פסקי דין על נועם הירשקורן | פסקי דין על אתגרים פנסיוניים סוכנות משווקות לביטוח

7670/08 תעא     30/01/2013




תעא 7670/08 נועם הירשקורן נ' אתגרים פנסיוניים סוכנות משווקות לביטוח








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו


תע"א 7670-08
30 ינואר 2013




לפני:

כב' השופטת
חנה טרכטינגוט
נציג
ציבור (עובדים)
מר יוסף קרצ'ר
נציג ציבור (מעבידים)
מר יצחק כבדיאל

ה
תובע


נועם הירשקורן
ע"י ב"כ: עו"ד שלמה בכור
-

ה
נתבעת

אתגרים פנסיוניים סוכנות משווקות לביטוח

(2006) בע"מ
ע"י ב"כ: עו"ד חיים ברנזון
, עו"ד מיכל ז'ילוני
ועו"ד ענת ברק




פסק דין


1.
לפנינו תביעתו של מר נועם הירשקורן

[להלן: "התובע" או "מר הירשקורן"], אשר הועסק בנתבעת, חברת

אתגרים פנסיוניים סוכנות משווקת לביטוח (2006) בע"מ
[להלן: "הנתבעת" או "החברה"].
2.
הנתבעת הינה חברת בת בקבוצת אתגרים פיננסיים אחזקות בע"מ [להלן: "קבוצת אתגרים"] והיא עוסקת בתחום השיווק הפנסיוני.
3.
התובע עתר לסעדים כספיים הנובעים מתקופת עבודתו: פיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה, קופת גמל וקרן השתלמות, דמי הבראה ובונוס חודשי, וכן סעדים כספיים הנובעים מסיום יחסי העבודה: פיצויי פיטורים, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, תשלום חלף הודעה מוקדמת וכן פיצוי בגין רכיבים שנשללו ממנו בתקופת ההודעה המוקדמת: הפרשות סוציאליות, רכב צמוד ושימוש בטלפון סלולרי.

4.
עוד עתר התובע למתן צווים הצהרתיים המורים לנתבעת להעביר 10% ממניותיה לתובע, לחשוף את כל המסמכים והמצגות בהם מופיע התובע כבעל מניות או כבעל זכויות למניות הנתבעת, לחשוף את כל המסמכים לגבי הכנסותיה השנתיות והעמלות ששולמו לעובדים ולהורות לנתבעת להמציא לתובע מכתבי שחרור.

הרקע לתביעה
5.
התובע הועסק בנתבעת בתקופה שבין 11.3.07-24.4.08. תחילה שימש כמשנה למנכ"ל הנתבעת והחל מיום 1.9.07 שימש התובע כמנכ"ל הנתבעת.
6.
בין הצדדים נחתם הסכם עבודה מיום 11.3.07 [נספח א' לכתב התביעה] והסכם נוסף מיום 10.8.07 [נספח ב' לכתב התביעה].
7.
קודם להעסקתו בנתבעת, הועסק התובע בחברת נתיבות לניהול בע"מ, חברת בת של בנק מזרחי [להלן: "חברת נתיבות"] אשר עוסקת בניהול קופות גמל. התובע הועסק בחברת נתיבות כסמנכ"ל שיווק כ- 6.5 שנים, החל מיום 8.11.2000 ועד ליום 10.4.07 [נ/3].
8.
ביום 24.4.08 פוטר התובע מעבודתו בנתבעת לאלתר.

טענות התובע
א.
התובע מילא את תפקידו כמנכ"ל הנתבעת במסירות ובנאמנות.
ב.
ביום 24.4.08 פוטר התובע מעבודתו בפתאומיות ומבלי שקדם לפיטוריו הליך שימוע. התובע נשלח לביתו ונמסר לו להגיע ביום 29.4.08. בעת שהגיע נמסר לו מכתב נוסף בו התבקש לעזוב את משרדי הנתבעת ולהשאיר את מפתחות רכבו ואת הטלפון הסלולרי. לתובע לא ניתנה הזדמנות לקחת את ציודו האישי והוא סולק בבושת פנים.
ג.
התובע פוטר בשרירות ובחוסר תום לב ופיטוריו נעשו שלא כדין. על כן, עותר התובע לתשלום פיצויי פיטורים ולפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועגמת נפש.
ד.
על פי הסכם העבודה שנחתם בין התובע לנתבעת, התובע זכאי להודעה מוקדמת של 90 יום. על כן, התובע עותר לפיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת כולל התנאים הסוציאליים הנלווים לתקופה זו: הפרשות לקרן פנסיה, קופת גמל וקרן השתלמות, רכב צמוד ושימוש בטלפון סלולרי.

ה.
במהלך תקופת עבודתו, הנתבעת לא ביצעה את ההפרשות לקרן פנסיה, קופת גמל וקרן השתלמות במלואן וזאת על אף שניכתה את חלקו של התובע. בנוסף, הנתבעת נמנעה מלשלם לו דמי הבראה כדין.
ו.
הנתבעת פיצלה את משכורתו של התובע באופן פיקטיבי כאשר סך 2,000 ₪ כונו בתלוש בשמות פיקטיביים: תוספת ניהול ולאחר מכן שעות גלובליות. המדובר בסכום פיקטיבי שלא הותנה בכל תנאי והיווה חלק ממשכורתו של התובע לכל דבר וענין. על כן, יש לחשב את זכויותיו של התובע על בסיס שכר היסוד והתוספת הפיקטיבית.
ז.
על פי סעיף 7 להסכם העבודה בין הצדדים, התובע היה זכאי לבונוס חודשי אשר הנתבעת נמנעה מלשלם לו שלא כדין. בנוסף, הנתבעת הבטיחה לתובע כי תעביר לו 10% ממניותיה ובהתאם להבטחה זו פעל התובע לשווק גם את חברת אופטימום בע"מ ללא תמורה. על כן, התובע עותר לתשלום הבונוס אשר הובטח לו ומתן צו עשה לנתבעת להעברת 10% ממניותיה לתובע.

טענות הנתבעת
א.
התובע סיים את עבודתו בחברה בנסיבות העולות כדי הפרות משמעת חמורות ומעילה באמון: התובע הגיש לנתבעת דיווחים מטעים בהם הוצגו העברות פנימיות שבוצעו בחברה כמכירות חדשות שיש בצידן תשלום דמי ניהול לנתבעת; התובע ניסה, בדרך מרמה, להחתים את יו"ר הנתבעת, מר שמעון ימין [להלן: "מר ימין" או "יו"ר הנתבעת"], על ביטוח ריסק אישי לתובע בסכום של מיליון ₪ וזאת על ידי הגנבת מסמך הסכמה לביטוח ריסק אישי לערימת מסמכים שוטפים עליהם נדרש מר ימין לחתום.
ב.
התובע הפר את התחייבותו בהסכם העבודה שלא להוציא מסמכים השייכים לחברה בתקופת עבודתו וכן לאחר הפסקת עבודתו [סעיף 5 לחוזה העבודה-נ/4]; התובע השתמש ברשימת הלקוחות אשר גזל מהנתבעת שלא כדין ופעל לשם גניבת לקוחות מהנתבעת ע"י "השחרת" הנתבעת ושידול הלקוחות לעבור לחברה החדשה שהקים התובע עם עזיבתו את החברה.
ג.
מעשיו של התובע מהווים גזל סוד מסחרי כהגדרתו בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט- 1999 [להלן: "חוק עוולות מסחריות"] ולחילופין, עולים לכדי הפרת חובות האמון אשר חב התובע לנתבעת: חובת תום הלב, חובת ההגינות וחובת הנאמנות המהוות חלק בלתי נפרד מחוזה העבודה בין עובד למעביד ובפרט כאשר מדובר בתובע ששימש בתפקיד ניהולי בכיר.
ד.
לאור הוראות חוזה העבודה עליו חתם התובע, הקובעות כי העובד לא יהיה זכאי לתשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת במקרה שסיום עבודתו יהא בנסיבות של הפרת משמעת חמורה ו/או מעילה באמון, הייתה רשאית הנתבעת לפטרו לאלתר מבלי שהוא יהיה זכאי לתשלום פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.
ה.
לחילופין, לאור הוראות סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג- 1963 [להלן: "חוק פיצויי פיטורים"], הנתבעת הייתה זכאית לשלול מהתובע את פיצויי הפיטורים וההודעה המוקדמת.
ו.
לאור האמור, יש לדחות את תביעתו של התובע לתשלום בגין הפרשות סוציאליות, רכב צמוד וטלפון סלולרי בתקופת ההודעה מוקדמת שנשללה כדין.
ז.
לתובע נערכה ישיבת שימוע בפני
מר ימין אשר נועדה לבחון את גרסתו בכל הנוגע לדיווחים החודשיים הכוזבים בטרם יוחלט על פיטוריו. משהתובע לא מסר כל גרסה מטעמו ולא הפריך במהלך השימוע ובימים שלאחריו את החשדות הכבדים נגדו ואף נעדר בניגוד להוראות, הוחלט לפטרו ועל כן יש לדחות את תביעתו לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
ח.
הנתבעת ביצעה את כל ההפרשות המוטלות עליה לקרן פנסיה, קופת גמל וקרן השתלמות ועל כן יש לדחות את תביעתו בגין רכיבים אלה.
ט.
משכורתו של התובע, כפי שהוגדרה בהסכם עמו, כללה שכר יסוד עליו הופרשו התנאים הסוציאליים וגמול גלובלי בגין שעות נוספות אשר חופף את תוספת הניהול. על כן, המשכורת הקובעת של התובע אינה כוללת את הגמול הגלובלי.
י.
התובע לא זכאי לתשלום בגין בונוס באשר הוא לא הוכיח שהוא מכר בפועל פוליסות ובאיזה היקף. זאת ועוד, ההסכם שנחתם עם התובע בעת מינויו למנכ"ל הנתבעת שינה את הגדרת השכר החודשי ואת מנגנון התגמול וכתחליף לבונוס הוסכם על שכר כולל אשר צפוי היה לעלות בהתאם לעליה בנכסי החברה. בנוסף, העלאת השכר גילמה את הבונוס הרטרואקטיבי בגין תקופת עבודתו כמשנה למנכ"ל.
יא.
על פי חוזה העסקה, התובע לא זכאי ל- 10% ממניות החברה באופן אוטומטי, אלא בכפוף לשיקול דעתו המוחלט של דירקטוריון החברה ולאישורו. לתובע לא היה כל קשר עסקי ו/או מסחרי ו/או חוזי עם חברת אופטימום בע"מ.

9.
מטעם התובע העיד התובע בלבד. מטעם הנתבעת העידו: מר שמעון ימין, יו"ר הנתבעת; מר אמיר גבע, משקיע לשעבר [להלן: "מר גבע"]; גב' רוית ימין מנהלת אדמיניסטרטיבית ואשתו של מר ימין [להלן: "גב' ימין" או "מנהלת אדמיניסטרטיבית"], גב' הדר גבסו, אשר שימשה כרפרנטית תפעול ושירות לקוחות [להלן: "גב' גבסו"], מר תומר דולפים, אשר שימש כרפרנט תפעול [להלן: "מר דולפים"] ומר מיכאל יורגראו, אשר שימש כמנהל תפעול [להלן: "מר יורגראו"].
10.
הנתבעת הגישה את תצהירו של מר תומר יהב [להלן: "מר יהב"], סמנכ"ל כספים דאז בנתבעת, אך מאחר והוא עבר להתגורר בחו"ל ונבצר ממנו להגיע לתן עדות, ויתרה הנתבעת על עדותו.

דיון והכרעה
11.
שלש שאלות עומדות לפתחנו:

א.
האם התובע פוטר בנסיבות השוללות את זכותו לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.

ב.
האם נפל פגם בהליך הפיטורים של התובע והאם הוא זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.

ג.
האם התובע זכאי לדמי הבראה, הפרשות סוציאליות ובונוסים.

א. האם התובע פוטר בנסיבות השוללות את זכותו לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת
12.
התובע החל את עבודתו בנתבעת ביום 11.3.07 ושימש כמשנה למנכ"ל הנתבעת. ביום 1.9.07 מונה התובע למנכ"ל. ביום 24.4.08 פוטר התובע מעבודתו לאלתר [נספח ד' לתצהיר התובע].
13.
לטענת התובע, משך עבודתו בנתבעת הוא מילא את תפקידו במסירות ובנאמנות. לדידו, מכתב הפיטורים נמסר לו בהפתעה גמורה ומבלי שנערך לו הליך שימוע טרם פיטוריו.
14.
לטענת הנתבעת, התובע פוטר בנסיבות שיש בהן כדי להצדיק את פיטוריו לאלתר תוך שלילת פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת הן מכח הדין והן מכח ההסכם עליו חתם התובע עם הנתבעת. הנתבעת מונה שרשרת מעשים שביצע התובע במהלך תקופת עבודתו, החל מקבלתו לעבודה בנתבעת וכלה לאחר סיום העסקתו שיש בהם, לטענתה, כדי להוכיח שהתובע הפר את חובות האמון שהוא חב כלפי הנתבעת. בנוסף טוענת הנתבעת, כי מעשים אלו מהווים הפרת משמעת חמורה.

