, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראייה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר – פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה.”


עוד ראו ספרו של יעקב קדמי, דיני ראיות, חלק שלישי, תשנ"ט בעמ' 1391 שם נכתב כדלקמן:

"יש והדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית-המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, כאילו הייתה זו ראיה נסיבתית.
כך ניתן להעניק משמעות ראייתית: לאי הבאת ראיה, לאי השמעת עד...התנהגות כזו, בהעדר הסבר אמין וסביר, פועלת לחובתו של הנוקט בה; באשר על פניה, מתחייבת ממנה המסקנה, שאילו הובאה הראיה, או הושמע העד...היה בכך כדי לתמוך בגרסת היריב.

הימנעות מהבאת ראיה - במשמעות הרחבה של המושג כמוסבר לעיל - מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה, הנעוצה בהגיון ובניסיון החיים, לפיה: דין ההימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה, הייתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה."

47.
אין ספק כי אי העדתו של עד זה במיוחד בנסיבות העניין, ולמעשה הימנעות הנתבעת מהבאת עד זה
בפני
בית המשפט, יוצרת חזקה לחובתה,
כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקה.

סכום החשבונית האחרונה שהוגשה לתשלום:
48.
התובעים דורשים לחייב את הנתבעים בעבור החשבונית האחרונה בגין הסחורה שסופקה להם בסך של

48,434 ₪.


49.
בסעיף 38 לתצהירו של מר יעקב נסימוב מודה מנהל הנתבעת
בחוב לתובעים:
" יצוין, כי הנתבעת קיזזה לתובעים מסכום הנזק, סך של 48,065 ₪, אשר היו אמורים להשתלם לתובעים בגין חודשים 9-12-2005(חשבוניות:4059,3688,3576,זיכוי:4210,443).
הנתבעת איננה מכחישה כי אכן קיבלה את הסחורה עבור חשבוניות אלו.

50.
הסכום שדורשים התובעים מהווה תשלום עבור מלוא הסחורה שסיפקו.


לטענת הנתבעת , לא היו מלאים המיכלים שסופקו ולכן היא כופרת בסכום הנטען.
בהקשר זה אין להתעלם מהעובדה שהנתבעת , בכתב הגנתה בסעיף 15,49.1, 49.2 ובסעיף
17 לתצהירו של ניסימוב מאשרת למעשה כי באותו היום בו הודיעה הנתבעת לתובעים כי המיכלים נשוא התביעה העיקרית רייקים בחלקם , החליפו אותם התובעים בארבעה מיכלים תקינים ומלאים. – חקירתו של ניסימוב מנכל הנתבעת ע 40 לפרטיכל שורות 1-3.
לצד טענתה כאמור טוענת היא לזכות קיזוז בסכום התביעה העיקרית במלואו נוכח תביעתה שכנגד כאמור

השאלה הינה האם אכן היו המיכלים מלאים כנדרש.

51.התובעים בתצהירם טענו כדלקמן:


מר סרגיי בלו
, תובע מס' 2 (להלן:"תובע 2") מציין בתצהירו כך:
"
הסתבר כי עקב תקלה, גלילי הארגון שסופקו לנתבעת אינם מלאים"
(סעיף 12.3 לתצהירו).
ובהמשך טוען כי
"מדובר בתקלה בודדת שתוקנה מיידית. לדבריו טענת הנתבעת כאילו הודינו שעובד שלנו סיפק לנתבעת מיכלים מלאים חלקית- שקרית"(
סעיף 12.8 לתצהירו).


