פסקי דין על יהודית ינאי | פסקי דין על בנק הפועלים | פסקי דין על פנחס סגל | פסקי דין על משה ינאי |

7694-09/09 א     28/04/2013




א 7694-09/09 יהודית ינאי נ' בנק הפועלים בע"מ, פנחס סגל, משה ינאי








בית משפט השלום בחיפה



ת"א 7694-09-09 ינאי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ
ואח'




בפני

כב' השופט
אייל
דורון


התובע
ת

יהודית ינאי
ע"י עוה"ד ליאור פליק ואח'


נגד


הנתבעים
/המודיעים לצד ג'

1.בנק הפועלים בע"מ
2.פנחס סגל
שניהם ע"י עוה"ד רוני כהנא ואח'


נגד


צד ג'

משה ינאי
ע"י עו"ד אהרון ליאון




פסק דין


תביעה כספית בסכום של 459,029 ₪ (נכון ליום 8.9.09). לטענת התובעת נגרם לה נזק בסכום זה מאחר והבנק התיר לבעלה לבצע בחשבון המשותף לה ולבעלה פעולות אשר הובילו להפסדים כספיים, וזאת ללא ידיעתה או הסכמתה.

הצדדים

1.
התובעת והצד השלישי, מר משה ינאי
(להלן: "משה"), היו בכל המועדים הרלבנטיים לתביעה זו נשואים זה לזה וגרו באותה דירה. גם כיום הם עודם נשואים זה לזה וגרים באותה דירה.

2.
הנתבע 1 (להלן גם: "הבנק") הנו תאגיד בנקאי כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), תשמ"א-1981.
הנתבע 2 הינו עובד הבנק, ובמועדים הרלבנטיים עבד בסניף הבנק בעכו כיועץ השקעות.

טענות התובעת

3.
התובעת היתה הבעלים במשותף, יחד עם משה, של חשבון עו"ש שמספרו 255358 בסניף הבנק בעכו (להלן: "החשבון").


4.
החשבון נפתח ביום 8.12.78 ע"י משה במשותף עם אביו, שלמה, לצורך ניהול עסק של חנות נעליים. ביום 26.10.86 צורפה התובעת לחשבון, כך שהתובעת, משה ואביו היו בעלי החשבון במשותף.

5.
ביום 18.11.05 שונתה הבעלות בחשבון כך ששמו של מר שלמה ינאי נגרע מן הבעלים. התובעת ומשה, אשר נותרו כבעלים משותפים בחשבון, חתמו על המסמכים הבאים: "בקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול החשבון" (להלן: "התנאים הכלליים"); וכן "נספח לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון עדכון/הוספת תחומי פעילות לחשבון קיים" (להלן: "הנספח הראשון"). במסגרת הנספח הראשון חתמו התובעת ומשה בצד אותם תחומי הפעילות וערוצי שירות בהם בחרו ככאלה שברצונם לפעול בהם. במסגרת תחומי הפעילות שנבחרו, לא נכללו תחומי פעילות של ני"ע חוץ ושל מסחר באופציות מעו"ף ובחו"ל.

6.
ביום 18.12.05 הוחתמו התובעת ומשה על מסמכים נוספים המתייחסים להוספת ערוץ שירות "פועלים באינטרנט-מידע" לחשבון וכן על הסכם לקבלת ייעוץ לצורך ביצוע השקעות בחשבון. לטענת התובעת, החתמתם של התובעת ומשה על המסמכים הנ"ל מדגימה את המשמעות והחשיבות שבחתימת כל בעלי הזכויות בחשבון בכל הנוגע לשינוי ו/או הוספה של תחומי פעילות בחשבון, וכפי שנהג אז הבנק ונוהג הבנק כיום כחלק מנוהלי הבנק.

7.
לטענת התובעת, במסגרת שיחת ייעוץ בסניף הבנק הופנה משה לקבלת ייעוץ השקעות מהנתבע 2 על מנת שזה ייעץ לו באלו אפיקי השקעה ישקיע את הכספים המשותפים לה ולמשה, ובהמלצת הנתבע 2 החל משה לסחור בניירות ערך בבורסה בתל אביב. מסחר בניירות ערך בבורסה בתל אביב נבחר כאחד מתחומי הפעילות בחשבון במסגרת הנספח הראשון ("ני"ע כללי"). לטענת התובעת, בחלוף מספר חודשים, ביום 22.5.06, לאחר שההשקעה בניירות ערך בבורסה בתל אביב לא הניבה רווח משמעותי, פנה משה אל הנתבע 2 ובפגישת ייעוץ נוספת עימו הביע משה את רצונו להפיק רווח משמעותי יותר. הנתבע 2 ייעץ למשה להשקיע במסחר בניירות ערך חוץ וכן במסחר באופציות מעו"ף ובחו"ל באשר לדבריו "שם המשחק הגדול" וכן "השוק המקומי הוא משחק ילדים".
התובעת מציינת כי כל אותן פגישות ייעוץ התקיימו שלא בנוכחותה וללא ידיעתה.

8.
על מנת שתותר פעילות במסחר בני"ע חוץ ומסחר באופציות מעו"ף ובחו"ל, החתים הנתבע 2 את משה ביום 22.5.06 ע"ג "נספח לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון עדכון/הוספת תחומי פעילות לחשבון קיים", במסגרתו הוספו לחשבון שני תחומי פעילות: "ני"ע חוץ" ו"קונה אופ' מעו"ף ובחו"ל" (להלן: "תחומי הפעילות הנוספים"). בנוסף, החתים הנתבע 2 את משה ע"ג "תוספת לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון והמהווה חלק בלתי נפרד הימנה ומהנספח אליה קניית אופציות בארץ (מעו"ף) ובחו"ל" וכן ע"ג "כתב תיקון לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון". כלל המסמכים עליהם חתם משה ביום 22.5.06 ייקראו להלן: "המסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון".


9.
לטענת התובעת, הוספת תחומי הפעילות הנוספים לחשבון נעשתה ללא ידיעתה או הסכמתה ומבלי שהבנק החתים אותה על גבי המסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון כנהוג וכמקובל בבנק ובהתאם לנוהלי הבנק. לטענתה, הנתבע 2 ידע ו/או היה עליו לדעת, כי במסגרת תפקידו ועל פי נוהלי הבנק הוספה ו/או שינוי של תחומי פעילות בחשבון מהווה שינוי בקווי היסוד בחשבון ומשכך חלה עליו חובה להחתים את התובעת על המסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון, שאם לא עשה כן לא תיתכן כל פעילות בחשבון למעט זו אשר הוסכם עליה במועד פתיחתו ו/או ביום 18.11.05.

10.
לטענת התובעת, הנתבע 2 ידע כי התובעת לא תסכים להוספת תחומי הפעילות הנוספים בחשבון, אך בחר להתעלם מכך ולאשר את ההוספה ללא הסכמתה.

11.
לטענת התובעת, החל מיום 22.5.06 ואילך, בוצעו בחשבון, בייעוץ והכוונה של הנתבעים, ובפרט הנתבע 2, פעולות במסגרת תחומי הפעילות הנוספים בהיקפים הנאמדים במאות אלפי שקלים.

12.
לטענת התובעת, לתדהמתה, בחודש 10/07 או במועד סמוך לכך, ככל הנראה בשל ההפסדים הכבדים שנצברו בחשבון, הודיע לפתע משה לתובעת, כי עקב פעולות שביצע במסגרת תחומי הפעילות הנוספים בחשבון, הפסיד את כל חסכונותיהם ואף נקלע לחובות בסך של כ- 100,000 ₪ בשל הלוואה שנטל לכיסוי הפסדיו. התובעת גילתה כי נותרה למעשה מחוסרת כל, שכל חסכונותיה שנחסכו בעמל רב לאורך השנים ירדו לטמיון, ובנוסף רובצים עליה חובות כבדים בגין הלוואות שנטל משה למימון השקעותיו.

13.
ביום 24.1.08, התייצבו התובעת ומשה אצל הנתבע 2, והוחתמו מחדש ע"ג "נספח לבקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון עדכון תחומי פעילות וערוצי שירות/הרכב חתימה לחשבון קיים", על מנת לשנות את תחומי הפעילות בחשבון כך שייגרעו מהחשבון תחומי הפעילות הנוספים.

14.
לטענת התובעת, החל מחודש 10/07 ואילך השתנו חייה ללא היכר באשר מעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבעים גרמו למשבר אמון וקרע עמוק בחיי הנישואין שלה ושל משה. התובעת נקלעה למשבר נפשי ובריאותי בעטיים נאלצה ליטול תרופות הרגעה, נזקקה לעיתים תכופות לטיפול רפואי ואף נעזרה בטיפול פסיכולוגי. כיום, התובעת ומשה מתגוררים אמנם תחת קורת גג אחת, אך זאת בשל אילוצים כלכליים בלבד כאשר אין כל אינטראקציה ביניהם.

15.
התובעת מעלה מספר טענות משפטיות – בינה לבין הבנק מתקיימים יחסי בנק-לקוח בהתאם להוראות חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, ובהתאם לחוק הבנקאות (רישוי) תשמ"א-1981, וזאת בשילוב עם דיני החוזים ודיני הנזיקין הכלליים. מעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבעים מתבטאים ברשלנות, הפרת חובת נאמנות, הפרת חובה חקוקה, חוסר תום לב והפרת החוזה בין הצדדים. על הנתבעים היה לנהוג כפי שמצופה מבנק סביר באותן נסיבות, ומשלא עשו כן, והתירו למשה לבצע פעולות שלא נבחרו מלכתחילה כתחומי הפעילות בחשבון, התרשלו כלפי התובעת במילוי חובותיהם. בנוסף, לנוכח המסגרת החוזית שבין הצדדים היה על הבנק לפעול כלפי התובעת כמקובל ובתום לב ומשלא עשה כן הפר הבנק את החוזה עם התובעת. שינוי בתנאי ניהול החשבון על ידי אחד מהשותפים מהווה שינוי בקווי היסוד בחשבון ושינוי בחוזה שנכרת עם הבנק ולשם כך דרושה הסכמת כל השותפים בחשבון. מעבר לכך, הפר הבנק את חובת השמירה המוטלת עליו בהיותו שומר בשכר כהגדרתו בחוק השומרים, התשכ"ז-1967.