א.1 המסגרת הנורמטיבית- שלילת פיצויי פיטורים
וחלף הודעה מוקדמת
15.
לטענת הנתבעת, לאור הנסיבות בהן פוטר התובע, החברה הייתה רשאית לשלול את פיצויי הפיטורים וההודעה המוקדמת מכח הוראה חוזית מפורשת שבהסכם העבודה בין התובע לנתבעת. לחילופין, לאור הוראות סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצויי פיטורים החברה הייתה זכאית לשלול מהתובע את פיצויי הפיטורים וההודעה המוקדמת.
16.
סעיף 13 ב. להסכם העבודה שנחתם בין התובע לנתבעת קובע, כי במקרה של פיטורים יהא זכאי העובד לפיצויי פיטורים בהתאם לחוק פיצויי פיטורים. עוד קובע הסעיף כדלקמן:
ג."במקרה שקשר העבודה בין העובד לבין החברה יגיע לסיומו בנסיבות של הפרת משמעת חמורה ו/או מעילה באמון ו/או הרשעתו בעבירה שיש עמה קלון וכדומה לא יהא העובד זכאי להודעה מוקדמת ולפיצוי פיטורים ולסכומים כלשהם למעט אלו הנובעים מתשלומיו הוא בגין פוליסת ביטוח המנהלים ו/או זכויותיו הנובעות מתשלומיו הוא לקרן הפנסיה"
.....
ו. "על אף האמור לעיל, היה והעובד יבצע עבירה שיש עמה קלון נגד החברה ו/או יפר את חובת האמונים שהוא חב לחברה, מוסכם בין הצדדים כי החברה רשאית לפטרו לאלתר וזאת ללא מתן הודעה מוקדמת" [ההדגשה אינה במקור]

17.
סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצוי פיטורים, קובעים את המקרים בהם ניתן לשלול מעובד את זכאותו לפיצויי פיטורים או להפחיתם. סעיף 16 לחוק קובע:
"לא יהיה עובד זכאי לפיצויים או יהיה זכאי לפיצויים חלקיים בלבד, הכל לפי הענין, אם פוטר בנסיבות, שעל פי הסכם קיבוצי החל על המעביד
והעובד - ובאין הסכם כזה, על פי ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול
ביותר של העובדים באותו ענף - מצדיקות
פיטורים
ללא-פיצויים או בפיצויים חלקיים בלבד".

סעיף 17 לחוק קובע:

"בענף העבודה שאין בו הסכם קיבוצי, רשאי בית הדין האזורי לעבודה לקבוע
שפיטוריו
של עובד היו בנסיבות המצדיקות
פיטורים
ללא-פיצויים או בפיצויים חלקיים שיקבע; בדונו בענין זה יונחה בית הדין האזורי לעבודה על פי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים".


18.
ההסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של עובדים בענייננו הינו תקנון

העבודה בתעשייה [הסכם קיבוצי כללי, אשר נחתם ביום 19.9.62 (מספר 1108/62) ותוקן ביום 18.6.78 (מספר 7028/78) בין התאחדות התעשיינים בישראלים לבין ההסתדרות הכללית].
בסעיף 53 לתקנון נקבע כי:
"עשה העובד אחת מאלו -
א.
הפר משמעת באופן חמור;
ג.
גנב, מעל או חיבל במהלך התקין של העבודה;
י.
עבר עבירה פלילית חמורה.
יהיה צפוי:
א.
להפסקת עבודה זמנית ממושכת ללא תשלום;
ב.

לפיטורים
ללא הודעה מוקדמת ו/או שלילה חלקית של פיצויי
פיטורים
;
ג.

לפיטורים
ללא הודעה מוקדמת וללא פיצויי
פיטורים
".

19.
בפסיקה נקבע כי טענה לפיה עובד לא קיים את עיקר חובתו כלפי מעבידו – לעבוד במסירות ובנאמנות – יכול שתהיה טובה לעניין פיטורים ופיצויים עקב הפרת חוזה, אך אין היא טובה לעניין שלילת פיצויים מכוח חוק פיצויי פיטורים. באין הסכם קיבוצי החל על הצדדים, מונחה בית-הדין על-ידי הכללים שבהסכם הקיבוצי החל על המספר הגדול ביותר של העובדים, לפיהם הפרת משמעת מצדיקה פיטורים ללא הודעה מוקדמת, אך לא שלילת פיצויים או הפחתתם [דב"ע (ארצי) לד/62-3 מכלל בע"מ נ' מרום, פד"ע ו 29 (1974);

עב (ת"א) 304081/97 דן סגל נ' איטק בע"מ
(31.2.02)].
20.
עולה מהאמור כי במקרה דנן, בהתאם לחוזה העבודה בין התובע לנתבעת ולהוראות תקנון העבודה בתעשייה במידה וסיום יחסי העבודה בין הצדדים יהיה בנסיבות של הפרת משמעת חמורה ו/או גניבה, מעילה או חבלה במהלך התקין של העבודה, התובע לא יהיה זכאי לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת.
21.
לעניין התכלית של שלילת פיצויי הפיטורים והשיקולים המנחים בסוגיה זו, קבע בית הדין הארצי בע"ע (ארצי) 214/06

אלוניאל בע"מ נ' אלכסנדר צ'רניאקוב
(31.5.07) [להלן: "פרשת אלוניאל"] את הדברים הבאים:

"התכלית שבשלילת פיצויי הפיטורים שתי פנים לה: להעניש את העובד בגין עבירת משמעת חמורה שביצע; ולהוות מסר מרתיע לכלל העובדים מפני ביצוע מעשים דומים. בשלילת פיצויי הפיטורים, מעביר המעביד לעובדי המפעל מסר מרתיע, תוך מתן ביטוי הולם להסתייגותו "מהתנהלותו הפסולה של העובד" [
ע"ע 60/06
תמר מייזר (בבליוביץ) - צ'ק פוינט
טכנולוגיות תוכנה בע"מ, 30.10.06]."

22.
נטל הוכחת הנסיבות שיש בהם כדי לשלול או להפחית פיצויי פיטורים, מוטל על המעביד. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו ב
דב"ע (ארצי) ל/6-3

אליהו שמואלי ויעקב פורר נ' שושנה שרייר
, פד"ע ג(1) 162 (1970):
"מעביד הטוען כי בנסיבות הפיטורים אין לשלם פיצויי פיטורים או שיש להפחיתם חייב להביא טענתו זאת במסגרת ד' אמות של סעיף 16 לחוק ... וכאמור אין לדרוש מהעובד שהוא יוכיח כי לא התקיימו תנאים לשלילת זכותו. הלכה יסודית בסדר דין ובדיני ראיות היא, כי הטוען לקיום יוצא מהכלל, עליו נטל ההוכחה כי התקיים התנאי לסטייה מהכלל"

23.
לטענת הנתבעת, עובר לפיטוריו, התובע הגיש דוחות מכירה כוזבים בהם הוצגו העברות פנימיות של לקוחות בתוך החברה כמכירות חדשות; ניסה להחתים במרמה את יו"ר הנתבעת על רכישת ביטוח ריסק

וגנב את ה-
data base
הסודי [להלן: "מאגר לקוחות"] אשר הכיל רשימות של לקוחות החברה ועשה בו שימוש למטרת הקמת עסק מתחרה. מעשיו של התובע עולים לכדי הפרות משמעת חמורות ומעילה באמון אשר הוא חב כלפי הנתבעת.
העברת דיווחים כוזבים בהם הוצגו העברות פנימיות כמכירות חדשות
-
24.

כאמור, הנתבעת הינה חברת בת בקבוצת אתגרים והיא עוסקת בשיווק מוצרי פנסיה. בשנים 2004-2007 הייתה הנתבעת שותפה עם בנק לאומי בפרויקט "לאומי אתגרים" אשר התבסס על מאגר לקוחות סודי ובו מידע על לקוחות נבחרים בעלי עושר פיננסי. בנובמבר 2006 נחתם הסכם מכירה של "לאומי אתגרים" לחברת "ישיר קופ"ג" תמורתו התחייבה הנתבעת לשמור על הלקוחות הנבחרים של "לאומי אתגרים" באמצעות סוכנות ביטוח שתוקם.
25.
בין הצדדים סוכם, כי בגין שמירת הנכסים של "לאומי אתגרים" בסך 75 מיליון ₪, הנתבעת תקבל תמורה שנתית של 400,000 ₪ [פרוטוקול 14.6.11, עמ' 54 ש' 21-24; תצהיר מר ימין, עמ' 12 ש' 65].

26.
בחודש 8/2007 הנתבעת חתמה על הסכם השקעה עם מר גבע לפיו השקיע מר גבע בחברה סך 600,000 ₪ בתמורה למניות ובנוסף שימש כיועץ חיצוני של החברה. מר גבע ביקש כי מידי חודש ישלח אליו דוח כמות נכסים בחברה, מפולג לפי קופות גמל .
27.
מהעדויות שהוצגו בפני
נו עולה, כי בתחילת חודש 1/2008 פנה מר גבע לתובע בכדי לקבל את הדוח לחודש 12/2007 [מייל ממר גבע לתובע מיום 7.1.08 - נ/16]. ממצאי דוח הנכסים לחודש 12/2007 הראו כי: א. יתרת הנכסים ב"לאומי אתגרים" עמדה על 75 מיליון ₪. ב. סך נכסי החברה שנמכרו עמד על 258 מיליון ₪. ג. סך נכסי החברה בפועל עמד על 237 מיליון ₪.
28.
עד לחודש 12/2007 לא צוינו בדוחות החודשיים של החברה העברות פנימיות. הגב' גבסו הייתה מעדכנת מידי שבוע את מנהלי החברה ובעליה כמה מכירות היו לכל סוכן באותו השבוע וכמה העברות פנימיות ביצע כל סוכן. החל מחודש 1/2008 הדוחות החודשיים של החברה הכילו נתונים בדבר העברות פנימיות של לקוחות קיימים בתוך החברה וכן נתונים על מכירות חדשות של לקוחות מחוץ לחברה בגינן החברה הייתה זכאית לקבלת דמי ניהול בשיעור של כ- 1% מהמכירה.
29.
לטענת הנתבעת, בחודש 1/2008 ביקש התובע לפטר את הגב' גבסו. מר ימין החליט להעבירה לתפקיד אחר בחברת אחות של הנתבעת ותחתה הועסק מר יורגראו. בעקבות העברתה מתפקידה, הופסק נוהל הדיווח השבועי. דוח חודש 1/2008 נשלח למר גבע בתאריך 14.2.08 לאחר התנצלות התובע על שליחתו באיחור [נ/19]. משהתובע התמהמה בשליחת הדוח, פנה מר גבע ישירות למר יהב וביקש ממנו כי ישלח לו את הדוח לחודש 1/2008.
30.
הדוח לחודש 1/2008 אשר הופק על ידי מר יהב הראה כי: א. יתרת הנכסים ב"לאומי אתגרים" ירדה מ-75 מיליון ₪ ל-63 מיליון ₪. ב. סך נכסי החברה שנמכרו עמד על 269 מיליון ₪.


ג. סך נכסי החברה בפועל עמד על סך 245 מיליון ₪.
31.
דוח חודש 2/2008 נשלח למר גבע על ידי התובע ובו הנתונים הבאים:
א. יתרת הנכסים ב"לאומי אתגרים" חזרה בשנית ל- 75 מיליון ₪.
ב. סך נכסי החברה שנמכרו עמד על 280 מיליון ₪. ג. סך נכסי החברה בפועל עמד על סך 251 מיליון ₪.
32.
לטענת הנתבעת, בעקבות הפערים בין דוחות חודשים 1/2008 ו- 2/2008 דיווח מר גבע למר ימין כי ישנה בעיה בדיווחים:
1.
יתרת הנכסים של "לאומי אתגרים" חזרה בדיוק לסך 75 מיליון כפי שהיה בחודש 12/2007- תוספת של 12 מיליון מחודש 1/2007.
2.
כמות הנכסים שנמכרו בין חודש 1/2008 לחודש 2/2008 גדלה ב-11 מיליון ₪ בעוד שיתרת הנכסים בפועל בחודשים אלו גדלה רק ב- 6 מיליון ₪.
[תצהיר מר גבע, סעיף 37].
33.
בעקבות אי ההתאמות בדיווחים ובייחוד נוכח העובדה כי מר גבע ידע כי בין החברה ל"לאומי אתגרים" היה הסכם בדבר שמירת הנכסים ברמה של 75 מיליון ₪, אותו המספר בדיוק אשר הופיע חזרה בדוח לחודש 2/2008 לאחר ירידה חודש קודם, התעורר חשדו של מר גבע כי הדיווחים מגמתיים ואינם מהימנים והוא החליט על מימוש האופציה שניתנה לו ועזב את החברה [הודעתו של מר גבע- נ/24].
34.
כך העיד מר גבע:
"ש. מידי חודש קבלת מהתובע דיווחים.
ת. נכון.
.....
ת. .... הדוח הגיע אלי מאד באחור. נ/19 זה מייל ששולח לי נועם, אמיר מה שלומך... זה היה 14.2.08 וקיבלתי במקביל דוח מסמנכ"ל הכספים שהיה שונה לחלוטין מהדוח הזה.
.....
ש. מתי קיבלת אותו.
ת. 2/2008. זה היה קש ששבר את גב הגמל. ואז הדיווח הגיע 14.2.2008 וראיתי את חוסר ההתאמה שקיבלתי מסמנכ"ל הכספים. לאור תחושה לא נוחה שהייתה לי כל ששת החודשים שהלכה והצטברה ומאחר והייתי חייב להחליט הודעתי על מימוש האופציה 28/2/08. אני מחזיק בידי את המכתב נ/24.
.......
ת. ידעתי שהנושא של לאומי אתגרים הוא נושא מאד מהותי בחברה.... לכן נדלק לי אור אדום כשבדיווח של תומר יהב באותו מועד יתרת הנכסים בלאומי אתגרים ירדה מ-75 מיליון ל – 63 מיליון. בדיווח שקיבלתי מנועם הנחתי שהוא הכין אותו, חזר הנתון להיות 75 מיליון"
[פרוטוקול 14.6.11, עמ' 52 ש' 27; עמ' 53 ש'
1-19, 25-26 ; עמ' 54 ש' 1-2, 21-26]

