פסקי דין על גב' הדסה שליסל | פסקי דין על נציגת מעבידים | פסקי דין על דב הורנשטין | פסקי דין על קסין פילוסופיה ורפואה סינית בע"מ

12784-10/10 סע     08/02/2013




סע 12784-10/10 גב' הדסה שליסל, נציגת מעבידים, דב הורנשטין נ' קסין פילוסופיה ורפואה סינית בע"מ








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו



ס"ע 12784-10-10 הורנשטין נ' קסין פילוסופיה ורפואה סינית בע"מ







בפני

כב' השופטת
ד"ר אריאלה גילצר-כץ
גב' הדסה שליסל
, נציגת מעבידים


תובע

דב הורנשטין
ע"י ב"כ מנחם יוסף


נגד


נתבעת

קסין פילוסופיה ורפואה סינית בע"מ
ע"ע ב"כ
ירון גרשון




פסק דין


התובע מרצה במכללה פוטר על ידי המכללה מאחר שלטענתה התחרה בעסקיה. האם פוטר התובע כדין – זוהי הסוגיה העומדת להכרעת בית הדין.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:
1.
התובע עבד אצל הנתבעת, מכללה ללימודי וטיפולי הרפואה הסינית, כמרצה החל מיום 13.7.04 ועד ליום 10.3.10.

2.
בין הצדדים הוחלפו טיוטות להסכם העסקה אשר לא נחתמו.

3.
בשטח המכללה ביצע התובע טיפולים פרטיים ושילם לנתבעים דמי שימוש במתקני המכללה באמצעות קיזוז משכרו ששולם לו ע"י הנתבעת.

4.
לאחר תקופה חדל התובע להשתמש בחצרי הנתבעת לצורך מתן טיפולים פרטיים ושכר מקום אחר לטיפולים הפרטיים.

5.
בחודש 11/09 שלחה הנתבעת מכתב לתובע בזו הלשון (נספח ב' לכתב התביעה) –
"לפני מס' שבועות נודע למרשתי כי פתחתם קליניקה טיפולית במרחק של 100 מטרים מהקליניקה אותה מנהלת מרשתי, ובה הינכם מועסקים (להלן: "הקליניקה המתחרה").
מרשתי לא העירה לכם דבר בעניין זה, ואפשרה את הפעלת הקליניקה המתחרה.

ביום א' האחרון, נודע למרשתי כי הינכם פונים לסטודנטים ולקוחות של מרשתי, ומציעים להם ומשכנעים אותם לעבור להיות מטופלים ו/או מטפלים לפי העניין בקליניקה המתחרה
כל זאת בתוך כתלי בית הספר של מרשתי!!..."

6.
לאחר קבלת המכתב המשיכו הצדדים בהתקשרות ביניהם.

7.
ביום 10.3.10 זומן התובע לשיחה.

8.
ביום 17.3.10 קיבל התובע הודעה על סיום עבודתו
(נספח ג' לכתב התביעה):

"הודעה על סיום עבודה ותקופת עבודה

בהמשך לשיחה השימוע מיום 10.3.10 שנערכה לך, בה אישרת בפני
מנהל החברה, כי למרות ההתראה בכתב שקיבלת מהיועץ המשפטי של החברה ולמרות שיחה הבהרה קודמת שהתקיימה עמך בעניין, המשכת בהתנהלותך בחוסר תום לב, הפרת משמעת חמורה חוזרת ונשנית ביודעין ותוך הפרת חובת האמונים כלפי מקום העבודה שלך והמשכת לבצע פניה ישירה (באמצעות
sms
) ללקוחות מטופלים, מטפלים וסטודנטים של המרכז ושידולם להמשך טיפול ועבודה בקליניקה מתחרה,
הרינו לאשר בכתב בזאת את הודעתנו על פיטורך וסיום עבודתך ביום 10.3.10.
הרינו לאשר כי תקופת עבודתך בחברה היתה החל מיום 13.7.04 ועד ליום 10.3.10".

9.
ביום 18.3.10 שחררה הנתבעת לזכות התובע את תשלומי הביטוח הפנסיוני.

10.
הנתבעת לא שילמה לתובע פיצויי פיטורים.

טענות הצדדים:
טענות התובע:
1.
התובע פוטר לאלתר מעבודתו ולא נערך לו שימוע כדין והנתבעת הפרה את הסכם העבודה עמו.

2.
התובע עותר לקבלת דמי הודעה מוקדמת, השלמת פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, דמי הבראה והפרשות לפנסיה.