16.
לטענת התובעת, לנוכח מעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבעים נגרמו לתובעת נזקים ממוניים שהוערכו על ידי מומחה מטעמה בסך של 405,797 ₪ נכון ליום 31.12.07. במסגרת כתב תביעה מתוקן שהגישה התובעת עודכן סכום התביעה לסך של 459,029 ₪ נכון ליום 8.9.09.


טענות הנתבעים

17.
בעת החתמת משה על המסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון, אמר משה לנתבע 2 כי הוספת תחומי הפעילות הנוספים בחשבון נעשית על דעתה ובהסכמתה של התובעת, אשר לא יכלה להצטרף אליו לפגישה באותו מועד, והבטיח כי היא תסור לסניף בימים הקרובים ותצרף חתימתה לחתימתו על גבי המסמכים להרחבת תחומי הפעילות. הנתבע 2 סמך על הבטחה זו והאמין לה בתום לב, ולמרות שלא קויימה, נשתכחה מזיכרונו. הנתבע 2 מכחיש האמירות המיוחסות לו בעת הפגישה שהתקיימה בינו לבין משה ביום 22.5.06, כפי שיפורטו להלן.

18.
על אף שהנתבעים מודים בתקלה לעניין החתמת התובעת על המסמכים להרחבת תחומי הפעילות, הנתבעים מכחישים חבות כלשהי בתיק. לטענתם, נכון הוא שכאשר מדובר בחשבון משותף של בני זוג, נהוג ומקובל בבנק להחתים את שני בני הזוג על מסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון, אולם היעדרה של חתימת אחד מבני הזוג על המסמכים אינה שוללת את תקפותן של הפעולות שנעשו בחשבון, על אחת כמה וכמה כאשר זכויות החתימה בחשבון הן לכל אחד מבני הזוג בנפרד. מנהגו של הבנק להחתים את שני בני הזוג בעלי החשבון על הנספחים להרחבת תחומי הפעילות הינו אמצעי זהירות בו נוקט הבנק, שהוא אינו מחויב בו על פי החוק. עצם העובדה שבמקרה זה הדבר לא נעשה, על סמך אמונה בתום לב במצגיו של משה, ושהמסמכים נחתמו על ידי אחד מבני הזוג בלבד, אינה מקימה לתובעת זכות לכפור בתוקפן של הפעולות שבוצעו בחשבון, בהרשאתה ובהסכמתה, במפורש או במשתמע. לטענת הנתבעים, נסיבות העניין מלמדות על הסכמתה של התובעת לביצוע הפעולות בחשבון.
לנתבעים טענות נוספות במישור החבות, שלחלקן אתייחס בהמשך.

19.
לטענת הנתבעים, התובעת עצמה התרשלה באופן קיצוני בכך שנמנעה - כך לטענתה, שהנתבעים גורסים כי אין בה ממש - מלבדוק את הדיווחים השוטפים ששלח לה הבנק על הפעולות הנעשות בחשבון, מלשאול ולברר מעת לעת אודות מצב החשבון, ומלהודיע לבנק על השגותיה. התובעת התעלמה לחלוטין מחובותיה כלפי הבנק. חובת הזהירות בין הבנק ללקוחו אינה חד סטרית. אם מקבלים את טענות התובעת כי כלל לא קיבלה דיווחים ולא ידעה מה נעשה בחשבון, הרי לאור העובדה שאפשרה למשה לנהל את החשבון כרצונו וכלל לא טרחה להתעניין במצב החשבון, יש לראות את התובעת כמי שהסתכן מרצון ו/או כמי שגרם באשמו המכריע לנזק הנטען ו/או כמי שמושתק ומנוע מלהעלות טענה כלשהי בעניין. בנסיבות האמורות חל על התובעת אשם תורם לנזקה הנטען בשיעור של 100% שכן אי ידיעתה על הפעולות בחשבון נגרמה בשל רשלנותה.

20.
לטענת הבנק, אף אם ייקבע כי הפר חובותיו לתובעת, דין התביעה להידחות, מאחר והתובעת לא הוכיחה את נזקה הנטען ולא הוכיחה קשר סיבתי בינו ובין העובדות נשוא התביעה.

21.
לטענת הבנק, התביעה כולה נסמכת על כך, שהחשבון הוגדר כחשבון בבעלות משותפת, אלא שהתובעת לא טרחה לנמק, על מה היא מבססת את זכותה לפיצוי ולו בגין מחצית מהנזק הנטען. בענייננו, החזקה בדבר השיתוף הקנייני בכספים שבחשבון משותף כלל אינה מתקיימת משום שהחשבון נפתח ע"י משה ואביו, שנים רבות לפני שהתובעת צורפה אליו. אפילו אם החזקה הייתה קיימת, הרי שהיא נסתרה שכן התברר כי התובעת לא נהגה כלל בחשבון כמנהג בעלים ובכל הנוגע לכספם ניהלו בני הזוג משטר קנייני של הפרדה.

התובעת עצמה טענה כי אף שהזכויות בחשבון היו משותפות לה ולמשה, במשך 22 שנים היא עצמה לא נטלה בשום שלב חלק פעיל בניהול החשבון ומי שניהל את החשבון בפועל כל השנים היה משה. התובעת אישרה כי רק המשכורת של משה כשכיר ברפא"ל הופקדה לחשבון; כי בבעלותה חשבון עו"ש אחר, המתנהל על שמה, בבנק אוצר החייל החל משנת 1997; וכי המשכורת שלה עבור עבודתה ברפא"ל (כעובדת קבועה, אך דרך חברת כ"א) הופקדה לחשבון האחר בבנק אוצר החייל.

בהקשר זה ניתן להזכיר גם את העובדה כי כספים רבים מאלו שהיו מצויים בחשבון בפרק הזמן הרלבנטי בו בוצעו הפעולות בתחומי הפעילות הנוספים, שמא אף רוב הכספים, מקורם בהפקדות חד-פעמיות של סכומים "של" משה בפרק זמן זה או בסמוך לפניו (27,864 ₪ ביום 13.12.05 שמקורם בתאונת עבודה של משה; 57,000 ₪ ביום 16.12.05 שמקורם בקופה ממקום העבודה של משה; 119,006 ₪ ביום 17.10.06 שמקורם בקרן השתלמות של משה; ועוד).

22.
לטענת הנתבעים, בכל מקרה, מאחר ומדובר - לטענת התובעת עצמה - בחשבון משותף, הרי שתביעתה של התובעת לשלם לה, ולה בלבד, את מלוא הנזקים שנגרמו לטענתה כתוצאה מן הפעילות של משה בחשבון, היא משוללת יסוד, היות ואין מדובר בנזקים שנגרמו רק לה, אלא לנזקים שנגרמו כביכול לה ולמשה. לפיכך, אפילו היתה צודקת התובעת בטענותיה, אין היא זכאית לסעד המבוקש על ידה, של תשלום מלוא "ההפסדים" שנצברו בחשבון המשותף ישירות לידיה.

23.
טענה נוספת שהעלו הנתבעים בסיכומיהם היא טענה בדבר קיזוז – טענה זו מבוססת על עדותו של משה בה טען כי כיום הוא משלם את ההוצאות של משק הבית, ואפילו את החזרי המשכנתא אותם כביכול נהגה התובעת לשלם בעבר, לקח משה על עצמו לאחר האירועים נשוא התביעה. בנסיבות העניין, כאשר התובעת מתעקשת לראות בה כיישות משפטית נפרדת ועצמאית, במובחן מהתא המשפחתי, יש לקזז מכל הסכומים להם טוענת התובעת מחצית מהכספים שמשה שילם וישלם בעתיד בגין ההוצאות של משק הבית המשותף, שהרי בסיטואציה המוזרה שלפנינו, רואים במשה כמי שהיטיב את "הנזק", וימשיך להטיב אותו, בכך שהוא משלם בעצמו כספים עבור שירותים שהתובעת נהנית מהם.

24.
הנתבעים הגישו הודעת צד ג' כנגד משה, במסגרתה טענו כי אם נכונה טענת התובעת לפיה ביצוע פעולות מסוימות בחשבון נעשה בניגוד לדעתה ושלא בהסכמתה, אזי המסקנה הבלתי נמנעת היא שביצוע פעולות אלו נעשה על דעתו של משה בלבד, ביודעו על התנגדות התובעת, וזאת ללא רשות, ללא סמכות ובניגוד לדין, כאשר הוא הנהנה מביצוע פעולות אלה. לפיכך, על משה לפצות ולשפות את הנתבעים בכל סכום שיחויבו לשלם וזאת מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ו/או מכוח עוולת הרשלנות ו/או עוולת התרמית ו/או עוולת הגזל ו/או עוולת שקר מפגיע ו/א עוולת גרם הפרת חוזה.

25.
יצוין כי בקדם המשפט ביקשו הנתבעים להטיל עיקול ברישום על זכויותיו של משה בדירת המגורים המשותפת לו ולתובעת. בהחלטה מיום 29.12.10, בה נעתרתי לבקשה, ציינתי כי ככל שתתקבלנה טענות התובעת כי על הנתבעים לפצותה בשל הפרת חובות במישור היחסים שבינה לבין הנתבעים בגין ביצוע פעולות בחשבון ע"י משה לא ידיעתה והסכמתה של התובעת, אזי סיכויי קבלת ההודעה ששלחו הנתבעים כנגד משה - מי שביצע פעולות אלה ללא ידיעתה והסכמתה - הינם גבוהים.

טענות משה

26.
משה טוען כי הפעולות בחשבון אכן נעשו ללא ידיעתה והסכמתה של התובעת, אלא שאם הנתבעים היו מקיימים את נוהלי הבנק בקשר עם חשבון משותף, כפי שמודים הנתבעים עצמם, אזי היו חוסמים אותו מביצוע הפעולות המסוכנות בחשבון ואז לא היו נגרמים ההפסדים בחשבון והתובענה דנן לא היתה באה לעולם.