35.
כך העיד מר ימין:
"ש. מתי נודע לך שהתובע הגיש דוחות כספיים כוזבים?
ת. הוא לא הגיש דוחות כספיים כוזבים אלא הוא הגיש דוחות מכירה כוזבים.
כשהוא היה ביפן עשינו בדיקה וגילינו שהדוחות של מרץ כוזבים, ולאחר מכן ע"פ החלטת דירקטוריון ביצעתי חקירה יותר עמוקה לגבי פברואר וינואר וגילינו תיבת פנדורה".
[פרוטוקול 12.6.11 , עמ' 41 ש' 9-13]

36.
בעקבות עזיבתו של מר גבע, פנה מר ימין לתובע וביקש ממנו דוח מכירות על פי תוצאות סוכן לחודש 2/2008 [נ/21]. כמו כן, פנה מר ימין למר יורגראו לקבלת דוח מעקב חודשי של המכירות מחולק על פי סוכנים [להלן: "הדוח המפורט"] [נ/22].
37.
לפי דוח המכירות על פי תוצאות סוכן, במהלך חודש 2/2008 - 3 סוכנים מכרו בסה"כ 26 מיליון ₪. לעומת זאת, הנכסים גדלו רק ב-7 מיליון ₪ וקיים פער של 19 מיליון ₪ [נ/23].
38.
מדוח מעקב חודשי של המכירות עולה בבירור כי חלק ניכר מהמכירות אשר בוצעו בחודש 2/2008 היו העברות פנימיות של לקוחות בתוך החברה. בפועל, גויסו רק 7 מיליון ₪ לקוחות חדשים והיתרה, בסך 19 מיליון ₪ היו הכנסות מדומות בלבד שכן אלו העברות פנימיות בין הקופות והחברה אינה זכאית בגינן לדמי ניהול [סעיפים 80-86 לתצהיר מר ימין].
39.
בדומה לאמור, בהתאם לדוח המכירות על פי תוצאות סוכן לחודש 3/2008 - 4 סוכנים מכרו בסה"כ 32 מיליון ₪ ואילו הנכסים בפועל גדלו רק ב-8 מיליון ₪ וקיים פער של 24 מיליון ₪ [נ/31].
40.
מדוח מעקב חודשי של המכירות עולה כי כל המכירות אשר בוצעו באותו חודש על ידי התובע, סך 16 מיליון ₪, היו העברות פנימיות של לקוחות בתוך החברה ולא מכירות חדשות כפי שהוצג בדוח תוצאות סוכן.
41.
החברה הייתה זכאית לדמי ניהול מהמכירות החדשות המהוות הכנסה לחברה ולא מהעברות פנימיות. לפיכך, רישום העברות פנימיות בדוח כמכירות מציגה הכנסות מדומות לחברה ולא אמתיות.

42.
מר דולפים, רפרנט התפעול בנתבעת דאז, העיד לגבי דרך הזנת הנתונים לדוחות:
"ש. מי הזין את הנתונים אם זו העברה פנימית או מכירה חדשה
ת. לרוב אני וזה היה עובר לאחראים שלי. מיקי יורגראו הוא אחראי שלי. הוא מנהל מחלקה. והתובע שהוא מנכ"ל.
...
ת. הייתי מעביר את רוב הנתונים אבל יש נתונים שאחראים שלי היו משלימים אותם.
ש. למה אתה מתכוון.
ת. כל הנתונים לגבי הסוכנים. זה למעשה אותם נתונים על סכום כסף שגויס. בדוח נ/32 אני לא רואה העברות פנימיות. אני רואה כאילו כל הכסף חדש.
ש. יש מצב שאחרי שאמרת שהפקת את נ/32 היית כותב בנ/31 תחת הטור העברה פנימית 0
ת. לא. זה מעילה.
ש. האם זכור לך שהפקת דוחות מצב שברובריקה של העברה פנימית היית מכניס נתון שהוא 0.
ת. ברור שלא"
[פרוטוקול 14.6.11 ,עמ' 60 ש' 14-16 ; עמ' 61 ש' 8-18]

43.
מר יורגראו העיד בדומה:
"ש. העיד פה העד לפניך שהוא היה ממלא את הדוחות בהן צוין העברות פנימיות ומכירות חדשות. זה נכון.
ת. כן. הוא היה מזין את הנתונים. בסוף התהליך מעביר את זה אלי. אני הייתי מאמת את הנתונים ואחרי זה מעביר לתובע והתובע היה מעביר בהמשך להנהלת החשבונות.
......
ש. אתה מפנה בנ/21 שהופתעת לראות כי אין ציון להעברות פנימיות. תסביר לי מה הפתיע אותך בנ/21 איזה נתון.
ת. אין פה העברות פנימיות.
ש. באותו חודש היו העברות פנימיות.
ת. להערכתי כן. אם כי אני לא יכול להגיד בוודאות. שוק ההון באותם ימים היה בתהפוכה ובבהלה. החברה שנפגשו עם הלקוחות העבירו אותם או לתוך הבית או לחילופין אל מחוץ לאותו בית השקעות במקום אחר. אני לא יכול להצביע ופה אין אזכור ואין פונקציה שמצביעה ומראה מאיפה בעצם העברנו מכיס א' לכיס ב'".
[פרוטוקול, 14.6.11 עמ' 68 ש' 17-21 , 26-27 ; עמ' 69 ש' 1-7]

44.
כן העידה הגב' גבסו, קודמתו בתפקיד של מר יורגראו:
"ש. מפנה לנ/32. אני מראה לך שכשזה העברה פנימית זה רשום בצורה מפורשת בטופס.
ת. נכון
ש. כשרואים את הטפסים אין מקום לטעות בין מכירה חדשה לבין העברה פנימית.
ת. היה גם עוד טופס שגם בו הייתה עמודה בצד לצורך העברה פנימית".
[פרוטוקול 12.6.11, עמ' 45 ש' 11-16]

45.
מהעדויות שנפרשו בפני
נו השתכנענו כי הנתונים אשר דווחו בדוחות החודשיים בדבר מכירות החברה לא שיקפו את המכירות האמתיות שהחברה ביצעה וזאת מאחר וכל המכירות סווגו כמכירות חדשות בעוד שבפועל חלק ניכר היו העברות פנימיות בלבד שאינן מזכות את החברה בדמי ניהול.
46.
מהדוחות שהוצגו ואשר לא נסתרו עולה, כי כתוצאה מאי סיווגם של המכירות אשר בוצעו לכאורה כהעברות פנימיות, הפער בין דמי הניהול שהחברה הייתה זכאית להן ממכירות חדשות לבין המכירות האמתיות שהיו בפועל עמד על 67 אלף ₪ לחודש 2/2008 ו- 110 אלף ₪ לחודש 3/2008.
47.
יוער, משהנתבעת לא טענה טענות קיזוז ואף לא הגישה תביעה שכנגד, אין אנו נצרכים לדון בשאלת נזקיה של החברה כתוצאה מהדיווחים הכוזבים אלא דיוננו יתמקד בחלקו ו/או באחריותו של התובע לדיווחים הבלתי מהימנים.
48.
התובע הכחיש כי הדוחות אשר הוגשו היו דוחות כוזבים [סעיף 24 לתצהיר התובע]. התובע העיד כי מעולם הוא לא הציג מצג שווא וכל הדיווחים שהציג היו נכונים:
"ש. שמעון אומר בתצהירו שבאותה ישיבה אתה התנצלת על עניין הניסיון להחתים אותו על ביטוח הריסק ואמרת שאתה מבקש ממנו לתת לך הזדמנות לבדוק את כל הטענה של הדוחות הכוזבים כי אתה סבור שהדוחות נכונים, והוא נתן לך הזדמנות לבדוק.
ת. קודם כל זה לא נכון, הדוחות הם נכונים ולא היה דבר כזה"
[פרוטוקול 5.6.11, עמ' 10 ש' 1-4]

49.
מנגד העיד מר ימין שכאשר הוא הציג לתובע את הנתונים בדבר העברות הפנימיות, התובע טען כי יתכן וישנן בעיות במערכת המחשובית או שישנם עובדים שסיווגו העברות פנימיות כמכירות ואף "התחנן ואמר שלא רימה" [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 42 ש' 14-20].
50.
מעדויות עובדי הנתבעת עולה, כי הדוחות החודשיים היו מוזנים ומאומתים על ידי מר דולפים, מיקי יורגראו והתובע. מר דולפים היה מזין חלק מהנתונים בדוח ומציין את המכירות החדשות ואת ההעברות הפנימיות של לקוחות בתוך החברה. נתונים אלו היו מועברים למנהל התפעול מר יורגראו אשר היה מאמת את הנתונים, ולבסוף הדוח היה נשלח לתובע. קרי, התובע היה החוליה האחרונה בשרשרת שהיה אחראי לבדיקת הנתונים ואמיתותם לפני הנהלת החשבונות.
51.
התובע טען בעדותו כי הדוחות היו נכונים. הוא אף לא הכחיש כי לא מסר הסברים למר ימין
על טענותיו לגבי הדוחות הכוזבים. כמו כן, התובע לא הציג כל גרסה או הסבר מטעמו לפער בין המכירות שהתבצעו על ידי הסוכנים לבין הגידול בנכסים. בסיכומיו טען התובע כי לא ניתן להטיל עליו אחריות לגבי נתונים שהיו מוזנים ע"י מר דולפים ונבדקים ע"י מר יורגראו אך גם לא הציג גרסה אחרת בידי מי הייתה אחריות לאמיתות הדוחות.
52.
אם לא די באמור, הרי שהתובע בעצמו שימש כסוכן של החברה וביצע מכירות ללקוחות חדשים וכן העברות פנימיות ללקוחות קיימים. הדוח המפורט לחודש 2/2008 מעיד כי מרבית המכירות אשר ביצע התובע היו העברות פנימיות של לקוחות בתוך החברה [נ/22].
53.
אין חולק כי בתקופה בה נערכו הדוחות התובע שימש כמנכ"ל הנתבעת. מר ימין העיד כי: "אני לצורך העניין נתתי לתובע חופש מוחלט לנהל את המכירות ונתתי לו חופש מוחלט להיות ממונה ולתת הוראות באופן ישיר לרוית כמה כסף להעביר" [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 35 ש' 3-5; עמ' 40 ש' 20-26]. חיזוק לאמון לו זכה התובע מצאנו גם בעדותו של מר גבע: "שמעון ימין בתמימות רבה נתן תמיכה מוחלטת וגיבוי מוחלט לנועם" [פרוטוקול 14.6.11, עמ' 56 ש' 6].
54.
לטעמינו, הנתבעת הוכיחה כי התובע לכל הפחות ידע, כי דוחות המכירה אשר הוצגו למר גבע אינם משקפים את מצב המכירות לאשורו ולפיכך גם אינם משקפים את הרווח הצפוי לחברה מהמכירות. התובע ידע על כך הן מתוקף אחריותו כמנכ"ל לבדיקת הנתונים והן מתוקף היותו חלק מסוכני המכירות.
55.
לטענת הנתבעת, כל סוכן היה זכאי, באישורו של התובע,
לבונוס חודשי בגין המכירות שביצע באותו החודש. הבונוסים ניתנו על גיוס לקוחות חדשים לחברה ולא על העברות פנימיות של לקוחות בתוך החברה. חרף האמור, הסוכנים זכו לבונוסים גם על העברות פנימיות וזאת בניגוד לנהלי החברה [נ/26; פרוטוקול 14.6.11, עמ' 60 ש' 11-13].
56.
הנתבעת הציגה דוח עמלות שעל בסיסו שולם הבונוס החודשי שניתן למר דודו דוד [להלן: "מר דוד"] סוכן שעבד עם התובע בחברת נתיבות והחל לעבוד בנתבעת בחודש 4/2007. הדוח אושר על ידי התובע בחתימתו [נ/26 ו-נ/28]. מר דוד דיווח בדוחות על מכירה ללקוחות חדשים כשבפועל היו אלה לקוחות הנתבעת והוא תוגמל על העברות פנימיות ולא מכירות חדשות. בנוסף, מר דוד תוגמל פעמיים בגין אותה מכירה. כפי שעולה מהדוח, בגין מכירות שבוצעו בחודש 6/2007, תוגמל מר דוד בחודש 7/2007 ובחודש 8/2007.
57.
התובע הוא זה שחתום על הדוחות המפרטים את הבונוסים להם היה זכאי מר דוד בגין המכירות. משכך, לטעמינו, התובע היה אחראי לבדוק ולוודא כי הבונוסים משולמים לסוכנים בהתאם לנהלי החברה ובגין כל מכירה פעם אחת בלבד. הגם שהתרשמנו כי אין המדובר בסכומים גבוהים והנתבעת אף לא דרשה מהסוכנים להחזיר את הבונוס ששולם שלא כדין [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 37 ש' 1-5], הרי אין הדבר מעלה או מוריד לעניין אחריותו של התובע לאישור הבונוסים ששולמו לסוכנים על ידי החברה.
58.
מסקנתנו אפוא, כי הנתבעת הוכיחה כי בהעברת הדוחות הכוזבים לעניין היקף המכירות ובתשלום תגמול לסוכנים בגין העברות פנימיות יש משום הפרת משמעת חמורה ומעילה באמון וזאת בניגוד להסכם העבודה ולסעיף 53 לתקנון העבודה בתעשייה.



