פסקי דין על עופר מקסימוב |

91941/03 בש     02/09/2003




בש 91941/03 עופר מקסימוב נ' מדינת ישראל




1


בתי המשפט

בית משפט מחוזי תל אביב-יפו
בש 091941/03

בתיק עיקרי: פ 040217/02
בפני
:
כב' השופט שלי טימן

תאריך:
31/08/2004



בעניין:
עופר מקסימוב

המבקש

ע"י ב"כ עו"ד
אביגדור פלדמן



נ ג ד


מדינת ישראל

המשיבה

ע"י ב"כ עוה"ד
עידו דרויאן ונורית הרצמן




ה ח ל ט ה

רקע

1. בשנת 2002 הוגש כנגד המבקש כתב אישום, המייחס לו שורה של עבירות חמורות, הקשורות למעילה שנתגלתה בבנק למסחר בע"מ, והחלה להחקר, עת הסגירה עצמה אחותו של המבקש - אתי אלון - במשטרה.

לטענת התביעה גנבו, אתי אלון והמבקש, מהבנק , סכום העולה על סך 254 מיליון ₪, כדי להחזיר חובות שצבר המבקש, בשל היותו מכור להימורים, ונותר חייב לבודדים וקבוצות העוסקים בתחום ה"שוק האפור".

2. המבקש שמר על זכות השתיקה, גם כשנשאל אם נטל או קיבל את הכספים, וגם כשנשאל אם החזירם. גם במהלך הבאת הראיות מטעם התביעה, בעיקר כשהעידה אחותו - שהואשמה והורשעה בתיק נפרד - לא נשאלה ע"י הסניגור הנכבד, אם הכספים שגנבה מהבנק ומסרה לאחיה, הוחזרו על ידו; כולם או חלקם.

ביום 19.3.03 הודיע הסניגור הנכבד, כי המבקש (הנאשם, בתיק העיקרי) לא יעיד, וכי לא תנוהל פרשת הגנה.
על פי זה נקבעו מועדים להשמעת והגשת הסיכומים. אולם כחודשיים לאחר מכן, ביום 13.5.03, הודיע הסניגור כי הנאשם מעוניין להעיד.

3. מטבע הדברים (ובהסכמתה האדיבה של התביעה) גברו שיקולי הצדק, על שיקולים של נוהל, פרוצדורה ויעילות, ומועד השמעת הסיכומים נדחה, לטובת שמיעת עדותו של הנאשם. אז ורק אז נשמעה מפי הנאשם - לראשונה - גירסתו.

במסגרת זו, טען המבקש - בין היתר - כי החזיר לבנק (בהזדמנויות רבות ושונות, על פי המועדים והסכומים שנקבה אחותו, במהלך מתן ההוראות שלה למבקש) את כל הסכום שנטלה אחותו, או את רובו, בשיקים בנקאיים ובמזומן.

4. בנסיבות אלה, נאלצה התביעה הכללית, שהופתעה מגירסתו זו של המבקש, לבקש (ולקבל) רשות להביא עדי הזמה. אחת מהן היתה אחותו של הנאשם, שאל פרטי עדותה לא אתייחס בשלב זה, ככל שאינם נוגעים לבקשה שלפני.

אתי אלון אישרה שהמבקש החזיר סכומים כאלה ואחרים (אם כי לא בשיעור הנטען על ידו), אך מובן מאליו שלא היתה מסוגלת להתייחס לכל אחד מהסכומים המוחזרים, ולמועד החזרתו, כשספרי הבנק ומסמכיו אינם לנגד עיניה.

5. לפיכך הוזמן ע"י התביעה רואה החשבון צבי איציק, המסייע בידי המפרק של הבנק והצוות העוסק - מטעם בנק ישראל וביהמ"ש שלפירוק - כדי שיעיד על החזרות של סכומים לחשבונות הבנק.

אף שמדובר בעדות הזמה, הקדימה התביעה ושלחה לסניגור, כ-15 יום לפני היום שנקבע לעדותו של רואה החשבון, תמצית עדותו (עליה חזר - אגב - בבית המשפט).