27.
לטענת משה, בפגישתו עם הנתבע 2 ביום 22.5.06, הוא הבהיר לנתבע 2 בצורה מפורשת וחד משמעית כי התובעת לא תסכים לחתום על המסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון, אך הנתבע 2 בחר להתעלם מדבריו ואמר לו: "תעזוב את זה, אני אסתדר כבר". בהמשך אף יעץ לו הנתבע 2 להסתיר מאשתו, התובעת, את הדיווחים הרבים שנשלחו בדואר אודות הפעולות בחשבון.


28.
לפיכך, באם ייקבע כי הפעולות שביצע משה בחשבון נעשו ללא סמכות וללא רשות ובניגוד לדין, הרי שיש לייחס לנתבעים את מלוא האחריות למעשיו שהרי הנתבעים הם שהתירו את ביצוע הפעולות בחשבון ללא הסכמת התובעת, בעוד משה הסתמך בתום לב על המצג שהציגו בפני
ו הנתבעים כאילו מדובר בנוהל תקין.

דיון והכרעה

29.
אקדים ואומר כי אין לקבל את טענת הבנק לעניין היותו של החשבון חשבון של משה בלבד. מבלי להידרש לתאריך נישואיהם של התובעת ומשה, לשאלת תחולת חוק יחסי ממון בין בני זוג, תשל"ג-1973 על נסיבות העניין ולהלכות בהקשר זה, אציין כי בין אם חלה על העניין חזקת השיתוף ובין אם חל איזון משאבים דחוי, נקודת המוצא לצורך דיון בחשבון עו"ש משותף לבני זוג הינה זכות של כל אחד מבני הזוג לקבלת מחצית מן הנכסים השונים הנצברים במהלך חיים משותפים. נקודת מוצא זו לא נסתרה. נקודת המוצא אפוא הינה כי לתובעת עמדה זכות לקבל, בשלב כזה או אחר, מחצית מן הכספים שהיו בחשבון (כשם שלמשה עמדה זכות לקבל מחצית מן הכספים בחשבון "של" התובעת בבנק אוצר החייל).

מכאן ברור גם כי אינני מקבל את גישת התובעת לפיה כל הנזקים הנטענים שנגרמו בעקבות ההפסדים בחשבון, הם נזקיה, גישה שלא נומקה באופן כלשהו ועומדת בניגוד לטיעוניה שלה בדבר חזקת השיתוף. התובעת התייחסה לנושא זה רק במסגרת סיכומיה, כאשר מחד טענה כי חלה על החשבון חזקת השיתוף כך שהיא זכאית למחצית מחסכונותיו ומשכורותיו של משה, שהם פירות שנתקבלו במסגרת חיי הנישואין ובמאמץ המשותף, ומאידך טענה כי יש לה זכות מלאה על מלוא הכספים שהופקדו לחשבון. גם במסגרת חקירתה הנגדית לא ידעה התובעת להסביר מדוע לשיטתה מגיע לה לקבל יותר מאשר מחצית מהנזק אותו היא תובעת (עמ' 22 ש' 20-21).

נמצא; מחד אין מקום לדחיית התביעה מהטעם שהתובעת הגישה תביעה בגין הכספים בחשבון שאיננו שלה. מאידך, ככל שתוכח התביעה, הסכום המירבי בו תוכל לזכות התובעת הוא מחצית מסכום התביעה, אשר מבוסס על כלל ההפסדים והנזקים הנטענים בחשבון.

30.
עוד אקדים ואתייחס לכך שהתובעת לא מצאה לנכון לתבוע את משה. בשים לב להפרדה - הבעייתית במידה רבה - שעורכת התובעת בתביעתה בינה ובין משה, דומני כי יש בהחלט ממש בטענות הנתבעים, בדבר טעם לפגם בכך שהתובעת לא תבעה גם את משה במסגרת תביעתה, מי שלגרסתה הונה אותה ושיקר לה ולמעשה גרם במו ידיו לנזק אותו היא תובעת. התובעת לא מצאה לנכון לפעול לצירופו לתביעה גם לאחר שהנושא התחדד בקדם המשפט. נסיונה של התובעת במהלך ניהול המשפט "להרחיק" עצמה ממשה, באמצעות שימוש (בכתב התביעה ובתצהיר שנוסח עבורה) בשם משפחתו, משל היה אדם זר, נראה היה מלאכותי במקצת.

גם אם נטען כי יחסיהם של התובעת ומשה עלו על שרטון, התובעת ומשה עודם נשואים לכל דבר ועניין. כלל לא נטען כי בוצעה חלוקה של הנכסים בהתאם לחזקת השיתוף או באופן אחר. בוודאי לא הליך של איזון משאבים. ההיפך הוא הנכון. הם עודם מחזיקים בבעלות משותפת בדירת המגורים, ומן הסתם בנכסים אחרים. הם עודם מתגוררים יחד ומנהלים משק בית משותף לכל דבר ועניין, תוך חלוקה ביניהם של הנשיאה בהוצאות משק הבית (אעיר כי בהקשר זה אני מקבל את עדות התובעת עצמה [עמ' 22 לפרוטוקול ש' 2-5, וכן ש' 10-11] ודוחה את עדותו של משה, שהיתה מתוחכמת יותר מזו של התובעת, ואף מניפולטיבית, ובאה לאחר ששמע את עדותה והבין את משמעותה). בנסיבות אלה, כאשר התובעת ומשה עודם מנהלים משטר של שיתוף רכושי מלא, ואף מבלי להתייחס לאפשרות שלמעשה התקיים שיתוף פעולה בין משה והתובעת בהגשת התביעה, או בניהולה (אפשרות שאינה מופרכת בעיניי), ברור לגמרי כי לתובעת ולמשה ישנו אינטרס משותף בקבלת התביעה. ואכן, טענותיו של משה במהלך המשפט נראו ככאלה שנועדו בבירור לתמוך בטענות התובעת, ולא ככאלה שנועדו לסייע לו עצמו בהודעה כנגדו. התובעת לא סיפקה הסבר כלשהו מדוע לא תבעה את משה, וכשנשאלה על כך השיבה: "כי אין לו מאיפה..."(עמ' 24, ש' 1-2).

מצב דברים זה, כאשר התובעת אינה מוצאת לנכון לתבוע מאומה ממשה, ללא הסבר מניח את הדעת; גרה איתו, בדירת מגורים המצויה בבעלותם המשותפת; מנהלת איתו משק בית משותף; אך תובעת את הבנק לשלם לה כספים, העשויים להיכנס מטבע הדברים לקופה המשותפת של התא המשפחתי - והוא עודנו כזה, לפחות מן הבחינה הממונית - בעייתי במקצת מן הבחינה המושגית. ניתן לסבור כי בנסיבות אלו, משמעות קבלת התביעה תהא למעשה החזרת כספים לידי משה, מי שהפסיד את הכסף בפועל, "בדלת האחורית".

מודגש כי ההערה זו נאמרת על מנת לסבר את האוזן ולא מעבר לכך, וכי איני סבור שיש מקום להכריע בתביעה על סמך הערה זו. זאת, בין השאר, מאחר וניתן לטעון כי ככל שהיה מקום לקבלת התביעה כנגד הבנק, היה מקום לקבלה אף לו היה משה נתבע, גם אם באופן חלקי. הצדדים לא הרחיבו באשר לכך, ואיני רואה צורך להידרש לסוגיה זו, שייתכן ולצורך דיון בה היה מקום להידרש לנתונים נוספים, שאינם בפני
י. אדרש אפוא לתביעה כפי שהיא מונחת בפני
י.

31.
במחלוקת העובדתית שבין משה לנתבע 2, אני מעדיף בבירור את גרסתו של הנתבע 2.
ראשית,
אין זה סביר בעיניי כי הנתבע 2 פעל בכוונת מכוון יחד עם לקוח במטרה להונות את אשתו, ולפעול ביודעין בניגוד גמור להסכמת אחד מבעלי החשבון. אכן, כפי שטוענים הנתבעים, אין היגיון בכך שפקיד בנק יסכן את עתידו בסיוע למעשה מכוון מעין זה, רק כדי להוסיף לקוח לפעילות בתחומי הפעילות הנוספים, על מנת למקסם בכך כביכול את רווחי הבנק (כביכול, שכן לא הוכח כי רווחי הבנק מפעילות בתחומי הפעילות הנוספים גבוהים יותר מרווחיו מפעילות אחרת בשוק ההון), והכל כאשר נראה כי האינטרס של פקיד הבנק עצמו – זניח.
שנית, בעוד עדותו של הנתבע 2 הייתה עניינית ופשוטה, מצאתי כי עדותו של משה הייתה עדות גורפת, קיצונית, מרובת "סיסמאות" ובלתי מהימנה. כדוגמא לחוסר אמינותו,
אזכיר את הסתירה הבוטה בין עדותו לפיה את כתב ההגנה שהגיש טרם שהיה מיוצג ניסח בעצמו תוך שהסתייע בחברים ממקום עבודתו ברפא"ל (עמ' 45 ש' 17-28) לבין הודאתו (עמ' 2 לפרוטוקול, ש' 7-8), כי חלקים נרחבים בכתב ההגנה מטעמו מהווים למעשה העתקה של סעיפים שלמים מכתב התביעה.

32.
כאמור, את עדות הנתבע 2 יש לקבל, בין השאר, דווקא מאחר ולא ניסה "לייפות" את המציאות. אך זו אינה מרנינה מבחינת הנתבעים. במסגרת חקירתו הנגדית הודה למעשה הנתבע 2 בכשל של ממש
בהתנהלותו. הנתבע 2 העיד כי הכיר היטב את הנוהל של הבנק, לפיו נדרשת חתימת שני השותפים בחשבון המשותף לצורך שינוי או הוספת תחומי פעילות לחשבון, וכן כי ידע שמדובר בנוהל מחייב אשר לא מתיר לו כל שיקול דעת. הנתבע 2 החתים את משה בלבד על המסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון, תוך הסתמכות על דבריו של משה כי התובעת תגיע במועד מאוחר יותר לחתום על המסמכים, הניח את המסמכים בצד, ובהמשך שכח מהם. הנתבע 2 לא ווידא עם התובעת, ולו טלפונית, בעת הפגישה עם משה, כי היא מסכימה להוספת תחומי פעילות לחשבון, טרם ביצוע פעולות בתחומים הנוספים, ולא פנה אליה בשום מועד לאחר מכן. הנתבע 2 אף לא ערך תרשומת בנושא או תזכורת לעצמו לוודא בחלוף פרק זמן מסויים כי התובעת אכן טרחה לסור לבנק ולחתום על המסמכים. זאת על אף שאישר כי הוא מייעץ למספר רב של לקוחות ועל כן ישנו סיכון סביר כי הדבר ישתכח מזכרונו כפי שאכן אירע בפועל. כתוצאה מן הטעות, הנתבע 2 שגה בכך שאיפשר למשה להתחיל ולבצע פעולות בחשבון במסגרת במסגרת תחומי הפעילות הנוספים, במשך תקופה ארוכה, מבלי שבבנק מצויה הרשאה מפורשת וברורה מצד התובעת לפעילות מעין זו.

