פסקי דין על נס-פן בע"מ | פסקי דין על יוסף יצחק | פסקי דין על אורנה קדיש–יצחק |

28876-11/09 א     30/05/2013




א 28876-11/09 נס-פן בע"מ נ' יוסף יצחק, אורנה קדיש–יצחק








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 28876-11-09 נס-פן בע"מ
נ' יוסף יצחק
ואח'



30 מאי 2013


בפני

כב' השופטת
דניה קרת-מאיר


התובעת
הנתבעת שכנגד

נס-פן בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד הולדשטיין
, עוה"ד ביטון


-נ ג ד -


הנתבעים
התובעים שכנגד

1.יוסף יצחק
2. אורנה קדיש–יצחק
ע"י ב"כ עוה"ד ברדוגו
, עוה"ד זולדן




פסק דין


1
.
פירוט טענות הצדדים
התביעה הוגשה על ידי התובעת
חברת נס פן בע"מ (להלן: "התובעת" או "נס פן") בגין נזקים כבדים אשר נגרמו לה לטענתה כתוצאה מתרגיל עוקץ של הנתבעים.
בכתב התביעה נטען כי הנתבעים הציגו מצגי שווא לתובעת במטרה לפתות אותה להתקשר בהסכם להקמה, כביכול, של מיזם משותף בתחום הנדל"ן באטלנטה ג'ורג'יה בארה"ב.
התובעת טענה כי כל שביקשו הנתבעים הוא להוציא ממנה כספים שלא כדין למטרות אישיות.
הסתבר בדיעבד כי מטרת הנתבעים היתה לנסות לחלץ עצמם, במימון נס פן, מהסתבכות כלכלית אליה הגיעו בגין נכסים שרכשו.
התובעת מנתה ארבעה שלבים לתרגיל העוקץ אשר נבנה על ידי הנתבעים:
-
פיתוי נס פן לפעול בג'ורג'יה על ידי הצגת מצגים כוזבים, כדי לשווק את עצמם כאנשי עסקים בעלי מומחיות ומוניטין בתחום הנדל"ן.
-
הצגת מצגי שווא ביחס לנכסים שבבעלות הנתבעים אותם התחייבו להעביר למיזם המשותף.
-
המשך מצגי שווא ביחס לפרויקטים שבכוונת הנתבעים לבצע במסגרת המיזם המשותף.
-
הצגת מצגי שווא כדי לגרום לנס פן להזרים כספים רבים למיזם המשותף.
בכתב התביעה נאמר כי התובעת היא חברת נדל"ן מבוססת הפעילה מזה שנים בפרויקטים של נדל"ן ובנייה בישראל ובחו"ל.
היקף הפרויקטים בהם מעורבת נס פן בשנים האחרונות מגיע למאות מיליוני ₪.
במסגרת הפעילות הבינלאומית נוהגת נס פן להתקשר בהסכמים עם גורמים מקומיים.
התקשרות זו מהווה רכיב
בסיסי ומהותי בניהול מוצלח של פרויקטים בחו"ל.
נטען כי הנתבע 1 יוסף יצחק
(להלן: "יצחק") פנה לנס פן והציג את עצמו כמי שמוביל פעילות בעלת היקף נרחב בתחום הנדל"ן באטלנטה, וכמי שנהנה ממוניטין רב בתחום זה לרבות בקרב הבנקים באטלנטה.
בדיעבד הסתבר כי מדובר באדם שהשאיר אחריו חובות רבים והוא בגדר אישיות בלתי רצויה בבנקים ובעל מוניטין שלילי.
הנתבעת 2 (להלן: "אורנה") היא אישתו של יצחק והיא זו שהתקשרה ביום 23.9.2007 בהסכם להקמת המיזם המשותף (להלן: "ההסכם").

במהלך שנת 2007 התקיימו מספר פגישות בין נס פן, באמצעות מר אביב כהן מנכ"ל נס פן (להלן: "אביב") ומר רובי יוחן, מנהל פיתוח עסקי בנס פן (להלן: "רובי") - לבין יצחק הן בישראל והן באטלנטה.
בנוסף למצגים באשר למצבם הכלכלי ולמוניטין בכל הקשור לתחום הנדל"ן באטלנטה הציגו הנתבעים את עצמם כבעלים, באמצעות חברות בשליטתם, של שמונה נכסי מקרקעין באטלנטה (להלן: "הנכסים") בעלי פוטנציאל לבניית מספר גדול של יחידות דיור.
הנתבעים הציגו לנס פן כי השקעתם במיזם המשותף תהיה על דרך העברת הנכסים לבעלות משותפת של הצדדים.
הנתבעים
הציגו אומנם כי הנכסים משועבדים לבנקים אך התחייבו כי מדובר בנכסים אטרקטיביים וקלים למימוש.
הנכסים היו אמורים להניב למיזם רווחים אדירים של עשרות מיליוני דולרים, מתוך היקף עצום של הכנסות צפויות בסכום של למעלה מ- 180 מיליון דולר.
על פי המצגים של יצחק מדובר בפרויקטים סגורים מבחינה מימונית שלא דרוש להם מימון נוסף.
נטען בכתב התביעה כי ליבת המיזם המשותף בהתקשרות של נס פן עם הנתבעים, לא היתה בעיני נס פן אותם שמונה נכסים, שהנתבעים הציגו כי הם מעוניינים להעביר למיזם המשותף.
בהתבסס על מצגים של יצחק - ההזדמנויות
העיסקיות של המיזם המשותף היו יזום ומימוש של פרויקטים חדשים שאינם קשורים כלל לאותם נכסים.
נס פן התחייבה להעמיד למיזם המשותף הלוואות בעלים בהיקף של 5.8 מיליון דולר.
כבר במסגרת נספח 1 להסכם הציגו הנתבעים נכסים ומיזמים אותם אמור היה המיזם המשותף לרכוש ולהקים בהם פרויקטים רחבי היקף.

כנגד 55% מהזכויות בנכסים היתה נס פן אמורה לסכן סכום של 1.2 מיליון דולר בלבד, כהלוואת בעלים, ללא חשיפה כלשהי לבנקים, שכן יצחק קיבל על עצמו את ההתחייבות לערוב לבנקים.
עוד נקבע בהסכם כי אם הבנקים יבקשו לממש את הנכסים תהיה לנס פן חשיפה של עד מיליון דולר נוספים.
בדיעבד הסתבר לנס פן כי הרציונל העסקי אשר הניע את הנתבעים היה שונה וכי
לא עמד לנגד עיניהם כל יזום ומימוש של מיזם משותף.
נטען כי הנתבעים היו שקועים עד צוואר בהתחייבויות בקשר עם הנכסים ועם נכסים אחרים.
הבנקים לחצו עליהם לפרוע חובות או לקבל מימון ובכלל זה על ידי חבירה לגרום נדל"ן משמעותי כמו נס פן.
מטרת הנתבעים היתה להוציא כספים שלא כדין מנס פן.

בכתב התביעה נאמר כי נס פן הסתמכה על מצגי הנתבעים והסכימה לחתום על ההסכם. בכל הקשור לנכסים נקבע בסעיף 2 להסכם כי לא תהיה בכל בדיקה אשר נס פן ערכה או תערוך כדי לפטור את יצחק מאחריותו הבלעדית למצגים שהציג בפני
נס פן .
עוד נאמר בכתב התביעה, כי ערב החתימה על ההסכם ביקש יצחק כי אורנה תחתום על ההסכם, לאור סכסוך מול בנק מסוים. יצחק טען כי הוא רוצה למנוע מהחברה המשותפת שתוקם במסגרת המיזם חזית מול אותו בנק.
על פי ההסכם הוקמה חברה משותפת בשם
homecrest group usa llc
ׁ(להלן:

"
h.c
" או "המיזם המשותף").
51% מהון המניות של המיזם המשותף הוקצו לחברה בשליטה מלאה של נס פן
ו- 49% לחברה בשליטה מלאה של יצחק.
על פי סעיף 8 להסכם הוקמה מנהלת של
h.c



שכללה את יצחק כנציג מטעמו ושני נציגים מטעם נס פן. יצחק מונה לנשיא המיזם המשותף.
במרץ 2008 חתמו הצדדים על תקנון המסדיר את מערכת היחסים ביחס לתפעול השוטף של המיזם המשותף להלן: "התקנון").
יצחק מונה למנהל המיזם המשותף למרות שבהסכם נקבע כי יתמנה אדם אחר מטעמה של נס פן -
מר איתן בוטבול.
יצחק שכנע את נס פן כי בשלב זה אין צורך או הצדקה במינוי מנכ"ל בנוסף לנשיא.
ליצחק נתנו סמכויות נרחבות לשם ניהול המיזם המשותף.
נטען כי נס פן שיתפה פעולה עם יצחק. בין היתר, הסכימה נס פן להקמת שמונה חברות בנות של
h.c


אשר היו אמורות על פי הוראת סעיף 4 להסכם לקבל בעלות על הנכסים – נכס לכל חברת בת.
כמו כן, הפקידה נס פן בחשבון בנק בארה"ב לטובת המיזם סך של מיליון דולר כדי להוכיח רצינות ואיתנות פיננסית לבנקים.
נס פן קיימה עשרות ישיבות מנהלת במסגרתן נדרש יצחק לפעול כמתחייב מהוראות ההסכם הן בקשר לנכסים והן בקשר למיזמים שונים.
באותן ישיבות, במשך תקופה של שנה וחצי, הציג יצחק שלל נתונים אודות פרויקטים אשר בכוונתו כביכול להוציא לפועל באמצעות המיזם המשותף.
בכתב התביעה נטען כי כל הפרויקטים לא יצאו לפועל ולא היתה לנתבעים כל כוונה להוציאם לפועל.
נטען כי הנתבעים עסקו ביצירת מסך עשן, כדי לגרום לנס פן להאמין כי יש פעילות במיזם המשותף וכי על נס פן להעביר לנתבעים כספים לצורך פעילות "מפוברקת" זו.
הנתבעים הפרו את ההסכם באופן יסודי תוך גרימת נזק ביודעין.
נטען כי הנתבעים לא העבירו כדין את הבעלות בנכסים. הנתבעים הבינו כי ללא העברת הבעלות בנכסים לא תסכים נס פן להעביר כספים למיזם המשותף. לכן, הם עסקו ללא לאות ביצירת מצג שווא בדבר העברת הנכסים וביצירת פתרונות תחליפיים להעברת הבעלות.
משכשלו הנתבעים בהעברת הבעלות על פי ההסכם, הציעו פתרון חלופי בדמות שעבוד מדרגה שנייה.
נס פן התנתה את הסכמתה ליצירת שעבוד מדרגה שנייה, לפנים משורת הדין ועד להעברת הבעלות כמתחייב בהסכם, בשלושה תנאים: קבלת הסכמת הבנקים לטובתם היה קיים שעבוד ראשון; קבלת התחייבות הבנקים לפיה לא תוגדל מסגרת האשראי במסגרת השעבודים הראשונים, וקבלת התחייבות מאת הבנקים להודיע לנס פן בכל מקרה בו תהיה הפרה של יצחק בקשר לשעבודים הראשונים .
יצחק לא קיבל את הסכמות הבנקים וכפי הנראה אף לא יידע אותם לגבי השעבוד השני, ומכך עולה כי למעשה אין בבטוחה זו ממש.
נטען כי יצחק הפר אמונים וחתם על שטרי מכירה ביחס לנכסים. כך ניסה ליצור מצב דברים לפיו לכאורה התקיימה ההתחייבות להעברת הנכסים לחברות הבנות.
נטען כי בפעולה חד צדדית זו לא היה כדי להעביר את הנכסים לחברות הבנות והיא אף חשפה את נס פן לתביעות ונזקים.

התובעת פירטה בכתב התביעה מספר נכסים לגביהם פתח בנק בפעילות בגין הפרת תנאי השעבוד.

במסגרת כתב התביעה פורטו כספים אשר הוצאו לטענת התובעת שלא כדין מנס פן ומהמיזם המשותף.

נס פן הבהירה כי בהתאם להוראת ההסכם אמורה היתה להעמיד הלוואה למיזם המשותף בסך 1.195 מיליון דולר, מתוכם 195,000 דולר להחזר הלוואת גורי – רק לאחר העברת כל הנכסים לבעלות החברות הבנות.
יצחק הציג מצגים לפיהם החזר הלוואת גורי, עוד לפני קיום ההתחייבות להעברת הנכסים, יסייע להשלים את העברת הנכסים וקידום פעילות המיזם המשותף.


נס פן העבירה, לפנים משורת הדין,
סכום של 200,000 דולר ביום 6.3.08 לצורך החזר הלוואת גורי ולצורך מימון הוצאות שוטפות של המיזם המשותף.
הנתבעים לא עשו שימוש בכספים אלה לטובת המיזם המשותף ולא העבירו את הבעלות בנכסים ולכן עליהם להשיב לנס פן סך של 200,000 ₪.

כמו כן, פורטו סכומים נוספים אשר הועברו על ידי נס פן על יסוד מצגים נטענים של הנתבעים, אשר השבתם נדרשה בכתב התביעה.
סכום ההשבה הנדרש צוין בסך 2.4 מיליון ₪.
כמו כן נאמר כי בגין תרגיל העוקץ והמצגים הכוזבים של הנתבעים ירדו לטמיון כספים רבים שהושקעו על ידי נס פן בסכום כולל של 930,000 ₪.
נטען כי מצגי השווא של הנתבעים גרמו לאובדן הזדמנויות עסקיות בסכום מוערך של 3 מיליון ₪. בגין פגיעה במוניטין נגרם נזק של 2.5 מיליון ₪.
סכום התביעה הכולל הגיע לסך של 8.8 מיליון ₪.

בכתב ההגנה נטען כי מדובר בתביעה קנטרנית ובמהלך טאקטי שנועד ליצור משקל נגד לתביעה כספית בסכום גבוה בהרבה אשר מוגשת במסגרת התביעה שכנגד.
הנתבעים טענו כי הם אנשי עסקים הפעילים בתחום הנדל"ן בארה"ב למעלה מ- 20 שנה ומאז שנת 96' התרכזה הפעילות באזור העיר אטלנטה.
הנתבעים צברו ניסיון ומוניטין רב הן בקרב הלקוחות אך לא פחות בקרב הבנקים.
בתחילת שנת 2007 החזיקו הנתבעים באמצעות חברות בשליטתם מספר פרויקטי נדל"ן באטלנטה.
פרויקטים אלה מומנו באמצעות הון עצמי שהועמד ברובו על ידי הנתבעים וכן באמצעות מימון בנקאי.
בעקבות התעניינות שגילתה התובעת בעסקי הנדל"ן של הנתבעים, ולאחר בדיקות מעמיקות של עסקי הנתבעים אשר נמשכו במשך תקופה של חצי שנה, הוסכם בין התובעת לבין הנתבעים להקים מיזם משותף.




הנתבעים תיארו את ההסכם ואת ההתחייבות להעביר את הנכסים לבעלות המיזם המשותף באמצעות חברות בנות ייעודיות.
כנגד העברת הנכסים התחייבה התובעת לשלם לנתבעים סכום של מיליון דולר, ולהעמיד לרשות המיזם המשותף מימון בסכום של כ- 6 מיליון דולר.
הצדדים התקשרו במיזם המשותף לקראת תחילת משבר הנדל"ן והאשראי הגדול ביותר שידע העולם וארה"ב בעשורים האחרונים, אשר היכה את ארה"ב בתחילת שנת 2008.
משבר זה העיב על האפשרות של המיזם המשותף להשיג מימון בנקאי לפרויקטים שהמיזם המשותף ניסה לקדם.
התובעת נמנעה מלהעמיד מימון למיזם המשותף, דבר אשר העיב על כל ניסיונותיו של יצחק להוציא לפועל תוכניות עסקיות לרכישה או לפיתוח של פרויקטים.
יצחק ביצע כל פעולה מהותית בהתייעצות עם נציגי התובעת ועל פי מדיניות עסקית שהותוותה על ידי הנהלת המיזם המשותף.

הנתבעים הבהירו כ י ראשית המיזם המשותף הוא בקשר חברי בין מר רן בוקשפן
(להלן: "בוקשפן") אשר שימש כמנכ"ל חברת
bti


שהיא חברת בת של קבוצת ברן בע"מ - חברה ציבורית שניירות הערך שלה רשומים בבורסה לניירות ערך בת"א.
50% מהבעלות בתובעת היא של חברת ברן.
המחצית השנייה של התובעת מוחזקת על ידי איש העסקים סמי קצב.
לדברי הנתבעים, התקיימו מספר פגישות בין יצחק לנציגי נס פן בפברואר 2007.
סוכם כי התובעת תחל בהליך של
due diligence
ׂ


(להלן: "בדיקת נאותות") אשר יכלול בין היתר ביקור באטלנטה כדי להתרשם מהנכסים.
הנתבעים תיארו בדיקת נאותות אשר נערכה על ידי התובעת עד למועד חתימת ההסכם, אשר ארכה תקופה של למעלה מחצי שנה.
התובעת היתה מיוצגת על ידי משרד עורך דין בישראל ומשרד עורכי דין מהמובילים באטלנטה הידוע בשם המקוצר
agg
.
בכתב ההגנה תוארו ביקורי נציגי התובעת באטלנטה, סיורים שנערכו בפרויקטים שונים ופגישה שנערכה עם נציג מבנק
omni

מר לזריין .