על פי בדיקה שעשה העד, של שיקים בסכום העולה על 10,000 ₪ בחשבונות של לקוחות בנק למסחר, אותרו (בעזרת בנק ישראל) 1,289 שיקים בנקאיים, שהוצאו ב-11 בנקים מסחריים, ומתוכם נמצאו 56 שיקים בנקאיים שהופקדו בחשבונות של לקוחות "נפגעים" והופקדו ע"י גורמים ששמם נקשר עם המעילה בסכום של 16,307,833.15 ₪. כמו כן הופקדו בחשבונות "נגועים" סכומים שונים, שלא ע"י הלקוחות עצמם, בסך 644,400 ₪.

התביעה מציינת בתגובתה לבקשה זו (והסניגור מסכים לכך) כי במהלך השבועיים שקדמו לעדותו של עד ההזמה, לא נתבקש עיון בחומר המצויין בתמצית.

6. במהלך עדותו של רו"ח צבי איציק פנה הסניגור הנכבד אלי, (כנראה - אף שלא הזכיר זאת - מכוחו של סעיף 108 לחסד"פ), בבקשה "לקבל את כל החומר של הבירור עם הלקוחות" (אם כי לא הזכיר במפורש את 1,289 השיקים.

בקשה זו נדחתה על ידי (ע' 538 - 539 לפרוטוקול) בהחלטה לפיה:
"מדובר בעד הזמה. התביעה מסתפקת במה שאמר כאן ובחקירה הנגדית, וכיוון שכך אין זכות להגנה לבקש עוד חומר, כדי לבדוק עם העד, או לודא עמו פרטים....".
(אציין כי ההחלטה ניתנה על אתר, מעל גבי הדוכן, ועל כן אין בה פירוט של הנימוקים, או אסמכתאות).

7. בכך נסתיימה הבאת הראיות בתיק, והתביעה סיכמה טענותיה בכתב. הסניגור ביקש להגיש סיכומיו בכתב במהלך הפגרה, עד יום 1.8.03 ולהשלימם בע"פ ביום 27.8.03, ואני נעתרתי לבקשה, בהסכמת התביעה.

בינתיים, ומסיבות אישיות, ביקש הסניגור לדחות את הגשת הסיכומים שבכתב.

במקביל הגיש (כך מסתבר) ביום 20.7.03 בקשה זו, שנקבעה לפני שופטים אחרים, עד ששני הצדדים הסכימו כי ראוי שתשמע על ידי. וכיוון שהמועד להשמעת השלמת סיכומי ההגנה בע"פ התפנה (מחמת אותן נסיבות אישיות), קבעתי שמיעת הבקשה ליום 27.8.03, כאמור.

8. הבקשה - על פי כותרתה - היא "בקשה לעיון בחומר חקירה, לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי" ובמסגרתה מתבקש ביהמ"ש "להורות למשיבה להמציא לעיון הח"מ העתק של 1,289 השיקים הבנקאיים שהופקדו בחשבונות לקוחות הבנק למסחר בין השנים 1997 - 2002 (להלן - תקופת המעילה) ואשר מצויים בימים אלה בידי רו"ח צבי איציק, מי שהעיד במשפט מטעם התביעה. כן יתבקש ביהמ"ש הנכבד להורות להמציא לידי המבקש תשובות הבנקים השונים לבנק ישראל, אשר פנה לבנקים השונים וקיבל העתקי הצ'קים הבנקאיים ו/או אסמכתא אודות עושה השיק ומושך השיק הבנקאי".

עד כאן - אודות הבקשה, והמהלכים שקדמו לה.

נימוקי הבקשה

9. בבקשה הכתובה, מסביר הסניגור כי החומר המבוקש על ידו, מהווה "חומר חקירה", לצורך סעיף 74 לחסד"פ, ועל כן יש להעבירו לרשות ההגנה, שאין באפשרותה להגיע אליו בדרך אחרת.

אגב כך שוגה הסניגור הנכבד בפרשנות דבריו של רואה החשבון, בבית המשפט, כשהוא טוען שנבדקו רק שיקים שהגיעו ממעורבים במעילה, בעוד הסדר (לפי עדותו של רו"ח צבי איציק) היה הפוך: בעלי החשבונות שנפגעו מהמעילה, נתבקשו לזהות כל כניסה של שיק או מזומן לחשבונם, לומר אם מקור ההפקדה מוכר להם ולהציג מסמכים, כדי לדעת אם הם היו זכאים לשיפוי מבנק ישראל.