33.
כמפורט לעיל, התובעת טוענת להתקיימותן של מספר עילות משפטיות המטילות חובות במישור היחסים שבין הנתבעים לתובעת. איני רואה צורך לדון בכל אחת ואחת מעילות התביעה בנפרד ואני מקבל עקרונית את טענות התובעת במישור החבות ויוצא מנקודת הנחה הנחה כי הנתבעים אכן הפרו את החובות המוטלות עליהם מכוח העילות השונות. כך למשל, ביחס להפרת חובה חקוקה, על אף שהתובעת לא ציינה איזו חובה חקוקה הפרו הנתבעים לשיטתה, נכון אני להניח כי הנתבעים אכן הפרו הוראות או נהלים כאלה ואחרים החלים על הבנק במסגרת הרגולציה של הפיקוח על הבנקים. כך גם, למשל, ביחס לעוולת הרשלנות, הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], אין ספק כי בנק חב ללקוח חובת זהירות מושגית; כן יש לקבוע כי בנק חב בחובת זהירות קונקרטית כלפי כל אחד מבעלי חשבון משותף, ביחס לביצוע פעולות החורגות מן ההרשאה שהרשו בעלי החשבון המשותף לבצע; וכן כי הנתבעים הפרו את חובת הזהירות באשר הם לא נקטו באמצעי הזהירות הסבירים בנסיבות העניין [(ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 ו-131 (1982)] משלא קיימו את הוראות הנוהל שקבע הבנק עצמו בדבר החתמת כל השותפים בחשבון המשותף. אף אם הנוהל של הבנק הינו אמצעי זהירות בלבד שהבנק אינו מחויב בו עפ"י חוק כטענת הנתבעים, הרי מדובר באמצעי הזהירות הסטנדרטי אשר פקיד בנק סביר היה אמור לנהוג על פיו, ואשר נועד למנוע, בין השאר, התרחשויות בלתי רצויות כגון זו שאירעה בענייננו. הנתבעים עצמם מודים שכאשר מדובר בחשבון משותף של בני זוג, נהוג ומקובל בבנק להחתים את שני בני הזוג על מסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון. מאחר וההשקעה בתחומי הפעילות הנוספים לא נכללה במסגרת ההרשאה שקיבלה ביטוי במסמכי פתיחת החשבון, המהווים את הבסיס לתנאי ההתקשרות החוזית, הרי שנקודת המוצא היא כי מדובר גם בהפרת חוזה.

34.
לטענת הנתבעים, התובעת הסכימה למעשה, בין במפורש ובין במשתמע, בין מראש ובין בדיעבד, להוספת תחומי הפעילות בחשבון, כפי שמלמדות האינדיקציות הבאות: התובעת נמנעה מלתבוע את משה, דבר אשר מצביע על שיתוף פעולה סמוי ביניהם; משה אמר לנתבע 2 כי התובעת מסכימה להוספת תחומי הפעילות הנוספים בחשבון; משה כלל לא ניסה להדוף את התביעה אלא הפגין מאמץ ניכר לסייע להצלחתה; התובעת הסכימה כי זכויות החתימה בחשבון יהיו לכל אחד בנפרד; התובעת לא פעלה מיידית להפסקת פעילותו של משה בחשבון אף לאחר שנודע לה דבר ההפסדים בחשבון; התובעת הביעה חוסר עניין מוחלט בנעשה בחשבון והסתמכה על משה בעיניים עצומות.

טענות הבנק אינן נטולות משקל. במיוחד ראויה לציון העובדה כי התובעת המתינה, כך לשיטתה, לכל הפחות שלושה חודשים מלאים מאז נודע לה לתדהמתה בחודש 10/07 על כך שמשה ביצע פעולות ללא ידיעתה והסכמתה והפסיד סכומים גבוהים, עד אשר פנתה לבנק על מנת לדרוש הפסקת הפעילות בתחומי הפעילות הנוספים, רק ביום 24.1.08. העובדה שבמהלך תקופה זו המשיכו להתבצע פעולות בתחומי הפעילות הנוספים, עשויה לתמוך בטענת הבנק לפיה ההשקעה בתחומי הפעילות הנוספים בוצעה בידיעת התובעת ובהסכמתה.

אזכיר גם את העובדה שההלוואה בסך 100,000 ₪ למימון ההפסדים בבנק הפועלים שנשאו ריבית גבוהה, נלקחה בבנק אוצר החייל דווקא. מן האמור בתצהירו של משה (בסעיף 17, ובמיוחד בסיפא) עולה לכאורה כי נטל הלוואה זו עוד לפני חודש 10/07. מדובר בהלוואה בסכום גבוה למדי, והדעת נותנת כי בנק אוצר החייל עשוי היה לדרוש בטחונות כאלה ואחרים כנגדה. התובעת ומשה לא טענו כי למשה היה חשבון "משל עצמו" בבנק אוצר החייל, בגדרו ניתן היה להעמיד הלוואה זו, קל וחומר שבגדרו היו בטוחות מתאימות, ומתבקשת השאלה האם היה קשר בין מתן ההלוואה לבין החשבון "של" התובעת בבנק אוצר החייל, אליו נכנסה באופן שוטף משכורתה, באופן שייתכן והיה בו כדי להניח, ולו באופן חלקי, את דעתו של בנק אוצר החייל לצורך מתן האשראי. מאחר ולסוגיה זו לא הונחה תשתית עובדתית מלאה, אותיר שאלה זו ללא מענה.

אלא שסממנים אלו אותם מנה הבנק אינם מצביעים בהכרח על הסכמתה של התובעת אלא עשויים לנבוע גם מטעמים אחרים. הבנק לא הרים את הנטל להראות כי על אף שאין בידו הרשאה בכתב משני בעלי החשבון, במסמכים שהוא עצמו ניסח ובהם הוא עצמו בחר ליתן ביטוי בכתב לתנאים השונים המרכיבים את ההתקשרות החוזית, הרי שבפועל ניתנה, שלא בכתב, הסכמת כל הבעלים בחשבון לביצוע הפעולות. אכן, בנק סביר יכול וצריך היה לצפות כי ביצוע פעולות בתחומי הפעילות הנוספים ללא הקפדה על קיום הנוהל המחייב החתמת שני בני הזוג על המסמכים להרחבת תחומי הפעילות בחשבון עלול לא רק לפתוח פתח למצב שבו אחד מבני הזוג יפעל בחשבון על דעת עצמו ללא ידיעת והסכמת בן הזוג השני, אלא גם להוביל למצב שבו אין בידי הבנק להתגונן מפני טענה כגון זו הנטענת כאן ולהצביע על הסכמה שנתן בן הזוג השני. על כן, כעניין של התנהלות ראויה, על הבנק להקפיד על קיום הוראות הנוהל בכל מקרה ומקרה, ולא ניתן בנסיבותיו של מקרה זה להסיק בדיעבד, מסממנים כאלו ואחרים, הסכמה מפורשת או משתמעת של בן הזוג השני.

35.
כמו כן, אין בידי לקבל את טענות הבנק במישור החבות, המבוססות על טענתו כי מדובר בחשבון שזכויות החתימה בו נתונות לכל אחד בנפרד, שכן הזכות לבצע פעולות בחשבון בנפרד התייחסה רק לפעולות שהן בגדר תחומי הפעילות שהוגדרו בחשבון. סעיף 4.2 לתנאים הכלליים קובע כדלקמן: "כאשר החשבון הינו חשבון משותף, הזכות של בעלי החשבון למשוך שיקים, ליתן פקודות תשלום, העברה, רכישה, משיכה או המרה וליתן הוראות אחרות בקשר לחשבון (להלן – ביחד ולחוד – הפעולות בחשבון) תהיה בתחומים המפורטים בנספח המצורף לבקשה זו והמהווה חלק בלתי נפרד ממנה". כאמור, במסגרת הנספח הראשון לא נבחרו תחומי פעילות של ני"ע חוץ ומסחר באופציות מעו"ף ובחו"ל. משכך, הנתבעים לא היו רשאים להתיר לאחד מבעלי החשבון לבצע פעולות בתחומי הפעילות הנוספים, אשר אינם נמנים על תחומי הפעילות המקוריים בחשבון, רק על סמך העובדה שזכויות החתימה בחשבון הן יחד ולחוד, ומבלי לקבל הרשאה מבן הזוג השני.

36.
ניתן להזכיר בהקשר זה את המקרה שנדון בת.א. (מחוזי, י-ם) 29/81 תורן נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"מ תשמ"ב (2) 177 (1981) (להלן: "עניין תורן"), בו דובר בסוגיה קרובה, אך לא זהה. גם בעניין תורן דובר בחשבון משותף של בעל ואשתו וזכות החתימה בחשבון היתה נתונה לבני הזוג יחד ולחוד. על רקע סכסוך שפרץ בין הבעל לאשתו הודיע הבעל לבנק בכתב שלא להרשות כל פעולה בחשבון ללא חתימתו, ולמרות זאת הצליחה האישה למשוך בחתימתה בלבד כספים מהחשבון. בעניין תורן, נמצא כי ההסכם בין הבנק לבני הזוג הסמיך במפורש את כל אחד מבני הזוג בנפרד לשנות את תנאי הניהול בחשבון מחשבון המתנהל יחד ולחוד, לחשבון הדורש הסכמת שני בני הזוג לכל פעולה, ועל כן נפסק כי ההוראה לשינוי תנאי החשבון יכולה להינתן על ידי הבעל בלבד. יוער כי על פסיקה זו נמתחה ביקורת מלומדים (החורגת מגדר הדיון דנן; ראו בספרו של המחבר ריקרדו בן אוליאל, דיני בנקאות, חלק כללי, בעמ' 195-196). מכל מקום, בענייננו, לאור האמור בתנאים הכלליים והעדר החתימה בנספח הראשון ליד תחומי הפעילות הנוספים, היה על הנתבע 2 לקבל גם את הסכמתה של התובעת טרם ביצוע פעילות בתחומי הפעילות הנוספים.

