פסקי דין על בני דון-יחייא | פסקי דין על נסים שלם | פסקי דין על לילה אנלי אברהמי

53089-07/12 הפב     20/05/2013




הפב 53089-07/12 בני דון-יחייא, נסים שלם נ' לילה אנלי אברהמי








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו משפט



הפ"ב 53089-07-12 דון-יחייא ואח' נ' אברהמי

תיק חיצוני
:


בפני

כב' השופט
חגי ברנר


מבקשים

1
.
בני דון-יחייא

2
.
נסים שלם


נגד


משיבה

לילה אנלי אברהמי



החלטה


1.
לפניי בקשה למינוי בורר על מנת שיכריע בסכסוך בין המבקשים למשיבה.\

2.
המבקשים, עורכי דין במקצועם העוסקים בתחום המעמד האישי, ייצגו את המשיבה בהליכים משפטיים נגד בעלה לשעבר.

3.
ביום 28.11.2010 נחתם הסכם שכר טרחה בין המבקשים למשיבה (להלן: "ההסכם"). ס' 14 להסכם קובע:

"בכל מקרה של חילוקי דעות בינינו בכל הקשור להסכם זה, יכריע בחילוקי הדעות בורר שימונה ע"י נשיא לשכת רואי החשבון שיפסוק עפ"י התחייבות זאת לפי הדין המהותי."

4.
ביום 26.12.2010 הודיעה המשיבה למבקש 1, עו"ד בני דון יחייא, על הפסקת ההתקשרות עם המבקשים. משכך, פנו המבקשים אל המשיבה בדרישה לתשלום שכר טרחתם. משנדחתה דרישה זו, ביקשו להפעיל את מנגנון הבוררות לפי ההסכם, אך בקשתם סורבה על ידי המשיבה. אמנם, לבקשת המבקשים מונה בורר על ידי נשיא לשכת רואי החשבון, אלא שהמשיבה הודיעה על התנגדותה להליך הבוררות, ובעקבות כך ביטל הבורר את ההליך בפני
ו. מכאן הבקשה שלפניי, שהוגשה לפי ס' 8(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח- 1968.

5.
בתשובתה לבקשה טענה המשיבה שתי טענות מרכזיות. הטענה הראשונה היא שהמבקשים לא הסבירו ולא הבהירו לה כי בהסכם ישנה תניית בוררות, וכמובן שלא את משמעות התנייה. כל זאת, למרות שהמשיבה אינה מבינה עברית ותוכנו של ההסכם לא תורגם לשפה הפינית, היא שפת הדיבור של המשיבה. ממילא לא קיימת הסכמה של המשיבה לתניית הבוררות; הטענה השניה היא שמהות הסכסוך אינה מתאימה לבוררות שנקבעה בהסכם, שכן כוונת המבקשים היתה שאם תהא מחלוקת חשבונאית בין הצדדים בענין גובה שכר הטרחה המגיע למבקשים, הרי שמחלוקת זו תידון בפני
בורר רואה חשבון, האמון על עריכת חישובים. לא כך הם הדברים שעה שעסקינן במחלוקת משפטית לגבי עצם זכאותם של המבקשים לשכר טרחה כלשהו, כמו בעניננו (לדידה של המשיבה, המבקשים אינם זכאים לשכר טרחה נוסף מעבר למה שכבר שולם להם בתחילת הייצוג).

6.
בתגובה לתשובה טענו המבקשים כי המשיבה מתגוררת בארץ כשלושים שנה. מרכז חייה הבוגרים הינו בישראל. ילדיה ישראלים והשפה העברית אינה זרה לה. לדבריהם, המשיבה חתמה על ההסכם לאחר שקיבלה הסבר ברור ומפורט בדבר תוכנו ולאחר שעו"ד דון יחייא הקפיד להקריא אותו באוזניה.

7.
לתמיכה בבקשה הוגשו תצהיריהם של המבקשים ואילו המשיבה הגישה תצהיר תשובה. תגובת המבקשים לתשובת המשיבה נתמכה בתצהיר אחד בלבד, הוא תצהירו של המבקש 2, עו"ד נסים שלם
.