הצוות לא עשה עבודה "משטרתית" כדי להפליל אנשים המעורבים במעילה, אם כי העביר ממצאיו למשטרה.

הסניגור מציין גם כי העתקי השיקים בידי רוה"ח, ועובדה זו איננה מתיישבת עם העדות.

10. בטיעוניו שבע"פ, חוזר עו"ד פלדמן על הנחה זו, של אופן בדיקת השיקים ע"י רו"ח צבי איציק. אולם שם את הדגש על "הכלל שאין חוסמים הגנת נאשם" ויש לאפשר לתת לו כל כלי, אפילו ייאמר שהוא נאחז בקש (או עוסק ב'מסע דייג'), ואפילו התביעה סבורה שמדובר בעניין שולי.

למעשה פונה הסניגור המלומד לעקרונות הצדק, ולנשמתו של המשפט הפלילי, לפיה יש למצות כל אפשרות של הנאשם להתגונן, וכן לתחושה שיש לתת לנאשם כי נתאפשר לו למצות כל אפיק.
אין צורך לומר, בכל הכבוד הראוי, כי פניה זו למקורותיו ועקרונותיו של המשפט הפלילי, והרגשתו הטובה של נאשם - מעידה על חולשתם של הטיעונים המשפטיים העדכניים; התעלמות מהשתלשלות האירועים והסיטואציה הספציפית; והתעלמות משיקולים פרקטיים.
דיון

11. ארשה לעצמי לדלג על תיאור טיעוניהם המפורטים של התובעים הנכבדים (תוך התנצלות בפני
הם), כיוון שרובם ככולם מקובלים עלי, ומשמשים בסיס להחלטתי.

אקדים ואומר, את מה שידוע לבאי ביהמ"ש הזה, כי אני משתדל - ככל יכולתי - לתת בידי נאשמים, כל אמצעי להתגונן, או להקל בדינם, במקרה של הרשעה. זכויות היסוד של הנאשמים והרגשתם האישית, קרובים ללבי.

אולם לכל עקרון נשגב או סתם חשוב - חייבים להיות גבולות, וחייבת להיות מסגרת משפטית ופרוצדורלית כלשהי; כפי שגם האיזון המתחייב (במידה הראויה) עם טובתו של הציבור, נוחותם של עדים חיצוניים והצורך לסיים הליך פלילי במהירות ראויה - חייבים לבוא בחשבון.

12. דינה של הבקשה הזו להדחות, מנימוקים משפטיים ופרקטיים כאחד.
ואתחיל בראשונים:
במישור הפורמלי:

א. אין למבקש זכות לעיין במסמכים אליהם התייחס רו"ח צבי איציק, משום שהלה היה עד הזמה, שהובא כדי לסתור טענות הנאשם שהתובע לא יכול היה לצפותן מראש, כפי הרישא לסעיף 80 לחסד"פ, המסייג את תחולת סימן ג' במקרים כאלה (ובפועל איננו מאפשר הגשת בקשה לפי סעיף 74 לחוק, המצוי בסימן זה).
(וראה גם ספרו של המלומד קדמי, על סדר הדין בפלילים, מהדורת תשנ"ח-1998, חלק שני (ספר ראשון) ע' 623 והפסיקה ששם, אליו הפנתה אותי התובעת המלומדת).

ב. בהמשך לכך, ובאותו הקשר - כפי שטוענת התביעה - אין המסמכים הללו בגדר "חומר חקירה", שבכמותו זכותו של נאשם לעיין.
הם לא נאספו ע"י המשטרה, או גורם חקירתי אחר, לצורך הגשת כתב האישום; אינם רלוונטיים להוכחת האשמה, ולא היו בידי גופי החקירה או התביעה, וגם היום אינם בידה. הם עברו דרך ידיו של עד ההזמה (שהתביעה נאלצה להביאו, נוכח גרסתו המפתיעה של הנאשם) בתוקף מינויו במסגרת אחרת לחלוטין, שעסקה בתחום האזרחי של שיפוי לקוחות נפגעים ע"י בנק ישראל ובשיתוף כונסי הנכסים האזרחיים של הבנק.