37.
לאור כל האמור, יש לקבוע כי הנתבעים את הפרו החובות המוטלות עליהם במישור היחסים שבינם לבין התובעת. אלא שעל מנת להוכיח את התקיימותן של עילות התביעה הנ"ל, על התובעת להוכיח גם את קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לנזק וכן להוכיח את הנזק ושיעור הפיצויים. כפי שיפורט להלן, התובעת לא הוכיחה רכיבים אלו, ומכאן שדין תביעתה – להידחות.

קשר סיבתי

38.
כאמור, על מנת להוכיח את עילות התביעה, על התובעת להוכיח כי מתקיים קשר סיבתי

בין הפרת החובה לבין הנזק. כך, ביחס לעילה החוזית, קובע סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, כי הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה. הוא הדין כמובן ביחס לעוולת הרשלנות. יסוד זה כולל בחובו הן את הדרישה

בדבר הקשר הסיבתי העובדתי והן את הדרישה בדבר הקשר הסיבתי המשפטי. המבחן לקיומו של קשר סיבתי עובדתי הוא כי הפרת החובה מהווה גורם אשר בלעדיו אין. כלומר, שללא הפרת החובה לא היה הנזק נגרם [(פס"ד ועקנין הנ"ל, עמ' 144]. משנקבע קיומו של קשר סיבתי עובדתי, קמה ועומדת השאלה, אם הקשר הסיבתי לא נשלל בשל שיקולים של "סיבתיות משפטית" [שם, עמ' 146].

39.
בענייננו, לא ניתן לקבוע כי אלמלא הפרת החובה מצד הנתבעים, דהיינו אלמלא אפשרו למשה לבצע פעולות בתחומי הפעילות הנוספים בחשבון, לא היה נגרם לתובעת הנזק הנטען, ומכאן שלא הוכח קשר סיבתי עובדתי. במה דברים אמורים?

40.
ראשית

, הזכויות לבצע פעולות בחשבון היו נתונות כאמור לכל אחד מבני הזוג לחוד. לכן, לא היתה כל מניעה כי משה ימשוך כספים מהחשבון - בין במשיכות מזומנים, בין בהעברות בנקאיות לצדדי ג', בין בהעברות לחשבונות אחרים על שמו
- ואף ירוקן את החשבון לגמרי, וישתמש בכספים באופן חד צדדי אשר ימנע מן התובעת את השימוש בהם. לשם המחשה, התובעת אישרה כי משה רכש רכב בסכום של כ- 30,000 ₪ מתוך החשבון, כפי שעולה מן התדפיסים, מבלי שביקש את הסכמתה לכך.

אם אמנם התובעת, כטענתה, לא עקבה כלל ולא התעניינה כלל במצב הדברים בחשבון, הרי שמשה יכול היה להשתמש בכספים שבחשבון ככל העולה על רוחו ולהפסידם, גם ללא הפרת החובה ע"י הבנק, תוך ביצוע השקעות זהות לחלוטין לאלה שביצע, דהיינו בתחומי הפעילות הנוספים, אך באמצעות בנק אחר, או באמצעות בית השקעות פרטי וכיו"ב. ברי כי גם במקרים כאלו היה נגרם לתובעת נזק, אך התובעת לא היתה מנסה להטיל את האחריות להתנהלותו של משה על הבנק[1]
.

נמצא; לאור זכויות החתימה בחשבון, גם אלמלא הפרת החובה ע"י הבנק באי-החתמת התובעת על מסמכי הרחבת הפעילות בחשבון, עשוי היה הנזק להיגרם לתובעת ע"י משה, באותה מידה.


יפים לעניין זה הדברים שנאמרו בעניין תורן, בעמ' 183:

"אם יכול כל אחד מהשותפים בחשבון דוגמת זה שלפנינו, כאשר עולה רצון מלפניו, למשוך את כל הכספים המצויים בחשבון המשותף, ולהציג את שותפו ככלי ריק, הרי קל וחומר שהוא יוסמך על דעת עצמו וללא צורך בשיתוף פעולה של השותף השני, לקבוע שמכאן ולהבא יוכלו שני השותפים לפעול בחשבון רק תוך שיתוף פעולה ביניהם;"


למעשה, גם התובעת מודה בסיכומיה בכך שמשה יכול היה להשתמש בכספים שבחשבון כראות עיניו (במסגרת נסיונה לטעון כי יש לראות את כל ההפסדים בחשבון כנזק שלה בלבד):

"עם הפקדת הכספים בחשבון המשותף הרי שלכל אחד מהשותפים, התובעת ו/או צד ג', ולנוכח זכויות החתימה בחשבון, הזכות החוקית לעשות שימוש בכספים כראות עיניו, במסגרת תחומי הפעילות שנבחרו על ידם."


41.
בענייננו, הדברים מתחדדים עוד יותר נוכח העובדה, שכבר צויינה לעיל, כי למרות שהחשבון היה בבעלות משותפת, בפועל התנהלותם הכספית של התובעת ומשה התבצעה בחשבונות נפרדים, כאשר החשבון נשוא התביעה היה מן הבחינה המעשית החשבון "של" משה.
לחשבון הופקדה המשכורת של משה בלבד ואילו משכורתה של התובעת הופקדה לחשבון אחר בבנק אוצר החייל (עמ' 21, ש' 14-17); עיקר הכספים בחשבון נבע מהפקדות חד-פעמיות בסכומים גבוהים שמקורם במקום עבודתו של משה, כמפורט לעיל.
לא זו בלבד, אלא שהתובעת העידה כי אין לה כרטיס אשראי למשיכה מן החשבון אלא רק למשה (עמ' 22, ש' 6-7). התובעת עצמה התייחסה לחשבון כאל "החשבון של משה" (עמ' 21, ש' 23) והעידה כי "אני לא נוגעת בחשבון כבר 22 שנה" (עמ' 24, ש' 30). כלומר, הצדדים התנהגו כאילו החשבון היה חשבון "של" משה לכל דבר ועניין, מה שמדגיש עוד יותר את האפשרות שמשה יכול היה לנהוג בכספים שבחשבון כראות עיניו ללא ידיעתה או הסכמתה של התובעת, גם במנותק מהפרת חובה כלשהי מצד הבנק.

42.
שנית

, לא זו בלבד שמשה יכול היה להפסיד את הכספים בחשבון בדרכים שונות שלא נבחרו ע"י התובעת, משה יכול היה להפסיד את הכספים במסגרת תחומי פעילות אחרים אשר כן נבחרו על ידי התובעת. כך, במסגרת הנספח הראשון נתנה התובעת הסכמתה לפעול בתחומי פעילות של "ני"ע כללי" ו"מטבע חוץ". אלא שהתובעת אינה מפרשת מדוע לדידה תחומי פעילות של ני"ע חוץ ומסחר באופציות מעו"ף ובחו"ל מסוכנים יותר מתחומי פעילות של "ני"ע כללי" ו-"מטבע חוץ". בהקשר זה, צודקים הנתבעים בטענתם כי לתובעת לא היתה עמדה נחרצת בדבר מסלולי השקעת הכספים, והטענה לפיה כביכול הסכימה למסחר בני"ע "רגילים", אולם התנגדה נחרצות למסחר בנ"יע חוץ התבררה כחסרת בסיס. התובעת העידה על עצמה כחסרת הבנה מוחלטת בענייני השקעות, וכשנשאלה מדוע לדעתה מניה בישראל פחות מסוכנת ממניה בחו"ל השיבה: "אני לא מבינה בזה" (עמ' 24 ש' 23-24) וכן: "אין לי מושג. זו שפה שאני לא מבינה בכלל." (עמ' 24 ש' 25-26). מעדותה של התובעת עולה כי היא כלל לא התעניינה בזמן אמת בהשקעות שבוצעו בחשבון אלא הסתפקה בציפייה שההשקעה תשמור על הערך הקיים (עמ' 23 ש' 5-8), והסתמכה באופן עיוור על משה שיצליח בהשקעות שביצע בכספי התא המשפחתי, וזאת מבלי להתערב באופי או בטיב ההשקעות.

43.
בבסיס התביעה מונחת למעשה הנחה לפיה ההשקעה בתחומי הפעילות הנוספים הינה מסוכנת ביותר, ממש "כמו משחק רולטה", כך נטען, תוך שאת תחומי הפעילות "ני"ע כללי" ו"מטבע חוץ" - לגביהם מופיעה חתימת התובעת ומשה בנספח הראשון - נעשה נסיון לתאר כהשקעה בטוחה. המדובר בטענה מובהקת שבמומחיות, והטענה לא הוכחה כנדרש במסגרת חוות דעת המומחה שהגישה התובעת, או בכלל. בנסיבות העניין, אין מדובר בטענה אשר בית המשפט אמור, או רשאי, לעשות שימוש לגביה בידיעה משל עצמו, שכן אין מדובר בידיעה שיפוטית. אף אין די באזהרה שמזהיר הבנק את לקוחותיו בסעיף 3.4 בתנאים הכלליים בדבר הסיכון הרב שטומנת בחובה השקעה באופציות (יצויין שהסעיף מתייחס לא רק לקניית אופציות אלא גם לכתיבת אופציות, שהיא נושא בפני
עצמו). ודוק; השאלה איננה מתמצה באמירה הכללית לפיה השקעה באופציות טומנת בחובה סיכון רב. יש לתת את הדעת גם על האפשרות שלפיה ממילא, גם אלמלא הפרת החובה, היו מבוצעות השקעות שהיו עלולות להוביל להפסדים ניכרים, דהיינו גם למידת הסיכון בתחומי הפעילות המותרים בחשבון על פי הנספח הראשון. שהרי השקעה בניירות ערך או במט"ח איננה תכנית חסכון נטולת סיכון, ועשויה להתברר כמסוכנת ביותר, הכל כתלות בנסיבות העניין ובאופי ההשקעה. האם ההשקעה ברכישת אופציות לעולם תהא מסוכנת יותר מהשקעה במט"ח, יהא אשר יהא אופי ההשקעה? האם השקעה ב"ני"ע חוץ", בהכרח מסוכנת יותר מהשקעה ב"ני"ע כללי"? ייתכן ששהתשובה לשתי השאלות חיובית, אך נושא זה לא הוכח כראוי ע"י התובעת.