באותה פגישה נתן נציג הבנק תיאור כללי של שוק הנדל"ן באטלנטה וציין כי קיימת האטה בשוק הנדל"ן, אם כי מדובר להערכתו בהאטה זמנית.
הודגשה מערכת העסקים הטובה אשר קיימת בין הבנק לבין יצחק.
יצחק ביקש להפגיש את נציגי התובעת עם בנקים נוספים אולם נציגי התובעת הסתפקו בפגישה עם נציג הבנק האמור.
ביקור נוסף נערך בספטמבר 2007, במסגרתו נפגשו נציגי התובעת עם עורכי הדין ורואי החשבון של הנתבעים באטלנטה.
מעבר לסיורים ולמפגשים קיבלו נציגי התובעת מידע מלא על הפרויקטים של הנתבעים.
כמו כן, ערכה התובעת בדיקה של האיתנות הפיננסית של הנתבעים ושכרה לשם כך את שירותיה של גב'
paula frayne


(להלן: "פאולה").
נטען כי נציגי התובעת ידעו היטב בטרם החתימה על ההסכם כי קיימת האטה בשוק הנדל"ן, אולם הם נכנסו בעיניים פקוחות לעסקה עם הנתבעים.
יצחק טען בכתב התביעה כי בספטמבר 2007 שוחח טלפונית עם אביב וציין בפני
ו כי שוק הנדל"ן נחלש. לדבריו, השיב לו אביב כי "החזקים מנצחים".
בכתב ההגנה פורטו הוראות ההסכם, כאשר הודגש על ידי הנתבעים כי להסכם צורף נספח 1 המהווה תיאור ממצה של כל הנכסים.
לאחר החתימה הוקמה החברה המשותפת והוקמו החברות הבנות לכל אחד מהנכסים. כמו כן, הוקמה חברת ניהול כחברה בת של החברה המשותפת בשם
vista

deveiopmenet llc
(להלן: "ויסטה") באמצעותה ניתנו שירותי ניהול לחברות הבנות.

בכתב ההגנה ניתן הסבר מפורט בעניין העברת הנכסים לבעלות המיזם המשותף ושאלת רישום הנכסים
(
recording
ׂ

)
אשר היה כפוף לאישור הבנקים.
נטען כי לשם קבלת האישור נדרשה התובעת למסור לבנקים מידע על מצבה הכספי והיה עליה להעמיד ערבות אישית להלוואות.
התובעת ביקשה להימנע מכך והנתבעים נדרשו להציע פתרון משפטי.
בעקבות זאת, נקבע המתווה המשפטי על פיו יעבירו הנתבעים את הבעלות בכל הנכסים למיזם המשותף.
נאמר כי העברת בעלות במקרקעין בג'ורג'יה מושלמת על ידי חתימה על
warranty deed
(להלן: "שטר מכר") ומסירתו לקונה.
הרישום משמש בדומה להערת אזהרה אולם אין הוא נחוץ לשם עצם העברת הבעלות.
עוד נאמר כי התובעת ביקשה מעו"ד אד דנוביץ חוות דעת משפטית, המאשרת כי די בחתימה על שטר מכר כדי להעביר בעלות בנכסים בהתאם לחוקי אטלנטה.
חוות דעת בהתאם הועברה לתובעת.
לגבי שניים מן הנכסים קיבלו הנתבעים אישור לביצוע הרישום.
נטען כי כדי להתגבר על בעיית הרישום באשר ליתר הנכסים, הוצע לרשום בגינם שעבוד שני ולכך הסכימה נס פן.
עותק
מהמסמכים הרלוונטיים נמסרו לנס פן, לטענת הנתבעים, בזמן אמת.
עו"ד דנוביץ שימש כעורך דינם של הנתבעים באטלנטה.
עוד טענו הנתבעים כי התובעת מילאה אמנם את התחייבותה לבצע תשלום של 195,000 דולר. אולם, התובעת לא מילאה את ההתחייבות להעברת סכום של מיליון דולר לנתבעים עם מילוי התחייבותם להעביר את הנכסים לחברות הבנות.
הנתבעים טענו כי נאותו להמתין עם התשלום מתוך מחשבה כי לאחר שהתובעת תשלים את סכום ההשקעה בסך של כ- 7 מיליון דולר, יידרשו הנתבעים להשקיע את חלקם היחסי על כל השקעה נוספת במיזם המשותף.
הנתבעים צפו כי יידרשו לכך תוך זמן קצר.
בדיעבד, התברר כי התובעת נטשה את המיזם המשותף מבלי לשלם את הסכום של מיליון דולר כמוסכם.
הנתבעים טענו כי עם החתימה על ההסכם נרתמו באמצעות פעילות אינטנסיבית לקידום הפעילות העסקית של המיזם המשותף.
הנתבעים פעלו לאיתור נכסים. אולם, לרוע המזל המיזם לא הצליח למשש את התוכניות העסקיות בשל משבר הנדל"ן והמשבר הכלכלי העמוק אשר פקד את ארה"ב.
משבר זה אף מנע מיצחק לממש את הנחיות מנהלת המיזם המשותף למכור חלק מהנכסים אשר הועברו לחברה המשותפת.

בכתב ההגנה פורטו מספר עסקאות אותן ניסה יצחק לבצע עבור המיזם המשותף אשר נכשלו בגין קשיי מימון, ואת ניסיונו של יצחק להתגבר על קשיים אלה.
הנתבעים טענו כי לקראת אמצע שנת 2008 החל נסיגה הדרגתית של התובעת מהמיזם המשותף עד לנטישתו בפועל בתחילת שנת 2009.
כמו כן תוארו ניסיונות להערים על הנתבעים ולאלץ אותם לוותר על זכויותיהם.

הנתבעים הכחישו את האמור בכתב התביעה והביאו מספר דוגמאות לפרויקטים אשר לא יצאו לפועל שלא באשמת הנתבעים, בניגוד למה שנטען בכתב התביעה.
הנתבעים פעלו כל העת מתוך אמון מלא בנציגי התובעת.
לאור זאת, אין לתאר את עוצמת הפגיעה האישית מן העובדה שהתובעת מייחסת להם את המעשים המפורטים בכתב התביעה.
הנתבעים משוכנעים כי נציגי התובעת יודעים היטב כי בטענות קשות של תרגיל עוקץ ותרמית אין שמץ של אמת.

התובעים הגישו מצדם תביעה שכנגד אשר הוערכה בסכום של כ- 11 מיליון דולר והועמדה לצורכי אגרה על סך של כ- 5 מיליון דולר.
בכתב התביעה שכנגד חזרו הנתבעים על האמור בכתב ההגנה. הנתבעים
טענו כי נס פן הפרה את ההסכם הפרות יסודיות:
-
לא שולם סכום של מיליון דולר בגין העברת הנכסים למיזם המשותף.
-
נס פן לא העבירה סכום של 6 מיליון דולר לצורך מימון פעילות המיזם המשותף אלא סכום של 600,000 דולר בלבד. הנתבעים נאלצו לממן את הפעילות של המיזם המשותף מכספם בסכום של למעלה ממיליון דולר שטרם הוחזר להם.
-
נס פן לא העמידה הלוואה בסכום של מיליון דולר בתנאים אשר פורטו בהסכם.
-
נס פן הפרה את הסכם המיזם המשותף בכך שנטשה את המיזם.

בנוסף להוצאות בפועל אשר פורטו בכתב התביעה שכנגד, נטען כי נגרם לנתבעים נזק בסך 6 מיליון דולר, לרבות הפסד רווחים.
הנתבעים טענו כי בשל התנהלות התובעת חרב עליהם עולמם, הם איבדו את המוניטין ואת דירוג האשראי והם נמצאים על סף פשיטת רגל.

בכתב ההגנה לתביעה שכנגד הודגש כי האחריות הבלעדית של הנתבעים להלוואות בגין הנכסים היתה ברורה הן לנתבעים והן לנס פן.
עוד נאמר, בין היתר, כי הנתבעים הבינו כי ללא העברת הבעלות בנכסים לא תסכים נס פן להעברת הכספים למיזם המשותף. הודגש כי
הפתרון של שעבוד מדרגה שנייה -היווה פתרון ביניים בלבד עד להעברת הבעלות בנכסים.
נס פן חזרה וטענה כי הפרויקטים אשר הוצגו בפני
ה לא יצאו לפועל וכי יצחק ישב באפס מעשה ולא קידם כל פעילות עסקית.
העברת סכום של 200,000 דולר לצורך החזר הלוואת גורי נעשה לפנים משורת הדין, ולא התקיימו התנאים להעמדת הלוואה בסך של מיליון דולר.

עיקר הטענות חזר על האמור בכתב התביעה, כאשר סעיפי התביעה שכנגד הוכחשו באופן גורף.

2
.
דיון והחלטה
א
.
הוראות ההסכם
ב"הואיל" הראשון של ההסכם אשר נחתם בין הנתבעת לבין נס פן ביום 23.9.07, נאמר כי יצחק מחזיק בלעדי במניות ובזכויות חברות אשר בבעלותן נכסי המקרקעין, אשר הוגדרו לעיל כ"נכסים".
להלן רשימת הנכסים:
main street
twin acres
blue summit - 4
blue summit - 7
winchester
powder springs
southers holdings
old school plaza

נאמר כי יצחק מוכן להעביר את נכסי המקרקעין לחברה משותפת בה יחזיק יצחק 49% מהזכויות ונס פן ב- 51% מהזכויות.
ב"הואיל" השני נאמר "הצדדים מעוניינים לפעול במשותף לקדם את פיתוח הנכסים הנ"ל".
ב"הואיל" הרביעי נאמר: "נס פן מתחייבת להעמיד לחברה המשותפת הלוואה בסך של עד 7 מיליון דולר... לצורך קידום הפעילות המשותפת ובכפוף להוראות הסכם זה".

סעיף 2 להסכם מטיל אחריות בלעדית על יצחק בגין המצגים שהציג בפני
נס פן, גם אם נעשו על ידה בדיקות כלשהן לרבות במסגרת בדיקת נאותות .
בהסכם נקבע כי תוקם חברה משותפת.
בסעיף 4 להסכם נקבעה דרך העברת כל אחד מהנכסים לבעלות חברה חדשה שתהיה בבעלות מלאה של החברה המשותפת (להלן: "החברות הבנות") בכפוף לשעבוד או משכון קיים בגין הלוואות המיוחסות לאותו נכס.
בסעיף 5 להסכם נקבע כי תוך 30 יום מהעברת הבעלות (ומילוי יתר ההוראות אשר נקבעו בסעיפים 3 ו- 4)
תעמיד נס פן הלוואה בסך של 1.195 מיליון דולר, לשם החזר חלק מהלוואת יצחק והחזר הלוואת גורי.
כמו כן, תעביר נס פן לחשבון בנק של נס פן אשר יפתח באטלנטה "עד 2 מיליון דולר" לצורך הוכחת רצינות כלפי הבנקים.
בסעיף 5 ג' להסכם נקבע כי מנהלת המיזם המשותף (להלן: "המנהלת") תחליט מידי פעם לאיזה יעדי פעילות של המיזם המשותף ייעשה שימוש בסכום הנ"ל של 2 מיליון דולר.
בסעיף 6 להסכם נאמר "מוסכם כי להשלמת פיתוח והשבחת כל אחת מהחלקות הרלוונטיות, ייעשה שימוש ביתרת מסגרת ההלוואות לניצול, אשר הועמדו על ידי הבנקים, כאמור בנספח 1".
מיד לאחר מכן, בסעיף 7 להסכם, נאמר כי נס פן מתחייבת להעמיד לרשות המיזם המשותף "הלוואות נוספות בסכום מצטבר של
5.805 מיליון דולר (בנוסף על הסכום הנקוב בסעיף 5 לעיל), כפי שיהיה דרוש לשם הרחבת פעילות
in.co

ופיתוח פרויקטים חדשים והכל כפוף להחלטת דירקטוריון
in.co
".
(ההדגשה שלי – ד.ק.).

סעיף 17 להסכם הדן בהחזר ההלוואות קובע, בין היתר, הגבלת הסכום המקסימאלי שעל נס פן יהיה להעמיד בגין גבייה שתבוצע מיצחק בגין הלוואה כלשהי - לסכום
של 1 מיליון דולר.
האמור בהסכם תומך בגרסתו של אביב בתצהיר, כי הנכסים אשר אמורים להיות מועברים למיזם המשותף מהווים למעשה השקעת הון עצמי מצד הנתבעים, כנגד מימון שנס פן היתה אמורה להעביר למיזם המשותף.
אביב הדגיש בתצהירו כי ליבת המיזם המשותף והרציונל העסקי בהתקשרות של נס פן עם יצחק, לא היתה אותם נכסים אשר הוצגו על ידי הנתבעים כנכסים אשר יועברו למיזם המשותף.
לדבריו, היה ברור כי נכסים אלה לא יהיו נטל על המיזם המשותף, אלא שהרווחים
שינבעו ממכירתם הם ההון העצמי שיצחק התחייב להעמיד למיזם המשותף לצורך פרויקטים חדשים.
לצורך יזום ומימוש אותם פרויקטים חדשים - התחייבה לדבריו נס פן להעמיד לטובת המיזם המשותף הלוואות בעלים בהיקף של כ- 5.8 מיליון דולר.
עמדה זו של נס פן מקובלת עלי.
יצחק עצמו הבהיר בתצהירו כי הוראות ההסכם מדברות בעד עצמן, וכי סכום של 1.195 מיליון דולר ישולם על ידי נס פן "לשם החזר חלק מההון העצמי שהעמדנו אישתי ואני... לטובת רכישת נכסי הנדל"ן. מתוך סכום זה סך של מיליון דולר ישולמו לנו וסך של 195,000 דולר ישולמו לגורי". (ההדגשה שלי – ד .ק.)
מהות העברת הנכסים לבעלות המיזם המשותף היתה אם כן דרך להבטיח את השקעת ההון העצמי על ידי הנתבעים, כאשר אותם נכסים הם למעשה פרויקטים סגורים מבחינה מימונית, שלא נדרש להם מימון נוסף בדרך של הון עצמי מנס פן או מיצחק, כפי שהעיד אביב.
מסקנה זו עולה באופן ברור מנספח 1 להסכם.
מהנספח אשר הועבר לנס פן על ידי יצחק, עולה כי עלות רכישת הנכסים היא בסך של כ- 6.2 מיליון דולר, מתוכם שולמו כבר כ- 5.7 מיליון דולר (תחת העמודה הנושאת את הכותרת "עלות ששולמה לרכישת קרקע").
לצורך השלמת פיתוח הנכסים והבנייה נדרש סכום נוסף של כ- 4.2 מיליון דולר (סיכום העמודות הנושאות את הכותרת "סכומים הנדרשים לצורך השלמת פיתוח הקרקע" ו"סכומים הנדרשים לצורך השלמת בנייה").
כלומר, עלות הרכישה והמימון הנוסף אשר יידרש לשם הבאת הנכסים למצב של מכירה הוא בסך של כ- 10 מיליון דולר.
על פי אותה טבלה הושקע הון עצמי בסך של כ- 2 מיליון דולר.
היתרה בסך של כ-8 מיליון דולר ממומנת על ידי הלוואות בנקאיות, שמתוכן נותר לניצול סך של כ- 3.4 מיליון דולר אשר מימנו גם את תשלום הריבית על ההלוואות.
בגין אותן הלוואות ומסגרות אשראי נותרו הנתבעים ערבים כפי שעולה מהוראות סעיף 17 להסכם, כאשר החשיפה המרבית של נס פן בהקשר זה היא כאמור בסך 1 מיליון דולר.

בניגוד לטענת נס פן, טענו הנתבעים הן בתצהיר והן בסיכומים כי ההשקעה הכספית שנס פן התחייבה להשקיע במיזם המשותף, היתה בראש ובראשונה כדי לפתח את נכסי הנתבעים שיועברו למיזם המשותף.
נטען בסיכומים כי נציגי נס פן דאגו לצטט את המילים "פיתוח פרויקטים חדשים" בסעיף 7 להסכם ולהתעלם מהמילים "לשם הרחבת פעילות
in.co

"
(סעיף 31 לסיכומים).
אינני רואה מקום לטענה זו.
כפי שציינתי לעיל, התחייבה נס פן בסעיף 5 להסכם להעמיד הלוואה בסך 1.195 מיליון דולר לאחר העברת הבעלות בנכסים למיזם המשותף.
עוד נקבע בסעיף 6 להסכם כי לשם השלמת פיתוח והשבחת כל אחד מהנכסים – יעשה שימוש ביתרת מסגרת ההלוואות לניצול, אשר הועמדה על ידי הבנקים כמפורט בטבלה 1.
סעיפים אלה דנו אם כן בנכסים המועברים למיזם המשותף במסגרת השקעת ההון על ידי הנתבעים.
בנפרד ולאחר מכן נאמר בסעיף 7 להסכם כי נס פן תעביר "הלוואות נוספות בסכום מצטבר" בסך של כ- 5.8 מיליון דולר, בנוסף לסכום הנקוב בסעיף 5 להסכם, וזאת לשם הרחבת פעילות המיזם המשותף ופיתוח פרויקטים חדשים. (ההדגשות שלי – ד.ק.).
דווקא מילים אלה בסעיף 7 להסכם לא צוינו על ידי הנתבעים.
מסדר הסעיפים ומנוסח סעיף 7 בכללותו, עולה באופן חד משמעי כי סכום זה של
5.8 מיליון דולר לא נועד לשם פיתוח והשבחת הנכסים הקיימים, כפי שטען יצחק לאורך כל הדרך, אלא לצורך פיתוח עסקים חדשים. זאת, לאחר שהשקעת ההון תבוצע על ידי הנתבעים באמצעות אותם נכסים קיימים, לגביהם הבהיר יצחק כי הם קלים למימוש וכי יישאו רווחים גבוהים.

יש לציין כבר בשלב זה כי בפועל נעשו אכן השקעות גם בנכסים הקיימים.
לעניין זה אתייחס בהמשך בהקשר לדרישת נס פן להשבתם.
עם זאת, אין בכך כדי לשנות את המסקנה בדבר מטרת ההתקשרות בין הצדדים.