8.
במסגרת החלטה מיום 7.11.2012 הוצע לצדדים להסכים על מינויו של בורר עורך דין חֶלֶף בורר שהוא רואה חשבון. המבקשים הסכימו להצעה והמשיבה דחתה אותה. משכך נקבעה הבקשה לדיון שנועד לברר מה היתה מידת הבנתה של המשיבה את הוראות ההסכם בעת שחתמה עליו.

9.
במהלך הדיון בבקשה נחקרו על תצהיריהם עו"ד שלם והמשיבה. ב"כ המשיבה ויתר על חקירתו של עו"ד דון יחייא, משום שזה לא הגיש תצהיר לתמוך בתגובה לתשובה. לאחר מכן סיכמו הצדדים את טיעוניהם בכתב.

10.
לאחר שעיינתי בחומר הראיות ובסיכומי הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להתקבל, והכל מן הטעמים המפורטים להלן.

11.
ראשית לכל, יש ממש בטענתו של ב"כ המשיבה לפיה המבקשים לא הציגו בסיס ראייתי לטענתם בדבר מתן הסברים למשיבה אודות קיומה של תניית בוררות. אמנם, המבקשים טענו במסגרת התשובה לתגובה כי נמסר למשיבה הסבר כאמור, אלא שטענה עובדתית זו נתמכה משום מה רק בתצהירו של עו"ד שלם, שכלל לא נכח במעמד חתימת ההסכם, ואילו עו"ד דון יחייא, שעל פי הטענה הוא היה זה שהסביר למשיבה את תוכנו של ההסכם, משום מה לא הגיש תצהיר בתמיכה לטענה זו, אלא אך ורק תצהיר התומך בבקשת המינוי. עו"ד שלם טען אמנם בעדותו כי הוא נסמך בענין זה על דברים שמסר לו עו"ד דון יחייא, אלא שברור כי עסקינן בעדות שמיעה פסולה: עו"ד שלם איננו יכול להעיד מידיעה אישית על אמיתות העובדות שמסר לו עו"ד דון יחייא.

12.
בשים לב לכך שאין חולק כי שליטתה של המשיבה בשפה העברית היא מוגבלת ביותר, בנסיבות רגילות די היה באמור לעיל כדי להביא לדחיית הבקשה למינוי בורר, וזאת מן הטעם שלא נמסר למשיבה הסבר אודות קיומה של תניית הבוררות. דא עקא, את אשר החסירו המבקשים מבחינה ראייתית, באה והשלימה המשיבה במו פיה בעת חקירתה הנגדית. כך, בע' 9 לפרוטוקול, היא נשאלה את השאלה הבאה:

"אני אומר לך שגם בהסברים שלי וגם קראת אמרתי לך שיש סעיף בוררות שאם יהיו חלוקי דעות במקום שאנחנו נגיש תביעה, סעיף בוררות טוב ללקוח, אמרתי לך את זה."

המשיבה השיבה:

"יכול להיות שאמרת."

מכאן שהמשיבה השמיטה את הבסיס מתחת לטענת ההגנה המרכזית שלה, היא הטענה לפיה לא נאמר לה דבר קיומה של תניית הבוררות.

וכאשר נשאלה המשיבה
האם קיבלה הסבר אודות ההסכם היא השיבה:

"כן. בערך." (ע' 6 לפרוטוקול).

המשיבה נשאלה פעם נוספת האם קיבלה הסבר מה כתוב בהסכם, והשיבה:

"אולי הסברת בכללי אבל לא הבנתי." (ע' 7 לפרוטוקול).

ודוק: בשים לב לכך שאין חולק כי המשיבה אכן חתמה על ההסכם, הנטל להראות כי נפל פגם כלשהו ברצון החופשי שלה בעת החתימה, מוטל על כתפיה. זוהי טענת הגנה מובהקת והכלל הוא שכל בעל דין חייב להוכיח את טענותיו.
ראה
ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון
הובלות בע"מ, תק-על 2006(4), 64 , 68 (2006):

"נטל השכנוע להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט כאשר הכלל הבסיסי הינו "המוציא מחברו - עליו הראיה" (קדמי, חלק שלישי, בעמ' 1508-1509). על התובע הנטל להוכיח את כל יסודותיה של עילת התביעה, החיובים והשליליים, ואילו על הנתבע הנטל להוכיח את כל רכיביה של טענת ההגנה שהוא מעלה (שם, בעמ' 1512)."