בהקשר אחרון זה יצויין כי התובעת, כמו גם המומחה מטעמה ובאי-כוחה המלומדים, לא הבהירו לבית המשפט מהי ההבחנה בין תחום פעילות של "ני"ע כללי" לבין תחום "ני"ע חוץ". מעיון בהגדרות המופיעות בתנאים הכלליים עולה כי ההבחנה אינה לגמרי ברורה. בפרק התנאים הכלליים שעניינו "ני"ע כללי", מוגדרים "ניירות ערך" כדלקמן (פרק 4, סעיף 1): "לעניין פרק זה, ניירות ערך כמשמעותם בחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 לרבות אגרות חוב וכן ניירות ערך המונפקים על ידי הממשלה וכן תעודות השתתפות של קרן להשקעות משותפות בנאמנות וכל נייר ערך אחר בין שהוא כלול בהגדרה שבסעיף 1 לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 ובין שאינו כלול בהגדרה הנ"ל, לרבות ניירות ערך זרים למיניהם הנסחרים בבורסה כל שהיא מחוץ לישראל."
לעניין "ני"ע חוץ" מפנה ההגדרה בתנאים הכלליים (פרק 5, סעיף 1) להגדרה בחוק הפיקוח על המטבע, תשל"ח-1978, המגדיר "נייר ערך חוץ" ככל אחד מאלה:
"(1) נייר ערך שהקרן, הריבית או הדיבידנד עליו משתלמים במטבע חוץ, או שברירה בידי בעלו לדרוש תשלומם במטבע חוץ, והכל בין שהוצא נייר הערך מחוץ לישראל ובין שהוצא בישראל;
(2) נייר ערך של חברה הרשום בפנקס חברים מחוץ לישראל;"

מעיון בהגדרות עולה לכאורה כי ישנו דמיון בין פעילות בתחום של "ני"ע כללי" לבין פעילות בתחום של "ני"ע חוץ". לאור ההגדרה הרחבה של "ניירות ערך", הכוללת בסיפא שלה גם פעילות בניירות ערך זרים למיניהם הנסחרים בבורסה כלשהי מחוץ לישראל, לא מן הנמנע כי אף קיימת מידה של חפיפה בין תחומי הפעילות. אלא שהתובעת לא פירשה מה ההבדל בין תחומי הפעילות הללו, לא הצביעה
על כך כי ישנה פעילות בתחום של "ני"ע חוץ" שאינה נכללת בהגדרת "ניירות ערך", וממילא לא הוכיחה כי תחום פעילות של "ני"ע חוץ" מסוכן יותר מתחום פעילות של "ני"ע כללי".

44.
לאור כל האמור לא ניתן לקבוע כי לולא הפרת החובה על ידי הנתבעים לא היה נגרם לתובעת הנזק הנטען, ומכאן שלא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין ההפרה לבין הנזק הנטען.

נזק

45.
על נפגע התובע פיצויים בגין נזק שנגרם לו, הן במסגרת דיני החוזים הן במסגרת דיני הנזיקין, מוטל הנטל להוכיח את הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים. כפי שנפסק בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, בעמ' 806 (1981) (להלן: "הלכת אניסימוב"), ובהמשך בעמ' 808-809:


"נראה לי, כי הגישה הנכונה היא, כי נפגע, התובע פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה
)
(להלן:
חוק התרופות
), חייב להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו והן את שיעור הפיצויים, שיהיה בו כדי לפצותו על נזקו...

על-פי גישתנו, מוטל על הנפגע, המבקש לקבל פיצויים במסגרת סעיף 10 ל
חוק התרופות
, הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצויים מזה. כשם שמידת הנזק אינה עניין, שנקבע על-פי אומדנא דדיינא, כן עניין הפיצוי אינו נקבע על-פי אומדנא דדיינא...
על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת, באותם מקרים אשר בהם
-
לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול-דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר."

46.
בענייננו, טוענת התובעת כי נגרם לה נזק בדמות הפסדים ואובדן רווחים, כתוצאה מפעולות שנעשו בחשבון במסגרת תחומי הפעילות הנוספים. מדובר בנזק מיוחד הניתן להוכחה בדייקנות ובוודאות, וזאת באמצעות חישוב קל ופשוט (גם אם ארכני במקצת). על כן, לאור טבעו ואופיו של הנזק – על התובעת להוכיחו באמצעות נתונים מדוייקים ואין מדובר בנזק שיש לפסוק בו על דרך של אומדנא.

47.
על מנת להוכיח את הנזק ושיעור הפיצויים הגישה התובעת חוו"ד מומחה מטעמה, מנהל חשבונות ויועץ מס, מר שמואל מזון (להלן" "מר מזון").

48.
הנתבעים מכחישים את נכונות חוות הדעת, ולטענתם הנחות היסוד העומדות בבסיסה אינן נכונות, ומשום כך מסקנותיה שגויות. הנתבעים מחדדים את העובדה, אותה אישר מר מזון, כי מעולם לא פגש את התובעת, לא שוחח עימה כלל לפני הכנת חוות הדעת ולא שמע ממנה מהן טענותיה במסגרת התביעה (עמ' 8 ש' 22-23; עמ' 9 ש' 3-8). ככלל, העובדה שמומחה מטעם בעל דין לא נפגש עם בעל הדין, לא בהכרח מהווה טעם לפגם, כל עוד הונחה בפני
ו תשתית נכונה ומדוייקת עליה יוכל לבסס את חוות דעתו. אלא שבענייננו, כפי שהתברר, מר מזון כלל לא היה מודע לפרטים מהותיים העומדים במרכזה של התביעה דנן, ובשל כך ביסס את חוות דעתו על הנחות נעדרות בסיס, וממילא לא ניתן לקבל את המסקנות בחוות דעתו.

49.
חוות הדעת, על פי סכימת הסכומים בסופה, מחולקת לשלושה רכיבים-
במסגרת הרכיב הראשון
(פרק א' לחוות הדעת), התיימרה התובעת, כך נראה, לחשב את ההפסדים שנגרמו לה לטענתה כתוצאה מהפרת החובה ע"י הבנק. בפועל, לא בוצע חישוב הפסדים מעין זה. למעשה, לא בוצע כל חישוב דרוש ורלבנטי שמבוסס על תדפיסי הבנק המשקפים את הפעילות בחשבון אשר צורפו לחוות הדעת. קשה להימנע מן הרושם שצירוף התדפיסים לחוות הדעת – מאות עמודים - לא נועד על מנת לנסות ולשוות לה חזות רצינית.
בפרק זה חישב מר מזון את ההפסדים מהשקעה בניירות ערך, בהתבסס על טופסי 867א' שהנפיק הבנק בדבר ניכוי מס במקור על רווח הון מניירות ערך סחירים בבורסה לשנת 2006 ולשנת 2007 (להלן: "אישורי ניכוי מס במקור"). במסגרת חישובו, הפחית מר מזון את כלל ההפסדים הנקובים באישורי ניכוי מס במקור ביחס לכל שנה מכלל הרווחים באותה שנה, וכך קיבל את ההפסד בכל אחת מהשנים. לאחר מכן, חיבר את סכומי ההפסדים - סך של 169,792 ₪ בשנת 2006, וסך של 158,753 ₪ בשנת 2007, ובסה"כ 328,545 ₪.
כאמור, הלכה למעשה, לא בוצע חישוב הפסדים. הוזכרו מספרים שצויינו כהפסדים באישורי ניכוי המס במקור, ולא מעבר לכך.
יצוין כי במסגרת הרכיב הראשון בחוות הדעת (פרק א'), חישב מר מזון גם את כל חיובי העמלות ודמי השמירה שנגבו עבור פעולות בניירות ערך לשנת 2006 ושנת 2007, וריכז הנתונים בדו"חות אקסל. לפי חישוב זה, בשנת 2006 החיובים בגין דמי טיפול ודמי שמירה הסתכמו בסך של 102,215.91 ₪ (עמ' 1-2 בדו"ח האקסל) ובשנת 2007 בסך של 25,817.26 ₪ (עמ' 3-6 בדו"ח האקסל). אלא שלמעשה, כפי שעולה מחקירתו של מר מזון, חישוב זה הינו מיותר שכן מר מזון אישר כי לא ייחס לנתונים אלה משמעות כלשהי בחישוביו בהצגת ההפסדים בחשבון, מאחר והם נכללים ממילא בהפסדים המפורטים באישורי ניכוי מס במקור.

50.
ביחס לרכיב הראשון בחוות הדעת הרי שנפלו פגמים משמעותיים באשר לחישוב שערך מר מזון –

ראשית
, מר מזון לא ערך הפרדה בין הפסדים שנגרמו כתוצאה מפעילות בתחום פעילות של "ני"ע כללי", שהיא פעילות שנכללה בתחומי הפעילות בנספח הראשון (להלן בפרק זה: "פעילות מותרת"), לבין הפסדים שנגרמו כתוצאה מפעילות בני"ע ערך חוץ ומסחר באופציות מעו"ף ובחו"ל, שהיא פעילות בתחומי הפעילות הנוספים (להלן בפרק זה: "פעילות אסורה").