ניסיון ההחתמה על ביטוח ריסק בגובה מיליון ₪-
59.
לטענת הנתבעת, ביום 27.3.08 התקיימה פגישה שוטפת בין מר ימין למר יהב אשר במהלכה ביקש התובע להחתים את מר ימין על מסמכים שונים עליהם התנוססה חתימתו תוך שהוא מסתיר את כותרתם ומפנה את תשומת ליבו של מר ימין למקום המיועד לחתימה. בין ערימת המסמכים שהוגשו לחתימתו, מר ימין נתן דעתו למסמך אשר לא היה חתום בידי התובע – טופס הרשאה לחיוב חשבון חברה. לטענת הנתבעת, לשאלתו של מר ימין בשל מה הטופס, ענה התובע בגין רכישת ביטוח אבדן כושר עבודה. כשבחן מר ימין את טופס ההרשאה גילה מסמך לרכישת ביטוח ריסק, לטובת התובע, בגובה של מיליון ₪ [סעיפים 101-110 לתצהיר מר ימין; נספח נ/30].
60.
לטענת הנתבעת, מר ימין הבהיר לתובע כי לא מדובר באבדן כושר עבודה כפי שהציג וכי מעשיו מהווים עבירת מרמה ותרמית. בתגובה לדבריו ציין התובע, כי במידה והנתבעת לא תרכוש עבורו את ביטוח הריסק הוא ישלם בעצמו באמצעות כרטיס האשראי הפרטי שלו, דבר שבפועל לא התממש [פרוטוקול 5.6.11, עמ' 8 ש' 21-25].
61.
התובע הציג גרסאות שונות לאירוע המתואר על ידי הנתבעת; בתצהירו טען התובע כי הוא הציג בפני
מר ימין פוליסת ביטוח בגין אבדן כושר עבודה וביקש לאשרה בהתאם לסעיף 8.2 להסכם העסקה בינו לבין הנתבעת לפיו הנתבעת חייבת לבטחו בגין אבדן כושר עבודה. בעדותו טען התובע כי המדובר היה בטופס ביטוח שכלל סעיף של אבדן כושר עבודה אך הוסיף לראשונה כי כלל גם "סעיף של ריסק למקרה מוות" [פרוטוקול 5.6.11, עמ' 6 ש' 16] ואף הודה בהמשך כי אין לו זכות בחוזה העבודה לביטוח ריסק בגובה מיליון ₪ אך מכיוון שזה היה נהוג בחברה, שכן עובד בשם חזי כהן קיבל ביטוח ריסק דומה, הוא הציע למר ימין לבטח גם אותו [פרוטוקול 5.6.11, עמ' 7 ש' 21-26]. כשהוצג לתובע בדיון מסמך שנכתב על ידי מר יהב אשר לטענת הנתבעת נכח באירוע ובו פירוט הפגישה בין מר ימין לתובע, הכחיש התובע חלק מהפרטים והוסיף "זה מה שהוא ראה מהצד" [פרוטוקול 5.6.11, עמ' 6 ש' 29-30]. בהמשך עדותו טען התובע כי "תומר יהב לא נוכח בכל הפגישה הזו, ברגע שהוא ראה שזה פרטים אישיים הוא יצא מהחדר" [פרוטוקול 5.6.11, עמ' 8 ש' 5-6]. עוד הכחיש התובע כי מר ימין היה נרגש ונסער והטיח בו כי המדובר במעשה מרמה [פרוטוקול 5.6.11, עמ' 7 ש' 1-10].

62.

הגב' ימין סתרה את דברי התובע והעידה כי "מעולם לא היה ביטוח ריסק לאף אחד מעובדי החברה ובוודאי שלא על מיליון ₪" [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 19 ש' 15-16].
63.
אין חולק כי בהתאם להסכם העבודה בין התובע לנתבעת, התובע היה זכאי לביטוח בגין אבדן כושר עבודה בשיעור של עד 2.5% מהשכר וכי בין ביטוח ריסק בסך מיליון ₪ ובין ביטוח אבדן כושר עבודה אין חפיפה ואלו שני ביטוחים שונים בתכלית.
64.
השתכנענו כי התובע אכן ניסה להחתים את מר ימין על ביטוח ריסק בגובה מיליון ₪. גרסתו של התובע הייתה לא עקבית, בלתי שלמה ובלתי מהימנה. כך, חשף התובע לראשונה כי אכן היה סעיף של ביטוח ריסק רק בעדותו. התובע ניסה להציג הסברים שונים בדבר זכאותו לביטוח ריסק, החל מסעיף בחוזה העבודה וכלה בנוהג שהיה בחברה.
65.
וכך העיד התובע:
"ש. האם יש לך בחוזה העבודה זכות לביטוח ריסק של מיליון ₪?
ת. לא אמרתי שיש לי זכות, יכול להיות שכן. אם זה היה נהוג בחברה, עובד מקביל לי חזי כהן קיבל ריסק מיליון ואני יודע כי אני עשיתי לו את הביטוח ושמעון חתם עליו, ואני שהייתי מעליו הייתי אמור לקבל את אותם תנאים, אז אני הצעתי לשמעון ימין והוא יכול לאשר לי או לא לאשר לי, זו הצעה לגיטימית".
[פרוטוקול 5.6.11, עמ' 7 ש' 22-26]

ובהמשך:
"ש. האם נכון שאחרי ששמעון ימין אמר לך מה שהוא אמר לך, אתה אמרת "אני מוכן לשלם בעצמי את ביטוח הריסק"?
ת. בוודאי, אם הוא לא מאשר לי את זה, ואני נוסע עוד יומיים לחו"ל, אז אני מוכן לשלם.
ש. ועשית ביטוח ריסק?
ת. לא זוכר, לדעתי לא. עשיתי ביטוח בחב' הראל על נסיעות לחו"ל".
[פרוטוקול 5.6.11, עמ' 8 ש' 21-25]

66.
נתנו אמון בעדותו של מר ימין לפיה התובע ניסה להחתימו על טופס הרשאה לביטוח ריסק לא באופן גלוי ומבלי שמר ימין ישים לב למסמך עליו הוא חותם והשתכנענו כי מר ימין היה נרגש מניסיון ההחתמה של התובע, דבר שבא לידי ביטוי בפרוטוקול ישיבת דירקטוריון החברה מיום 7.4.08 [נ/34]. גם לו סבר התובע כי אכן הוא זכאי לביטוח שכזה, הרי שהיה עליו להציג את דרישתו באופן מפורש וגלוי ומשלא עשה כן, הפר התובע את חובת הנאמנות הנדרשת ביחסי עבודה בין עובד ומעביד.
67.
הנתבעת טוענת למעשים נוספים של התובע שיש בהם, לשיטתה, משום הפרת משמעת ו/או מעילה באמון. כך למשל, לגבי הסתרת מידע מהותי בראיון העבודה וכן גניבת לקוחות מנתיבות והעברתם לנתבעת. מעשים אלו המיוחסים לתובע נעשו אף לגרסת הנתבעת בתחילת העבודה ושוכנענו כפי שהדבר עולה אף מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון [נ/34] כי לא היוו שיקול בהחלטה על פיטוריו. לפיכך, נתייחס לטענות אלו בקיצור הנדרש.

הסתרת מידע מהותי בראיון העבודה-
68.
לטענת הנתבעת, התובע התקבל לעבודה על סמך הצהרתו כי ברשותו רישיון משווק ויועץ פנסיוני וסוכן ביטוח, כי הוא בעל ניסיון של 11 שנים בשוק ההון וכי יחסי העבודה עם חברת נתיבות, מעסיקתו הקודמת, הסתיימו [נ/2].
69.
בדיעבד, התברר לנתבעת כי התובע היה בעל רישיון משווק פנסיוני ולא רישיון סוכן ביטוח. לטענתה, על מנת לקבל רישיון קבוע לייעוץ ושיווק פנסיוני, על החברה לשלוח לאגף שוק ההון תצהיר חתום בפני
עו"ד של בעל רישיון הביטוח הפנסיוני [להלן: "תצהיר חובות של מנהל עסקים"] על פי הוראות חוק הפיקוח על שירותים פיננסים (ביטוח), התשמ"א- 1981, חוק הפיקוח על שירותים פיננסים (ייעוץ, שיווק ומערכת סליקה פנסיוניים), התשס"ו-2005 וחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) התשס"ה- 2005.
70.
לטענת הנתבעת, התובע המציא לנתבעת עותק של רישיון סוכן ביטוח רק ב-11.4.07, כחודש לאחר קבלתו לעבודה. איחור זה גרם לחברה נזק כספי בסך 25,000 ₪ בשל העסקת בעל רישיון אחר [נ/7 ו-נ/8].
71.
מר ימין העיד כי המדובר היה בעניין פרוצדוראלי שלא דרש בחינות נוספות וכי התובע נקלט לעבודה על סמך רישיונו [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 31 ש' 1-9; עמ' 32 ש' 1-5].

72.
מהעדויות שהובאו בפני
נו עולה כי התובע התקבל לעבודה בנתבעת על סמך היותו בעל רישיון משווק פנסיוני, נתון אשר הופיע בקורות החיים של התובע ואשר נמסרו לנתבעת בראיון טרם קבלתו של התובע לעבודה [נ/2]. באשר לרישיון סוכן ביטוח, שוכנענו כי אין המדובר בהטעיה כפי שנטען על ידי הנתבעת אם כי לכל היותר בטעות שמקורה, בין היתר, באי שימת לב של הנתבעת להבדלים בין הרישיונות.
73.
אף אם הנתבעת נאלצה להעסיק תחת התובע בעל מקצוע אחר עד להסדרת הרישיון, ומבלי לגרוע מכך, הרי שהתרשמנו שמדובר היה בטעות שנעשתה שלא במזיד ואף לנתבעת היה חלק בלתי מבוטל בכך שלא בדקה לעומק איזה רישיון יש לתובע ומהם הרישיונות הנצרכים ממנו על מנת למלא את תפקידו.
74.
גם לעניין ותקו המקצועי של התובע, הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי אכן התובע מסר לה מידע כוזב ויתרה מכך, מר ימין העיד כי ברגע שהתובע עבד מעל 5 שנים בשוק הפנסיוני זה הספיק [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 33 ש' 13-14, 20-21].

גניבת לקוחות מחברת נתיבות והעברתם לנתבעת -
75.

בחודש 4/2007 החל לעבוד בנתבעת מר דוד אשר עבד עם התובע בחברת נתיבות. לטענת הנתבעת, התובע ומר דוד גנבו לקוחות מחברת נתיבות ללא ידיעתה. בעקבות מעשים אלו הגישה חברת נתיבות כתב תביעה בחודש 6/2007 ובה נטען, בין היתר, כי התובע גנב את מאגר הלקוחות של החברה ושידלם לעבור אל הנתבעת.
76.
תביעה זו נסתיימה בהסכם פשרה אשר קיבל תוקף של

פסק דין
ובו סוכם כי התובע מתחייב לעמוד בכל התחייבויותיו בחוזה העסקה עליו הוא היה חתום עם חברת נתיבות [נ/12].
77.
לטענת הנתבעת, התובע המשיך במעשיו ללא ידיעת החברה ו/או מנהליה והעביר לקוחות נוספים מחברת נתיבות לנתבעת אף לאחר הסכם הפשרה.
78.
הנתבעת צירפה מסמכים המעידים כי לאחר הסכם הפשרה עברו לנתבעת לקוחות מחברת נתיבות. יחד עם זאת, מר ימין העיד כי לאחר הסכם הפשרה לא הוגשה כנגד התובע כל תביעה מטעם חברת נתיבות.
79.
באשר למר דוד, בתחילה טענה הנתבעת כי הוא גנב לקוחות ביחד עם התובע ובהמשך בעדותו של מר ימין עלה כי מר דוד "בכלל לא הכיר את הלקוחות" וכי הוא "לא גנב". בנוסף אישר מר ימין כי לא הוגשה כנגדו כתב תביעה [פרוטוקול 12.6.11, ש' 18-27].
80.
לטעמינו, ומבלי להכריע בשאלה האם התובע ביצע את המעשים המיוחסים לו, הרי שהנתבעת שכרה לתובע ייעוץ משפטי משותף בתביעה של נתיבות (אחיו של
מר ימין), המשיכה להעסיקו לאחר שנודע לה על הגניבה לשיטתה, ונהנתה מגידול בהיקף המכירות כתוצאה ממעשיו של התובע. כך או כך, למעשים אלו לא היה משקל בהחלטת הנתבעת להפסיק את עבודתו של התובע, כעולה מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון [נ/34] וממכתב הפסקת העבודה [נ/38].