ב
.
טענת נס פן בדבר אי ביצוע בדיקת נאותות טרם הכניסה למיזם המשותף
נראה כי הדיון הנרחב אשר נעשה על ידי נס פן בעניין זה איננו רלוונטי בסופו של דבר.
הטענה בדבר קיום בדיקת נאותות על ידי נס פן לפני ההתקשרות בהסכם המיזם המשותף, הועלתה בכתב ההגנה בתגובה לטענות נס פן בעניין המצגים השונים אשר נעשו, לכאורה, על ידי יצחק, כחלק מתיאור העוקץ כלפי נס פן.
תשובה מפורטת לטענת הנתבעים בדבר ביצוע בדיקת נאותות ניתנה בתצהירו של יגאל אריאל (להלן: "אריאל"), אשר שימש כמנהל כספים בנס פן בתקופה הרלוונטית.
בסיכומים הושם הדגש על כך כי לא הוצא דוח בדיקת נאותות עובדה המעידה, לטענת נס פן, כי לא בוצעה על ידה בדיקת נאותות משפטית או חשבונאית.
התובעת טענה כי הסתמכה באופן מוחלט על הנתונים אשר הנתבעים הציגו לה: נס פן לא ביקשה את הסכמי הרכישה לגבי הנכסים שהנתבעים התחייבו להעביר לבעלות המיזם המשותף; לא הוצגו לה אישורי בנייה לגבי הנכסים הנ"ל; לא הוצגו דוחות שמאי, ונס פן לא בדקה את שווי הנכסים אלא הסתמכה על הנתונים שהנתבעים הציגו לה.
נטען כי הסתמכות מוחלטת זו קיבלה ביטוי מפורש בסעיף 2 להסכם אשר צוין על ידי לעיל.
נס פן טענה כי ביצעה רק בדיקות חלקיות מדגמיות לגבי השוק באטלנטה ולגבי מצגים שהוצגו לה על ידי הנתבעים.
נס פן ביקרה פעמים ספורות בנכסים לשם התרשמות בלבד ואף בבנקים לא בוצעה בדיקת נאותות.
נס פן טענה כי הבדיקות אשר בוצעו על ידה טרם חתימת ההסכם התמקדו בשוק באטלנטה באופן כללי, שכן היתה זו הפעם הראשונה בו נכנסה לשוק הנדל"ן בארה"ב.
בכל מקרה, לא היו בדיקות אלה קשורות לנכסים שהנתבעים התחייבו להעביר למיזם המשותף או לנתונים והמצגים אשר הוצגו על ידם.

מחומר הראיות עולה אכן כי לא הוכן דוח על ידי משרד עורכי דין לגבי הבדיקה המשפטית או על ידי משרד רואה חשבון לגבי הבדיקה החשבונאית.
מר בוקשפן, אשר העיד מטעם הנתבעים, העיד כי אין הוא זוכר שדוח בדיקת נאותות כלשהו הוצג בפני
דירקטוריון התובעת, בה השתתף מכוח היותו מנכ"ל ברן, חברת האם של נס פן.
אולם, דבקותה של נס פן בטענה כי לא
נערכה על ידה בדיקת נאותות,
כאשר הראיה לכך מבחינתה היא העדר דוח אשר הוצא בסופה של אותה בדיקה – איננה תואמת את המצב העובדתי.
המסקנה היא כי בפועל בוצעו בדיקות נרחבות למדי במשך תקופה של חצי שנה, גם אם לא ניתן להכתיר אותן בתואר הפורמאלי של בדיקת נאותות.
מעדותו של אביב עולה כי הפגישה הראשונה בין נציגי נס פן לבין יצחק התקיימה בישראל, בתחילת שנת 2007.
משרד עורכי הדין
agg


באטלנטה סייע לנס פן בהקמת חברה ובפתיחת חשבון.
בין פברואר 2007 לבין מועד חתימת ההסכם בספטמבר 2007, התקיימו מספר ביקורים של אנשי נס פן באטלנטה (עמ' 175-176 לפרוטוקול).
אביב ביקר באטלנטה יחד עם רובי שהיה קודמו של בן שמעון, מנהל הפיתוח העסקי של נס פן.
ביקור נוסף נערך ביולי 2007 ואליו הצטרף אבוטבול, מי שיועד מלכתחילה לכהן כמנכ"ל המיזם המשותף.
ביקור נוסף של בן שמעון, אבוטבול ואריאל באטלנטה התקיים בספטמבר 2007.
אביב העיד כי בביקורים אלה נבדקה השאלה מה נדרשת נס פן לעשות כחברה אמריקאית בארה"ב מבחינה מיסוית ומשפטית.
כמו כן, העיד כי הסיורים נערכו על מנת לראות את הסביבה העסקית באטלנטה ולהיפגש עם מתווכים.

אביב אישר בעדותו כי נערכו סיורים בנכסים וכי נערכה פגישה עם מר לזריין מבנק
omni

באטלנטה.
אביב גם העיד (בעמ' 179 לפרוטוקול) כי נציגי נס פן לא נפגשו עם בנקאים נוספים. הסברו לכך היה "שכן לא רצינו לעשות בדיקת נאותות".
יש לציין כי עדותו של אביב בעניין הבדיקות שנערכו על ידי נס פן הצטיינה בתשובות "אני לא זוכר".
כך למשל, כאשר נשאל האם יצחק הציע כי יפגשו עם בנקאים נוספים איתם הוא עובד ותשובתה של נס פן היתה כי אין צורך, ענה בתחילה שהוא לא זוכר. אחר כך אמר כי יכול להיות שיצחק הציע פגישה מעין זו אבל "אני עייפתי מפגישות סרק".
גם לשאלה האם נכון כי במסגרת ביקורי נציגי נס פן באטלנטה התקיימו פגישות עם נציגים של משרד המסחר אטלנטה ישראל, היתה התשובה הראשונה "יכול להיות". לאחר מכן ענה "אני לא זוכר שאני נפגשתי אבל יכול ל היות שהחבר'ה נפגשו" (עמ' 182 לפרוטוקול).
אביב נשאל האם נכון כי גב' פאולה מונתה על ידי נס פן כדי לבצע בדיקה פיננסית של הפרויקטים ובדיקה פיננסית של אורנה ויצחק.
תשובתו לכך היתה "יכול להיות שבקשנו לשמוע את דעתה" (עמ' 182 לפרוטוקול).
אביב טרח להדגיש כי אומנם שאלו אותה לדעתה, אבל צריך להבין שהיא מתווכת ולא מדובר ברמה של בדיקת נאותות ובוודאי לא משפטית ובוודאי לא חשבונאית.
אביב נשאל פעם נוספת לצורך מה נשכרו שירותיה. תשובתו היתה "כדי להבין את הסביבה העסקית".
משנשאל אביב האם ידוע לו כי הנתבעים העניקו לגב' פאולה הרשאה מלאה כדי שתוכל לפנות לכל הבנקים ולבצע בדיקה פיננסית, היתה תשובתו "יכול להיות" "אני לא יודע".
משנשאל האם נכון שעל פי דרישתה של נס פן בוצע עבורה דוח חקירה על הנתבעים
היתה תשובתו "יכול להיות" (עמ' 160 לפרוטוקול).

עדותו של אריאל בנושאים אלה היתה ברורה ועניינית.
אריאל העיד בעמ' 345 לפרוטוקול כי נעשו בדיקות ונלקחו כל מיני אנשים שיסבירו מה זה בכלל ארה"ב.
נעשתה פנייה לעורכי דין על מנת שיסבירו את החוקים וקוימה התייעצות עם רואי חשבון.
באשר לגב' פאולה, אשר הוציאה דוח חקירה שצורף כנספח 44 לתצהירו של יצחק, נאמר על ידי אריאל כי ייתכן שמר רון רביב, שהוא אחד המנהלים של חברת ברן באטלנטה, שכר את שירותיה.
עדות זו עולה אחד בקנה אחד עם האמור בתחילת הדוח, שם מציינת גב' פאולה כי מר רון רביב מחברת ברן התקשר אליה במאי 2007, כדי לבקש ממנה לערוך את הדוח.
לתצהירו של יצחק צורף הסכם סודיות החתום על ידי הגב' פאולה מיום 28.3.07, אשר הועבר ליצחק על ידי רובי. זאת על מנת שיועברו לפאולה מסמכים ונתונים פיננסיים לשם ביצוע הבדיקה.
מייל בעניין זה צורף כנספח 31 לתצהירו של יצחק.
נתונים שונים הועברו לפאולה על
פי בקשתה, כפי שעולה מנספחים 32-35 לתצהירו של יצחק.
מתצהירו של יצחק גם עולה כי ניתנו יפויי כוח של הנתבעת לשם ביצוע בדיקה בארבעה בנקים – נספח 36.
מעיון בדוח אשר הוצא על ידי הגב' פאולה עולה באופן חד משמעי כי היא התבקשה לבצע חקירת רקע לגבי הנתבעים ולגבי מספר חברות הקשורות להם.
בדוח צוין על ידי פאולה כי נמצאו על ידה כ- 24 ישויות משפטיות הקשורות בדרך זו או אחרת לנתבעים.
עוד צוין בסופו של הדוח כי על חלק מהישויות המשפטיות הוטלו שעבודי מסים על ידי שני מחוזות שונים.
נאמר בדו"ח כי הוסכם שהחקירה תצומצם לחיפושים במסמכים ציבוריים ומקורות מכוונים אחרים.
בדוח צוינו מספר רב של ישויות משפטיות הקשורות לנתבעים.
נעשה חיפוש לגבי מידע שיש בו כדי להצביע על הליכים פליליים או אזרחיים בבתי משפט, הקשורים לנתבעים או לישויות המשפטיות שפורטו.
מכאן עולה בבירור כי נס פן מצאה לנכון לערוך בדיקה משלה באשר למצב הכלכלי והמשפטי של הנתבעים.
אריאל אף אישר בעדותו כי יצחק שלח לנס פן מסמכים אותם כינה "מאזני בוחן" של החברות השונות. (עמ' 342 לפרוטוקול).
תמיכה נוספת במסקנה כי נס פן ערכה בדיקות משלה עולה מעדותו של אריאל בעניין הפגישה בבנק
omni
.
עובדת עריכת הבדיקות עולה גם מסעיף 3 א' לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון של נס פן מיום 17.7.07 (נ/6).
במסגרת הישיבה הוצגו עיקרי העסקה באטלנטה:
נאמר כי תוקם חברה יזמית שיהיו תחתיה חברות הפרויקטים.
עוד נאמר "לאחר אישור הדירקטוריון שיחה מול יוסי יצחק לתחילת עבודת השותפות, בהקדם נסיעה של יעקב בן שמעון ויגאל אריאל לטובת השלמת בדיקת הנאותות לפרויקטים הקיימים – הערכה חודש עבודה "
משהופנה אביב לדברים אלה נאמר על ידו כי לא נעשתה בדיקת נאותות וכי יכול להיות שיש טעות סופר בפרוטוקול, אם כי "יש השלמת בדיקות" (עמ' 202 לפרוטוקול).
עדות זו בדבר טעות סופר אינה סבירה בעיני.
יתרה מזאת, בישיבה צוין כי שווי הנכסים אשר אמורים להיות מועברים הוא פי שלוש מהשווי ההיסטורי ולכן הסיכון יחסית נמוך.
משקיבלתי את טענת נס פן כי המטרה העיקרית במיזם המשותף היתה אכן פיתוח פרויקטים חדשים, וכי הנכסים שאמורים היו לעבור לבעלות המיזם המשותף היוו למעשה את ההשקעה ההונית של הנתבעים – הרי שבהחלט קיימת משמעות והצדקה לבחינת שווים של אותם נכסים. לכן, אין כל מקום לטענת אביב כי לא נערכה בדיקת נאותות לגבי הנכסים הקיימים, שכן ההתקשרות התמקדה בפרויקטים חדשים.

בהקשר זה מקובלת עלי טענת הנתבעים בסעיף 45 סיפא לסיכומים, על פיה טענת נס פן כי לא ערכה בדיקה בטרם ההתקשרות - אינה מתיישבת עם הטענה כי הנתבעים התחייבו להכניס את הנכסים לחברה המשותפת כהון עצמי.
לא סביר אכן כי חברה עם ניסיון רב כנס פן - תסכים לקבל נכסים כהון עצמי מבלי לערוך בדיקה של שווים.

מכל האמור לעיל עולה כי נס פן לא נכנסה להסכם תוך הסתמכות על מצגים של יצחק בלבד, אלא ערכה במשך כשישה חודשים בדיקות עצמאיות משלה.
בכל מקרה, מעדותו של אריאל עולה כי ההחלטה לבצע את הבדיקות כפי שבוצעו בפועל היתה החלטה של נס פן. (עמ' 342 לפרוטוקול).
אביב אישר כי נתונים אשר התבקשו על ידי נס פן מאת הנתבעים התקבלו על ידה.
(עמ' 188-189 לפרוטוקול).

עם זאת, אין מחלוקת כי בסעיף 2 להסכם נקבע כי לא יהיה בכל בדיקה אשר נערכה על ידי נס פן לגבי המקרקעין, ובכלל זה של הנתונים הכספיים, לרבות ההלוואות וההשקעות הדרושות לשם השבחת המקרקעין והבנייה עליהן - כדי לפטור את יצחק מאחריותו הבלעדית למצגים שהציג בפני
נס פן.
יש לכן לבדוק את טענת התובעת בדבר מצגי השווא של הנתבעים אשר היוו חלק בלתי נפרד מטענת ה"עוקץ".

ג
.
טענת העוקץ אשר הועלתה בכתב התביעה
כפי שציינתי לעיל הועלתה על ידי התובעת טענה בדבר תרגיל עוקץ אשר נבנה בארבעה שלבים.
על טענת העוקץ חזרה התובעת גם בתצהירו של אביב, כאשר בתצהירו בן שמעון מדובר על מצגי שווא וכזב.
במסגרת הסיכומים לא עלתה עוד הטענה בדבר תרגיל העוקץ בכללותו, והתובעת התמקדה בעיקר באחד היסודות אשר פורטו בכתב התביעה - עניין אי העברת הבעלות בנכסים למיזם המשותף.
מאחר ומדובר בטענה שהיא למעשה טענה של תרמית והטעייה חמורה כלפי יצחק, מקובלת עלי עמדת הנתבעים כי יש להתייחס אליה לגופה למרות שנזנחה למעשה על ידי התובעת.
בתצהירו של אריאל לא נאמר דבר לעניין העוקץ. למרות זאת, העיד אריאל בחקירתו הנגדית כי מי שגילה את העוקץ זה הוא (עמ' 327 לפרוטוקול).
עם זאת, נאמר על ידו כי אותו תרגיל עוקץ נטען התגלה קצת לפני הגשת התביעה, לאחר שהתקבל מכתב דרישה מאת בא כוחו של יצחק ביולי 2009.
אריאל נשאל אם עד אז דיבר איתו מישהו על תרגיל העוקץ ותשובתו היתה "גם לא דברנו על זה בכלל, אז זה לא משנה" (עמ' 328 לפרוטוקול).
נראה לכן כי מדובר בטענה אשר נוצרה בדיעבד לאחר שהועלו דרישות שונות על ידי יצחק כלפי נס פן.

לגופו של עניין, נראה כי הטענות עצמן בדבר מצגי שווא לא הוכחו.
עדי התובעת אישרו כי לא נמצאו נתונים לא נכונים או מידע נוסף לגבי הנכסים אשר פורטו בנספח 1 להסכם.
משנשאל אריאל האם היום בדיעבד הוא יכול לומר כי נתון כלשהו אשר מופיע בטבלה בנספח 1 איננו נכון היתה תשובתו "לא" (עמ' 343-344 לפרוטוקול).
משנשאל אביב האם הוא יכול לציין מידע כלשהו לגבי נתון המופיע בטבלה שהתברר כלא נכון, השיב "אני לא יודע להגיד לך אני לא רוצה לדבר שטויות, אני לא יודע" (עמ' 216 -215 לפרוטוקול).
בעניין יכולתו הפיננסית של יצחק עובר לחתימה על ההסכם, נשאל אביב האם הוא יכול לומר כי נכון למועד חתימת ההסכם גילתה נס פן בדיעבד כי הנתבעים לא היו בעלי יכולת פיננסית כלכלית. תשובתו היתה "לא, לא גיליתי" (עמ' 191 לפרוטוקול).
אביב אף נשאל האם גילה בדיעבד כי יצחק לא היה מעורב בפרויקטים של נדל"ן באטלנטה ערב חתימת ההסכם.
לאחר מספר תשובות בהן ענה אביב כי יצחק לא הצליח לעשות פעולה כלשהי, חזר ונשאל האם גילה כי בשלב שלפני חתימת ההסכם לא היו הנתבעים מעורבים בשוק הנדל"ן. תשובתו היתה "יכול להיות שהיה מעורב אין לי מושג מה הוא הרוויח מה הוא הפסיד, אני לא, באמת, אין לי מושג" (עמ' 192 לפרוטוקול).
במסקנתו של אביב בדיעבד מכך שהנתבעים לא הביאו עסקה הקשורה לגוף רציני בנדל"ן - כי הנתבעים הציגו מצג כלשהו לפני חתימת ההסכם בעניין המעורבות שלהם בענייני נדל"ן באטלנטה (עמ' 193 לפרוטוקול) - אין כדי לבסס טענה בדבר תרגיל עוקץ או מצג שווא לפני החתימה על ההסכם.
התובעת טענה גם כי בניגוד למצג שהציג יצחק הוא אישיות בלתי רצויה בבנקים.
אביב ואריאל נחקרו בעניין הפגישה אשר התקיימה עם מר לזריין בבנק
omni

, פגישה יחידה עם בנק כלשהו לפני החתימה על ההסכם.
גם בהקשר זה אופיינה עדותו של אביב בהעדר זיכרון.
משנשאל אביב האם בפגישה עם לזריין ביולי 2007 נאמר כי ליצחק יש קשרים טובים עם הבנק ענה "יכול להיות, אני לא זוכר".
משנשאל האם נכון שנאמר על ידי לזריין כי יצחק הוא אחד המקרים הבודדים בבנק שהועמדה לו הלוואה שנייה על אותו נכס, ענה שוב כי איננו זוכר.
אביב נשאל פעם נוספת האם באותה פגישה ראשונה נאמר משהו לא טוב על ידי לזריין על יצחק. תשובתו היתה כי לא היה משהו לא טוב אבל זאת לא היתה פגישה עסקית אלא יותר פגישה ידידותית (עמ' 179 לפרוטוקול).