52.בעדותו בפני
העיד כדלקמן:
"ש. מה הייתה התקלה שהנתבעת מצאה ב 11.05, ב-4 בלונים שהיו חצי ריקים?
"ת. ......... נענינו לדרישה מיד ותיקנו את התקלה שהבלונים היו חצי. גילינו שכנראה שאולי המיכלים שהיו אצלנו והיו מיועדים למילוי תערובות נלקחו בטעות ע"י הנהג בטעות וסופקו. זו הייתה סברה שלי.
......... חלק מהמיכלים שהיו חצי מלאים נלקחו בטעות שהיו עם אותו סטנדרט של אותו בלון שנראו כמו ארגון. אותו מפיץ שמביא לנו את המיכלים זה נראה חיצונית אותו דבר כמו ארגון, אלא שזה מיועד לתערובת.
....... חיצונית זה נראה זהה. הטעות היא של הנהג שלנו."

(עמוד 23 לפרוטוקול שורות 2-11) (ההדגשה שלי- כ.ל).

53.
כן טען מר אולג כץ
, תובע מס' 1 (להלן:תובע 1") בתצהירו כי הטענה שעובד מטעמם סיפק מיכלים מלאים חלקית אינה נכונה,
אך העיד בפני
לעניין זה כך:
" יכול להיות שהעובד שלנו לא שם לב לתג המילוי שיש בפני
ם ואז יתכן וסיפק בלונים בלחץ נמוך..."
(עמוד 28 לפרוטוקול שורות 31-32).

54.
לאור האמור לעיל, מצאתי כי אכן המיכלים
נשוא המשלוח
הראשון מ8.12.2005 היו מלאים למחצה,אלא שהוחלפו בו ביום במיכלים מלאים. לפיכך הריני קובעת כי על הנתבעת לשלם לתובעים את סכום התביעה העיקרית במלואו
בסך של 48,065 ₪ בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

אשר לתביעה שכנגד
נטל השכנוע
55.
נטל השכנוע מוטל על בעל הדין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו, כאשר אי עמידה בו משמעה דחיית הטענות.
נטל השכנוע פירושו כי בעל הדין שנושא בו, חייב להוכיח את העובדה השנויה במחלוקת ואשר הוכחתה מהווה תנאי לזכייתו במשפט, כך שאם לא ישכיל להוכיחה תיפול ההכרעה בגינה לרעתו.

56.
מאחר ומדובר בתביעה אזרחית בה רמת ההוכחה הנדרשת עומדת על 51% - הרי שדי בכך שגרסה אחת תהא מסתברת באחוז אחד בלבד יותר מרעותה:
"מה שנדרש מבעל דין להוכיח... ובדרך כלל יספיק .. שהגרסה.. היא קרובה לאמת מזו העולה מהעובדות שהוכחו ע"י הצד שכנגד" (כב' השופט י' אגרנט

ע"פ 232/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' מלכיאל גרינוולד, פ"ד יב
(2) 2017,
2063ב (1958)).
"באורח ציורי נוהגים לומר שדרושה רק הרמת נטל ההוכחה עד למעלה מ-50%... די לנושא בנטל השכנוע שגרסתו תשכנע את ביהמ"ש ב-51% מתוך 100% המבטאים וודאות מוחלטת, על מנת לצאת ידי חובתו, ואין נפקא מינא שנותרים 49% של אי וודאות ... ולא למיותר יהא להזכיר כי ביהמ"ש אינו מנוע לקבוע, כי בעל דין עמד בטל השכנוע במידה הדרושה, גם אם חומר הראיות מותיר חללים ופרשיות סתומות" (י' קדמי, על הראיות (חלק רביעי, תש"ע-2009) עמ'
1764), ראה גם:
תאמ (י-ם) 18301/08
ליסינג בע"מ נ' צביה פישר
(פורסם בנבו)), שם צוטטו הדברים.


57.
מסקירת מכלול הראיות הנסיבתיות אשר הצטברו בפני
לעניין התביעה הנגדית, מסקנתי היא כי
לא עלה בידי הנתבעת כדי להוכיח ולעמוד במאזן ההסתברויות הנדרש בהליך אזרחי.