גניבת לקוחות מהנתבעת לצורך הקמת עסק חדש
-

81.
לטענת הנתבעת, סמוך לפיטוריו, גנב התובע את מאגר הלקוחות של "לאומי אתגרים" ושל כלל לקוחות החברה והשתמש בהם לצורך הקמת חברה מתחרה בשם "סמארט" פתרונות פיננסים.
82.
לטענתה, בסוף חודש 5/2008 פוטר מר יוגראו מעבודתו בנתבעת וחבר לתובע וביחד הם שידלו את לקוחות הנתבעת לעבור לחברת "סמארט" תוך "השחרת" הנתבעת.
83.
ביום 25.5.08 הגיש מר ימין תלונה במשטרה על גניבת מאגר הלקוחות של הנתבעת על ידי התובע [נ/43]. עד למועד ההוכחות בתיק, כנגד התובע לא הוגש כתב אישום.
84.
לטענת הנתבעת מעשי התובע עולים לכדי גזל סוד מסחרי כהגדרתו בסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות ולחילופין הרי שמדובר בהפרת אמון חמורה ביותר של עובד בכיר.
85.
עדות מר ימין:
"ש. מתי נודע לך שהתובע גנב את הדטה בייס? כמה זמן אחרי שהוא סיים לעבוד?
ת. הסרטן מבעבע לאט לאט, כל הזמן נעלמו לקוחות, אני לא יכול להגיד על יום אחד מסוים...
[פרוטוקול 12.6.11, עמ' 41 ש' 3-5]


ובהמשך:
ש. איזו אסמכתא יש לך שהתובע גנב ממך דטה בייס?
ת. אני לא צריך אסמכתא שהוא גנב לי תפוזים כשהעצים הלכו. יש לי לקוח בשם אברהם פפר... התובע הלך אליו הביתה אחרי שהוא סיים לעבוד.
ש. התובע אומר שהוא מעולם לא פגש את מר פפר אחרי שהוא סיים לעבוד אצלכם.
ת. אז אני מבקש שתזמינו לפה את מר ענתבי ואז תראו שהוא "לא" פנה לשום דטה בייס"
[פרוטוקול 12.6.11, עמ' 44 ש' 1-8]
86.
הנתבעת צירפה מסמכים אשר לטענתה יש בהם כדי להעיד שהתובע גנב לקוחות. מסמכים אלו כללו תיעוד של שיחה שנערכה בין הגב' גבסו, אשר חזרה לתפקידה כמנהלת תפעול לאחר פיטוריו של מר יורגראו, ללקוח ובה סיפר לה כי מר יורגראו פנה אליו וניסה לשכנעו לעבור לחברה שהקים התובע בתמורה להנחה בדמי הניהול. בעקבות אותה פנייה, החברה נתנה ללקוח הנחה בדמי ניהול [נספחים הדר/1 ; הדר/2]. עוד צירפה מכתב כללי מטעם הגב' גבסו ובו נכתב כי "נתקלתי במספר רב של לקוחות חדשים אשר מיקי ונועם גייסו בתקופת עבודתם ..." [נספח הדר/3].
87.
בעדותה
נשאלה הגב' גבסו כיצד היא יודעת שבוצעה גניבה של מאגר הלקוחות:
"ש. מה זה "לפי דעתי בוצעה גניבה"
ת. יש את מערכה "נוגה"... לאנשים בודדים יש הרשאה, אולי עוד שניים שלושה, אינני יודעת למי, אבל לא להרבה, היה צריך קוד משתמש וסיסמה, לא כל אחד ידע להשתמש במערכת. זו הייתה פרוצדורה להיכנס למערכת ואני לא יודעת מי נכנס ואיך נכנס...
אני לא יכולה לענות מי ביצע את הגניבה".
[פרוטוקול 12.6.11, עמ' 47 ש' 4-12]
88.
הנתבעת צירפה מכתב של מר דולפים למר ימין ובו צוין כי מר יורגראו הוריד רשימה של לקוחות "לאומי אתגרים" לדיסק און קי וכי הוא והתובע עושים שימוש ברשימה ומעבירים לקוחות מהנתבעת לסוכנות בה הם עובדים [נ/40]. מר דולפים העיד כי מר יורגראו אמר לו שהתובע העביר לו רשימה של לקוחות הנתבעת. בחקירתו הנגדית הוסיף כי שוחח עם מר יורגראו עם כמה חברים במסיבה וכי לא דיווח על הפגישה למר ימין [פרוטוקול 14.6.11, עמ' 63 ש' 1-2; עמ' 65 ש' 9-17].
89.
מר יורגראו אכן אישר שקיבל רשימת לקוחות מהתובע אך לשאלה האם הרשימות היו מוכרות לו ענה "בודדים" [פרוטוקול 14.6.11 עמ' 67 ש' 25-27, עמ' 68 ש' 1]. באשר להורדת רשימת לקוחות לדיסק און קי טען מר יורגראו בתצהירו וטענתו לא נסתרה, כי הוא אכן הוריד קבצים מהמחשב אך הדבר נבע מהקושי להעביר מידע מרובה באמצעות הדואר האלקטרוני והוסיף כי מעולם לא נטל עמו את הדיסק און קי מהנתבעת [סעיף 12 לתצהיר].
90.
לשאלת ב"כ התובע איך לפני השיחה עם מר יורגראו כתב מר דולפים שמר יורגראו והתובע עושים שימוש במאגרי המידע של הנתבעת השיב מר דולפים כי "לרוב אחד ועוד אחד שווה שניים. אם אדם עוזב את החברה לוקח איתו לקוחות של 20 מיליון + אז תחבר אחד ועוד אחד.... ואחר כך הנתונים אומתו לי בעדות שמיעה" [פרוטוקול 14.6.11, עמ' 65 ש' 21-25].
91.
התובע לא הכחיש כי עברו עמו לקוחות לחברה החדשה אלא טען כי לא פנה ללקוחות וכי "היחידים שעברו אחרי זה הם אותם לקוחות שהגיעו יחד איתי לנתבעת" [פרוטוקול 5.6.11, עמ' 12 ש' 9].
92.
בית הדין הארצי לעבודה קבע, כי ראיות נסיבתיות באשר לביצוע גניבה, מן הדין לבסס כדבעי:
"נציין במקום זה כי ראיות נסיבתיות שעל אדניהן מן הראוי לבסס ממצא עובדתי - צריך שתובלנה בעליל למסקנה בדבר קיום העובדה השנויה במחלוקת, ובענייננו למסקנת הגניבה, ממילא צריך שתשלולנה, ברמת הסתברות גבוהה, מסקנה שונה, דהיינו, אי קיום העובדה השנויה במחלוקת ולבל תותרנה ספק מי משתי המסקנה היא הנכונה. לשון אחר: אם מאותן ראיות נסיבתיות מתאפשרת, במידת סבירות משמעותית גם הסקת מסקנה אחרת - כי אז אין להשתית על הראיות הנסיבתיות את הממצא העובדתי הנטען"
[דב"ע (ארצי) נג/79-3 יונייב נ' חברת וייסמן תמרוקים בע"מ, פד"ע כו' (2) 345 (1993)]
93.
הלכה היא שהנטל להוכיח כי התובע "גנב" מוטל על הנתבעת. כשמדובר בגניבה ממעביד יש צורך במידת הוכחה מוגברת, מעבר לזו הדרושה במשפט אזרחי רגיל, היינו, מעבר למאזן ההסתברות [
ע"ע (ארצי) 1079/04

מרכולית כוכב בע"מ נ' עיזבון המנוח לב רובינשטיין ז"ל
(25.4.06)].
94.
כאמור לעיל, התובע לא הכחיש כי לאחר פיטוריו חלק מהלקוחות עזבו את הנתבעת ועברו עמו לחברה החדשה שהקים. התובע טען כי הוא לא פנה ולא שידל את הלקוחות לעבור אלא הם פנו אליו על סמך העובדה שהוא טיפל בהם עוד בתקופת עבודתו בחברת נתיבות. מעדויות עובדי הנתבעת אשר נפרשו בפני
נו השתכנענו, כי אכן הייתה עזיבת לקוחות לאחר פיטורי התובע אך מקביעה זו ועד להוכחת גניבה שבוצעה בידי התובע הדרך עוד ארוכה.
95.
עדויות עובדי הנתבעת באשר לגניבה לא היו חד משמעיות. הגב' גבסו טענה כי הייתה לעוד אנשים הרשאה למערכת אך לא יכלה להעיד לכמה אנשים ולמי בדיוק הייתה הרשאה. עדותה התבססה על פנייה של לקוח אחד להפחתה בדמי ניהול בתואנה שהתובע פנה אליו והציע לו דמי ניהול מופחתים. גם עדותו של מר דולפים בדבר שימוש בקבצים שהוריד מר יורגראו לדיסק און קי נסתרה באשר מר יורגראו טען כי לאחר פיטוריו השאיר את הקבצים בנתבעת והרשימות בעצם ניתנו לו ישירות על ידי התובע, דבר שהוכחש על ידי התובע מכל וכל.
96.
עדותו של התובע גם כן לא הייתה מהימנה עלינו. התובע בתחילה הכחיש כי עבד עם מר יורגראו ולאחר מכן הודה כי שיתף פעולה מספר חודשים עם חברת גל אלמגור בה לטענתו הועסק מר יורגראו; מנגד טען מר יורגראו כי הוא הועסק ישירות על ידי התובע.
97.
הגם שעדותו של התובע לא הייתה מהימנה עלינו, הרי שאנו סבורים כי הנתבעת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה להוכחת גניבה בידי התובע.
98.
למעלה מן הצורך נאמר, כי מעדותו של מר יורגראו עולה כי גם אם נעשה שימוש ברשימת לקוחות הרי שהדבר נעשה כחודש לאחר עזיבתו של מר יורגראו אשר הייתה כחודש לאחר עזיבת התובע, קרי כחודשיים מיום סיום העסקתו של התובע בחברה [פרוטוקול 14.6.11, עמ' 68 ש' 10-13].
99.
הנתבעת לא הצליחה להוכיח כי טענתה בדבר גניבת לקוחות החברה על ידי התובע התבצעה בתקופת עבודתו. מכאן, שהנתבעת לא הצליחה להוכיח כי קיים קשר סיבתי בין הגניבה/ החשד בדבר גניבה לבין פיטוריו של התובע.
100.
הלכה פסוקה היא, כי לעניין שלילת הפיצויים בפיטורים לא ישקלו הסיבה והמניע שיעלה המעביד בעת ההתדיינות או בכל עת אחרת לאחר הפיטורים, כאשר אותה סיבה נודעה למעביד אחר הפיטורים :
"...לעניין שלילת הפיצויים בפיטורים לא ישקלו הסיבה והמניע שיעלה המעביד בעת ההתדיינות או בכל עת אחרת לאחר הפיטורים, כאשר אותה סיבה נודעה למעביד אחר הפיטורים אך לכלל זה יוצא מן הכלל החל על המקרה שלפנינו, משרואים את פיטוריו של העובד בנסיבות שהעלו את החשדות שהביאו לחקירה, ניתן להוסיף על נסיבות פיטוריו אף מעשים ומחדלים שנתגלו בחקירה לאחר הפיטורים, אך הם לעניין הפיטורים מאותו מישור."
[
דב"ע (ארצי) לג/41-3
יעקב בר נ' טיבריו לוינגנר
(26.10.76)].
101.
הנתבעת חשדה כי התובע העביר דיווחים כוזבים בדבר המכירות שבוצעו, כתוצאה מכך נערכה בדיקה והתגלה כי אכן הדוחות לא היו מהימנים. בנקודה זו ואף כאשר התובע פוטר, לא הוכח כי הנתבעת חשדה שהתובע גנב ממנה את רשימת הלקוחות, דבר שהתברר לה
מאוחר יותר לטענתה. משכך, לא ניתן לראות את פיטורי התובע בנסיבות שהעלו את החשדות שהביאו לפיטוריו [דב"ע (ארצי) לג/3-2 זילבר נ' גלוביס בע"מ, פד"ע ד 153 (1972)].
102.
משזו התוצאה לא מצאנו מקום להתייחס לטענות הנתבעת כי בין הלקוחות שהתובע נטל שלא כדין לא נמנו רק בני משפחה וחברים אישיים כטענת התובע, וכן לא התייחסנו בהיעדר תביעה שכנגד לטענה כי המעבר היה כתוצאה משידול שלא כדין של התובע.

שלילת פיצויי הפיטורים
103.