גם בעניין זה היתה עדותו של אריאל ברורה ומפורטת יותר.
אריאל אישר כי התקיימה פגישה עם לזריין.
משנשאל מה ההתרשמות שקיבל מלזריין על היחסים של בנק
omni


עם יצחק, ענה "פגישה בסדר גמור" (עמ' 348 לפרוטוקול).

בעדויות אלה בוודאי שאין בסיס לטענה כי נערך מצג שווא כלשהו לפני חתימת ההסכם בדבר יחסי יצחק עם הבנקים וכי הוא היה למעשה אישיות בלתי רצויה.
אין גם מחלוקת כי הנתבעים קיבלו מהבנקים הלוואות בהיקף של מיליוני דולר לפרויקטים שנכללו בנספח 1 להסכם.

טענה נוספת אשר הועלתה במסגרת כתב התביעה, היא כי ערב החתימה על ההסכם
ביקש יצחק שאורנה אישתו תחתום על ההסכם, שכן יש לו סכסוך מול בנק מסוים
וכי הוא יערוב לכל התחייבויותיה. (ההדגשה שלי – ד.ק.).
נטען כי מדובר בהתנהלות מגמתית וכי המצג שהוצג לנס פן היה סיפור כיסוי.
"הנתבעים פעלו במקרה זה כפי שפעלו באין ספור מקרים קודמים – הקמת רשתות של חברות רבות בבעלות של יצחק ו/או של אורנה, כדי להבריח נכסים."
(סעיף 32 לכתב התביעה).

בסעיף 20 לתצהירה הסבירה אורנה כי הרבה לפני מועד החתימה על ההסכם, החל משנת 2003, נרשמו כל הנכסים העסקים שלה ושל יצחק על שמה. זאת בשל תביעה כספית ישנה מצד בנק בשם
first flag
כנגד חברה הרשומה על שם יצחק, וזאת במטרה להגן על נכסיהם.
אורנה העידה כי עובדה זו לא הוסתרה מנציגי נס פן או מהבנקים איתם עבדו הנתבעים.
אורנה אף העידה בחקירתה הנגדית כי מידע באשר לתביעות בהליכים משפטיים, לרבות התביעה של אותו בנק, מופיע באטלנטה ברישומים הציבוריים ולא ניתן
להסתיר אותו גם אם הנתבעים היו רוצים (עמ' 775 ל פרוטוקול).
העובדה כי אורנה תהיה צד להסכם היתה ידועה לנס פן מטיוטת מסמך העקרונות, אשר נערך חודשיים לפני החתימה על ההסכם, כפי שעולה מנספח 42 לתצהירו של יצחק.
נספח 42 הוא מייל אשר נשלח על ידי בן שמעון ליצחק ביום 10.7.07 אליו מצורף הסכם העקרונות, כאשר אורנה מופיעה בצד אחד להסכם ונס פן בצד השני.

על הטענה המופיעה בכתב התביעה לא חזרה נס פן במסגרת התצהירים.
בסעיף 2 לתצהירו של בן שמעון נאמר כי ההסכם נחתם בין אורנה בערבותו של יצחק לבין נס פן, וכי חתימה בדרך זו היתה לבקשתו של יצחק אשר רצה למנוע מהחברה המשותפת שתוקם במסגרת המיזם, חזית מול אותו בנק.
עוד נאמר בתצהיר "בכל מקרה, לנס פן היה ידוע שאורנה מעורה ומעורבות בעסקיו של יוסי".

גם אביב אישר בחקירתו הנגדית בעמ' 206 לפרוטוקול אם כי לאחר מספר תשובות לא ישירות בנושא כי יצחק הבהיר עוד לפני החתימה על ההסכם כי אורנה היא זו שתחתום עליו, אם כי הוא לא זכר לדבריו כי מדובר בחודשיים לפני החתימה על ההסכם.
אביב נשאל האם היה אירוע כלשהו במהלך המיזם המשותף אשר העיב על המיזם המשותף בגין העובדה שאורנה היא זו שחתמה על ההסכם ותשובתו היתה כי הקשר היה עם יצחק.
אומנם, בעמ' 207 לפרוטוקול, טען כי יש משהו

fishy


בכך שמישהו מחזיק בנכס ולא מנהל אותו וכי חשב שמדובר בדבר זמני.
אביב חזר ונשאל האם היה אירוע מסויים הקשור לעניין זה אשר העיב על הפעילות של המיזם המשותף ואביב חזר על התשובה כי מדובר בדבר שהוא
fishy
.
בסופו של דבר הוא אישר בעמ' 208 לפרוטוקול כי עובדה זו לא יצרה בעיה בכל מה שקשור ביחסים שבין נס פן ליצחק.

לאור כל האמור לעיל, אין ממש בטענה שהופיעה בכתב התביעה כחלק מתיאור תרגיל "העוקץ" על פיה נודע לנס פן ערב החתימה על ההסכם כי אורנה תחתום על ההסכם ולא יצחק.

ד
.
העברת בעלות לפי החוק החל בג'ורג'יה וכוונת הצדדים בעניין זה על פי

ההסכם.
מטעם נס פן הוגשה חוות דעתו של מומחה מטעמה
עו"ד
skinner philip

(להלן: "סקינר") ומטעם הנתבעים הוגשה חוות דעתו של מומחה מטעמם עו"ד
danowitsz edward

(להלן: "דנוביץ").
מחוות דעת שני המומחים עולה כי אין למעשה מחלוקת באשר לדרך הקבועה בדין החל במדינת ג'ורג'יה בעניין העברת
בעלות במקרקעין.
עם זאת, העדפתי במסגרת פסק הדין
להתבסס על חוות דעתו של סקינר, אשר הבהיר באופן ברור את הדין וחוות דעתו כפי שניתנה גם במהלך העדות היתה מקצועית ביותר.
בחוות דעת סקינר נאמר כי החוק בג'ורג'יה מכיר
בשלושה סוגים של שטרי מכר

(
deeds
)

ׂלשם העברת בעלות:

warranty

quitclaim, limited warranty ,general

שטר המכר מהסוג הראשון - מהווה מכשיר העברה שאין בו התחייבויות כלשהן מלבד העברת הזכויות הקיימות של המעביר.
שטר מכר מוגבל - מעביר את הבעלות תוך הגבלת האחריות בגין פגמים בזכויות ובבעלות. שטר מכר מעין זה כולל, בדרך כלל, התחייבות מוגבלת בלבד של המעביר ביחס לשעבודים קודמים או זכויות קודמות לבעלותו של המעביר. אולם, השטר כולל התחייבות באשר לפגמים שנוצרו על ידי המעביר עצמו.
שטר המכר הכללי - מכיל התחייבות מלאה להעברת הבעלות, כולל הזכות למכור את הנכס וליהנות ממנו.

עוד הובהר כי קיימים שני מכשירים עיקריים ליצירת בטוחה במקרקעין להבטחת חוב: המכשיר הראשון הוא המשכנתא והמכשיר השני הוא
שטר להבטחת חוב
-
a deed to secure debt
(להלן: "שטר שעבוד") כאשר מכשיר זה הוא המכשיר העיקרי הנוהג בג'ורג'יה.

כדי לייצור שטר מכר תקף לשם העברת בעלות במקרקעין צריכים להתקיים שבעה תנאים, אשר גם לגביהם לא היתה מחלוקת בין הצדדים, כגון: כשרות משפטית של המעביר
(
grantor
ׂׂׂ
), תיאור הנכס המאפשר את זיהויו, נעבר
(
grantee
) שהוא בעל כשרות משפטית, חתימה של המעביר וכן מסירה
(
delivery
ׂ
) של שטרי המכר לנעבר או למי מטעמו.
סקינר
הבהיר במפורש בחוות דעתו:
"the deed must pass beyond the control



of

the maker so it cannot be recalled by him"


הצדדים חלוקים למעשה בעניין התקיימות אלמנט המסירה, במקרה הנוכחי, נושא אליו אתייחס בהמשך.
סקינר
העיד במסגרת חקירתו הנגדית כי בעוד שדרושה חתימתו של המעביר על שטר המכר, לא דרושה חתימתו של הנעבר.
סקינר
ציין בחוות הדעת כי בזמן שנערכו שטרי המכר השונים בגין הנכסים לשם העברתם מהחברות בבעלות יצחק לחברות הבנות, היו קיימים על כל אחד מהנכסים שטרי שעבוד לבנקים.
רוב שטרי השעבוד דרשו, באופן מפורש, את הסכמת המחזיק בשטר השעבוד לשם ביצוע כל העברת זכויות או שעבוד נוסף על המקרקעין.
כאשר נדרשת הסכמה מעין זו, הרי שהעברת זכויות במקרקעין ללא הסכמת הבנק מהווה הפרת שטרי השעבוד, בדרך שתאפשר אכיפת כל הזכויות של בעל השעבוד כלפי מוסר השטר.
אין מחלוקת בין המומחים כי שטר מכר אשר נערך בין הצדדים ועמד בכל התנאים, כולל מסירתו, אינו חייב להירשם כדי שיהיה לו תוקף בין הצדדים לבין עצמם.
עם זאת, היפנה סקינר לחוק אשר קובע הוראה כללית הקובעת כלהלן:
"
every deed conveying lands shall be recorded in the office of the clerk of the superior court of the county where the land is located. a deed may be recorded at any time, but a prior unrecorded deed loses its priority over
a subsequent recorded deed from the same vendor when the purchaser takes such deed without notice of the existence of the prior deed."
לפי ניסיונו של סקינר מקובל ונהוג בג'ורג'יה כי העברת בעלות בנכסי מקרקעין מתבצעת בדרך של
מסירה, קבלה ורישום של שטר המכר.
העדר רישום, שלא בדרך של הסכם נאמנות על פיו מוחזק השטר על ידי צד ג' ניטרלי עד לביצוע הרישום, הינו יוצא דופן ולא ייחשב כהתנהגות סבירה ומקובלת.
העדר רישום יכול ובפועל אף גורם לבעיות באפשרות למכירת המקרקעין (
marketability
).

אם נבחן את הוראות ההסכם ואת מהות העיסקה בה התקשרו הצדדים, אין ספק כי הכוונה היתה שהנתבעים יעבירו בעלות בנכסים לא רק ביחסים הפנימיים ביניהם - אלא בצורה הרחבה ביותר אשר תאפשר את מכירתם לצדדי ג' מבלי שתעלה שאלה כלשהי בדבר זכות החברות הבנות בנכסים.

בעניין זה מקובלת עלי עדותו של אריאל מטעם נס פן.
יש לציין כי עדותו של אריאל בכללותה היתה אמינה ומקובלת עלי.
עדותו לא התחמקה בדרך כלשהי וניתנו על ידו תשובות ברורות, ישירות וענייניות, כפי שפורט לעיל.
בתצהירו של אריאל נאמר כי הבהיר באופן אישי בשיחות שקיים עם יצחק כי רק העברת בעלות באופן מוחלט, כולל רישום וקבלת הסכמות כל הבנקים כמתחייב, תתקבל בנס פן כהעברת בעלות בהתאם להתחייבויות לפי סעיף 4 בהסכם.
בסעיף 7 לתצהירו אף הבהיר אריאל, כי כאשר נוסח ההסכם עמד על כך שביחס לכל נכס מהנכסים אותם התחייבו הנתבעים להעביר, ייקבע בדיוק סכום ההון שהושקע בהלוואות בעלים לצורך רכישת אותו הנכס, כפי שפורט בנספח 2 להסכם. זאת על מנת שההתחייבות של נס פן להעביר את מחצית סכום הלוואות הבעלים שהושקעו על ידי הנתבעים, כאשר המחצית השנייה הינה למעשה השקעת הנתבעים בהון העצמי של המיזם המשותף, תהיה תואמת אך ורק לנכסים שהבעלות בהם תועבר בפועל למיזם המשותף.
אריאל אף העיד בסעיף 9 לתצהירו כי ללא העברת בעלות מלאה ומוחלטת בנכסים למיזם המשותף, לא ניתן היה למכור אותם, למעשה, על ידי המיזם המשותף.

עדות זו נתמכת בחוות הדעת של סקינר על פיה, כפי שציינתי לעיל, העדר רישום יכול לגרום לבעיות במכירת המקרקעין

ולהשפיע על ה-
marketability
.
בחוות הדעת מפנה סקינר למספר הוראות הקבועות בחוזים סטנדרטיים למכירת מקרקעין, הכוללות התחייבות של המוכר להעביר בעלות טובה וניתנת למכירה בשוק על פי שטר מכר.
המשמעות, כפי שנאמר בסעיף 10 לחוות הדעת המקורית היא שניתן יהיה למכור את הנכס ללא בעיה משמעותית בעניין הבעלות (
title
ׂ
).
רוכש המקבל בעלות באמצעות שטר מכר שלא נרשם יתקל בקשיים למכור את הנכס בשלב מאוחר יותר, שכן קונה סביר יעלה שאלות באשר לתוקף ה-
marketability
של זכות הבעלות הנרכשת.
"a reasonable purchaser is not likely to buy property from an owner whose title cannot be clearly established in the deed records"



לאור העובדה כי הנכסים היו אמורים להימכר על ידי המיזם המשותף על מנת להכניס את ההון העצמי הנדרש על ידי הנתבעים על פי ההסכם, ברור כי הצדדים לא התכוונו להעברת בעלות בנכסים אלה רק בדרך של שטרי מכר פנימיים בינם לבין עצמם.
בהקשר זה מקובלת עלי לחלוטין עמדתו של סקינר כי התחייבות להעברת בעלות על פי ההסכם כוללת בתוכה, גם אם הדבר לא נאמר במפורש, את האפשרות למכור את הנכסים לצד ג' ללא כל מכשול.

מהוראות ההסכם אף עולה באופן ברור, כי ההתחייבות להעביר לנתבעים את הסכום של 1.195 מיליון דולר בגין הנכסים היתה קשורה ושלובה באופן
חד משמעי, בביצוע התחייבות הנתבעים להעברת הבעלות בנכסים ורישום העברה על פי שטרי המכר.
מקובלת עלי גם עמדתה של נס פן כי כחלק בלתי נפרד ממילוי התחייבות הנתבעים בעניין העברת הבעלות בנכסים - נדרשה גם הסכמת הבנקים על פי שטרי השעבוד.
אין מחלוקת כי חלק הארי של שטרי השעבוד אשר התייחסו לנכסים כללו הוראות האוסרות על העברה או דיספוזיציה מסוג כלשהו, ללא קבלת הסכמתו של הבנק המלווה.
אף לגרסת הנתבעים, כפי שעולה מסעיף 68 לתצהירו של יצחק, היוותה קבלת הסכמת הבנקים תנאי להעברת הנכסים ולביצוע הרישום.
הצדדים חלוקים אומנם
לגבי הסיבה לאי קבלת הסכמת הבנק. אולם, אין למעשה מחלוקת באשר לצורך בקבלת הסכמה זו.
הנתבעים טוענים בסיכומים כי אי קבלת הסכמת הבנקים אינה פוגעת בעצם העברת הבעלות.
טענה זו נתמכת באמור בעדותו של סקינר החל מע' 54 לפרוטוקול.
אולם, בתוצאה משפטית זו כדי לאיין בדרך כלשהי את הסכמת הצדדים על פיה
תבוצע העברת הבעלות תוך קבלת הסכמת הבנקים.
יש לזכור כי שיתוף פעולה עם הבנקים היווה רכיב משמעותי לצורך קבלת אשראי ומימון בעתיד, לשם ביצוע תוכניות המיזם המשותף. לכן, ברור כי הצדדים, או לפחות נס פן, לא היו מעוניינים בביצוע פעולות הקשורות להעברת הנכסים אשר אמורים לשמש לצורך השקעת ההון העצמי על ידי הנתבעים – בניגוד להוראות הקבועות בשטרי השעבוד החלים על אותם נכסים.
אי קבלת הסכמת הבנקים להעברת הבעלות בנכסים, מהווה הפרה של שטרי השעבוד ומקנה זכות להעמדת ההלוואות לפירעון מידי.
טענת הנתבעים כי ניתן לפתור בעיה זו בדרך של פירעון ההלוואה אינה בגדר תשובה לכך, שכן לא זה הסיכון אותו התכוונה נס פן לקחת על עצמה במסגרת ההתקשרות עם הנתבעים.
בעניין זה יש להפנות גם לעדותו של המומחה מטעם הנתבעים מר מורי זבורובסקי.
גם מומחה זה אישר כי העברת בעלות בניגוד לתנאי הקבוע בשטר השעבוד, איננה משפיעה על תוקף העברת הבעלות.
המומחה נשאל בקשר לשעבוד שני האם היה מייעץ ללקוח להודיע לבנק על ביצוע השעבוד השני לאחר שבוצע בפועל גם אם לא התבקש אישור הבנק לפני כן.
המומחה הבחין בעדותו בין קבלת אישור הבנק לרישום שעבוד שני לבין קבלת אישור הבנק לביצוע עסקת העברת בעלות.
באשר לשעבוד השני העיד:
"you perfect the security position in the project that you want to be in, there`s an expression, "let sleeping dogs lie" you have it,
you’ve done it, you have no affirmative obligation to notify the bank"

תשובה שונה ניתנה על ידו כאשר נשאל לגבי מקרה בו קיים איסור בשטר השעבוד ונעשית העברת בעלות :
"if you were transferring the property, then i wouldn't
do the transaction.
having done the transaction, i would notify the bank".

(עמ' 569 לפרוטוקול).
כלומר, גם המומחה מטעם הנתבעים סבור כי אין מקום לבצע העברת בעלות מבלי לקבל את אישור הבנק במקרה ששטרי השעבוד דורשים את אישורו מראש.

מכל האמור לעיל עולה כי במסגרת ההסכם התחייבו הנתבעים לבצע העברת בעלות מלאה של הנכסים כולל רישום, תוך קבלת הסכמת הבנקים לביצוע העסקה.

ה
.
טענות הצדדים בקשר להפרת ההסכם
נמצא, כי הצדדים התקשרו בהסכם שמטרתו יצירת מיזם משותף, מבלי שניתנו הצהרות בלתי נכונות על ידי הנתבעים באשר לנכסים אותם התחייבו להעביר לבעלות המיזם המשותף; ביחס למעורבותם בשוק הנדל"ן באטלנטה או ביחס ליחסים עם הבנקים.
הוראות ההסכם וההתחייבויות השונות של הצדדים פורטו על ידי בסעיף א' לעיל.