בכגון דא פסקה כבוד השופטת ד"ר אבניאלי לאחרונה אודות הצורך בצירוף ראיות נסיבתויות ונתונים שונים על דרך ההצלבה לצורך ההסתמכות הפוזיטיבית על ראיות נסיבתיות כאמור
:
"לעיתים, גם בהליך אזרחי, ניצב בית המשפט בפני
הכורח להשלים את התמונה העובדתית באמצעות ראיות נסיבתיות, כאשר אין די בראיות הישירות. תמציתו של הליך זה בכורח "להעביר את מרכז-הכובד של הביקורת השיפוטית מן המחשבה אל נתונים חיצוניים כאילו היו ראיות נסיבתיות למחשבה" (ראה, למשל, בג"ץ 1637/06 ד"ר אליהו ערמון נ' שר האוצר, פורסם ב"נבו").

אין ספק, כי השימוש בראיות נסיבתיות בהליך אזרחי חייב להיעשות במשורה, באותם מקרים בהם אין בפני
בית המשפט עדויות ישירות אודות המחשבה או הכוונה שהתלוו למעשים נושא ההליך האזרחי, אך נסיבות המקרה מלמדות על חוסר תום לב וכוונת מרמה
.
בענייננו, אמנם טענת הזיוף לא הוכחה פוזיטיבית, באמצעות חוו"ד כנדרש, אך צ
ירוף הנתונים והראיות הנסיבתיות מלמד, כי המנוחים מעולם לא התקשרו בעסקה עם המשיבים ולא מכרו להם את המקרקעין, בבחינת "לא נעשה דבר" –
non est factum
. "
"
(
ה"פ 855-08 קליין ואח' נ' משאלי

זאת בין היתר נוכח נטל ההוכחה והשכנוע הכבד לטוען טענת תרמית :

"הטוען טענת תרמית או זיוף - נטל ההוכחה מוטל עליו. טענת זיוף היא טענה חמורה ויש לבחון את הראיות שהובאו להוכחתה בזהירות מרובה (ע"א 475/81 זיקרי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589). הנטל הוא כמקובל במשפט אזרחי, קרי על הטוען להוכיח טענתו על פי מאזן ההסתברויות.
אך זאת, תוך עמידה ברף ראייתי מחמיר, בעל משקל גבוה יותר מזה הנדרש בתביעה רגילה, והכל בהתחשב בנסיבות המקרה, במהות הטענות ובחומרתן (ע"א 292/64 כהן נ' אשד, פ"ד יט(1) 414, 416; זיקרי בע' 603; ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(4) 721,
734). "
"

ה"פ 855-08 קליין ואח' נ' משאלי ואח' מחוזי תל אביב
כב' השופטת
דר' דפנה אבניאלי



בע"פ 9613/04 ציון בן-סימון נ' מדינת ישראל, תק-על 2006 (3) 3625, ציין כב' השופט א' רובינשטיין:

"הכלל הוא כי כוחה של ראיה נסיבתית אינו נבחן אגב בידודה מיתר הראיות שבאו בפני
בית המשפט. אין צורך או דרישה, שכל ראיה נסיבתית בפני
עצמה יהא בה די להרשעת הנאשם; המסקנה הסופית בדבר הרשעת הנאשם עשויה להתקבל מתוך צירופן של מספר ראיות נסיבתיות כאלה."