לאור האמור, עלינו לבחון האם בנסיבות המקרה, העברת הדיווחים הכוזבים וניסיון ההחתמה על ביטוח ריסק, יש בהם כדי לשלול את פיצויי הפיטורים. לכך יש להוסיף כי על פי מכתב הפסקת העבודה הנימוק הנוסף להפסקת עבודתו של התובע היה היעדרות התובע מהעבודה בניגוד להוראות. כך נכתב במכתב הפסקת העבודה [נ/38]:

"ב- 15.4 התקיימה שיחה ביננו והסברתי לך את הסיבות לקבלת ההחלטה ואין זה המקום לציינם. ביקשת לתת לך הזדמנות נוספת וכך היה, נעשה ניסיון כנה לתת לך הזדמנות נוספת אבל אחרי פחות משבוע עבודה נעלמת שוב ללא אישור ליומיים ללא תיאום מראש באופן חד צדדי והפעם בניגוד להוראות ברורות שניתנו לכל העובדים שבפסח כולם עובדים"

104.
הלכה פסוקה היא כי יחסי העבודה כיחסי שיתוף מתמשכים, דורשים מידה מוגברת של אמון, נאמנות, הגינות ותום לב בתקופת קיומם, ולאחר סיומם. חובות הנאמנות ותום הלב החלות על העובד הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים. בע"ע (ארצי) 189/03 גירית בע"מ נ' מרדכי אביב, פד"ע לט 728 (2003) השופטת (כתוארה דאז) נילי ארד עמדה על כך:
"בית דין זה ובית המשפט העליון בהלכתו הפסוקה, כמו גם מלומדי משפט בכתביהם, עמדו על ייחודו של חוזה העבודה כחוזה יחס מתמשך, על כך שההתייחסות אל חוזה העבודה היא כאל חוזה לשיתוף פעולה המושתת על יחסי אמון ועל חובת הנאמנות החלה על הצדדים לו. חובת הנאמנות, חובת תום הלב, וחובת ההגינות הנובעות מחוזה העבודה, מהוות את התשתית ליחסי עבודה הוגנים. העובד והמעביד אינם יריבים הניצבים משני עברי המתרס וחובתם ההדדית היא שלא להימצא בניגוד אינטרסים"

105.
חובות האמון והנאמנות חלות באופן מוגבר שעה שמדובר בעובד בכיר. בע"ע (ארצי) 164/99 דן פרומר וצ'ק פוינט נ' רדגארד בע"מ, פד"ע לד 294 (1999) נפסק כי :


"בהקשר זה נציין, כי חובות האמון המוטלות על בעלי תפקידים בכירים רחבות יותר בהשוואה לעובדים זוטרים יותר. מחובת האמון המוטלת על עובד נגזרות חובות רבות, שרובן מתייחסות לפרק הזמן בו מתקיימים יחסי עובד-מעביד. עם זאת, חובת האמון מתקיימת גם בתום יחסי העבודה, ובדרך כלל קשורה לנושא התחרות של העובד עם מעסיקו הקודם"

106.
אין חולק כי על התובע הוטלה חובת נאמנות מוגברת לאור תפקידו כמנכ"ל הנתבעת. התובע הכחיש את הנטען כלפיו, תוך ניסיון להמעיט מתחומי אחריותו, מחופש הפעולה הניהולי והביצועי שהיה לו, מהאמון שהופקד בידיו ומהחובות בהן נשא מתוקף תפקידו כמנכ"ל הנתבעת.
107.
הנתבעת הוכיחה כי חלקו של התובע בהעברת הדיווחים הבלתי מהימנים עולה לכדי הפרת משמעת חמורה ולמעילה באמון כך גם ניסיונו חסר תום הלב להחתים את מר ימין על ביטוח הריסק. אלא, שלכך יש להוסיף כי הגם שניתנה לתובע הזדמנות להסביר את הפער בדיווחים, לא עשה כן ויתרה מכך, על אף הוראה מפורשת של מר ימין, נעדר התובע מעבודתו [פרוטוקול 5.6.11, עמ' 9 ש' 19-22].
108.
בבואנו לדון בשלילת פיצויי הפיטורים לתובע, השיקולים שצריכים להנחות את בית הדין אמורים להיגזר מתכליתה של הזכות לפיצויי פיטורים מחד ומהתכלית שבשלילתם מאידך. אשר לתכליתה של הזכות לפיצויי פיטורים נפסק כי היא נועדה, בין היתר, להבטיח לעובד קיום בכבוד עד למציאת מקום עבודה אחר [ע"ע (ארצי) 300274/96 צדקא נ' מדינת ישראל נ' גלי צה"ל, פד"ע לו 625 (2001)], ואילו התכלית שבשלילה כפי שעולה מפרשת אלוניאל, הינה הענשת העובד בגין עבירת משמעת שביצע והעברת מסר מרתיע לכלל העובדים מפני ביצוע מעשים דומים.
109.
על השיקולים אשר אותם יש לשקול לצורך הכרעה עמד בית הדין הארצי בפרשת אלוניאל ולפיהם בבואנו

להכריע בשאלה האם ובאיזו מידה יש להפעיל את הסנקציה של שלילת פיצויי הפיטורים עלינו לשקול שיקולים לחומרה- חומרת מעשיו של התובע, הנזק שנגרם לנתבעת- היקפו והשלכותיו, משך הזמן ומספר הפעמים שביצע התובע את מעשיו, תקופת עבודתו של התובע ומידת האמון שניתן לו, הפרת האמון המועצמת בהיותו של התובע בתפקיד בכיר, השפעת התנהגותו על עובדים אחרים והיקף ההרתעה בנסיבות המקרה; וכן שיקולים לקולא-
משך תקופת עבודתו של התובע וכתוצאה מכך עוצמת הפגיעה משלילת פיצויי הפיטורים, נסיבות חייו האישיים, לרבות גילו, מצבו המשפחתי ויכולת ההשתכרות העתידית [פרשת אלוניאל;
ע"ע (ארצי) 3000/96
אבלין (מימון) אליה נ' קליין בן ציון
(2.7.01)]."
110.
לאחר שקילת טענות הצדדים ושקלול כלל הנסיבות, הגענו למסקנה כי יש לשלול מהתובע 60% מפיצויי הפיטורים המגיעים לו, באופן שיהא זכאי

ל- 40% מפיצויי הפיטורים. במסגרת זו לקחנו בחשבון את מעשיו של התובע בהעברת דיווחים כוזבים בהם סווגו העברות פנימיות כמכירות חדשות ובניסיון ההחתמה במרמה. הדבר חמור שבעתיים שעה שמדובר בביצוע הפרות משמעת על ידי מי שמונה למנכ"ל החברה וככזה ניתן בו אמון מיוחד לצד אחריותו להתנהלותה של החברה ולהצגת דוחות מהימנים. עוד לקחנו בחשבון כי תקופת עבודתו של התובע בנתבעת הייתה קצרה, כשנה וחודשיים בלבד, וכי התובע אף הקים חברה חדשה מיד לאחר פיטוריו, כך שאין בהפחתת פיצויי הפיטורים כדי
לגרום פגיעה לא מידתית בתובע.

השכר הקובע
111.
בחוזה העבודה שנחתם בין התובע לנתבעת מיום 11.3.07 נקבע בסעיף 7 כדלקמן:
"א. בתמורה לקיום כל התחייבויות העובד בהסכם זה תשלם לו החברה משכורת חודשית ע"פ מבנה

השכר המפורט:
שכר יסוד שעליו יופרשו כל התנאים הסוציאליים: 15,000 ₪.
תוספת ניהול: 2,000 ₪.
סה"כ שכר ברוטו למקרה של פיטורים: 17,000 ₪.

[ההדגשה הוספה]
.....
ג. הסכום דלעיל כולל שכר בסיסי ברוטו כמפורט בנספח א' ותמורה גלובלית לעבודת שעות נוספות, מובהר כי אופי העבודה בחברה מחייב שעות נוספות, בהתאם לצרכי החברה מעת לעת וללא היזקקות לרישום של כל שעה ושעה ומכאן התמורה הגלובלית אשר כאמור כלולה במשכורת ברוטו."

112.
בחוזה העבודה מיום 10.8.07 נקבע
כי:
הסכם זה מתווסף להסכם שנחתם בין הצדדים ביום 11.3.07
....
השכר החודשי יעמוד על 20,000 ₪ לחודש.
[נספח א ו-ב לכתב התביעה]

113.
סעיף 1 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), התשכ"ד – 1964

[להלן: "התקנות"] קובע כי רכיבי השכר שיובאו בחשבון בחישוב פיצויי פיטורים הם שכר יסוד, תוספת ותק, תוספת יוקר המחיה, תוספת משפחה, תוספת מחלקתית ותוספת מקצועית. מכאן, שרכיב שכר המהווה תוספת לשכר, קרי משתלם בהתמלא תנאי או מצב אינו מובא בחשבון השכר הקובע לחישוב פיצויי פיטורים.
114.
בענייננו, התובע קיבל תשלום חודשי קבוע בסך 2,000 ₪ אשר כונה בתלוש השכר כתוספת ניהול ובחודשיים האחרונים להעסקתו כונה שעות גלובליות. לטענת התובע, שכרו החודשי עמד על 22,000 ₪ באשר התוספת האמורה הייתה רכיב פיקטיבי לחלוטין שלא הותנה בשום דבר ועניין והיווה חלק ממשכורתו לכל דבר ועניין [סעיף 6 לתצהיר התובע].
115.
מנגד, מר ימין טען בתצהירו, כי משכורתו של התובע לצרכי פיצויי פיטורים הינה 17,000 ₪ כמוסכם בחוזה העבודה ואילו התוספת של 5,000 ₪ הייתה מקדמה על חשבון תוספת בונוס מותנה לשכר שאיננה ברת פיצויי פיטורים [סעיף 179 לתצהיר מר ימין]. בסיכומיה טענה הנתבעת, כי תוספת הניהול בסך 2,000 ₪ חופפת את הגמול הגלובלי בגין עבודה בשעות נוספות ועל כן, משכורתו הקובעת לחישוב זכויותיו הינה שכר היסוד בלבד ללא הגמול הגלובלי, בסך 15,000 ₪. לשיטתה, החוזה החדש שנחתם עם התובע מיום 10.8.07 שינה את הגדרת השכר כך שהוסכם על שכר כולל כתחליף למנגנון הבונוס.
116.
אין בידינו לקבל את גרסתה של הנתבעת. לטעמינו, הרכיב בסך 2,000 ₪ אשר שולם באופן קובע ובסכום קבוע מדי חודש הוא חלק משכרו הקובע של התובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים. בחוזה העבודה בין הצדדים מיום 10.3.07 סוכם בפירוש כי רכיב תוספת הניהול יהווה חלק מהשכר הקובע לפיצויי פיטורים.
בנוסף, הנתבעת לא הציגה שום מסמך המאמת את טענותיה בדבר הכללת הבונוס החודשי בשכרו של התובע, נהפוך הוא, הרי שבחוזה העבודה שנחתם בין הצדדים מיום 10.8.07 נכתב כי ההסכם מתווסף להסכם הקודם וכי שכרו של התובע יעמוד על 20,000 ₪. כך בפועל, שכרו של התובע היה 20,000 ₪ +2,000 ₪ כפי שגם עולה מתלושי השכר של התובע. חיזוק לדבר מצאנו גם בעדותו של מר ימין, בה טען כי כאשר בטרם מינויו של התובע למנכ"ל שכרו היה 15,000 ₪ בגין "היותו איש מכירות בפועל ועוד 2,000 ₪ בגין היותו סמנכ"ל, הייתה לו עליה של 3,000 ₪ בשכר היסוד" [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 35 ש' 17-20].
117.
הפסיקה קבעה כי כינויו של רכיב מסוים, כגון: "תוספת" או "פרמיה" אינו קובע אם הוא חלק משכר היסוד של העובד, אלא יש לבחון ולקבוע את מהותו האמיתית של התשלום [
דב"ע (ארצי) נו/174-3

מקולאי צ'ייקובסקי נ' שלב הקואופרטיב המאוחד להובלה
, פד"ע לא 425 (1997);

דב"ע (ארצי) לה/100-3
נעלי שיינמן נ' אספורמס
, פד"ע ז (1) 408 (1976)].
118.
בענייננו, רכיב זה כונה תוספת ניהול ורק בסוף תקופת עבודתו של התובע כונה שעות גלובליות. לא הוכח כי החל ממועד מסוים החל התובע לבצע שעות נוספות ומה הסיבה לשינוי בכינוי. רכיב זה בסך 2,000 ₪ שולם לתובע באופן קבוע מתחילת עבודתו ולא הוכח כי הותלה בתנאי כלשהו.
119.
משכך הם פני הדברים, אנו קובעים כי שכרו הקובע של התובע הינו 22,000 ₪ וכי התובע זכאי לפיצויי פיטורים בסך 22,000 ₪

x
40%= 8,800 ₪.
120.
בנסיבות העניין ולאור המחלוקת האמיתית בין הצדדים בדבר זכאות התובע לפיצויי פיטורים, לא מצאנו לפסוק פיצויי הלנת פיצויי פיטורים אלא תוספת הפרשי הצמדה וריבית בלבד לסכום שנפסק.
הודעה מוקדמת
121.
דיוננו בנוגע לפיצויי פיטורים נכון גם לעניין ההודעה המוקדמת. בהתאם לסעיף 13ד להסכם העבודה התובע היה זכאי להודעה מוקדמת של 90 יום. אלא, שהסכם העסקה קובע כי בנסיבות בהם ניתן לשלול פיצויי פיטורים ניתן לשלול גם הודעה מוקדמת. בנוסף, בהתאם לסעיף 10 (2) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים ולהתפטרות, התשס"א – 2001

[להלן: "חוק הודעה מוקדמת"] המעביד יהיה פטור מהחובה לתת הודעה מוקדמת "בנסיבות שבהן העובד שפוטר אינו זכאי לפיצויים, על פי הוראות סעיפים 16 או 17 לחוק פיצויי פיטורים".
כבר נפסק כי כשמפטרים עובד מטעמי הפרת משמעת חמורה, בנסיבות המצדיקות שלילת הודעה מוקדמת, אין העובד ממילא זכאי לדמי ההודעה המוקדמת [דב"ע מב/32-3 (ארצי) קרול פרומוביץ