יש לבחון עתה את הטענות השונות של הצדדים באשר לקיום או הפרת ההוראות אשר נקבעו בהסכם.

-
משבר הנדל"ן והאשראי.
על מנת לבחון את הטענות השונות נראה כי יהיה נכון בשלב זה להתייחס למשבר הנדל"ן והאשראי בארה"ב.
בתצהירו טען יצחק כי אזור אטלנטה, לעומת אזורים אחרים בארה"ב, היה אזור שנפגע פחות מהמשבר הכלכלי ובכל מקרה המשבר החל להשפיע על אזור אטלנטה לקראת שנת 2009.
עוד נאמר כי במהלך ביקור של נציגי נס פן באטלנטה ב- 02/08, הציג להם דוחות וניתוחי שוק המצביעים על כך ששוק הבתים באטלנטה עדיין פעיל וניתן למכור בתים.
יצחק טען כי במדיניות עסקית זהירה, תוך ניצול מסגרות האשראי שהועמדו לפני חתימת ההסכם, ניתן היה לשמור על יציבות עסקית של המיזם ואף לנצל את המשבר הכלכלי.
בסעיף מאוחר יותר בתצהיר נאמר כי למרות היחלשות שוק הנדל"ן בשנת 2008, הציע יצחק לנס פן כ- 15 פרויקטים אפשריים לביצוע על ידי החברה המשותפת.
עם זאת נאמר בסעיף 91 לתצהיר כי החל מסוף שנת 2007 הפסיקו הבנקים להעמיד מימון חדש לפרויקטים.
בסעיף 92 לתצהיר נאמר על ידי יצחק כי נאלץ להתמודד כל העת עם קשיים אובייקטיביים של השוק.

בחקירתו הנגדית הופנה יצחק לאמור בתצהירו ונשאל האם הוא מסכים כי דברו אינם מתיישבים עם דברי המומחה מטעמו, פרופ' קרייזברג, על פיהם החל המשבר באטלנטה רק במרץ 2009.
תשובתו של יצחק בעניין זה לא היתה ברורה. לדבריו, היה משבר של נדל"ן
והיה משבר בקבלת הלוואות בנייה, אי אפשר היה לקבל הלוואות בנייה אבל אפשר היה לקבל הלוואות ואנשים קנו בתים ואף קיבלו 100% הלוואה.
משנשאל האם ניתן ליווי בנקאי באותה תקופה לרכישת קרקעות ענה: "לדעתי, שואף לאפס אם לא אפס.
ש.
ואתה עדיין חושב שכאשר מערכת בנקאית לא מוכנה להעמיד הלוואות לרכישת קרקעות, זה תקופת נדל"ן סבירה?
ת.
תשמע, תפקידי היה לאתר... "

(עמ' 692)

משנשאל יצחק פעם נוספת יצחק האם מדובר בתקופת נדל"ן סבירה, כאשר בנקים לא מוכנים להעמיד הלוואות לרכישת קרקעות, או שמדובר בתקופת נדל"ן במשבר ענה "זה משבר שבנקים לא נותנים הלוואות בנייה – כן. לפחות בתחום שלי זה משבר וזה משבר חמור מאוד". (עמ' 692).
יצחק הופנה לדברים שנאמרו על ידו בתצהירו, על פיהם החל המשבר להשפיע על אזור אטלנטה לקראת שנת 2009.
יצחק תיקן את תצהירו ואמר כי צריך להיות לקראת שנת 2008.
העובדה כי משבר הנדל"ן והאשראי החל כבר בשנת 2008, נתמכת גם מהאמור בחוות דעתו של מר זבורובסקי.
חוות דעת זו ניתנה בהקשר לנזק הנטען שנגרם למוניטין של הנתבעים כיזמי נדל"ן.
בסעיף 1.5 לחוות דעתו נאמר כי זמן קצר לאחר תחילת העסקים בין הצדדים היה משבר כלכלי בארה"ב אשר גרם לצמצום בדרישה לבתים חדשים.
"banks were reluctant to lend and the banks themselves were
subject to

federal controls limiting the abilities to obtain

financing for development"

בחקירתו הנגדית נשאל המומחה על ידי ב"כ נס פן, האם נכון שכתוצאה מהמשבר הכלכלי בשנת 2008 היו בנקים מוכנים למכור נכסי נדל"ן ופרויקטים במחירים נמוכים ותשובתו היתה חיובית.
משאלה ותשובה זו עולה גם כי לדעת נס פן וגם לדעת המומחה מטעם הנתבעים החל המשבר הכלכלי בשנת 2008.
גם סקינר אישר בעדותו כי במהלך שנת 2008 ובשנת 2009 היה כמעט בלתי אפשרי לקבל הלוואות לשם פיתוח בנייה מאת הבנקים.
"q: would you agree that during 2008 and maybe 2009 it was almost an impossible mission to obtain development construction loans from banks?

(עמ' 86 לפרוטוקול).
a: very-very difficult"
הקושי שבקבלת מימון בנקאי החל משנת 2008, עולה גם מעדותו של דוד הכט (להלן: "הכט") אשר העיד מטעם נס פן בקשר לפגישה אשר נערכה ביניהם בקשר לפרויקט 52 יחידות באטלנטה וכניסה אפשרית לפרויקט
sagehill
.
בחקירתו הנגדית העיד הכט כי הוא בעלים של חברה העוסקת במימון עסקאות נדל"ן וכי נוצר קשר בינו לבין שני גורמים נוספים האחד מהם נס פן במחצית שנת 2008.
אותו גוף משותף רכש נכס בהארלם בניו-יורק.
הפרויקט הזה נפל, לדבריו, ומאז לא נעשו על ידי אותו גוף משותף עסקאות.
ש.
זאת אומרת מאז 2008 גוף משותף עסקי שהקמתם בן שלושה גורמים, תסכים איתי מאוד רציניים בתחום הנדל"ן והמימון?
ת.
כן.
ש.
לא הצליחו להוציא לפועל במשך שנתיים אף עסקה?
ת.
נכון".
(עמ' 119 לפרוטוקול).

מכל האמור לעיל עולה, כי משבר הנדל"ן והאשראי החל אכן בסמוך לאחר כריתת ההסכם בספטמבר 2007.

-
התנהלות הצדדים לאחר חתימת ההסכם בעניין העברת הבעלות בנכסים ורישום המשכנתא השנייה
אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי כדי לבצע את התחייבות הנתבעים על פי ההסכם ולרשום את הנכסים על שם המיזם המשותף, היה צורך לקבל את הסכמת הבנק.
עובדה זו עולה במפורש מהאמור בסעיף 68 לתצהירו של יצחק.
בפועל, לא התקבלה הסכמה זו לפחות לגבי שישה מתוך שמונה נכסים, כאשר לגבי שניים נעשה רישום בפועל.
הצדדים חלוקים ביניהם באשר לסיבה בגינה לא ניתנה הסכמת הבנק לביצוע הרישום.
אינני מקבלת את גרסתם של הנתבעים כי לא ניתן היה לקבל את הסכמת הבנקים לביצוע העברת הנכסים והרישום, שכן לצורך כך נדרשה נס פן לספק מידע על מצבה הכספי והיא סירבה לכך, וכי נס פן הבינה שיהיה עליה להעמיד ערבות אישית להלוואות.
בתצהירו של יצחק נאמר כי לזריין הבהיר לאביב ולרובי בפגישה אשר התקיימה ביולי 2007, כי מעבר לדרישות אלה תהיה כרוכה העברת ההלוואות למיזם המשותף בעלויות כספיות לא מבוטלות.
יצחק טען כי נס פן ביקשה להימנע מכך ולכן נדרשו יחד להציע פתרון משפטי אחר שלא כרוך ברישום.
מכלול עדותו של יצחק בהקשר זה אינו אמין עלי והעדפתי את עדותו של אביב.
משנאמר לאביב בחקירה הנגדית כי נס פן נדרשה על ידי הבנקים לתת הצהרה כספית לבנק והיא פשוט סירבה ענה בתמיהה "לסרב לתת הצהרה?... לא זכור לי, אבל אני לא, אני מופתע. שלא לתת הצהרה לבנק?... הלא אנחנו עובדים עם כל הבנקים בעולם ואנחנו, הדוחות שלנו שקופים להם אני יכול להראות שאנחנו העברנו להונגריה, אני יכול להראות שבקנדה העברנו דוחות שלנו" (עמ' 244 לפרוטוקול).
אביב ממשיך ושואל בתמיהה בהמשך האם הגרסה של הנתבעים היא שביקשו מנס פן להציג את הדוחות הכספיים והיא סירבה. אביב גם שואל האם יש מסמך כלשהו המצביע על כך שביקשו מהם את הדוחות הכספיים וחוזר ואומר כי הדבר מאוד מוזר לו.
התרשמתי מכנותה של פליאה מוחלטת זו של אביב במהלך החקירה הנגדית והיא תומכת באמינות הגרסה של נס פן כי לא היו דברים מעולם.
בסופו של עניין זה אף אומר אביב "אני מוכן לממן הבאתו של מנכ"ל הבנק, סמנכ"ל הבנק ואם על זה הוא לא נתן הלוואה אני , אין דבר כזה... זה לא יכול להיות. אין דבר כזה שמה לא נעביר דוחות כספיים שלנו אם הבנק אומר שאם תעבירו את הדוחות ניתן לכם אשראי? או להעביר את הנכס? או הסכמה?" (עמ' 246 לפרוטוקול).
אביב חזר ואמר כי "לא יעלה על הדעת שאנחנו נסרב לתת דוחות כספיים לבנק".
(עמ' 246 לפרוטוקול).
אין למעשה כל ראייה לטענת הנתבעים על פיה לא ניתן היה לבצע את הרישום בגין אי קבלת הסכמת הבנקים - לאור סירוב נס פן למסור דוחות כספיים או לשאת בעלויות כלשהן.
אין גם כל בסיס לטענה כי נס פן נדרשה לתת ערבויות בגין הלוואות הקשורות לנכסים, לאור הקביעות המפורשות בסעיף 17 להסכם.
כך גם נאמר במנהלת מס' 5 מינואר 2008 בסעיף המתייחס לרישום הקרקעות "יובהר, כי תנאי להתקשרות היה רישום הקרקעות בחברה המשותפת ללא צורך בערבות נס פן".
יצחק עצמו השתתף במנהלת זו ולא נשמעה מפיו מחאה כלשהי, לא בעניין העמידה על רישום המקרקעין ולא הועלתה על ידו טענה כלשהי כי אי העמדת ערבות מצד נס פן להלוואות, מנעה את קבלת הסכמת הבנק אשר נדרשת לביצוע הרישום.
דברים אלה, שנאמרו מספר חודשים לאחר חתימת ההסכם וביצוע שעבוד שני, מעידים באופן חד משמעי כי הרישום לא נמנע מנסיבות הקשורות לנס פן.
טענות אלה בדבר הסיבה לאי קבלת הסכמת הבנקים היוו, למעשה, בסיס לגרסת הנתבעים לפיה ויתרה נס פן על דרישת הרישום והסתפקה בביצוע שעבוד שני על הנכסים המועברים.
משדחיתי את טענת נס פן בעניין הסיבה לאי קבלת הסכמת הבנקים, הרי שנשמט הבסיס לגרסה בדבר הויתור על דרישת הרישום.




יתרה מזאת, אין בכל חומר הראיות והמסמכים אשר הוצגו בפני
בית משפט במהלך הדיון, כל טענה של יצחק בפני
נס פן ממנה עולה כי נס פן ויתרה על ביצוע הרשום כתנאי להעברת הסכום של 1.195 מיליון דולר. זאת בניגוד גמור לעמדת נס פן כפי שהובעה במהלך
שנת 2008, על פיה יש לבצע רישום של הנכסים.
גם לגופו של עניין, גרסה זו אינה מקובלת עלי לחלוטין שכן אין בה כל היגיון עסקי לאור מהות ההתקשרות בין הצדדים והיא אף סותרת מסמכים מאוחרים יותר.
קבעתי לעיל כי לאור מהות העסקה והעובדה כי הנכסים אמורים להוות את ההון העצמי אשר יושקע על ידי הנתבעים במיזם המשותף, ברור כי הצדדים התכוונו לכך שהעברת הנכסים תסתיים ברישום על מנת לאפשר את מכירתם.
כמו כן, היה ברור כי על הפעולה להתבצע באישור הבנקים איתם אמורים היו הצדדים לקיים יחסים עסקיים במסגרת המיזם המשותף.

לאור זאת, מקובלת עלי עדותו של אריאל כי נס פן הסכימה להמתין עד שהנתבעים ישלימו את העברת הבעלות בנכסים למיזם המשותף כולל הרישום. אולם, לא היה בכך כדי להוות ויתור כלשהו על עצם ההתחייבות לביצוע העברת נכסים מלאה כולל רישום, שיהיה בה כדי לחייב את נס פן בהעברת הסכום שנקבע בהסכם בתמורה להעברת בעלות בדרך זו.
אריאל חזר והבהיר את הגיונה של העסקה במסגרת החקירה החוזרת בעמ' 372 לפרוטוקול "הלוגיקה של העסקה, מה שהיא מלכתחילה היא הובילה, שיוסי, שכל צד מביא את חלקו. נס פן מביאה 5.8 לפרויקטים חדשים ויוסי מביא נכסים. בפועל, יוסי לא יכול היה להביא את הנכסים ולכן הלוגיקה שהיתה מאחורי העסקה שבעצם הרווח והלוואות הבעלים שתישאר מהעסקה זה בעצם ההון העצמי שיוסי הכניס לשותפות. הרי שלא ייתכן שיעשו שותפות שרק צד אחד מממן".

מקובלת עלי גם עדותו של אביב, שהיא סבירה בנסיבות האירועים אשר תוארו לעיל, כי היה מדובר במהלך ביניים אשר הוצע על ידי יצחק, וכי יצחק אמר שבמקביל יקבלו את הסכמת הבנקים להעברת הקרקע ורישומה. (עמ' 241 לפרוטוקול)
מעדותו של אביב אף עולה כאמור כי היתה הסכמה לדחות למעשה את נושא ההעברה והרישום "ואנחנו באנו כמנהלים ואמרנו – בסדר אנחנו מבינים את המצב, אנחנו מבינים שאי אפשר כרגע לעשות יותר, זה מהלך ביניים וההעברה תעשה בהתאם לסיכום עם הבנקים, לכשיסכימו" (עמ' 243 לפרוטוקול).
אינני רואה לכן מקום לטענת הנתבעים בסיכומים כי קבלת חוות דעת של דנוביץ מיום 18.2.08, לפיה על פי חוקי ג'ורג'יה חתימה על שטרי המכר ומסירתם מספיקה להעברת הבעלות בנכסים אף ללא רישום, מהווה הסכמה של נס פן לוותר על הרישום.
גם אם לא נשלח מכתב המכחיש את האמור בחוות הדעת, אין בכך כדי ללמד על ויתור. גם היום אין מחלוקת בין המומחים מטעם הצדדים כי ניתן להעביר בעלות ללא רישום. אולם, לא זו כאמור היתה הסכמת הצדדים ונס פן אף לא ויתרה על כוונה זו כפי שעולה מהאמור מהחלטות המנהלות הבאות לאחר תאריך זה, כפי שאפרט בהמשך.

על רקע זה יש להבין גם את חלופת המיילים בעניין השעבוד השני אשר היווה, כאמור, פתרון ביניים לאור המצב העובדתי על פיו לא ניתנה בשלב זה הסכמתם של הבנקים כלפי הנתבעים להעברת המקרקעין וביצוע הרישום.
הקשר הישיר בין השעבוד השני לבין המשך רישום המקרקעין, עולה אף ממייל אשר נשלח על ידי עו"ד שלי רבינוביץ ממשרד עורכי הדין של נס פן - למשרד עורכי הדין הישראלים, ליעקב בן שמעון וליצחק עצמו.
מייל זה, אשר צורף כנספח 64 לתצהירו של יצחק, מתייחס לשיחה שהיתה לעו"ד רבינוביץ עם יצחק בקשר למשכנתא השנייה.
עו"ד רבינוביץ מציעה לקיים שיחת ועידה
"to discuss the way yosi is

suggesting to handle the registration of the properties and to make

sure

everyone is in agreement on this matter"



(ההדגשה שלי – ד.ק.).

בתגובה לכך נשלח אכן המייל של בן שמעון אליו מפנים הנתבעים בסיכומים בסעיף 122, בו נאמר כי הפתרון של שעבוד שני מקובל עליו ולא צריך שיחת ועידה נוספת.
לאור זאת, מודיעה עו"ד שיין, עוה"ד של נס פן בישראל, לעורכי הדין של החברה באטלנטה כי היא מודה על ההבהרות אשר ניתנו בקשר
לסיכונים העולים מלקיחת המשכנתא השנייה, וכי נס פן החליטה לקחת על עצמה את הסיכונים.
הבעייתיות האפשרית אשר יכולה להיווצר כתוצאה מלקיחת משכנתא שנייה, פורטה במייל אשר נשלח על ידי עו"ד סטיבן פיפר מ-
agg
, עורכי הדין של נס פן באטלנטה.
שם נאמר, בין היתר, כי הדרך הטובה ביותר להגן על אוחז המשכנתא השנייה היא להגיע להסכם עם בעל המשכנתא הראשונה. לכל הפחות, אוחז המשכנתא השנייה יבקש כי בעל המשכנתא הראשונה יסכים למתן הודעה לבעל המשכנתא השנייה על הפרת ההתחייבויות של הלווה לבעל המשכנתא הראשונה.
בן שמעון אף מבהיר במייל כי על פי ההבנות עם יצחק "אכן במשכנתא השנייה הבנק יצטרך להודיע לנו על כל עיכוב, פיגור בתשלומים וכי תינתן לנו האפשרות להשלים התשלום לפני כל פעולה של הבנק, כמו כן כל שינוי בגודל ההלוואה."