טענות הנתבעת:
1.
בסוף שנת 2009 פתח התובע קליניקה מתחרה במרחק 100 מטר מהנתבעת ופנה לסטודנטים, למטפלים וללקוחות של הנתבעת והציע להם לעבור לקבל שירותים בקליניקה המתחרה.

2.
התובע עשה שימוש בקשריו אצל הנתבעת, ברשימת הסטודנטים והמטופלים על מנת לקדם את הקליניקה המתחרה.

3.
התובע הפר את הסכם העבודה ואת החובה המוטלת עליו כלפי מעסיקתו.

4.
הנתבעת התריאה בכתב לתובע בדבר הפרת המשמעת החמורה. למרות התראת הנתבעת המשיך התובע בהפרותיו.

5.
התובע פנה ושידל מטפלים ומטופלים לקבל שירות בקליניקה המתחרה.

6.
התובע הפר את חוזה העבודה (נ/2). במהלך השנים נהגו הצדדים על פי חוזה העבודה.

7.
התובע זומן לשיחת שימוע אשר במהלכה אישר התובע את המשך הפרותיו. לאחר השימוע קיבלה הנתבעת החלטה לפטר את התובע.

8.
התובע אינו זכאי לפיצויי פיטורים ולהודעה מוקדמת נוכח הנסיבות שתוארו על ידי הנתבעת.

9.
התובע ניצל את כל ימי חופשתו לפי שיעור משרתו החלקי (בכתב הגנה נטען כי היקף משרתו
של התובע היה 27% ובסיכומים נטען כי היקף משרתו עמד על 28%).

10.
הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה לפי שיעור משרתו החלקית (27% משרה).

11.
על פי סעיף 8 לחוזה העבודה (נ/2) וכנהוג לגבי עובד הוראה התשלום שקיבל התובע בגין שעות הוראה מגולם וכולל חלק דמי ההבראה של התובע וחלק דמי החופשה השנתית.

12.
העברת תשלומי הביטוח הפנסיוני סוכלה על ידי התובע מאחר שלא מסר את פרטי חברת הביטוח שבו הופקדו לזכותו כספים.

13.
הנתבעת עותרת לקבלת צו גילוי מסמכים וחשבונות מאת התובע לגבי מטופלים בקליניקה המתחרה משנת 2009 ועד לחודש 3/10. הנתבעת העמידה את הנזקים בשל פעולות התובע על סך 50,000 ₪.



עדויות
שמענו את עדותו של התובע.
מטעם הנתבעים נשמעו עדויותיהם של:
מר רוני ספיר, מנהל אקדמי בנתבעת.
גב' פנינה ליטוין, מטופלת של התובע.
גב' לאורה קלרה מלר, מנהלת שיווק בנתבעת.
גב' יהודית חבני, מנהלת חשבונות של הנתבעת.

הכרעה
לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים בתיק בחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל ודין טענת הקיזוז להידחות.

האם נערך לתובע שימוע כדין?
התובע זומן לשיחה אולם תוכנה לא ידוע.
גב' חבני שהיתה נוכחת בשיחה העידה:

"ת. הוא אמר לי אני רוצה לדבר עם דובי, אני רוצה לערוך לו שימוע ואני צריך שיהיה אתי מישהו אם את יכולה לבוא אני רוצה לדבר איתו העניין כזה וכזה והוא סיפר לי את כל העניין מה הסיבות.

ש. הוא אמר לך שהוא הוציא לו זימון בכתב לשימוע?

ת. לא זכור לי.

ש. הוא אמר לך שהוא אמר לו שהוא זומן למטרת פיטורין?

ת. הוא לא אמר לו למטרת מה הוא פוטר.

ש. למטרת מה הוא זומן?

ת. למטרת מה הוא זומן.

ש. במהלך השיחה כתבת אולי פרוטוקול?

ת. לא כתבתי.

ש. בשיחה היו נוכחים את התובע ומר ספיר?

ת. כן.

ש. יש לך מושג אם נאמר לו שהוא יכול להביא אתו עו"ד לשימוע?

ת. אין לי מושג".
(עמ' 7 שורות 1-15 לעדות חבני)

זאת ועוד, מר ספיר בעצמו הודה כי ההחלטה לפטר את התובע נתקבלה לפני שיחת השימוע (עמ' 13 שורה 1 לעדות ספיר, וכן שורות 6 – 10 לעדות ספיר).