נ' ארנולד ליבליך
, פד"ע יד 258 (1983)].
122.
בענייננו, משקבענו כי התובע פוטר בנסיבות של הפרת משמעת חמורה והפרת חובות האמון, הרי שאין הוא זכאי להודעה מוקדמת.
123.
אכן נפסק, כי הוראות תקנון העבודה והוראות סעיפים 16 ו-17 לחוק פיצויי פיטורים יפורשו כהתוויית גבול עליון לסמכות הענישה ולפיכך, בעניין פיצויי הפיטורים הגענו למסקנה כי יש לשלול 60% מפיצויי הפיטורים. יחד עם זאת, לא מצאנו בנסיבות העניין להחיל דין זהה גם על ההודעה המוקדמת.
124.
לטעמינו, לאור מעמדו של התובע בעת ביצוע המעשים, החומרה במעשיו, העובדה כי בחר להיעדר מהעבודה חרף ההוראות בדבר איסור היעדרות עד לבדיקת הדוחות שהיו באחריותו והעובדה כי הקים עסק מתחרה, יש לשלול את הזכות להודעה מוקדמת הן מכח הדין והן מכח הסכם העבודה.
125.
למעלה מהדרוש נעיר, כי באשר לדרישת התובע לתשלום התנאים הסוציאליים הנלווים בתקופת ההודעה המוקדמת, וביניהם, הפרשות לקרן פנסיה, קופת גמל וקרן השתלמות, רכב צמוד ושימוש בטלפון סלולרי, הרי שבשורה ארוכה של פסקי-דין נקבע כי בסיס הפיצוי המגיע בגין אי-מתן הודעה מוקדמת הוא הפסד שכר ללא תנאים נלווים [ע"ע (ארצי) 299/99
קציר רובינסון נ' חברה לבנייה (1995) בע"מ

נ'
משה איתם
,
פד"ע לח 49 (2002) ;
דב"ע (ארצי) מח/3-22
טלמיר אלקטרוניקה בע"מ נ' יפה
, פד"ע כ 107 (1988)]
ב. האם נפל פגם בהליך הפיטורים של התובע והאם הוא זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין.
126.
לטענת התובע ביום
24.4.08 הוא פוטר מעבודתו בפתאומיות ומבלי שקדם לפיטוריו הליך שימוע:
"ש. רוית אומרת שקיבלת את המכתב בשוויון נפש ובאדישות כאילו ממש ציפית לזה. האם היא משקרת?
"... לי היה זה הפתעה ותדהמה. יום לפני הפיטורים ישבתי עם אחת מהשותפות שרצו להשקיע בחברה וכנראה השקיעו על התיק האישי שלו, אולי אסתר פרוכט אם אינני טועה, העברת קופות גמל מתמר, ישבנו עד השעה 20:00 וזה היה לתדהמתי"
[פרוטוקול 5.6.11, עמ' 5 ש' 21-26]

127.
לטענתו, הוא נשלח לביתו ונמסר לו להגיע ביום 29.4.08 בו נמסר לו מכתב נוסף ולפיו הוא התבקש לעזוב את משרדי הנתבעת ולהשאיר את מפתחות רכבו, ואת הטלפון הסלולרי [סעיף 7 לכתב התביעה].
128.
לעומתו, טענה הנתבעת כי עובר לפיטורי התובע זימנה הנתבעת את התובע לשימוע ורק לאחריו, כאשר התובע לא נתן כל הסבר לליקויים אשר הועלו בפני
ו פוטר התובע מעבודתו בנתבעת.
129.
הזכות לשימוע בטרם פיטורים היא מכללי הצדק הטבעי. הנה כי כן,

זכות השימוע הינה:

"...זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענת המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן. להציג את האידך גיסא, מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו . עד כאן הזכות וממנה נובעת החובה המוטלת על המעביד – להציג בפני
העובד את הטענות המופנות כלפיו... בפתיחות , בהגינות ובתום לב מבלי לכחד דבר מן העובד...גם אם לעובד אין זכות קנויה למשרה, חייב המעסיק במתן הודעה מראש לעובד על כוונתו שלא להאריך עוד את ההתקשרות עמו; לפרט את הטעמים העומדים ביסוד אותה כוונה; לאפשר לעובד להביא בפני
ו את תגובתו וליתן לו הזדמנות הולמת לנסות ולהעביר את רוע הגזירה";
[
ע"ע (ארצי) 1290/02
מדינת ישראל נ' אלי שדה
, (6.3.03)].

130.
מהעדויות שהוצגו בפני
נו עולה כי ביום 7.4.08 כינס מר ימין ישיבת חירום לכל העובדים אשר הוגדרה כ"נוכחות חובה". ישיבה זו זומנה בדואר אלקטרוני שנשלח לעובדים על ידי התובע [נ/33]. בישיבה נכח גם התובע ובה דיווח מר ימין על כך שבדוחות החודשיים דווחו העברות פנימיות כמכירות חדשות והודיע כי אף עובד לא יוצא לחופשה עד לבירור מהות הדיווחים הכוזבים [סעיפים 116-117 לתצהיר מר ימין; סעיפים 33-34 לתצהיר הגב' ימין].

131.

עדותו של מר דולפים:
"ש. לפני פסח 2008 זכור לך שזומנת לפגישה ביחד עם כל עובדי החברה?
ת. הייתה פגישה לפני פסח.
ש. מה זכור לך מאותה פגישה.
ת. אם אני זוכר נכון מדובר בפגישה של כל עובדי החברה ששמעון הציג בפני
נועם את אי הסדרים".
[פרוטוקול 14.6.11 עמ' 61 ש' 19, עמ' 62 ש' 8-11] [ההדגשה הוספה]

132.
לא נתנו אמון בעדותו של התובע אשר לא הייתה עקבית ועמדה בסתירה לעדויות עדי הנתבעת. כך בתחילה טען התובע שהוא כלל לא ראה מייל שלו שזימן את העובדים, משהוצג לו המייל שנשלח ממחשבו הודה כי נכח בישיבה ואף טען כי הוא זה שזימן אותה [פרוטוקול 5.6.11 עמ' 8 ש' 27-31, עמ' 9 ש' 8-9]. בהמשך טען התובע כי "זה התחיל כישיבה של שיווק שאני העברתי, אני לא זוכר מה שמעון דיבר בישיבה אפשר להוציא פרוטוקול ישיבה". בהמשך הכחיש התובע מכל וכל כי מר ימין דיבר בישיבה אודות הדיווחים על המכירות והבעיות בדבר תזרים המזומנים של החברה. עוד הכחיש כי נאסר על כלל העובדים לצאת לחופש עד שהדברים ייבדקו והעיד כי יצא לחופש בפסח לאחר שהודיע למר ימין באמצעות מזכירתו [פרוטוקול 5.6.11 עמ' 9 ש' 2-13, 19-22].

133.
סתירה נוספת מצאנו בעדותו של התובע לגבי מועד הפיטורים- בתחילה טען כי פוטר בהפתעה גמורה ביום 24.4.08 עת נמסר לו מכתב הפיטורים [סעיף 7 לכתב התביעה] ואילו בהמשך הצהיר כי פוטר בתום הישיבה אשר נערכה ביום 7.4.08 [סעיף 27 לתצהיר התובע].
134.
מכלול העדויות והמסמכים שבידינו מעידים כי אכן התקיימה ישיבה ב- 7.4.08 ובה נכחו כלל עובדי החברה כולל התובע. באשר למהות הישיבה, טענתו של התובע כי הוא כינס את הישיבה וכי זו הייתה ישיבה של מכירות אינה עולה בקנה אחד עם העובדה שהישיבה זומנה על ידי מר ימין וסווגה בזימון כ"נוכחות חובה". ככל הנראה המדובר היה בישיבה בעלת חשיבות מירבית אשר עסקה בנושא מהותי ואינהרנטי לפעילות החברה ולא הייתה עוד "ישיבת מכירות". ישיבה זו, כפי שנתמך בעדויות עדי הנתבעת, עסקה בדיווחים הכוזבים של ההעברות הפנימיות. בנוסף מר ימין אסר על יציאה לחופש כפי שהובהר לתובע טרם יציאתו לחופש ועולה ממכתב אשר נשלח אליו: "על פי הוראה מפורשת של שמעון אין חופשות בחוה"מ פסח וכולם עובדים, ללא יוצאים מהכלל" [נ/37].
135.
אם כן, כבר במועד הישיבה ידע התובע על כך שהתגלו אי סדרים בנוגע לדיווחי המכירות של החברה. עוד ידע התובע כי נערכות בדיקות מקיפות לגילוי מקורם של אי סדרים אלו ונאסר על עובדי החברה לצאת לחופש. חרף האמור, התובע בחר מיוזמתו, וללא הסכמתו של מר ימין לצאת לחופש.
136.
לטענת הנתבעת, בהמשך לפגישה אשר כונסה עם כלל עובדי החברה, זומן התובע לשימוע אצל מר ימין אשר נדחה לתאריך 10.4.08. ביסוס לטענותיה מצאנו במיילים אשר צורפו ולפיהם נשלח לתובע זימון בדואר אלקטרוני, בתאריך 7.4.08 בשעה 3:05 ובתאריך 1.4.08 בשעה 8:19. לדברי מר ימין:
"ש. מתי זימנת את התובע לשימוע? מפנה לס' 119.
ת. השימוע נדחה ל- 10.4. כתוב שהתקיים לתובע שימוע במשרד.
האם היה פרוטוקול בשימוע?
ת. לא
ש. האם הזימון לשימוע היה בכתב?
ת. כן, אני לא יודע איפה זה. המשרד של התובע היה ליד המשרד שלי, אני לא צריך להעביר לו מיילים כשאני רואה אותו במסדרון".
[פרוטוקול 12.6.11, עמ' 42 ש' 3-12]

137.
התובע לא הכחיש כי נשלח אליו זימון "אני רואה אישור קבלה שלי, אבל אינני רואה למתי נקבעה הפגישה" [פרוטוקול 5.6.11 עמ' 9 ש' 18]
אך הכחיש כי התקיימה פגישה בינו לבין מר ימין עד לפיטוריו ב- 24.4.08.
138.
במכתב הפיטורים של התובע מיום 24.4.08 נכתב כי "ב-15.4 התקיימה שיחה ביננו והסברתי לך את הסיבות לקבלת ההחלטה ואין זה המקום לציינם" [נ/38 לתצהירי הנתבעת]. התובע ביקש לטעון כי לפי המכתב השימוע נערך ב- 15.4.08 וזאת בסתירה לעדותו של מר ימין לפיה השימוע נערך ב- 10.4.08 ולכן לטענתו, הדבר מעיד כי כלל לא התקיים שימוע.
139.
אין בידינו לקבל טענה זו. הגם שמעדות מר ימין עולה כי ככל הנראה השימוע נערך ב- 10.4.08, אי ציון התאריך [בין אם הוא שגוי ובין אם נערכה עוד שיחה בין התובע למר ימין] במכתב אין בו בכדי לאיין קביעתנו כי לתובע אכן נערך שימוע ובו הועלו טענות הנתבעת.
במכתב הפיטורים מיום 24.4.08 צוין עוד כי: "ביקשת לתת לך הזדמנות נוספת וכך היה, נעשה ניסיון כנה לתת לך הזדמנות נוספת אבל אחרי פחות משבוע נעלמת שוב ללא אישור ליומיים..." דברים אלו מחזקים את קביעתנו כי לתובע ניתנה הזדמנות להסביר את פשרם של הדוחות הכוזבים אך הוא לא השכיל לנצלה.
140.
הנתבעת צירפה פרוטוקול מישיבת בעלי המניות מיום 7.4.08 ובו פירוט החשדות שעלו כנגד התובע בדבר מתן דיווחים כוזבים, ניסיון ההחתמה על ביטוח ריסק והחלטה בדבר זימון התובע לשיחה מידית "שמעון עדכן שביקש מנעם פגישה והיא נדחתה מהצהרים היום וייפגש אתו עוד השבוע" [נ/34].
141.
מקובלת עלינו טענתה של הנתבעת כי לתובע נערך שימוע ובו הוצגו בפני
ו כל טענותיה של הנתבעת בדבר התנהלותו הלקויה של התובע כפי שעולה מפרוטוקול הישיבה מיום 7.4.08.
142.
כך העיד מר ימין:
"הייתה שיחה אצלי בחברה ב- 10.4 ובשיחה הצגתי בפני
ו שיש משבר אמון חמור בינו לביני, הצגתי בפני
ו את העובדה שיש לי ראיות שיש העברות של קופות גמל שלא הגיעו לחברה והתובע בא ואמר שכנראה יש בעיות במכרת ה-
crm
, קיבלו אינפורמציה לא נכונה, יש שני עובדים חדשים שאולי סיווגו העברות פנימיות כמכירות והוא ביקש והתחנן ואמר שלא רימה אותי, שאאמין לו, שיש לו את כל הסחורה והיא בדרך והוא יוכיח לי, וביקש שאתן לו את הזמן להוכיח לי....
ב- 10.4 הייתה שיחה עם התובע שבא אמרנו לו שאם הוא חף מפשע שיציג את כל הנכסים שאמר שהגיעו ולא הגיעו, וכאשר לא הייתה תשובה דיווחתי לדירקטוריון ואז הוחלט על פיטורי התובע, וב- 24.4 הודענו לו על פיטורים לאלתר".
[פרוטוקול 12.6.11, עמ' 42 ש' 14-20, עמ' 43 1-6]

143.
התובע לא החיש כי לא מסר שום הסבר בדבר הדוחות הכוזבים:
"ש. אני מבין שאתה לא מסרת לשמעון ימין, בין אותה פגישה שאתה טוען שלא היתה לבין ה- 24 לחודש, הסברים על טענותיו לגבי הדוחות הכוזבים.
ת. לא, לא הגשתי לו דבר כזה.
ש. מפנה לנ/38- מכתב הפיטורים, נאמר שניתנה לך הזדמנות להסביר את הדוחות ולא עשית שום דבר. האם נכון שלא הגבת על מכתב הפיטורים
ת. (אין תשובה)"
[פרוטוקול 5.6.11, עמ' 10 ש' 5-10]