בסופו של דבר התברר כי מנגנון דיווחים מיידים על ידי הבנק אינו ישים. בפועל נראה כי הצדדים הגיעו להסכם על פיו יינתן דיווח רבעוני בדבר מצב הנתבעים כלפי בעל המשכנתא הראשונה, כפי שעולה מעדותו של אריאל.
מעדות זו עולה כי התקבל דיווח שוטף לגבי יתרת ההלוואות וכי לאורך כל התקופה לא גדלו מסגרות ההלוואות.
(עמ' 362 לפרוטוקול שורה 25).
גם אביב אישר בעדותו כי מסגרות ההלוואות לא גדלו (עמ' 260 לפרוטוקול שורות 26-26, עמ' 261 שורות 1-3) .

מכל האמור לעיל, עולה כי נס פן הייתה ערה לסיכונים הקשורים בקבלת שעבודים שניים ועמדה אכן על קבלת דיווחים מאת הבנק בקשר להלוואות המובטחות בשעבוד הראשון. בפועל, התקבלו דיווחים אלה מאת יצחק ולא מהבנק.
אין טענה מפי נס פן כי נעשה שינוי מהותי כלשהו בתנאי ההלוואות הראשונות, אשר הובטחו בשטרי השעבוד הראשונים כלפי הבנקים.
אינני רואה מקום לקבל את טענתה של נס פן כי דרשה אישור מוקדם של הבנקים ליצירת השעבוד השני. נס פן הייתה ערה לקושי שבקבלת הסכמת הבנקים לשם העברת הבעלות. מסיבה זו הסכימה, כפתרון ביניים, ליצירת השעבוד השני על הנכסים תוך לקיחת הסיכון הכרוך בכך, בהסכמה מלאה - כפי שעולה מהמייל של בן שמעון – נספח 12 לתצהירו.
בסופו של דבר אף בוצע רישום של כל השעבודים השניים. נראה כי ברישום זה ניתנה אכן אותה הגנה שנס פן ביקשה ליצור לעצמה כפתרון ביניים, בגין העברת כספים על ידה למיזם המשותף עוד לפני שהתבצע רישום המקרקעין, כפי שהוסכם בין הצדדים בסעיף 4 להסכם. יש לציין כי בשלב זה כבר הועבר על ידי נס פן סכום של מיליון דולר לחשבון הבנק שלה, על פי התחייבותה בסעיף 5 להסכם.
אולם, אין כל מקום לקישור הכפול אשר נעשה על ידי הנתבעים בסיכומים - על פיו בביצוע השעבוד השני הסכימה נס פן שלא לקבל את הסכמת הבנקים וכן הסכימה שלא יבוצע רישום העברת הנכסים על פי ההסכם.
ההסכמה לביצוע השעבוד השני לא פטרה את הנתבעים מההתחייבות לביצוע הרישום תוך קבלת הסכמת הבנקים, כתנאי לקבלת הכספים על פי ההסכם.
עמידתה של נס פן על ביצוע התחייבויות הנתבעים על פי ההסכם כתנאי להעברת הכספים, עולה מהאמור בישיבות המנהלות השונות.
במנהלת מס' 5 מסוף ינואר 2008, בסמוך לביצוע השעבוד השני, נאמר על ידי נס פן כי תנאי להתקשרות היה רישום הקרקעות בחברה המשותפת. עוד נאמר "בימים הקרובים ייבחנו האפשרויות לביצוע הרישום ובביקור הקרוב יתקיימו פגישות בבנקים כדי למצוא דרך להשלים המהלך מבלי לחרוג מהבנות הבסיס". (ההדגשה שלי – ד.ק.)
דברים אלה באשר לרישום נאמרו לאחר שכבר הוחלט בסוף שנת 2007 לבצע את השעבוד השני.
נראה כי גם הנתבעים היו ערים לחלוטין לחובתם להמשיך ולפעול כדי לבצע את הרישום.
מסקנה זו עולה במפורש מהאמור במנהלת אטלנטה 7 מיום 25.2.08.
יצחק דיווח באותה ישיבה כי שתי חלקות קרקע הועברו בשלמות כולל רישום. כמו כן נאמר כי הוגשו לרישום ועדיין לא נרשמו חלקות של שלושה נכסים.
נאמר גם כי יצחק מבקש כי נס פן תעביר את חלקה בהון העצמי בגין הנכסים שנרשמו.
דברים אלה מצביעים באופן חד משמעי על כך כי הנתבעים היו ערים לקשר הישיר בין העברת כספים על פי ההסכם לבין רישום הקרקעות, למרות ביצוע השעבוד השני.
בהקשר זה הסתבר כי חשיבות הרישום היתה ידועה לנתבעים עד כדי כך שיצחק בחר שלא לומר את האמת באותה ישיבה.
בחקירתו הנגדית התברר כי במועד זה לא רק שלא הוגשו לרישום הנכסים שטרם נרשמו לדבריו, אלא שגם לגבי אותם שני נכסים עליהם דיווח שבוצע הרישום – טרם נרשמו באותו מועד.
בחקירתו הנגדית הופנה יצחק לדברים שנרשמו מפיו במנהלת - כי הוא מבקש שיועבר חלקו בהון העצמי בגין הנכסים שנרשמו.
יצחק נשאל איזה נכסים נרשמו לשיטתו ותשובתו היתה "כל הנכסים של החברה המשותפת". (עמ' 602 לפרוטוקול).
אולם, בעמ' 625
לפרוטוקול אישר יצחק כי הדיווח שניתן על ידו בפברואר 2008 על פיו הנכס ב-


powder
spring

הועבר בשלמות כולל רישום איננו נכון. שכן, רישום בוצע רק בספטמבר 2009. כך גם לגבי הנכס ב-
main street
(עמ' 627 לפרוטוקול).
באשר ליתר הנכסים, לגביהם נרשם במנהלת 7 כי דווח על ידי יצחק שהם הוגשו לרישום ועדיין לא נרשמו - טען יצחק בעדותו כי הוא לא עשה את ההבחנה בין נכסים שהועברו בשלמות כולל רישום - לבין נכסים שהוגשו לרישום ועדיין לא נרשמו "אני לא עשיתי אבחנה זה מה שיעקב רשם" (עמ' 628 לפרוטוקול).
טענתו בשלב זה של החקירה היתה כי "לא היה צריך לעשות רישום"
(עמ' 629 לפרוטוקול).
לאחר מכן טען יצחק
כי סוכם שמעבירים את הבעלות לחברה המשותפת וכי יש תנאי שהבנק צריך לאשר. הבנקים אישרו לו להעביר את שני הנכסים המפורטים לעיל "יתר הבנקים לא אישרו לי אז סוכם במתווה שלם של אי-מיילים... שאי אפשר לעשות וההגנה הכי טובה המסקנה הסופית... זה לעשות את המשכנתא השנייה" (עמ' 629 לפרוטוקול).

את הטענה כי השעבוד השני בא להחליף את הרישום כהתחייבות על פי ההסכם דחיתי כבר לעיל.
עדותו של יצחק, אשר אישר כי הוא יודע לעשות הבחנה בין מה שהוגש לרישום לבין מה שטרם הוגש לרישום (עמ' 629 שורה 12), כי הדברים לא נאמרו על ידו ונרשמו על ידי בן שמעון - איננה אמינה עלי לחלוטין ואיננה תואמת בדרך כלשהי את אותה הבחנה ברורה אשר נרשמה מפיו במנהלת 7.
למרות הרישום שנעשה במנהלת, אשר איננו נכון לטענתו של יצחק, לא נשמעה מפיו הסתייגות כלשהי או בקשה לתיקון - לא בסמוך לקיומה של אותה מנהלת ולא במסמך אחר כלשהו.

יתרה מזאת, במנהלת 8 שהתקיימה באפריל 2008 – בה השתתפו יצחק, אריאל ובן שמעון – נאמר "יוסי, יגאל
ושרי ינהלו שיחה לבחינת תקציב ההוצאות השותפות במקביל לרישום יתר הקרקעות לטובת נס פן". (ההדגשה שלי - .ד.ק).

במנהלת 9 מציין יצחק כי פנה לבנק
omni
לבקש הארכת הלוואה לגבי אחד מהנכסים וכי הבנק מבקש כי אחת משתי ההלוואות תפרע וכי הריבית תשולם באופן מיידי.
נס פן ביקשה כי יצחק יבהיר לבנק שמבחינתה יש נכונות לשלם את הריבית בלבד.
ישיבה נוספת התקיימה בעניין זה במנהלת 10.
במנהלת 11 נאמר כי הועברו בסופו של דבר 70,000 דולר על חשבון הריבית.
עוד נאמר באותה מנהלת כי הובהר ליצחק שמדובר בפעולה חריגה אשר נעשתה על מנת לשמר את המוניטין בבנק.
כמו כן נאמר כי הובהר שאין בכוונתה של נס פן לתחזק באופן קבוע הלוואות שנלקחו טרם כניסתה ולא לפי הבנות הבסיס.
יצחק הציע כי תשלומי הריבית יוזרמו על חשבון חלקו בהון העצמי.
לאחר מכן, נאמר "הובהר כי מאחר ויש קושי ברישום הקרקעות על שם נס פן הבטחנו שנלמד את העניין נחשוב ונחזיר תשובה".

מכאן עולה כי גם בשלב זה, במאי 2008, עמדה נס פן על ההבנה הבסיסית אשר קיבלה ביטוי בהסכם, כי לא ישולמו תשלומי ריבית בגין הנכסים משום שהבעלות בהם לא הועברה למיזם המשותף. נס פן
אף לא הסכימה לשלם את תשלומי הריבית על חשבון ההתחייבות להעמיד הון עצמי – מבלי שהנתבעים יעבירו את הבעלות בנכסים למיזם המשותף כולל רישומם.
גם במנהלת 17, מספטמבר 2008, בה מודיע יצחק כי יכולותיו מוגבלות ומבקש כי נס פן תזרים כספים לפעילות הנוספת הבהירה נס פן, באופן חד משמעי, שהיא לא אמורה להזרים יותר ממה שהוזרם עד כה, וכי גם כספם אלה הוזרמו שלא על פי ההסכם.
מכל האמור לעיל, עולה כי למרות הסכמתה של נס פן לדחיית מועד הרישום ולהגנה על הכספים שהושקעו על ידה בדרך של קבלת שעבוד שני בלבד, הרי שלא הסכימה לשינוי ההבנות הבסיסיות כפי שנכללו בהסכם.

בנסיבות אלה, אין כל מקום לטענתו של יצחק כי הוסכם על העברת הבעלות על פי שטר מכר ללא רישום כמילוי ההתחייבות על פי ההסכם.
לאור המסקנה החד משמעית כי לא היתה הסכמה לוותר על הרישום, וההקשר הישיר בין העברת הנכסים למיזם המשותף באופן מלא המבטיח את יכולת המכירה שלהם - לבין התשלום אשר על נס פן לבצע - אין למעשה משמעות של ממש להעברת נכסים שלא בדרך זו, הגם שאין מחלוקת בין המומחים של שני הצדדים כי ניתן לבצע
העברת בעלות ללא רישום.
עם זאת, הקדישו הצדדים חלק נרחב מהדיון ומהסיכומים לבחינת השאלה האם אכן היתה מסירה של שטרי המכר, כך שנעשתה העברת בעלות ללא רישום.
מאחר והצדדים מצאו לנכון לדון בהרחבה בסוגיה זו, אתייחס אליה להלן.

-
האם בוצעה העברת בעלות ללא רישום באמצעות מסירה של שטרי המכר
בתצהירו טען יצחק כי ביום 20.2.08 חתם על כל שטרי המכר להעברת הבעלות בנכסים מהחברות בשליטתו למיזם המשותף.
בסעיף 76 לתצהיר נאמר כי מאחר ופעל גם כמנהל מורשה של החברות הבנות, הרי שהוא היה מוסמך לקבל מסירה של שטרי המכר בשם החברות הבנות אליהן נעשתה לכאורה ההעברה.
יצחק טען כי לא הסתפק בכך והעביר בעצמו את המסמכים גם לרו"ח אריאל.
יצחק העיד כי נס פן קיבלה עותק מהמסמכים בזמן אמת,
וכי בביקור שנערך לקראת סוף פברואר 2008 בארץ מסר לאריאל עותק של המסמכים.
אריאל התייחס בתצהירו לעדות זו של יצחק והכחיש לחלוטין את הטענה לפיה הועברו לו כביכול עותקי כל שטרי המכר או מסמכים אחרים הקשורים להעברת הבעלות בנכסים.
אריאל ציין כי אין כל מסמך או תכתובת התומכת בטענה זו שכן אין כל אמת בטענתו של יצחק.
עדותו של אריאל בעניין זה עדיפה עלי על פני עדותו של יצחק.
מתצהירו של יצחק עולה כי לטענתו המקור של שטרי המכר נמסר לעצמו כמנהל מורשה של החברות הבנות.
בתצהיר נטען, כאמור, כי נמסרו לאריאל עותקים של המסמכים.
בסיכומי הנתבעים נטען כי מסירת שטרי המכר המקוריים אשר נמסרו לרו"ח אריאל – מעידה על כוונתו של יצחק לבצע העברת בעלות בנכסים למיזם המשותף (סעיף 106 סיפא לסיכומים).
טענה זו בסיכומים בדבר מסירת שטרי המכר המקוריים לאריאל מעידה על כך שיצחק ער לחלוטין לצורך במסירת שטרי המכר המקוריים לנציג נס פן, וכי הפעולה הפנימית של מסירה כביכול מעצמו לעצמו לא עונה על דרישת המסירה במקרה הנוכחי.
אולם,
הטענה בסיכומים על פיה נמסרו שטרי המכר המקוריים לאריאל סותרת
את
הנטען בתצהיר יצחק על פיו בוצעה, כאמור, המסירה מיצחק ליצחק כמנהל מורשה של החברות הבנות - וכי רק העתק של המסמכים נמסר לאריאל בעת הביקור בארץ.
בחקירה הנגדית נשאל יצחק היכן שטרי המכר המקוריים של שני הנכסים לגביהם בוצע רישום ותשובתו המיידית היתה "הוא מתויק במשרד" (עמ' 631 לפרוטוקול)
.
שאלת המסירה של שטרי המכר המקוריים בהקשר לשני נכסים אלה, הינה שאלה שולית, שכן בסופו של דבר נרשמו הנכסים ויש ברישום כדי להעיד על ביצוע העברת הבעלות בשלמות (אם כי לא בהכרח בהסכמת הבנקים).
משנשאל יצחק היכן שטרי המכר המקוריים של יתר הנכסים ענה, גם כן באופן מיידי, "במשרד" (עמ' 632 לפרוטוקול).
משנשאל יצחק האם גם אותם לא מסר אף פעם לנס פן, חזר בו מעדותו הקודמת וטען כי שטרי המכר המקוריים הם בידיו של אריאל - בניגוד כאמור לנאמר בתצהירו (עמ' 632 לפרוטוקול).
תיקון העדות בסתירה לאמור בתצהיר ובניגוד לתשובה המיידית לשאלה בעניין מסירת שטרי המכר המקוריים – מצביעים כולם על אי אמינותו של נסיון התיקון.
לגופו של עניין, מקובלת עלי עדותו של אריאל כי הוא לא זוכר שטר מכר כלשהו שקיבל (עמ' 357 לפרוטוקול) וכי שטרי המכר לא נמסרו לו (עמ' 358 לפרוטוקול).
אריאל אישר כי יכול להיות שהיו מסמכים אבל לא שטרי מכר מקוריים.

נראה כי יש לכן לחזור לגרסה המקורית של יצחק, על פיה ביצע לעצמו מסירה במשרד.
מעדותו של יצחק בעמ' 627 לפרוטוקול עולה כי מדובר במשרד שהיה המשרד של החברה המשותפת וגם "זה המשרד שלי וזה גם הבית שלי" (שורה 7).
אינני סבורה שיש לראות במסירה זו כמסירה העונה לדרישות החוק בג'ורג'יה כפי שהעידו לגביהם סקינר ודנוביץ.
אומנם, סקינר אישר כי מנהל מורשה של חברה מוסמך לקבל מסירה של שטרי מכר מטעמה של אותה ישות משפטית, כפי שנטען על ידי הנתבעים בסיכומים

(עמ' 32 לפרוטוקול).
סקינר גם אישר כי יצחק, כמנכ"ל המיזם המשותף, היה מוסמך לקבל מטעמו את המסירה (עמ' 79 לפרוטוקול).
אולם, אין לנתק עדות זו מהדברים הנוספים אשר נאמרו במפורש על ידי סקינר בהקשר זה.
סקינר העיד כי כדי שניתן יהיה לראות בשטר המכר כשטר שיצא משליטה של יוצר השטר, הוא היה מייעץ ללקוח שלו כי השטר יוחזק בידי צד ג' או שיהיו עדים לביצוע המסירה. לא מדובר בעניין של ראייה בלבד לגבי ביצוע המסירה פיזית כפי שטענו הנתבעים, אלא ראייה לגבי קיומה של כוונה להעברת הבעלות.
משנשאל סקינר האם משלוח העתק של שטר מכר לרואה החשבון של עושה השטר מהווה מסירה היתה תשובתו שלילית.
משנשאל מדוע ענה:
"i don’t think so because its just showing someone a copy of
a piece of paper. it doesn’t prove delivery occurred at all".