להוי ידוע כי זכות השימוע היא מכללי הצדק הטבעי. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מהן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם לתת תגובתו להן, להציג את נקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו.
"
זכות

הטיעון

הינה

מזכויות

היסוד

הראשוניות

בשיטתינו

המשפטית
,
ומקום

של

כבוד

שמורה

לה

ביחסי

העבודה

בכלל
,
קל

וחומר

–

עת

נשקלת

אפשרות

לסיום

העסקתו

של

עובד,

בין

בדרך

של

פיטורים

ובין

בדרך

של

אי

חידוש

חוזה

עבודה
.
זכות

הטיעון

אינה

מטבע

לשון
,
אין

לראות

בה
"
טקס
"
גרידא
,
שיש

לקיימו
,
מצוות

אנשים

מלומדה
,
כדי

לצאת

ידי

חובה
.
זכות

הטיעון

נמנית

על

זכויות

היסוד

של

שיטתינו

המשפטית

ומטרתה

להביא

לידי

כך

שתתקבל

החלטה

עניינית
,
מושכלת

ומבוררת
,
תוך

מתן

תשומת

לב

מלאה

ומשקל

ראוי

לעמדותיו

ולעניינו

של

מי

שעלול

להפגע

מההחלטה
."
(ע"ע 1027/01

ד
"
ר

יוסי

גוטרמן

נ
'
המכללה

האקדמית

עמק

יזרעאל

פד
"
ע

לח
448) (
ראה

גם
:
ע
"
ע
300085/98
פאדיה

חדאד

נ
'
עיריית

מעלות

תרשיחא

לא

פורסם
,
דב
"
ע
98/ 231-3
ישראל

גלבוע

נ
'
מדינת

ישראל

לא

פורסם
(
.

מנסיבות המקרה עולה כי
לתובע לא נערך שימוע, התובע לא זומן לשימוע, לא נשמעו טענותיו ומימלא לא יכול היה להשיב על הטענות כלפיו.

אשר על כן משהתובע פוטר ללא עריכת שימוע כדין ומבלי שניתנה לו זכות הטיעון, תפצה הנתבעת את התובע בפיצוי בגובה 2 משכורות.

האם פוטר התובע כדין?
כעולה מנספח ב' לכתב התביעה, הנתבעת הסכימה
להפעלת הקליניקה המתחרה לכן טענותיה של
הנתבעת כלפי התובע כי פנה לסטודנטים ולמטופלים של הנתבעת על מנת שיטופלו בקליניקה המתחרה היא הסיבה לפיטוריו, עומדת בסתירה להסכמתה להפעלת קליניקה מתחרה.

התובע שלח מסרונים למטופלים והודיע על פתיחת הקליניקה (ראו לעניין
זה תצהירי הנתבעת). עובדה זו אושרה על ידי התובע בחקירתו (עמ' 19 לפרוטוקול הדיון שורות 14-16).
מעדותה של הגב' פנינה ליטוין עלה כי היא היתה מטופלת פרטית של התובע בנתבעת ועל כן לא ברור על מה מלינה הנתבעת, שכן ברור שהגב' ליטוין, עת טופלה על ידי התובע בחצרי הנתבעת שילמה לתובע בלבד והתובע שילם לנתבעת דמי שימוש עבור חדר טיפולים. על כן התובע לא הפר כל חובה, עת שלח למטופליו מסרונים כי פתח קליניקה פרטית.

בתצהיר עדות ראשית של עדי הנתבעת לא נמסרו שמות של סטודנטים שהתובע פנה אליהם (סעיף 21 לתצהיר ספיר) רק במהלך העדות בפני
נו נמסרו שמות סטודנטים (עמ' 11 לפרוטוקול שורה 11 לעדות ספיר), אולם תמוהה העובדה כי אלה לא נמסרו בעדותם הראשית וכך למעשה נמנע מהתובע
להתגונן כראוי. אשר על כן הננו קובעות כי לא הוכח ע"י הנתבעת כי התובע פנה אל סטודנטים של הנתבעת, כל שהוכח ע"י הנתבעת כי התובע פנה אל מטופלים.

זאת ועוד, כעולה מהסכם העבודה שלא נחתם בין הצדדים, לא נקבע בו בהסכם סעיף הגבלה שתוחם בזמן ובמקום את הגבלת עיסוקו העתידי של התובע, אלא נקבע בו סעיף סודיות בלבד. ברי כי לנתבעת אין כל קשר לרשימת מטופליו של התובע והיא איננה סודית. אשר על כן מסקנותינו כי התובע לא הפר הלכה למעשה כל הסכם בע"פ או בכתב עם הנתבעת ולפיכך דין טענת הקיזוז להידחות ועל הנתבעת לשלם לתובע את מלוא פיצויי הפיטורים.