144.
כאשר נשאל התובע על רשימת לקוחות שהוא כביכול שלח ממחשבו הוא ענה:
"ת. זה לא נכון. לא סביר שלפני שפוטרתי אני אתן לידים שאני לא מכיר אותם למשווקים, זו פעם ראשנה שאני רואה את הקובץ הזה"

[פרוטוקול 5.6.11, עמ' 15 ש' 28-31]
145.
כשעומת התובע עם הטענה שהמיילים נשלחו ב- 19.3.08 ואילו לטענתו הפיטורים ב- 24.4.08 באו לו בהפתעה הגמורה, הוא ענה כי "זה ההיגיון שלי בדיעבד".
146.
הליך השימוע אינו הליך פורמאלי, כי אם הליך מהותי שבסיסו- ידיעת העובד את הטעמים לכוונת ההנהלה לפטרו וכן מתן זכות לעובד להגיב על טענות שיש נגדו, בטרם יוחלט על פיטוריו [ע"ע (ארצי) 311/09 פלאפון תקשורת בע"מ נ' לילך אלול (16.9.10)]. שימוע יכול שייעשה בכתב ויכול שייעשה בעל-פה, כל עוד ניתנה לעובד הזדמנות נאותה להציג טענותיו במלואן [דב"ע (ארצי) 120-3 יחיאל שבח נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח', פד"ע כ"ו 395(1994); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב' , 818].
147.
כללו של דבר, השתכנענו כי התובע ידע מהן החשדות נגדו עובר לפיטוריו וכי בניגוד לטענתו הדבר לא היה בגדר "הפתעה מוחלטת". לתובע ניתנה הזדמנות להגיב לחשדות נגדו אך הוא נמנע מליתן כל הסבר באשר לדוחות הכוזבים. הימנעותו של התובע מלהציג גרסה חלופית לטענות הנתבעת מלבד הכחשה כללית וגורפת פוגעת אף היא במהימנותו.
148.
חיזוק לקיומה של ישיבת שימוע ולעובדה כי הנתבעת נתנה לתובע הזדמנות להסביר את החשדות מצאנו גם בעובדה כי בישיבת הדירקטוריון התגלתה מחלוקת בעניין הפסקת עבודת התובע והועלה הנזק שיגרם לנתבעת מפיטורים מידיים של מנכ"ל, ולפיכך הוחלט כי מר ימין יזמין את התובע לשיחה כדי לבחון את תשובותיו.
149.
התובע לא הוכיח כי הוא סולק בבושת פנים ומהו הנזק שנגרם לו מלבד טענה בעלמא בדבר עוגמת נפש הקיימת בכל אקט של פיטורים. משכך, אנו קובעים כי התובע אינו זכאי לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין ו/או עוגמת נפש.

ג. האם התובע זכאי לדמי הבראה, הפרשות סוציאליות ובונוסים
150.
דמי הבראה-

ככלל, נטל ההוכחה לתשלום דמי הבראה מוטל על המעסיק [דב"ע (ארצי) נו/283–3
עוף טנא תעשיות בע"מ (1991) בע"מ נ' אחמד עומר סעיד כבהא, פד"ע כט (2) 317 (1996)]. תשלום דמי הבראה הוא זכות נלווית לעבודה, ומקורה בצו ההרחבה בדבר השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש. התובע טוען כי הנתבעת לא שילמה לו דמי הבראה בגין התקופה
3/2003-4/2008. גב' ימין הודתה כי דמי ההבראה לא שולמו לתובע "לא שילמנו, אני לא זוכרת אם הוא עבד שנה" [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 29 ש' 22-23].
151.
בנסיבות אלה משאין מחלוקת כי התובע עבד בנתבעת למעלה משנה, הרי שיש לקבוע כי קמה זכאותו לתשלום דמי הבראה.
152.
הסכום הנתבע על ידי התובע לא נסתר ולפיכך זכאי התובע לסך 2,226 ₪ בגין דמי הבראה.
153.
הפרשות סוציאליות-

לטענתו של התובע, במהלך החודשים 2-4/2008 הנתבעת ניכתה סך 770 ₪ לחודש משכרו בסך 2,310 ₪ אשר לא הועברו לקרן הפנסיה. בנוסף, הנתבעת לא העבירה את חלקה לחודשים אלו, בסך 6,019 ₪.
154.
מדוח הפקדה של קרן הפנסיה מקפת עולה כי ההפקדה האחרונה התבצעה בחודש 2/2008 בגין חודש 1/2008. מעיון בתלושי השכר של התובע לחודשים אלו עולה כי אכן הנתבעת ניכתה משכרו של התובע סך 770 ₪ לחודש [נספח ג' לתצהיר התובע]. כמו כן, חלק המעביד בחודשים שקדמו לחודשים הללו היה 1,680 ₪ לחודש [נספח ו' לתצהיר התובע].
155.
משכך, התובע זכאי לסך 2,310 ₪ בגין ניכוי חלקו לקרן הפנסיה וכן 5,040 ₪ בגין חלקה של הנתבעת.
156.
אשר לקופת הגמל- התובע טוען, כי במהלך החודשים 3-4/2008 הנתבעת ניכתה סך 300 ₪ לחודש משכרו בסך 600 ₪ אשר לא הועברו לקופת הגמל. בנוסף, הנתבעת לא העבירה את חלקה בסך 1,600 ₪.
157.
מדוח הפקדות לקופת הגמל עולה כי בחודש 4/2008 הופקד פעמיים סך 300 ₪ בגין חלק עובד ופעמיים סך 300 ₪ בגין חלק מעביד. בנוסף, הופקדו בגין פיצויים סך 1,640 ₪.
158.
התובע לא נתן כל הסבר באשר להפקדות אלו. משנוכחנו לדעת כי אכן התבצעו הפקדות לחודשים הללו, דין תביעתו ברכיב זה להידחות.
159.
אשר לקרן השתלמות- התובע טוען, כי במהלך החודשים 1-4/2008 הנתבעת ניכתה סך 500 ₪ לחודש משכרו בסך 2,000 ₪ אשר לא הועברו לקרן השתלמות. בנוסף, הנתבעת לא העבירה את חלקה (7.5%) בסך 6,000 ₪.
160.
מדוח הפקדות לקרן השתלמות עולה כי בחודש 4/2008 הופקד חלק מעביד, סך 1,350 ₪ וחלק עובד, סך 450 ₪. מעיון בתלושי השכר של התובע לחודשים אלו עולה כי אכן הנתבעת ניכתה משכרו של התובע סך 500 ₪ לחודש [נספח ג' לתצהיר התובע].
161.
משכך, בגין חלקו בהפרשות לקרן השתלמות, התובע זכאי לסך 2,000 ₪ בניכוי החלק שהופקד ובסך הכל 1,550 ₪, ובגין חלקה של הנתבעת, בסך 7.5% ממשכורתו, התובע זכאי לסך 6,000 ₪ בניכוי החלק שהופקד ובסך הכל 4,650 ₪.
162.
הנתבעת מפנה לסכומים נוספים בסך 11,079 ₪ מיום 24.2.08, אלא שאין המדובר בהפקדה אלא בהעברה.
163.
בונוסים-
סעיף 7 להסכם העסקה בין התובע לנתבעת קובע כי התובע יהיה זכאי לבונוס חודשי לפי הנוסחה כדלקמן:

"ההכנסות בפועל שהחברה קיבלה בגין פעילות המכירה בפועל בניכוי עלות העובד כפי שעולה לחברה כפול 20% משווי ההכנסות השנתיות (שנה אחת)... הבונוס הינו על הבאת לקוח והכנסה ולא בגין מכירת מוצר מסוים ואם הלקוח יחליף מוצר במוצר אחר לא יתקבל כפל בונוס. החברה בתשלום הבונוס למעשה שילמה באופן מלא על הבאת הלקוח הספציפי והוא רכשה ובמידה והעובד יסיים את עבודתו בחברה ויפנה ללקוח יצטרך להחזיר את כל הבונוס שקיבל"

164.
לטענת התובע, בהתאם לחוזה העסקה עם הנתבעת, הוא היה זכאי לבונוס חודשי אשר לא שולם לו. התובע טוען כי הכנסות החברה עמדו על סך 1,050,000 ₪ בתוספת הכנסה בסך 114,000 ₪ ואשר על כן הוא זכאי לבונוס בסך 177,200 ₪.
165.
לטענת הנתבעת, בעת שהתמנה התובע למנכ"ל סוכם בין התובע לחברה כי במקום הבונוס החודשי משכורתו של התובע תועלה בסך 5,000 ₪ מ- 15,000 ₪ ל-20,000 ₪ וכן סוכמו תנאים נוספים לתגמול התובע [סעיף 54 לתצהיר מר ימין]. מר ימין העיד כי כאשר התובע מונה למנכ"ל שכרו עלה וגילם בתוכו את הבונוס בדיעבד, גם על התקופה הקודמת בה שימש כמשנה למנכ"ל [פרוטוקול 12.6.11, עמ' 35 ש' 8-9].
166.
לטענת הנתבעת, התובע קיבל תוספת למשכורתו שלא כדין וזאת בהתבסס על דוחות המכירה הכוזבים שהציג. בנוסף, על פי הסכם העסקה, התובע אינו זכאי לבונוס בגין העברות פנימיות והחברה הייתה רשאית להתקזז עם התובע בגין לקוחות שפנה אליהם בסיום עבודתו כאשר הקים חברה חדשה.
167.
ראשית יאמר, כי אנו דוחים את טענת הנתבעת שהעלאת השכר של התובע גילמה את הבונוס. יחד עם זאת, לטעמנו, התובע לא הרים את נטל ההוכחה בדבר זכאותו לבונוס חודשי מהנתבעת. בהסכם העסקה בין התובע לנתבעת נקבע כי התובע לא יהיה זכאי לבונוס בגין העברות פנימיות. דוחות המכירה שהציגה הנתבעת מעידים כי מרבית המכירות שביצע התובע היו העברות פנימיות. התובע לא הציג כל תחשיב מטעמו המפרט את תביעתו לרכיב זה בסך 177,200 ₪ והאם תחשיב זה כולל העברות פנימיות אם לאו. מאחר והתובע הכחיש לאורך כל עדותו כי הדוחות היו כוזבים, ככל הנראה התובע התבסס על דוחות אלו אשר כוללים העברות פנימיות בגינן הוא לא היה זכאי לבונוס חודשי. זאת ועוד, התובע לא הוכיח כי פנה ולו פעם אחת במהלך עבודתו לנתבעת בדרישה לקבלת הבונוס. התוצאה אפוא כי התובע לא הוכיח מהן המכירות החדשות ומהו סכום הבונוס לו הוא זכאי.
168.
באשר לדרישתו של התובע להעברת 10% ממניות החברה, סעיף 2 להסכם העסקה בינו לבין הנתבעת קובע במפורש כי:

"אחרי חצי שנה בתפקיד יידון הדירקטוריון בקידום לתפקיד מנכ"ל ותשקל תוכנית מתן אופציות שתוך 3 שנים תגיע ל-10% ממניות הסוכנות, בכפוף לאישור הדירקטוריון"

169.
מאחר והתובע הועסק בנתבעת כשנה בלבד, ומשהנתבעת הכחישה כי ניתן אישור הדירקטוריון להעברת מניות החברה לתובע [סעיף 184 לתצהיר מר ימין] ומשלא הוצג בפני
נו כל מסמך המאמת כי ניתן אישור שכזה, הרי שהתובע לא עמד בנטל להוכיח כי הוא זכאי למניות החברה.

סוף דבר
170.

הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

א.
פיצויי פיטורים בסך
8,800 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.5.08 ועד ליום התשלום בפועל .

ב.
דמי הבראה בסך 2,226 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 1.5.08 ועד ליום התשלום בפועל .

ג.
פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 7,350 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממחצית התקופה, היינו מיום 15.3.08 ועד ליום התשלום בפועל.

ד.
פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך 6,200 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כדין ממחצית התקופה, היינו מיום 1.3.08 ועד ליום התשלום בפועל .
171.
כמו כן, על הנתבעת להמציא לתובע תוך 14 יום מיום קבלת פסק הדין, מכתבים לשחרור כל הכספים שהצטברו לזכותו של התובע בקופות אליהן הופרשו הכספים. הנתבעת רשאית לקזז מסכום הפיצויים שנפסקו את הסכום שהצטבר לזכות התובע בקופות הגמל בגין רכיב פיצויי הפיטורים.
172.
יתר העתירות שבכתב התביעה נדחות.
173.
בנסיבות העניין לא מצאנו ליתן צו להוצאות, וזאת לאור התוצאה כי מרבית

התביעה נדחתה.
174.
הצדדים רשאים לערער על פסק הדין לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין.

ניתן היום, י"ט שבט תשע"ג, (30 ינואר 2013
)
, בהעדר הצדדים.






נ.צ.ע יוסף קרצ'ר

חנה טרכטינגוט
, שופטת

נ.צ.מ יצחק כבדיאל









תעא בית דין אזורי לעבודה 7670/08 נועם הירשקורן נ' אתגרים פנסיוניים סוכנות משווקות לביטוח (פורסם ב-ֽ 30/01/2013)