המבקשים יצאו איפוא ידי חובתם הראשונית בכך שהציגו הסכם חתום בידי המשיבה הכולל תניית בוררות ברורה ומפורשת, ועל המשיבה עבר הנטל להוכיח כי לא נמסר לה הסבר בדבר קיומה של תניית הבוררות. נטל זה לא הורם על ידה, לנוכח תשובותיה האמורות.

13.
נתתי דעתי לכך שהמשיבה אכן שולטת שליטה חלקית בלבד בשפה העברית, אך מאידך, יש לדחות את נסיונה להציג את עצמה כמי שאינה מבינה עברית ואינה קוראת עברית. מעדותה של המשיבה התברר כי היא מתגוררת בישראל כ- 28 שנה, יש לה ארבעה ילדים שנולדו כולם בישראל והיא מדברת איתם גם בעברית (ע' 6 לפרוטוקול). המשיבה נחקרה בפני
י בעברית, הבינה את השאלות שנשאלה והשיבה עליהן בעברית. התרשמתי מכך שהיא אכן מתקשה בדיבור ובכתיבה בעברית, אך לא מדובר במי שאיננו מסוגל כלל להבין עברית או לקרוא עברית. כך למשל, המשיבה מילאה בכתב ידה טופס של הרצאת פרטים (מוצג מב/1). אמנם, הכתיבה לוקה בשגיאות כתיב קשות, אך היא מעידה על כך שהמשיבה הצליחה להבין מה נדרש ממנה בטופס הכתוב בשפה העברית.

14.
נתתי גם את דעתי לכך שהמבקשים עצמם טענו בכתבי בי דין שהגישו בשמה של המשיבה, עת ייצגו אותה עדיין, כי היא מתקשה בשפה העברית, כי קריאתה איטית והבנתה את הנקרא חלקית, וכי בעלה ניצל מצב דברים זה כדי להחתימה על הסכם מקפח (ראה למשל מוצגים מש/1, מש/3, מש/4, מש/5 ומש/21), אלא שבמקרה דנן המשיבה עצמה לא הכחישה בעדותה את טענתו של עו"ד דון יחייא לפיה נמסר לה עובר לחתימת ההסכם על קיומה של תניית הבוררות.

15.
משלא הרימה המשיבה את הנטל להוכיח את טענתה לפיה לא נמסר לה דבר קיומה של תניית הבוררות, חל הכלל הראייתי הרגיל לפיו חזקה על אדם שחתם על הסכם, כי הבין את תוכנו:

"בדרך כלל דין הוא, שאדם החותם על מסמך בלא לדעת תוכנו, לא יישמע בטענה שלא קרא את המסמך ולא ידע על מה חתם ובמה התחייב. חזקה עליו שחתם לאות הסכמתו, יהא תוכן המסמך אשר יהא" (ע"א 467/64 שוויץ נ' סנדור, פ"ד יט(2) 113, 117).


"אכן, כלל הוא, כי חזקה על אדם החותם על מסמך, כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום בו מדובר בחתימה על מסמך כה מהותי כגון שטר משכנתא ... אדם החותם על מסמך מבלי שטרח לעיין בו, לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת
non est factum
או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559).
" (ע"א 9136/02 מיסטר מאני ישראל בע"מ נ. רייז פ"ד נח(3), 934 ,עמ' 945-946).

לפיכך, יש לדחות את טענת ההגנה הראשונה של המשיבה.