נכון שהגדרת המונח "חומר חקירה" הורחבה מאוד בפסיקת ביהמ"ש העליון (ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל
, פ"ד מו (5) 8, 19) וגם חומר שאינו מצוי - פיזית - בידי התביעה, אך יש לה שליטה אחרת עליו, או כזה שצריך ואמור להיות בידי התביעה (בש"פ 5400/01 פלוני נ' מדינת ישראל
) - ייחשב חומר חקירה.
אולם לכאורה, אין המסמכים שאותם מבקש הנאשם כאן, מהווים "חומר חקירה", כפי שמסבירה כב' השופטת בייניש בבש"פ 9322/99 מסארווה נ' מדינת ישראל
, פ"ד נד (1) 376, בע' 382:

"העובדה שחומר כלל אינו בידי גורמי החקירה והתביעה, מצביעה בדרך כלל על כך, שאין מדובר בחומר חקירה. בדרך העניינים הרגילה, כאשר נעשות פעולות חקירה באופן ענייני ובתום לב, החומר אינו בידי גורמי החקירה רק משום שלא נמצא על ידם כרלוונטי לחקירה; לכאורה, משמעות הדבר היא שהחומר אינו חלק מתשתית האישום שמפניו של הנאשם להתגונן. בנסיבות אלה, אף אין לראות בו באופן אובייקטיבי "חומר חקירה", כמשמעותו בסעיף 74 לחוק. למותר להוסיף, כי המשטרה או התביעה אינן רשאיות להמנע במכוון מלתפוס או לאסוף חומר שהוא רלוונטי לאישום רק כדי למנוע את היותו "חומר חקירה" המובא לידיעת הנאשם, ובמהלך הענינים הרגיל אין להניח היווצרותו של מצב כזה. לעניין זה כבר ציינתי בהחלטתי בעניין בן-ארי הנ"ל, כי הנחת היסוד היא כי התביעה ממלאת את המוטל עליה במיומנות ובהגינות, וכי ניתן לסמוך על כך שהחומר אשר לא נאסף ולא נמצא בו עניין לצורך החקירה, אינו בגדר "חומר חקירה". (ראו גם החלטת השופט קדמי בבש"פ 1327/96 אריה דרעי נ' מדינת ישראל
(טרם פורסם))".

(ולעניין חובתה של התביעה לתור אחר חומר שאיננו בידה, לחפשו ולדרוש הצגתו בפני
ההגנה - אתייחס כשאדון בנימוקים הפרקטיים).

ג. וכדי להמשיך באותו רצף (או קו מחשבה) של נימוקים פורמליסטיים, ניתן לציין את טענת התביעה, כי בקשה זהה של הסניגור (אם כי בלי להזכיר את סעיף 74 לחסד"פ, וככל הנראה במסגרת זכותו לפי סעיף 108 לחסד"פ) "לקבל את כל החומר של הבירור עם הלקוחות" שהשמיע באוזני הסניגור, במהלך עדותו של רו"ח צבי איציק - נדחתה על ידי, בנימוק כי מדובר בעד הזמה (ע' 539-538 לפרוטוקול).

במישור הפורמליסטי - אולי לא הייתי דוחה בקשה זו, שלפני, על הסף, מחמת מעשה בי-דין, בלבד (משום שהיא הוגשה במסגרת פרוצדורלית אחרת).
אך אין ספק שבפועל, דחיתי בקשה זהה של הסניגור, במילים אחרות; ותרופתו יכולה היתה להיות בערכאת הערעור, ולא בהגשת בקשה זהה במהותה.

ד. בטיעוניו שבע"פ, הודה הסניגור המלומד, כי אין למרשו מושג כלשהו, אם ימצא בתוך החומר הזה, שיק (או אסמכתא להוצאתו), שיש להם קשר להגנתו. אולם מדגיש כי גם אם נראה ההליך כ"מסע דיג" - יש לאפשרו, כדי לשמור על זכויותיו של נאשם.