הן סקינר, תוך הפנייה ל

פסק דין

smith

, והן דנוביץ הבהירו באופן חד משמעי כי על מנת שתבוצע מסירה חייב שטר המכר לצאת, כאמור, מחזקתו של המוכר.
הרציונל של

פסק דין

smith
רלוונטי גם למקרה הנוכחי, כאשר מדובר במסירה למי שהוא לכאורה מנהל מורשה של ישות משפטית.
הפעולה הנטענת על ידי יצחק של העברת שטר המכר נותרת בנסיבות העניין כהעברה חד צדדית "ממגירה למגירה"
בביתו/משרדו/משרד החברה המשותפת.
בכל מקרה, אין דרך העברה זו הדרך המוסכמת בין הצדדים לביצוע העברת הבעלות ולא היה מקום מצדו של יצחק לנסות ולבצע את העברת הבעלות בדרך זו, על מנת לטעון בדיעבד כי בוצעה העברה בפועל בהתאם לכוונת הצדדים שכן לא זו היתה הכוונה המשותפת.
כדי לבצע העברת בעלות צריכים שני הצדדים להסכים על דרך ביצוע העברה ונס פן לא הסכימה, כאמור, כי הבעלות בנכסים תיוחס לה בדרך זו ללא רישום, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל.
יש לציין כי יצחק ניסה "להעביר" על שם נס פן נכס נוסף שלא נכלל בנספח 1 להסכם, בניגוד לדרך המוסכמת עם נס פן.
בתצהירו טען יצחק כי אחת החלקות אשר שייכות לפרויקט 1
sp
, חלקה 3, לא שועבדה לבנק
omni
. לדבריו, הנתבעים רצו להגן על החלקה בגין תביעה עתידית של הבנק בשל פיגור בתשלומי ריבית בגין הלוואה שהועמדה על ידי הבנק. לכן, הציע, לדבריו, בספטמבר 2008 כי הנכס יועבר לבעלות נס פן כדי שתחזיק אותו בנאמנות עבור החברה המשותפת וכך ישמר הנכס נקי משעבוד.
נטען על ידי יצחק כי הנכס הועבר לבעלות נס פן ואף בוצע לגביו רישום.
לתצהיר צורף שטר מכר חתום שאיננו חתום על ידי נס פן, מאושר על ידי
עו"ד מטעמו של יצחק, קווין וולטר, שהוא נוטריון ציבורי. בשולי שטר המכר נאמר כי כאשר יבוצע רישום יש להחזיר את השטר לאותו עו"ד וולטר.
במסגרת נספח 82 לא צורף אישור על ביצוע הרישום.
אריאל התייחס בתצהירו לאמור לעיל ומבהיר כי אין אמת בטענותיו של יצחק.
מדובר בנכס אשר שייך לנתבעים ואיננו קשור למיזם המשותף. לא מדובר באחד הנכסים אותם היה על הנתבעים להעביר.
אריאל העיד כי יצחק ביקש מנס פן כטובה אישית שהנכס יועבר לבעלותה כדי שיצחק יוכל להגן על הנכס מפני תביעה של הבנק.
נס פן סמכה באותה עת על יצחק והסכימה עקרונית לסייע לו.
אריאל הדגיש כי נס פן לא חתמה על מסמך כלשהו להעברת הנכס לבעלותה, למרות שהוא עצמו ביקש באופן אישי מיצחק ומעו"ד דנוביץ להעביר מסמכים מסודרים, לרבות הסכם לרכישת הנכס ומסמכי העברת בעלות מסודרים כולל ביצוע רישום.
עד היום לא ברור אם הבעלות אכן עברה לנס פן, שכן נס פן לא חתמה על מסמך כלשהו ולא קיבלה אישור לכך שהבעלות הועברה.
כזכור, אין צורך משפטי בחתימתו של הנעבר. אולם, עדותו של אריאל על פיה היתה דרישה לקבלת מסמכים מסודרים כולל הסכם לרכישת הנכס אליו תחתום נס פן, אמינה עלי לחלוטין ולכן נדרשו פעולות אלה למרות האפשרות המשפטית כי רק המעביר יחתום על השטר כפי שנעשה במקרה הנוכחי.
בחקירתו הנגדית אישר יצחק כי עקב אי תשלומים היתה לבנק זכות מלאה "לשים את החזקה שלו על החלקה הזו" (עמ' 681 לפרוטוקול).
יצחק הופנה למנהלת 20 מנובמבר 2008, בה נאמר "הקרקעות של יוסי יועברו לנס פן כפי שביקש כפוף להסכמים ותיאום של יגאל אריאל עם עו"ד באטלנטה ורישום המקרקעין כהלכה והבנת התהליך כולו".
יצחק טען כי לא קיבל את המנהלת ולכן הוא לא ידוע אם האמור מתייחס לאותה חלקה 3 אותה העביר לנס פן.
לאור זאת, נשאל, מבלי להתייחס למנהלת, האם נדרש לתאם את העברה של חלקה 3 לנס פן עם אריאל לפני שבוצעה העברה.
תשובתו היתה כי הנספח אליו היפנה בתצהיר הוא בתיאום מלא עם אריאל.
יצחק נשאל האם העביר לנס פן מסמך המסביר מדוע הוא מבקש להעביר את החלקה ותשובתו היתה "תשמע, אין לי מסמכים... הסברתי להם ורבאלית... אין לי מסמך בכתב". (עמ' 682 לפרוטוקול).
גם לגבי העברה זו העיד יצחק כי מקור השטר הועבר על ידו לנס פן במשרדה שהוא גם משרדו.
יצחק העיד כי הרישום (בנספח 82) לפיו ניתנה הלוואה על סך 145,000 דולר נעשה בהמלצתו של אריאל, בעוד שלמעשה לא היתה הלוואה.
יצחק נשאל "כלומר, אתה חתמת על איזשהו מסמך מפוברק ועל
warranty deed
ואמרת: אני מעביר נכס, נכון?
תשובתו היתה "כן".
מכל האמור לעיל עולה כי בניגוד להנחיות מפורשות של נס פן כי העברת נכס זה תבוצע בצורה מסודרת עם הסכם בכתב עם נס פן תוך כדי ביצוע רישום של העברה, הסתפק יצחק בתיאום ורבאלי. המקור של שטר המכר נמסר גם במקרה זה למשרדו של יצחק בלבד, ולא הוצג מסמך כלשהו המאשר את ביצוע הרישום.
יש בדרך התנהלות זו כדי להשליך על טענתו של יצחק במסגרת הדיון על פיה בוצעה העברה של הנכסים על שם נס פן, בדרך בה הוא בחר לבצע אותה, כלומר מסירת שטרי מכר לעצמו, ולא בדרך המוסכמת בין הצדדים.

על רקע כל האמור לעיל, אין גם מקום לטענת הנתבעים לפיה מנסה נס פן להרחיק את עצמה מנכסי יצחק (אשר הועברו, לטענתו, למיזם המשותף) בטענה כי הרווח ממכירת הנכסים על ידי המיזם המשותף – אמור היה להיזקף לזכותם של הנתבעים בלבד.
אכן, כפי שנאמר בסעיף 34 לסיכומי הנתבעים, הרי שעל פי המהות הכלכלית של ההסכם - לאחר שהנתבעים יעבירו את הנכסים למיזם המשותף תמורת סכום של 1.2 מיליון דולר - יעברו הנכסים לבעלות המלאה של המיזם המשותף, ולכן במקרה של מכירת אותם נכסים על ידי המיזם המשותף, כל רווח שנוצר מהמכירה יהא רווח של המיזם המשותף, לאחר פירעון ההלוואה לבנק שהעניק מימון לרכישתם.
אולם, תיאור נכון של המהות הכלכלית של ההסכם המשותף, כפי שהתכוונו הצדדים כאשר חתמו על ההסכם, אינו מהווה בסיס לטענת הנתבעים על פיה ניסו נציגי נס פן להציג בעדותם פרשנות אחרת - לפיה הרווח ממכירת הנכסים, במקרה כזה, נזקף לכאורה רק לטובת יצחק, תוך הפנייה לעדותו של אריאל.
אריאל הסביר בעדותו את הסיטואציה שנוצרה לאור העובדה כי לא הועברה הבעלות בנכסים למיזם המשותף, כפי שהוסכם על ידי הצדדים כמפורט בסעיף 34 לסיכומי הנתבעים.
בעמ' 335 לפרוטוקול נשאל אריאל מה היה קורה אם נכס היה נמכר במיליון דולר ונוצר רווח של 100,000 דולר, לאחר ש- 500,000 דולר היו מועברים לבנק ו- 400,000 דולר זה ההון העצמי של יצחק.
אריאל ענה כי הרווח היה הולך ליצחק ואחר כך הוא יפקיד את זה כהון עצמי כהלוואת בעלים בחברה.
אין לנתק עדות זו מההקשר שבו ניתנה. לפני אותה פיסקה אליה היפנו הנתבעים בסיכומים, בעמ' 336 לפרוטוקול, הבהיר אריאל באופן חד משמעי כי הקרקע אינה של נס פן ועל רקע זה יש להבין את ההסבר שניתן על ידו.
עוד בעמ' 333 לפרוטוקול חזר והעיד אריאל כי בהסכם צוין שיצחק מעביר את הקרקעות המפורטות בנספח 1 להסכם.
קרקעות אלה הן ההון העצמי שיצחק הביא כ"נדוניה" לשותפות (עמ' 334 לפרוטוקול).
הסברו של אריאל ברור לחלוטין: "כמו שנס פן התחייבה להחזיר הון עצמי לחברה יוסי אמור היה להשקיע הון עצמי.
מה שהוא נתן כבטחון על זה שנס פן תיתן, בתקווה שבאמת הנכסים היו מועברים לחברה, אבל בפועל הנכסים כמו שאנחנו יודעים לא עברו לחברה, אבל בכל מקרה, הנכסים, הרווח מהם היה אצל יוסי מכיוון שהנכסים היו אצל יוסי ולא אצלנו לא יכולנו גם אם רצינו למכור אותם".
כלומר, עקב העובדה שהבעלות בנכסים לא הועברה למיזם המשותף כפי שנקבע בהסכם, הסכימה נס פן כי הרווח ממכירת הנכסים (שנותרו בבעלות הנתבעים) יוזרם על ידם למיזם המשותף כהון עצמי וכחלופה להעברת הבעלות.
באשר לעובדה כי אריאל לא מצא בהסכם הוראה המתייחסת למצב בו לא הועברה הבעלות בנכסי יצחק – הרי שאין בכך דבר. מדובר בהפרה יסודית של ההסכם מצדם של הנתבעים שאין אליה התייחסות מפורשת בהסכם עצמו.
הדרך בה אפשרה נס פן ליצחק לפעול נבעה מההפרה בפועל. כפי שהעיד אריאל "זו היתה התנהלות הדברים" (עמ' 337 לפרוטוקול).

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי הנתבעים לא עמדו בהתחייבות להעביר את הבעלות ולרשום את העברת הבעלות בכפוף להסכמת הבנקים, לפי האמור בהסכם.
אומנם, הצדדים הסכימו כי ביצוע ההעברה ורישום ההעברה יידחה. אולם,
גם דחייה אמורה להיות לזמן סביר בלבד. עד לשנת 2009, כשנה וחצי לאחר חתימת ההסכם, טרם הועברה הבעלות כנדרש ולא קויים התנאי להעברת הכספים על ידי נס פן ולכניסתו לתוקף של סעיף 17, על פי התנאים הקבועים בו.

-
טענת התובעת בדבר הפרת התחייבות יצחק לקדם את המיזם המשותף וטענת הנתבעים בהקשר זה כי נס פן הפרה את התחייבויותיה הכספיות על פי ההסכם.
בכתב התביעה נטען, כאמור, כחלק מטענת "תרגיל העוקץ" כי הסתבר לנס פן שהנתבעים הם בעלי יכולת וכישורים דלים ביותר וכי לא היתה להם כל כוונה להוציא לפועל פרויקט כלשהו.
מסקנה זו עולה מן העובדה כי במשך תקופה ארוכה בה נוהל הפרויקט בלעדית על ידי הנתבעים, לא הצליחו הנתבעים להוציא ולו פרויקט אחד לפועל.
נטען כי לנתבעים היתה תוכנית מתוחכמת, על פיה יצרו מצגי שווא מפתים ביחס לפרויקט מסוים, כדי לגרום לנס פן להעביר כספים על סמך אותם מצגים וכי אותם כספים נלקחו למטרות פרטיות, לרבות השבחת נכסים פרטיים ולא לצורך אותו פרויקט.
עוד נטען כי בכל הקשור לפעילות המשותפת ישב יצחק באפס מעשה ולא קידם כל פעילות עסקית.

בתצהירו של בן שמעון נאמר כי בישיבות המנהלת שהתקיימו במשך תקופה של כשנה וחצי, הציג יצחק שלל נתונים אודות פרויקטים אשר בכוונתו כביכול להוציא לפועל באמצעות המיזם המשותף.
בן שמעון צירף לתצהירו את נספח 5, תוכנית עסקית אשר הוכנה על ידי הנתבעים.
על פיו מצגיו של יצחק היו הפרויקטים אטרקטיביים ביותר וקלים להוצאה לפועל. יצחק גם הציג לנס פן כי תוך חודשים ספורים ניתן יהיה למכור ברווח גדול את הנכסים אותם היה אמור להעביר למיזם המשותף.
נטען כי למעשה לא התכוון יצחק להוציא לפועל את אותם פרויקטים ואף אחד מהם לא עבר את שלב המצגות.

במהלך כל התקופה הוצגו על ידי יצחק דיווחים על פגישות עם בנקים בהם הציג לבנקים נתונים לגבי פרויקטים קיימים, כדי להשיג מימון לפרויקטים עתידיים של המיזם המשותף. עם זאת, במשך כל התקופה לא הצליח יצחק להשיג מימון כלשהו לפרויקטים עתידיים של המיזם המשותף.
בכל פעם שהוצגו על ידי יצחק פרויקטים אפשריים, אישרה נס פן ליצחק לפעול על פי המלצותיו ובחלק מהמקרים, כך נטען, אף הועברו כספים לפנים משורת הדין לאור מצגים של יצחק.

יש לציין כי כבר בנספח 1 להסכם צוינו על ידי יצחק מספר פרויקטים עתידיים הציע למיזם המשותף:
old atlanta
units
68
southars plantatloon


homes
19
למכירת חלק מהנכסים אשר היו אמורים להיות מועברים למיזם המשותף ולפרויקט העתידית
units
68
התייחסו הצדדים
עוד במנהלת 1 אשר התקיימה בספטמבר 2007. באותה ישיבה אף דובר על פרויקט חדש נוסף בשם
units
57.
במנהלת 4 התייחס ליצחק לפרויקט חדש בקונטיקט. כמו כן, ניתן על ידו דיווח
על התקדמות לכאורה של מכירת נכסים בבעלות יצחק אשר היו אמורים להיות מועברים למיזם המשותף.
כמו כן, נמסר דיווח לגבי הפרויקט
units
68
ונאמר כי קיים הסכם לרכישת היחידות המפותחות

.
לפרויקט בעניין 56 יחידות
laurel heights
– התייחס יצחק במנהלת 7.
באותה מנהלת התייחס גם לפרויקט נוסף בשם
2
sp
.
כפי שעולה מדיוני המנהלת, הרי שאותה החלטה מקורית למכור חלק מהנכסים כך שיהוו את ההון העצמי של יצחק, החלטה אשר התקבלה עוד בספטמבר 2007, נתקלה בקשיי ביצוע מתמשכים במהלך שנת 2008, כפי שעולה מדיוני המנהלת 7, 8, 9, 10 וכפי שעולה באופן ברור ממנהלת 12 ממאי 2008, בה הוצגו על ידי יצחק הצעות מגורמים פיננסים אחרים לפיתוח הקרקע בשני פרויקטים אותם הוחלט למכור.



בן שמעון ציין כי מדובר בהליך הכרוך בעלויות גבוהות וכי "חזרתי ובקשתי שיפעל כפי שנתבקש מזה זמן למכירת הנכסים ב -
powder springs
,
main street
ו
-
old school plaza
"
בן שמעון ציין בסעיף 9 לתצהירו את הפרויקטים השונים אשר הוצעו על ידי יצחק כמפורט לעיל ונתן מספר דוגמאות להעדר היכולת של יצחק להוציא אותם
לפועל:
פרויקט

units
68
– פרויקט זה הוצג, כאמור, על ידי יצחק כבר בנספח 1 כפרויקט עתידי לביצוע מיידי. במנהלת הראשונה הועלה הפרויקט לדיון ויצחק העריך כי יידרש סכום של 2.5 מיליון דולר לשם רכישתו.
במנהלות 3 ו- 4 הציג יצחק מצגים אטרקטיביים לגבי הנכס, לרבות אפשרויות זמינות למימון הפרויקט על ידי הבנקים.
יצחק גם ביקש במנהלת 4 כי נס פן תעביר מאות אלפי דולרים לצורך ערבות והון עצמי הנדרשים להשלמת הרכישה, רכישה שיצחק לא היה קרוב לבצע.
הסתבר כי הנכס לא היה אטרקטיבי וכי אין כל כוונה של הבנקים לממן את הפרויקט.
במנהלת 5 – הודה יצחק כי יש בעיות במימון הפרויקט ועבר לפרויקטים אחרים כגון: 2
sp
ו-
units
56

.

פרויקט
units
57 -

גם פרויקט זה הוצג במסגרת נספח 1 כפרויקט מוצע מעבר לנכסים אותם התחייב יצחק להעביר למיזם המשותף.
הוצגו לגביו מצגות במנהלת 2 ו- 3.
יצחק התבקש להביא הצעה לאישור סופי. אולם, הפרויקט לא יצא בסופו של דבר לפועל.
פרויקט 2
sp
– בשל מצגי שווא של יצחק והתחייבויות שלא קוימו על ידו, הצליח יצחק להוציא מנס פן סכום של 70,000 דולר בקשר לפרויקט זה.
הפרויקט החל במצגים של יצחק במנהלת 8 לגבי רווחים גבוהים במנהלות 3 ו- 4 אשר לוו במצגים לגבי הסכמות של בנק
omni


לממן את הפרויקט.
לאחר שהוצג כי יש מימון לפרויקט, נטען על ידי יצחק, כי יש לפרוע קודם כל תשלום ריבית של הלוואה קיימת של יצחק, שלא קשורה למיזם המשותף, ואז יסכים בנק
omni
לממן את הפרויקט ופרויקטים חדשים נוספים של המיזם המשותף, כפי שעולה ממנהלת 9.
נס פן האמינה למצגים והעבירה סכום של 70,000 דולר לפנים משורת הדין. למרות שהסכום הועבר לא העניקו הבנקים מימון למיזם המשותף.
יצחק המשיך והציג מצגים בדבר השגת מימון ממקורות אחרים כפי שעולה ממנהלת 16, אולם גם מאמצים אלה לא הובילו להישגים כלשהם.
גם אביב ציין בתצהירו כי יצחק לא הצליח להביא למיזם המשותף ולו פרויקט אחד. מנגד, משך את נס פן באמצעות מצגי שווא להשקיע מידי פעם סכומי כסף בפרויקטי הנדל"ן הכושלים שלו.