16.
נותר איפוא לדון בטענת ההגנה השניה של המשיבה, היא הטענה לפיה

מהות הסכסוך אינה מתאימה לבוררות בפני
רואה חשבון.
לא מצאתי ממש בטענה זו. אין כל חובה שהליך בוררות יתקיים דוקא בפני
משפטן ולא בפני
רואה חשבון, הגם שהצדדים קבעו כי הבורר ידון לפי הדין המהותי. ניתן אמנם לתהות אחר ההגיון שבניהול בוררות בענין משפטי גרידא, בפני
רואה חשבון דווקא, אך לא מדובר בתוצאה כה אבסורדית עד שהיא מצדיקה את ביטולה של תניית הבוררות, משל זו לא באה לעולם. זאת ועוד, אם נעיין היטב בתניית הבוררות, נגלה כי הצדדים כלל לא קבעו שהבורר חייב להיות רואה חשבון דווקא. כל שקבעו הוא שהבורר ימונה על ידי נשיא לשכת רואי החשבון. מכאן שזה האחרון רשאי למנות בורר שהוא משפטן.

17.
מכל מקום, אף אם נניח שחזקה על נשיא לשכת רואי החשבון כי ימנה לבורר רואה חשבון ולא משפטן, אין בכך כדי להועיל למשיבה. יפים לעניננו דברי בית המשפט העליון (כב' השופט י' דנציגר) בפרשת רע"א 9649/09 משה בן דוד חברה לבנין בע"מ נ' עיריית חיפה (2010) (פורסם בנבו). באותו ענין טענה המשיבה כי אין מקום למנות בורר מהנדס משום שחילוקי הדעות היו בענינים משפטיים ולא הנדסיים. בית המשפט העליון דחה את טענת המשיבה וקבע:

"מלשון החוזה עולה כי כוונת הצדדים היתה להעביר להכרעתו של בורר את כל חילוקי הדעות שיתעוררו בקשר להסכם וחזקה עליהם כי לוּ רצו לסייג את הנושאים שידונו בבוררות אך ורק לנושאים הנדסיים היו עושים זאת במפורש ולא נוקטים בלשון גורפת לפיה: "כל חילוקי הדעות" ידונו בפני
בורר. אשר להסכמה לבוררות, הרי שגם זו ברורה מלשון ההסכם. ... אשר על כן, יש לדחות את טענת המשיבה לפיה נדרשת הסכמתה לקיום הליך בוררות וכי ממילא הליך זה יוחד לנושאים הנדסיים בלבד."

אמנם, לבית המשפט נתון שיקול הדעת שלא למנות בורר בסכסוך מסויים חרף קיומה של תניית בוררות, אך משיקולי מדיניות משפטית ראויה, נדרשים טעמים כבדי משקל על מנת שבית המשפט יעשה כן:

"בית המשפט לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 8(א) לחוק הבוררות רק במקום בו קיימים שיקולים כבדי משקל שלא למנות בורר ... ניתן לומר כי אחת הסיבות המרכזיות שבגינן יפעיל בית המשפט את הסמכות המוענקת לו במסגרת סעיף 8(א) ל
חוק הבוררות
,הינה כי בעשותו כן הוא מקיים את ההסכם בין הצדדים ומונע סיכולה של כוונת הצדדים בעת כריתתו של ההסכם ... בעניין גבאי אף צויין כי את שיקול הדעת על בית המשפט להפעיל "בהשראת שני ערכים": האחד, ליתן תוקף לכוונה החוזית של הצדדים כפי שהיא משתקפת בהסכם הבוררות; והשני, לעודד את הפעלתו של מוסד הבוררות, המהווה אלטרנטיבה חשובה וראויה להכרעה במחלוקות בערכאות השיפוטיות. כידוע, מהותו של מוסד הבוררות היא בהיותו מנגנון חלופי להכרעה בסכסוכים בדרך מהירה וצודקת, המושתת על רצון הצדדים. מאפיינים אלו, כך נקבע בעבר, מצדיקים ריסון שיפוטי בהתערבותם של בתי המשפט בענייני בוררות ... ריסון שיפוטי זה צריך למצוא את ביטויו, לגישתי, גם כאשר מוגשת בקשה למינוי בורר לבית המשפט על פי הסכם או תניית בוררות. ... על בית המשפט לבחון האם קיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות סטייה מהעקרון המורה כי יש לכבד את הסכם הבוררות ...
" (ענין בן דוד הנ"ל)