51.
כך, מעיון באישור ניכוי מס במקור לשנת 2006, ניתן לראות כי הנתונים עליהם התבסס מר מזון לקוחים מטבלה שכותרתה "נתוני הכנסות רווח הון – ני"ע ישראלים"; ומעיון באישור ניכוי מס במקור לשנת 2007 עולה כי האישור מתייחס לרווח הון מניירות ערך סחירים בבורסה באופן כללי, ללא הפרדה בין תחומי הפעילות השונים. מר מזון אישר בעדותו כי ההפסדים המפורטים באישורי ניכוי מס במקור כוללים את ההפסדים מכל סוגי ניירות ערך – זרים, ישראליים, ואופציות מעו"ף (עמ' 10 ש' 14-16). כן הודה מר מזון כי לא ידע שהתובעת הסכימה לפעילות בני"ע "רגילים" (עמ' 12 ש' 17-19), וכי בנתונים עליהם התבסס לצורך חישוב ההפסדים לא ערך חלוקה בין הפסדים בגין פעילות בניירות ערך זרים ואופציות במעו"ף, שהיא פעילות "אסורה", להפסדים בגין פעילות בניירות ערך "רגילים", שהיא פעילות "מותרת" מבחינת התובעת (עמ' 10 ש' 20-24).

52.
משמע, מר מזון לא היה ער לטענה מרכזית העומדת בלב התביעה - והיא שאין מחלוקת בדבר הסכמת התובעת כי יבוצעו בחשבון פעולות בתחום פעילות של "ני"ע כללי" ועניינה של המחלוקת אך בתחומי הפעילות של ני"ע חוץ ומסחר באופציות מעו"ף ובחו"ל. על כן, מר מזון לא הפריד בין תחומי הפעילות הללו לצורך חישוב ההפסדים הרלבנטיים אלא נקב בסכומי ההפסדים ביחס לכלל תחומי הפעילות. מכאן, שהרכיב העיקרי בחוות הדעת מבוסס על הנחה שגויה ואינו יכול לעמוד. על מנת להוכיח רכיב זה, היה צורך להציג נתונים מדוייקים באשר להפסדים שנוצרו בחשבון כתוצאה מהפעילות האסורה בלבד, כאשר מדובר בנזק שלכאורה ניתן להוכחה בחישוב שאינו מסובך.

53.
שנית

, מר מזון לקח בחשבון תקופה שגויה לצורך חישוב ההפסדים
-

ביחס לשנת 2006
, הרי שמר מזון חישב את ההפסדים עבור שנת 2006 כולה, כאשר הפעילות האסורה החלה רק בסוף מאי 2006, כך שההפסדים שנוצרו בגין חודשים ינואר-מאי 2006 אינם רלוונטיים. במסגרת חקירתו הנגדית אישר מר מזון כי אישור ניכוי מס במקור עבור שנת 2006, עליו התבסס לשם חישוב ההפסדים, כולל גם את ההפסדים שנוצרו מינואר עד מאי 2006 (עמ' 10 ש' 17-19). לשאלת ב"כ הנתבעים, אם הפעילות האסורה החלה רק במאי 2006, משמע שהפעילות בין ינואר עד מאי 2006 כוללת הפסדים שנוצרו רק מניירות ערך "רגילים" השיב מר מזון: "אני לא נכנסתי לפירוט של הפעילות. זה לא היה תפקידי ולא נדרשתי לכך" (עמ' 10 ש' 25-27).

גם ביחס לשנת 2007, חישב מר מזון את ההפסדים עבור שנת 2007 כולה. בהקשר זה, נזכיר כי התובעת גילתה לטענתה את דבר הפעילות האסורה באוקטובר 2007 ולמרות זאת לא פעלה להפסקתה. נשאלת השאלה האם לא היה מקום להפחית מן הסכומים שנלקחו בחשבון את ההפסדים שנצברו בחשבון בחודשים אוקטובר-דצמבר 2007. מדובר בנתון נוסף אשר מר מזון לא היה מודע אליו (עמ' 12 ש' 20-22).

54.
לאור כל האמור לעיל, משלא ערך מר מזון הפרדה בין הפעילות המותרת לפעילות האסורה לצורך חישוב ההפסדים, ומשלא לקח בחשבון את המועדים הרלוונטיים לעניין חישוב הנזק, לא ניתן לקבל את הרכיב הראשון לחוות הדעת.

55.
במסגרת הרכיב השני

(פרקים ב' וג' לחוות הדעת), חישב מר מזון היעדר רווחים אותם ניתן היה לקבל באמצעות הפקדות בהשקעות סולידיות -
בפרק ב'
לחוות הדעת, חישב מר מזון מה היתה הריבית שמתקבלת עבור ארבע הפקדות שבוצעו בחשבון (להלן: "כספי ההפקדות"), בהנחה שסכומים אלה היו מופקדים בפק"מ:
ביום 13.12.05 הופקדו 27,864 ₪.
ביום 16.12.05 הופקדו 57,000 ₪.
ביום 12.4.06 הופקדו 65,174.59 ₪.
ביום 17.10.06 הופקדו 119,005.86 ₪.
סך הכל: 269,044.45 ₪.
לפי חוות הדעת, במידה וכספי ההפקדות היו מופקדים בפק"מ על בסיס ריבית לפיקדון, סכומים אלה היו מניבים רווחים בסך 22,512.17 ₪, כאשר נתוני שיעור הריבית המובטחת הם בהתאם לנתוני בנק לאומי פק"ל פיקדונות בשקלים (נספח 7 לדו"ח האקסל).

בפרק ג'
לחוות הדעת, סכם מר מזון את סכומי ההלוואות שבוצעו בחשבון אשר הסתכמו בסך של 420,500 ש"ח (להלן: "כספי ההלוואות") וחישב מה היתה הריבית שהיתה מתקבלת בהנחה שכספי ההלוואות היו נסגרים בפק"מ (נספח 8 לדו"ח האקסל). לפי חוות הדעת, על בסיס נתוני שיעור הריבית כפי שחושבו גם בפרק ב' לחוות הדעת, במידה וגם כספי ההלוואות היו מופקדים לפק"מ ההכנסה הייתה מסתכמת בסך 15,740.25 ₪.

לפי פרקים ב' וג' לחוות הדעת, סך ההפסדים בגין העדר רווחים שניתן היה להשיג דרך הפקדות בהשקעות סולידיות עומד על סך של 38,252.42 ₪.

56.
ביחס לפרקים ב' ו-ג' לחוות הדעת, טוענים הנתבעים כי הנחת היסוד עליה מתבסס מר מזון לפיה הבנק היה חייב לסגור את כספי ההפקדות וכספי ההלוואות בפיקדון, הינה הנחת יסוד מופרכת, אשר מתעלמת מהשימושים שנעשו בפועל בכספים אלו. דומני כי יש ממש בטענות הנתבעים וכי ההנחות עליהן מבוססים החישובים בפרקים ב'-ג' בחוות הדעת - שגויות. לא ניתן לערוך חישובים על בסיס ההנחה שכספים עשויים היו להיות מופקדים בפקדון שקלי, כאשר ברור למדי כי גם אלמלא אפשר הבנק למשה השקעה בשוק ההון בתחומי הפעילות הנוספים (הפעילות האסורה, כפי שכונתה בפרק זה מטעמי קיצור), היה משה ממשיך להשקיע בשוק ההון במסגרת הפעילות המותרת. בוודאי שלא ניתן כלל לדבר על אובדן רווחים מהשקעה בפקדונות, כאשר מדובר בכספים אשר בפועל לא הושקעו בפקדונות אלא הושקעו בשוק ההון במסגרת הפעילות המותרת.

57.
מחקירתו הנגדית של מר מזון עולה כי הוא לא היה מודע לכך ששלוש ההפקדות הראשונות בוצעו לפני יוני 2006, אז החלה הפעילות האסורה (עמ' 13 ש' 9-12). לשאלת ב"כ הנתבעים האם מר מזון בדק מה נעשה בפועל עם כספי ההפקדות, השיב מר מזון: "הם שומשו לניירות ערך רגילים." (עמ' 13 ש' 13-15). בנוסף, מר מזון עומת עם כך שאחת מההפקדות, על סך 57,000 ₪, אכן הופקדה בחשבון לפיקדון, אך לאחר שבוע נמשכה מהפיקדון ונקנו בה ניירות ערך "רגילים", ואישר זאת (עמ' 13 ש' 25-31; עמ' 14 ש' 1-6). כן הודה מר מזון כי לא בדק בפועל אם כספי ההפקדות הופקדו בפיקדון אם לאו ולא בדק אם שימשו לקניית מעו"ף או ניירות ערך "רגילים" (עמ' 14 ש' 10-14). גם ביחס לכספי ההלוואות הודה מר מזון כי לא בדק לגבי כל הלוואה מה השימוש שנעשה בה בפועל בחשבון (עמ' 17 ש' 19-20) ולשם הדוגמא עימת אותו ב"כ הנתבעים עם כך שאחת ההלוואות על סך 15,000 ₪ נלקחה לשם רכישת רכב (עמ' 17 ש' 7-14). למר מזון לא היה מענה לכך.

58.
משמע, גם בפרקים ב' ו-ג' לחוות הדעת, לא נערכה הבחנה בין הפקדות והלוואות ששימשו לפעילות מותרת לכאלה ששימשו לפעילות אסורה, כך שלמעשה לא ניתן לקבוע כי נגרם לתובעת אובדן רווחים כתוצאה מכך שנעשה שימוש בכספי ההפקדות וההלוואות לצורך פעילות אסורה. יתרה מכך; ההנחה כי כספי ההפקדות וההלוואות היו מופקדים בפק"מ - הופרכה.

59.
בנוסף, במסגרת פרק ג' לחוות הדעת כותב מר מזון כי קיימים מקרים בהם נלקחו הלוואות בחשבון בעת שהחשבון עמד ביתרת זכות ולא בחובה, כך "שניתן להסיק" כי ההלוואות נלקחו לצורכי מסחר. אלא שהעובדה שהיו מקרים שבהם נלקחו הלוואות בעת שהחשבון היה ביתרת זכות אינה מובילה למסקנה כי ההלוואות נלקחו לצורכי מסחר דווקא, ומר מזון כאמור אף לא ביסס מסקנה זו. כמו כן אישר מר מזון כי במילים "לצרכי מסחר" התכוון למסחר בכל הסוגים של ניירות הערך (עמ' 18 ש' 6-7), כך שגם כאן לא נערכה ההבחנה בין פעילות מותרת לפעילות אסורה.