על כך עונה לו התובע המלומד, עו"ד עידו דרויאן, בטיעוניו שבע"פ ומפנה לפסה"ד הישן בענין אל הוזייל (בג"צ 233/85, פ"ד לט (4) 124 בע' 132 מול ד':

"ז) אזכיר עוד לאחרונה את טענת בא כוח העותרים, לפיה מעוניין הוא לעיין בתיק החקירה האמור, שמא ימצא שם תרשומת או ראיה המצביעות על כך, שהחלטת המשטרה לסגור את התיק נגד עד המדינה ניתנה שלא בתום לב או על פי שיקולים בלתי סבירים. תקוה ספקולטיבית זו של ההגנה, שיימצא אולי בתיק מסוים חומר כלשהוא שיעזור לה לנגח בו את המשטרה או את התביעה, היינו נסיון לעשיית מה שקרוי, fishing expedition אינם מצדיקים מתן צו להכללת תיק כזה בתוך "חומר החקירה"."

13. ובמישור הפרקטי:

ה. ההליך הנוכחי עוצר את מהלך הדיון, בפעם המי יודע כמה, אף שצריך ויכול היה להסתיים זה מכבר. היעתרות לבקשת הנאשם (אף שהסכים להארכת מעצרו בשלשה חדשים - אם כי ראוי היה לו להסכים לכך, בשל הדחיות בסיכום טענות ההגנה מסיבות אישיות של הסניגור, פעם אחר פעם) תחייב פסק זמן לחיפוש החומר האדיר (1,289 שיקים, אסמכתאות להוצאתם וכו') ולמעבר עליו; לעדות חוזרת של הנאשם ואולי של עדים נוספים; אף שקו ההגנה, "החסוי" הזה, אמור היה להיות ידוע לנאשם מתחילת הדיון.

ו. הנאשם שמר על זכות השתיקה במשטרה (כפי זכותו) ואח"כ הודיע סניגורו כי לא יעיד בבית המשפט. החלטה כזו חייבת היתה להתקבל על סמך תקווה שהנאשם יהיה מסוגל להוכיח קו הגנתו. תקווה כזו חייבת היתה להסתמך על עובדות שבדק קודם לכן; ולא על בקשה לעיין בחומר שאולי יתייחס אליו עד הזמה, אם יוזמן כזה ע"י התביעה.

היתה זו העזה מצד הנאשם לבקש להעיד, בידיעה שאין בידו מסמכים ושאינו יכול להשיגם; ולדבר היום על זכויות בסיסיות לחפש מה שאולי יעזור לו לזהות, על פי זכרונו וסימנים אחרים, שיק או שיקים נוספים, שבאמצעותם החזיר סכום נוסף לבנק.

ז. פירושה של קבלת בקשתו, הוא הטלת חובה על התביעה לפנות לצדדים שלישיים (שאינם בשליטתה או בקשרי עבודה עמה): בנק ישראל, רואי החשבון, בנקים מסחריים, לקוחות; ולבקש אלפי מסמכים, תוך הבטחה למוסדות הבנקאיים וללקוחות, כי הסודיות הבנקאית לא תיחשף אלא בפני
הנאשם וסניגורו.

זוהי דרישה מרוחקת, בלתי הגיונית, ובלתי "אנושית".

כך סברתי, בנסיבות דומות (ואפילו פחות מסובכות) בעניינו של אסף מצרי (ת"פ 1211/01), ועמדתי נתקבלה על דעת ביהמ"ש העליון, מפי כב' השופט גרוניס, בבש"פ 3831/02 (פ"ד נו (5) 337).

ח. בכוונה תחילה אינני מתייחס לתועלת שתצמח לנאשם מקבלת הבקשה, משום, שהתייחסות כזו כרוכה בטענה של התביעה הנוגעת לאחת השאלות המשפטיות החשובות, שתצטרך להבחן על ידי, בהכרעת הדין בתיק העיקרי.

14. מסיבות אלה, ואחרות - נדחית הבקשה.




ניתן והודע בפומבי היום 2/9/03 בנוכחות ב"כ התביעה וההגנה.



שלי טימן
, שופט











בש בית משפט מחוזי 91941/03 עופר מקסימוב נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 02/09/2003)