גובה פיצוי הפיטורים:
מהראיות התברר כי שכרו של התובע הורכב משני רכיבים:
עבור שעות הוראה פרונטאליות מול כיתת תלמידים (שכונה "הוראה") ועבור הוראה מעשית בקליניקה לימודית (שכונה "קליניקה") (עמ' 19 שורות 19-17 לעדות התובע). עבור הטיפולים שביצע התובע הנפיק התובע חשבונית נפרדת לנתבעת.

מטופס 106 לשנת 2009 שצורף ע"י הנתבעת (לא צורף טופס 106 לשנת 2010) עולה כי התובע השתכר במהלך שנת
2009 סך כולל של 46,114 ₪. לא נעלם מעיני כי כעולה מטופס 106 לא עבד התובע בשנת 2009 חודשיים, אולם נוכח ההלכה הפסוקה שנקבעה בבית הדין הארצי
כי בעת חישוב הממוצע של שנים עשר החודשים האחרונים אין להביא בחשבון את תקופות שבהן לא עובד העובד
[דב"ע נז/ 3-57 סנונית הדגמות וקידום מכירות (1989) בע"מ – פרץ
,
פד"ע כרך ל' (תשנ"ו-תשנ"ז)
364 שם 371- 372], הננו קובעות כי השכר הממוצע החודשי של התובע עמד אם כן
על סך 4,611 ₪.
לפיכך גובה הפיצויים יהיה השכר החודשי הממוצע במכפלת 5.5 שנות עבודתו. יצויין כי התובע לא התייחס לחודשים שבהם לא עבד, אשר על כן הננו מקבלות את חישוביה של הנתבעת כי תקופת עבודה היא 5.5. שנים.
לפיכך, תשלם הנתבעת לתובע פיצויי פיטורים בסך 25,360 ₪.

חופשה שנתית
על פי הדין לא ניתן לכלול בשכר העובד דמי חופשה שכן יש לאפשר לעובד לצאת לחופשה. ועוד, הנתבעת לא הציגה פנקס חופשות, כמתחייב על פי הדין.
התובע זכאי לדמי חופשה שנתית בעבור שלוש השנים האחרונות לעבודתו. מששווי יום חופשה הנּו

212 ₪ ( 4,611/ 21.7 ימי עבודה בחודש) והתובע זכאי ל – 36 ימי חופשה, תשלם הנתבעת לתובע סך של 7,632 ₪.



האם זכאי התובע לדמי הבראה
לא הובאה בפני
נו ראיה כי הוסכם בין הצדדים כי שכרו של התובע כולל דמי הבראה. טענת הנתבעת כי התובע עבד ב 28% משרה (או 27% בכתב ההגנה) לא נסתרה אריתמטית ע"י התובע ועל פי טופס
106 לשנת 2009 עולה כי אומנם עבד התובע במשרה חלקית וכך גם עולה מטופסי 106 לשנים קודמות. אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע דמי הבראה בסך 4,134 ₪

(כנתבע בכתב התביעה)
x
28% ובסך הכל 1,157 ₪.

הודעה מוקדמת
הודעת הפיטורים נשלחה לתובע ביום 17.3.10 (נספח ג' לכתב התביעה) ובו נכתב כי סיום עבודתו ביום 10.3.10, קרי, לתובע לא ניתנה הודעה מוקדמת כדין. נוכח מסקנתנו כי לא היה מקום לשלול את פיצויי הפיטורים של התובע, לא היה מקום לשלול את דמי ההודעה המוקדמת.
אשר על כן תשלם הנתבעת לתובע סך של 4,611 ₪ בעבור חלף הודעה מוקדמת.

סוף דבר
הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:
פיצוי בגין אי עריכת שימוע בסך 9,222 ₪.
פיצויי פיטורים בסך 25,360 ₪.
דמי הבראה בסך 1,157 ₪.
דמי חופשה שנתית בסך
7,632 ₪.
חלף הודעה מוקדמת 4,611 ₪.
הסכומים דעיל ישאו ריבית והצמדה כדין החל מיום 1.4.10 ועד התשלום בפועל.


בנוסף תשלם הנתבעת לתובע שכ"ט עו"ד 10,000 ₪ והוצאות משפט בסך 600 ₪.

ניתן היום, כ"ח שבט תשע"ג (08 פברואר 2013), בהעדר הצדדים.





גב' הדסה שליסל
,
נציגת עובדים

ד"ר אריאלה גילצר-כץ
, שופטת







סע בית דין אזורי לעבודה 12784-10/10 גב' הדסה שליסל, נציגת מעבידים, דב הורנשטין נ' קסין פילוסופיה ורפואה סינית בע"מ (פורסם ב-ֽ 08/02/2013)