18.
בענין בן דוד הנ"ל בית המשפט העליון התייחס באופן פרטני למצב בו מתמנה בורר שאיננו משפטן לצורך הכרעה במחלוקות משפטיות, וקבע כי עובדה זו כשלעצמה אינה מצדיקה המנעות ממינוי בורר אף אם בית המשפט סבור שראוי היה למנות בורר שהוא משפטן:

"ומהו הדין מקום בו הצדדים הסכימו על מינוי בורר בעל מומחיות מקצועית מסוימת, שאינו משפטן ובית המשפט סבור כי במקרה דנן, נוכח אופיו וטיבו של הסכסוך, ראוי כי בורר שהוא משפטן יכריע בסכסוך? בעניין זה ניתן לטעון כי מינוי בורר שאינו בעל המומחיות עליה הסכימו הצדדים פוגע בכוונת הצדדים כפי שהיא באה לידי ביטוי בהסכם ביניהם. עם זאת,בנסיבות המקרה שלפניי לדעתי אין לקבל טענה זו. במקרה דנן לא צויין במפורש בהסכם כי הבורר שימונה יהיה אדריכל. כל שנקבע בהסכם הוא כי הבורר ימונה על ידי מהנדס העיר. ניתן להניח כי כאשר ציינו הצדדים את מהנדס העיר כמי שמוסמך למנות את הבורר, כוונתם היתה כי ימונה איש מקצוע. ואולם, אף אם זו היתה כוונתם, ניתן לומר כי בנסיבות המקרה החלטה שלא למנות בורר מסכלת את כוונת הצדדים, על פני החלטה למנות למשל בורר שהוא משפטן. ...לפיכך,לטעמי, לאור הסכמת הצדדים כפי שזו מצאה את ביטויה בהסכם, מינוי בורר, אפילו אם הוא לא אדריכל, משמעותה מתן תוקף להסכמת הצדדים להסכם ומצב זה עדיף על מצב בו לא ימונה בורר בכלל. ... אכן, ייתכן שכאשר מדובר בבורר שאינו משפטן יקשה הדבר על הבורר, אולם עלינו לזכור כי
חוק הבוררות
אינו מחייב שהבורר שיתמנה לדון בסכסוך בין הצדדים יהיה בעל כישורים כלשהם וממילא לא נדרשת השכלה משפטית ...
" (שם)

ואכן, נקבע באותו ענין כי בית המשפט רשאי למנות בורר שהוא משפטן, אף אם הצדדים קבעו אחרת:

"בנוסף, בעבר כבר נקבע כי במקום בו סבור בית המשפט כי לאור טיב הסכסוך והשאלות שעלולות להתעורר במסגרת הבוררות יש למנות בורר שהוא משפטן, בניגוד למשל לבעל מקצוע אחר כפי שהסכימו הצדדים, הוא רשאי לעשות כן ..."

קל וחומר שבית המשפט רשאי לעשות כן שעה שהצדדים לא קבעו מהי ההכשרה המקצועית הנדרשת מהבורר, אלא רק את זהותו של הגוף הממנה, כמו בעניננו.

19.
למעלה מהצורך נזכיר כי כפי שצויין קודם, עם פתיחתו של ההליך הוצע לצדדים על ידי בית המשפט כי הבורר יהיה עורך-דין ולא רואה חשבון. המבקשים נתנו הסכמתם לכך והמשיבה היא שסרבה להסדר המוצע.

20.
אשר על כן, יש לדחות גם את טענת ההגנה השניה של המשיבה.

21.
סוף דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל, אני מורה על מינוי בורר כמבוקש. הבורר ימונה על ידי נשיא לשכת רואי החשבון. משלא נקבע בהסכם כי הבורר יהיה רואה חשבון דווקא, הבורר שימנה נשיא לשכת רואי החשבון יהיה משפטן (או גם משפטן) בהשכלתו.

22.
המשיבה תישא בהוצאות הבקשה בסך 15,000 ₪.

23.
המזכירות תשלח ההחלטה לצדדים.




ניתנה היום, י"א סיון תשע"ג, 20 מאי 2013, בהעדר הצדדים.









הפב בית משפט מחוזי 53089-07/12 בני דון-יחייא, נסים שלם נ' לילה אנלי אברהמי (פורסם ב-ֽ 20/05/2013)