60.
מעבר לכך, ביחס לחישוב הריבית בפרקים ב' ו-ג' לחות הדעת, ציין מר מזון כי לקח בחשבון את שיעור הריבית בהתאם לפק"ל של בנק לאומי, אלא שלא הציג כל תימוכין ביחס לשיעור הריבית (עמ' 14 ש' 15-17) ואף הודה כי שיעור הריבית אותו לקח בחשבון גבוה במקצת מהריבית שמקבלים גם בבנק לאומי וגם בבנק הפועלים (עמ' 14 ש' 23-29). בנוסף, ביחס לפרק ג', הודה מר מזון כי למרות שבמהלך כל התקופה הרלוונטית היו פרעונות שוטפים של ההלוואות (עמ' 16 ש' 1-3) הוא חישב את הריבית על כלל סכום ההלוואות, במצטבר, כאשר לא ידע מה היו סכומי ההלוואה שהועמדה בחשבון בכל נקודת זמן (עמ' 16 ש' 7-23). משמע, גם חישוב הריבית שערך מר מזון בפרקים ב' ו-ג' לחוות הדעת הינו חישוב בלתי מבוסס כשלעצמו.

61.
לאור האמור לעיל, הרי שגם פרקים ב'-ג' בחוות הדעת לא יכולים לעמוד, הן לאור העדר הבחנה בין הפעילות האסורה והמותרת, הן מאחר וההנחות בבסיס חישובי הריבית המופיעים בפרקים אלה אינן נכונות, הן מאחר וחישובי הריבית כשלעצמם מבוססים על נתונים שאינם נכונים.

62.
במסגרת הרכיב השלישי המופיע בסכימה שבסוף חוות הדעת, ציין מר מזון רכיב של "ריביות ששולמו עבור משיכות יתר והלוואות "מיותרות"" (על בסיס של 7.5% לשנה לתקופה שמיום 12.6.06 ועד ליום 11.10.07) על סך 39,000 ₪. אלא שמר מזון לא צירף תחשיב ביחס לרכיב זה ולא פירט מנין לקוחים הסכומים, ואלו מן ההלוואות נלקחו בחישוב כהלוואות "מיותרות". גם בחקירתו לא ידע לומר כיצד חישב את הסכום הנ"ל. אך הוא אישר כי לא בודד את ההלוואות שניתנו כשהחשבון מצוי היה ביתרת זכות. קל וחומר כי לא בדק אם ההלוואות שימשו לפעילות אסורה, כפי שאישר בנוגע לרכיבים הקודמים בחוות דעתו.
בפרק ד' לחוות הדעת, פירט מר מזון הפקדות אישיות שהופקדו בחשבון לסגירת יתרות חובה אשר הסתכמו בסך של 93,840 ₪, אשר לשיטתו, ככל העולה מדפי הבנק, התהוו כתוצאה מהמסחר בניירות הערך/אופציות (נספח 8א' לדו"ח האקסל). במסגרת חוות הדעת עצמה לא נכלל סכום זה בסכימה שבסוף חוות הדעת. במסגרת חוות הדעת עצמה מר מזון לא קישר בין פרק ד' בחוות הדעת, לבין הרכיב השלישי בסיכום חוות הדעת, ואין צריך לומר כי הסכומים בשניהם - שונים לחלוטין. ואולם בחקירתו הנגדית, כאשר התבקש להסביר כיצד הגיע לסכום המופיע ברכיב השלישי שבסיכום חוות הדעת (39,000 ₪) קישר לפתע בין הרכיב השלישי הנ"ל שעניינו ריבית על הלוואות, לבין פרק ד' הנ"ל, שעניינו הפקדות אישיות, והעיד כי מדובר בריבית על סכום ההפקדות האישיות כפי שמפורט בפרק ד' לחוות הדעת (עמ' 18 ש' 9-10). כאשר עומת עם העובדה שהחישוב האחד אינו מוביל לסכום האחר, העיד כי: "יש עוד משהו שלקחנו בחשבון – אין לי כרגע תשובה, אבל אם אוכל לתת את התשובה יותר מאוחר כי זה מבוסס על נייר שאין לי אותו פה היום." (עמ' 18 ש' 12-13). אלא שהתובעת לא ביקשה מאומה בהקשר זה גם במועד מאוחר יותר.
המסקנה המתבקשת הינה כי גם הרכיב השלישי בסיכום חוות הדעת (ולחילופין פרק ד' בחות הדעת, ובוודאי הנסיון לשלב בין שניהם), אינו יכול לעמוד.

63.
לאור כל האמור לעיל, ומשעלה בידי הנתבעים להראות כי חוות הדעת נשענת על כרעי תרנגולת, ברי כי אין בה כדי לבסס את הנזק ושיעור הפיצויים הנטען. כאמור, מר מזון לא ערך את ההבחנה הבסיסית שבין הפסדים ואובדן רווחים שנגרמו כתוצאה המפעילות האסורה, לבין הפסדים ואובדן רווחים שנגרמו כתוצאה מהפעילות המותרת, אלא חישב אותם כמכלול. בנוסף, מר מזון חישב את ההפסדים אף ביחס לתקופה שקדמה לפעילות האסורה וביחס לתקופה שלאחר שנודע לתובעת עליה. חישוב הריבית שהציג מר מזון מבוסס על הנחות בלתי נכונות, ושגוי כשלעצמו, כך שלמעשה גם רכיב אובדן הרווחים שנגרם כביכול, לא הוכח. משקועקעה חוות הדעת לחלוטין, ומשכשלה התובעת להוכיח קיומו של נזק ושיעורו, אף שמדובר בנזק שניתן להוכחה במדוייק, הרי שבהתאם להלכה הפסוקה אין לפסוק לה פיצויים.

סוף דבר

64.
לאור כל האמור, הרי שלא עלה בידי התובעת להוכיח קשר סיבתי וכן את שיעור הנזק, ודי בכל אחת מקביעות אלה כדי להביא לדחיית תביעתה.

65.
לאור דחיית התביעה, מתייתר הצורך לדון בטענות הבנק בדבר קיזוז, אשם תורם ובהודעה לצד ג'. למעלה מן הצורך אעיר בקצרה, ולו על מנת לסבר את אוזני ב"כ הצדדים שטענו לגביהן, כי אילו היה מקום להידרש אליהן, הרי שלטעמי -
דין טענת הקיזוז, באופן בו הועלתה, להידחות. במנותק מן המורכבות שהיא טומנת במישור יחסי הממון בין בני זוג, הטענה לא פורטה כראוי, לא הונחה לה תשתית עובדתית מספקת, והיא בוססה על עדותו של משה בלבד, עדות שכאמור לעיל אין ליתן בה אמון.
דין טענת האשם התורם – להתקבל, תוך השתת אשם תורם משמעותי על התובעת ביחס לנזקה שלה (ויוזכר כי נזק זה איננו מלוא הנזק שגרמה הפעילות בחשבון, אילו היה זה מוכח). בהקשר זה ניתן להפנות לא רק אל האמור בסעיפים 11 ו-12 לתנאים הכלליים ולסעיף 4.5.3 להסכם ייעוץ ההשקעות, אלא גם לשכל הישר.
דין ההודעה לצד ג' – להתקבל. אם היה נקבע כי הפרת החובה מצד הבנק כלפי התובעת אפשרה מצב שבו נגרם לתובעת נזק, ונזק זה כמו גם הקשר הסיבתי בינו ובין ההפרה היו מוכחים, הרי שנזק זה כשלעצמו הוא נזק שמי שגרם לו הוא משה בעוד שאחריות הבנק נעוצה היתה בכך שלא מנע ממשה לגרום אותו, ובנוסף התנהלותו של משה היא שתרמה תרומה מכרעת להפרת החובה ע"י הבנק. למעשה, משה לא הצביע על טענות הגנה של ממש מפני ההודעה. אדרבא; מרבית הטענות שהעלה תומכות דווקא בקבלת ההודעה כנגדו. משום כך, אני מורה כי בשלב זה לא יוסר העיקול לטובת הנתבעים שהוטל על זכויותיו של משה בדירת המגורים המשותפת לתובעת ולמשה. אם וכאשר פסק הדין הדוחה את התביעה יהפוך חלוט, ניתן יהיה לפנות בבקשה מתאימה.

66.
סיכומו של דבר, התביעה נדחית.
בשים לב לכלל נסיבות העניין איני רואה לחייב את התובעת בשכ"ט עורכי דינם של הנתבעים. אולם אני מחייב את התובעת לשלם לנתבע 1 את עלות האגרה בה נשא הנתבע 1 במסגרת ההודעה לצד ג', בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלום האגרה ועד התשלום המלא בפועל לידי הנתבע 1.

המזכירות מתבקשת להמציא פסק הדין לצדדים
.

ניתן היום,
י"ח אייר תשע"ג, 28 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.



[1]
יוער כי משה יכול היה, באותה מידה, להפסיד את הכספים בדרכים רבות אחרות, שונות ומגוונות, אותן ניתן להעלות על הדעת. משה יכול היה, לדוגמא, לבזבז כספים תוך עריכת הימורים, באופן חוקי או בלתי חוקי, בישראל או מחוצה לה. באותה מידה יכול היה משה לבזבז כספים על רכישת מוצרי יוקרה שונים שונים, לשימושו שלו או לשימושו של צד ג', באופן שהתובעת אינה נהנית מן הרכישה. בדוגמא קיצונית, אחת מרבות שניתן להעלות על הדעת, משה יכול היה לעשות שימוש בכל הכספים בחשבון על מנת להרעיף מתנות על אישה אחרת אשר הוא חפץ ביקרה. התובעת אפשרה מצב דברים מעין זה כאשר, לטענתה, מעולם לא התעניינה במצב חשבון המשותף לה ולמשה, כאשר זכויות החתימה בו הן יחד ולחוד. במצב דברים מעין זה, כל שנותר הוא אמון בין בני זוג, ומשזה מופר, יש קושי בנסיון לגלגל את תוצאות הפרתו לפתחו של הבנק.







א בית משפט שלום 7694-09/09 יהודית ינאי נ' בנק הפועלים בע"מ, פנחס סגל, משה ינאי (פורסם ב-ֽ 28/04/2013)