אם כך הוא במשפט הפלילי, שבו רף ההוכחה הנדרש גבוה בהרבה מזה הנקוט במשפט האזרחי, הרי מקל וחומר שראיות נסיבתיות יכול שיהא בהן להוכיח גרסה עובדתית במשפט אזרחי
."
במשמע, שתיאורטית לא הייתה מניעה להוכיח את התביעה גם בעזרת ראיות נסיבתיות. אלא שהתובעת שכנגד נמנעה מלהביא את העדים המתאימים. בעיקר את נציג מרכז החמצן שביצע את הבדיקה עליה התבססה התביעה שכנגד .על מנת שייחקר אודות הצורך בשימוש ב"ווסת חיצוני" שהביא עימו שלצורך הבדיקה. ושמא לא היה ווסת זה מכוייל אלא אולי מטעה?
ושמא בלוני הגז שסיפקה מרכז החמצן לאחר מכן היו במידות או בנתונים שונים שאינם ברי השוואה לאלו שסיפקו התובעים?
משלא זומן לעדות , לא הוא , ולא מנהל הייצור אלמליח שאולם הייצור לרבות עבודת הרתכים תוך שימוש בבלוני הגז שסיפקו התובעים הייתה באחריותו – הרי שהתובעת שכנגד לא עמדה ולו במקצת נטל הראיה , לרבות החובה להמציא את הראיה הטובה ביותר לא כל שכן בנטל השכנוע.


כאשר נבחנים מלוא
הנדבכים במצטבר עולה המסקנה כי הנתבעת- התובעת שכנגד
לא הרימה את נטל ההוכחה
להוכיח את טענותיה בתביעתה שכנגד ,
בדבר טענת התרמית, וגביית היתר בגין
הסחורה שסיפקו הנתבעים שכנגד
במהלך 18 החודשים האחרונים להתקשרות בין הצדדים .

הנתבעת - התובעת שכנגד , כאמור , נמנעה מלנקוט בכלל הראייה הטובה ביותר על דרך בדיקה של יותר ממשלוח אחד את המיכלים שסיפקו הנתבעים שכנגד והרי כפי שלמדתי מעדויות התובעת שכנגד לא הייתה כל מניעה שתעשה כן באשר מלוא האמצעים , הכלים וכישורי אנשי המקצוע המתאימים עמדו לרשותה.

אלא שהיא בחרה להתבסס על מקרה אחד ויחיד על מנת להסיק אספקת בלוני
גז רייקים למחצה במהלך שנה וחצי.
ולא זאת אף זאת אלא שגם לגירסת מנהל המפעל ניסימוב מי שהיה נוכח בעת ביצוע הבדיקה על ידי נציג מרכז החמצן היה בנוסף על נציג מרכז החמצן שלא זומן לעדות – מוריס אלמליח, מנהל הייצור.

למרות זאת נמנעה התובעת שכנגד להגיש תצהיר מטעמו , לזמנו לעדות כמי שיכול היה להעיד מכלי ראשון הן על תהליך הבדיקה והן , כרתך במומחיותו על האמצעים – ווסתים שעמדו לרשות התובעת שכנגד לגילוי החסר הניטען , ושמא לא היה כלל חסר כאמור .

ההימנעות מלזמנו לעדות לפיתחה של התובעת שכנגד רובצת גם היא.
סוף דבר

58.
על יסוד האמור לעיל הגעתי לכלל מסקנה, כי דין התביעה העיקרית,להתקבל במלואה.
כמו כן ובנוסף משלא הוכחה התביעה שכנגד – דינה דחייה.

59.
מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים ביחד ולחוק את מלוא סכום התביעה העיקרית בסך של 48,434 ₪
בצירוף האגרות בהן נשאו התובעים - בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.


60.
לעניין התביעה הנגדית,מצאתי כי דינה להידחות באשר לא הוכחה ץ

61.
בנסיבות העניין, לאור התוצאה אליה הגעתי בתביעה ובתביעה שכנגדמחייבת את
הנתבעת בהוצאות התובעים לשכר טירחה בסך של 40,950 ש"ח בצירוף ריבית חוקית והפרשי הצמדה למדד החל מהיום ועד התשלום בפועל .

המזכירות תשלח העתק פסק הדין בדואר רשום אל באי כח הצדדים
ניתן היום,
ה' שבט תשע"ג, 16 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.














תאמ בית משפט שלום 22283/06 אולג כץ, סרגיי בלו נ' מטלפרס יצוא ( 1982) בע"מ (פורסם ב-ֽ 16/01/2013)