בתצהירו טען יצחק כי מיד עם החתימה על ההסכם, נרתמו הנתבעים לפעילות אינטנסיבית לשם קידום הפעילות העסקית של המיזם המשותף, תוך שיתוף פעולה מלא עם נס פן. יחדיו התוו את המדינות העסקית של המיזם המשותף במסגרת ישיבות מנהלות, שיחות טלפון ופגישות.
נאמר כי כאשר הפכו הצדדים לשותפים במיזם המשותף כבר לא היה ליצחק שיקול דעת בלעדי כיצד לפעול בנכסים ובפרויקטים, כפי שהיה לו כשהנכסים היו בבעלות הנתבעים.
לגבי חלק מהנכסים הוחלט שלא לפתחם אלא לנסות ולמכור אותם לצדדי שלישיים ולגבי חלק מהנכסים הוחלט לפתח ולבנות עליהם בתים.
עוד נאמר כי הוחלט להמשיך ולקדם פרויקטים עתידים לגביהם היה, לדבריו, בשלבים מתקדמים של התקשרות חוזית.
יצחק התייחס לפרויקטים הבאים:
68
units
,
old atlanta townhomes
,
sp3
, 19
lots
.
יצחק העיד כי הונחה על ידי מנהלת המיזם לפעול להשגת מימון מבנקים לפרויקטים שונים.
לדברי יצחק, פעל ללא לאות ובפברואר 2008 העביר לנציגי נס פן חוברת המתארת מקבץ פרויקטים, שהיא למעשה אותה חוברת אליה התייחס בן שמעון בתצהירו.
(נספח 84 לתצהיר יצחק).
לטענתו של יצחק, לרוע המזל התקשה המיזם משותף לממש את התוכניות העסקאות בשל משבר הנדל"ן והאשראי העמוק שפקד את ארה"ב אשר היקשה להשגת מימון.
רוב הבנקים בארה"ב עצרו מתן אשראי לרכישת ופיתוח נכסי נדל"ן, ומנגד העמידו נציגי נס פן
כתנאי מוקדם לביצוע העסקאות - קבלת מימון בנקאי.
המשבר מנע ממנו לממש את הנחיות המנהלת לממש נכסים שכן גם קונים לא יכלו לפעול ללא קבלת מימון בנקאי.
לדבריו, פעל בכל דרך אפשרית ואף היה צריך להפעיל פתרונות יצירתיים כפי שעשה במכירה של חלקות 4 ו- 7 בפרויקט
winchester

.
יצחק העיד כי סבר שיש לצלוח את תקופת המשבר על ידי פעילות בהיקף מצומצם, של בניית כמות מצומצמת של יחידות ומכירתן. כאשר המצב יתייצב
ניתן יהיה לעבור לפעילות בהיקף מלא של בניית פרויקטים גדולים תוך השגת מימון.
אולם, נציגי נס פן התנגדו והנחו אותו לפעול רק בפרויקטים גדולים ולהשיג מימון לפרויקטים.
יצחק הדגיש כי אזור אטלנטה היה אזור שנפגע פחות מהמשבר הכלכלי, אשר החל
להשפיע עליו רק לקראת שנת 2009.
כפי שציינתי לעיל, תיקן יצחק עדות זו במהלך חקירתו הנגדית ואישר כי המשבר החל בשנת 2008.
לדברי יצחק, הציג בפני
נציגי נס פן, בביקור שנערך ב- 02/08, דוחות וניתוחי שוק המצביעים על כך ששוק הבתים באטלנטה עדיין פעיל מאוד.
עם זאת, בהמשך תצהירו טען כי כבר מסוף שנת 2007 הפסיקו הבנקים להעמיד מימון חדש לפרויקטים, ובנקים רבים דחו פניות שלו אליהם עוד לפני שניתנה לו הזדמנות להציג את הפרויקטים החדשים.
יצחק טען כי נאלץ להתמודד כל העת עם קשיים אובייקטיבים של השוק ונציגי נס פן לא תרמו למאמץ.
לדבריו, עשה כל מאמץ לקדם את עסקי המיזם המשותף, אולם נס פן בחרה להפר את התחייבויותיה הכספיות.
בין היתר התייחס יצחק לפרויקט בשם
laurel heights
, פרויקט של 56 יחידות דיור. יצחק העיד כי החברה בעלת הפרויקט פשטה את הרגל וניתן היה לרכוש את הנכס מהבנקים. בדצמבר 2007 ניתן לו אור ירוק על ידי בן שמעון להתקדם בעסקה.
לדברי יצחק, ניהל מגעים אינטנסיביים עם נציג הבנקים אשר החזיקו בנכס. בינואר 2008 חתם על מכתב כוונות בנוגע לנכס והמשיך לנהל מו"מ אינטנסיבי ואף העביר סך של 10,000 דולר כדמי רצינות.
נציג הבנקים העביר חוזה חתום מצד המוכרים.
לצורך ביצוע הרכישה הסתמך על הבטחה של בנק
omni


להעמיד מימון לעסקה, הבטחה שהושמעה גם באוזני נציגי נס פן. הבנק השתהה בהעברת האישור ובסופו של דבר לא עמד הבנק בהבטחתו להעמיד מימון. חודשים בודדים לאחר מכן השתלטו רשויות הפיקוח על בנק.

יצחק טען בסעיף 93 בתצהירו כי אין כל מקום לטענתה של נס פן כי הנתבעים לא פעלו לקידום המיזם המשותף. לדבריו, הסיבה העיקרית לאי ההצלחה להשיג מימון לשם פיתוח או רכישת פרויקטים של נדל"ן היא החלטת נס פן שלא להשקיע מכספה במיזם המשותף כפי שהתחייבה בהסכם אלא לבצע אך ורק עם מימון בנקאי בשיעור גבוה ככל הניתן.
לטענה זו של יצחק בדבר הפרת נס פן את התחייבויותיה הכספיות בהסכם אין כל בסיס.
עולה מחומר הראיות כי נס פן היתה מוכנה להעמיד הון עצמי לצורך קבלת מימון מהבנקים במסגרת הצעותיו של יצחק לביצוע פרויקטים.
במנהלת 4 מנובמבר 2007 התייחס יצחק, כאמור, לפרויקט של

units
68.
נאמר על ידו כי השותפות תצטרך להפקיד הון עצמי של כחצי מיליון דולר וכי הוא מנהל שיחות עם הבנק למימון הבנייה בסך 3 מיליון דולר.
ניתן ליצחק "אישור לרכישה".
במנהלת 7 מפברואר 2008 התייחס יצחק ל- 56 יחידות בפרויקט
laurel heights

והעריך כי יידרש הון עצמי של כמיליון דולר.
נס פן עמדה על כך שיש להבטיח ליווי בנקאי.
דרישה להעמדת הון עצמי בסך 200,000 דולר נעשתה על ידי יצחק גם במנהלת 8 ביחס לפרויקט
sp2
.
נס פן לא הסתייגה מהצורך בהעמדת הון עצמי בשתי מנהלות אלה.
במנהלת 13 הובהר כי כדי לשמר את הפלטפורמה הקיימת באטלנטה בניהולו של יצחק, הכוונה היא להשקיע מאמצים על מנת לגייס מימון אשר נדרש לתחילת בנייה
"גם במחיר של הגדלת החלק היחסי בהון העצמי".
במסגרת ההחלטות של אותה מנהלת נאמר בסעיף 2 "בחינת שינוי ביחסים הון עצמי להלוואה בהתניות לקבלת החלטה בקרב הבנקאים".
במנהלת 16 מספטמבר 2008 דיווח יצחק על הרעה חמורה במצב הבנקאות וקושי בגיוס אשראי.
לאחר פירוט הקשיים לגבי הפרויקטים השונים נאמר במנהלת 16 על ידי נס פן "שוב אנו מציעים ליוסי את ההזדמנויות הללו נסכים להעמיד הון עצמי ברור כי הקושי יהיה גיוס המימון הנוסף".
גם במנהלת 19 נאמר כי נס פן תשריין תקציב לצורך הון עצמי לפרויקטים.
במנהלת 20 נאמר כי אם יתקבל פרויקט חדש ותידרש הלוואה להון עצמי - נס פן תעמיד הלוואה מיוחדת לצורך הפרויקט והוצאותיו השוטפות.
מהאמור עולה כי במהלך כל התקופה הסכימה נס פן להעמיד את ההון העצמי הנדרש לביצוע פרויקטים אשר הוצעו על ידי יצחק.
דרישת נס פן לתוספת מימון על ידי הבנקים (בנוסף להון העצמי אשר יועמד על ידה),

היתה ידועה ומוסכמת מראש. אין כל מקום לומר עתה כי היתה הפרה כלשהי מצידה של נס פן בכך שהמשיכה בקו זה כמדיניות עסקית.
עוד במסגרת התוכנית אשר הוצגה על ידי יצחק בפני
נציגי נס פן בפברואר 2008, היה ברור כי יהיה צורך במימון בנקאי לצורך ביצוע הפרויקטים. יצחק הוא זה שהציג בפני
נס פן את החלוקה בין ההון העצמי הנדרש - לבין המימון הבנקאי בכל אחת מהפרויקטים תחת המונח

"construction loan"

.
ממהותם של הפרויקטים אשר הוצעו על ידי יצחק באותה מצגת מפברואר 2008, עולה במפורש כי היה ידוע לו שנס פן איננה מתכוונת לעסוק בשיפוץ בתים בודדים ומכירתם - אלא ביזום וביצוע פרויקטים רחבי היקף וכי על בסיס זה נחתם ההסכם ואף נעשו המאמצים מצדו להוציא פרויקטים מסוג זה לפועל.
יש לחזור עתה לטענתה של נס פן בעניין מצגיו של יצחק לגבי יכולתו לבצע את הפרויקטים וטענתה כי מדובר במצגי שווא.
יצחק אישר אכן בחקירתו הנגדית כי הוא הציג את עצמו בפני
נס פן כמי שבקיא בשוק הנדל"ן באטלנטה ובעל קשרים טובים עם הבנקים.
עוד אישר יצחק כי הוא הציג את עצמו בפני
נס פן, כמי שמסוגל ליזום ולאתר פרויקטים גדולים של מאות יחידות דיור ועשרות אלפי מטרים של בנייה וכמי שיש לו יכולת לנתח כדאיות כלכלית בנכסים (עמ' 590-591 לפרוטוקול).
עוד העיד יצחק כי הציג את עצמו בפני
נס פן כמי שיש לו יכולת להוציא לפועל ולממש מיזמי נדל"ן, לאתר הזדמנויות עסקיות, לתפעל חבילות מימון ולטפל בהוצאה לפועל של פרויקט נדל"ן.
יצחק אישר כי ראה את היתרון היחסי של נס פן בכך שיש לה יכולות כלכליות כדי לסייע בהעמדת מימון לפרויקטים של נדל"ן באטלנטה (עמ' 592 לפרוטוקול) .
על פי עדותו הבהירו לו נציגי נס פן כי הוא אמור להיות הגורם המקצועי שצריך להוביל את מיזמי הנדל"ן המשותפים באטלנטה.
יצחק אישר עוד כי על פי ההבנות בין הצדדים היה עליו לבחון ולהציג בפני
הדירקטוריון של המיזם המשותף, את תוכנית המימון להקמת המיזם או למימוש המיזם.
לדבריו, הוא אמור היה להציג "לאיזה היקף הון עצמי נדרש לצורך השקעה על ידי הבעלים ואיזה מינוף אפשר לקבל מהבנקים" (עמ' 594 לפרוטוקול).
אין מחלוקת כי בסופו של דבר לא יצא פרויקט כלשהו לפועל.
אומנם, העובדה כי במהלך תקופה כה ארוכה לא עלה בידו של יצחק להוציא לפועל פרויקט כלשהו ממבחר הפרויקטים אשר הוצעו על ידו, מעלה תמיהה מסוימת
באשר לכישוריו.
אולם, אין בפני
תשתית ראייתית המצדיקה את קבלת המסקנה החד המשמעית של נס פן כי יצחק נכשל בהוצאה לפועל של הפרויקטים בגין העדר כישורים - בניגוד למצגים אשר הוצגו על ידו ואף אושרו על ידו במסגרת החקירה הנגדית כמפורט לעיל.
נראה כי קיים קשר סיבתי ישיר בין העובדה כי המיזם המשותף נכשל בסופו של דבר - לבין המצב הכלכלי והמשבר בארה"ב, בו דנתי לעיל בתחילת סעיף ה'.

נס פן היתה מודעת למצב הכלכלי עוד לפני שנחתם ההסכם בספטמבר 2007.
בוקשפן העיד על שיחה שניהל עם אביב בסמוך לפי חתימת הצדדים על ההסכם.
לדבריו "מהות השיחה היא על ארה"ב, על משבר ה-
sub-prime
,
מה קורה בארה"ב מחר בבוקר, זו היתה המהות, או חלק השיחה הספציפית לגבי אטלנטה".
(עמ' 475 לפרוטוקול).
אביב עצמו נשאל בחקירה הנגדית האם ניהל שיחה עם בוקשפן לפני חתימת ההסכם ובוקשפן שאל אותו אם הוא משוכנע בכניסה של נס פן לעיסקה באטלנטה לאור המצב הכלכלי בארה"ב.
תשובתו היתה
"יכול להיות שהיתה שיחה כזו, אני לא ידוע אם לפני או אחרי, נדמה לי שהיא התקיימה אחרי ואני הסברתי לו שהסיכון שלנו קטן שם אנחנו לא מסתכנים, לא יהיו כסף בהשקעות".
אביב אף נשאל האם נכון שלפני הביקור באטלנטה בספטמבר 2007 שוחח איתו יצחק והזהיר אותו לגבי האטה בשוק הנדל"ן בארה"ב ובאטלנטה.
תשובתו לכך היתה "אני זוכר שהיו כמה שיחות כאלה,
כל הזמן ובמקביל לשיחות האלה של האטה אנחנו הולעטנו גם במסמכים... שהשוק באטלנטה שונה מהשווקים האחרים בארה"ב". (עמ' 210 לפרוטוקול).
אביב אישר כי התבטא בפני
יצחק ש"החזקים מנצחים".
אביב גם אישר כי בביקור ביולי 2007 הזהיר לזריין מפני האטה בשוק הנדל"ן וכי גם בוקרים וגורמים אחרים בשוק הנדל"ן אמרו שיש האטה והזהירו.
לדברי אביב "אבל אני ראיתי בזה הזדמנות" (שם בשורה 27).

מודעותה של נס פן למצב הכלכלי עולה גם ממייל אשר נשלח על ידי בן שמעון ליצחק בתחילת ספטמבר 2007, שם נאמר כי חשובה לו ישיבת פורום שיווק עם ברוקרים "כדי להבין לאן נושבת הרוח ומה סדר העבודה המועדף נוכח המציאות החדשה באטלנטה" (נספח 45 לתצהיר יצחק).
במנהלת 1 מיום 19.9.07 - עוד לפני חתימת ההסכם, נאמר כי החברה תפעל לרכישת קרקעות נוספות לפי תוכנית עבודה אשר עיקריה יופיעו בהמשך "ובעיקר תתייחס למציאות הכלכלית הנוכחית בארה"ב בענף הנדל"ן".

במנהלת 4 מיום 26.11.07 – ביקש בן שמעון להבהיר כי "אנו מתאימים עצמנו לתקופה ולהיקף הפעילות ויש להערך למציאות החדשה מבחינת כל הוצאות המנהלה".
במנהלת 5 מיום 21.1.08 – דיווח יצחק כי "הבנקים בוחנים באופן מעמיק ומכביד יותר מימון הפרויקטים לאור המציאות בארה"ב."
באשר לשיווק נאמר באותה מנהלת כי לפי סקרים שהופקו על ידי יצחק ניכרת האטה משמעותית בקצב המכירות.
במנהלת 7 מיום 25.2.08 – נאמר "בפגישה זו בקשנו כי יושם דגש רב על מצב השוק וקצב המכירות בפרויקטים אשר בהם המחיר הוא בן 350,000 דולר ל- 550,000 דולר.
באותה ישיבה הועלה נושא 56 היחידות לאור הקושי בגיוס הליווי הבנקאי.
במנהלת 8 מיום 29.4.08 – נאמר כי קיים קושי בגיוס ליווי כלכלי לפרויקט החדש של 56 יחידות וכי יש להקפיא את כוונת הרכישה של הפרויקט עד אשר יזוהו המגמות בשוק באופן ברור יותר.
במנהלת 15 מיום 16.9.08 – הובהר ליצחק על ידי אביב כי "כרגע אנחנו בלב ובעין הסערה ואסור לנו למהר ולהחליט בלחץ" וכי יש צורך לעדכן ולשמור על קו ברור בתקופה הנוכחית.
במנהלת 16 מיום 1.9.08 – מדווח יצחק על הרעה חמורה במצב הבנקאות בארה"ב.
במנהלת 21 מיום 5.2.09 – הוחלט, כאמור, על רקע המצב הכלכלי להקפיא את כל פעילות המיזם המשותף.
אביב אף אישר בחקירתו הנגדית כי במהלך כל התקופה הרגישו כי המצב בעייתי.
אביב הופנה לפרוטוקול דירקטוריון של נס פן מיום 10.3.08 שם נאמר "בוחנים התאמה למצב השוק תוך מטרה ברורה לא להסתבך מידי".
ואף נאמר כי "כרגע השוק לא טוב".

מכאן עולה כי במקביל לנכונותה של נס פן להמשיך ולהעמיד הון עצמי על מנת לאפשר ביצוע פרויקטים חדשים, היתה נס פן ערה למצב הכלכלי הקשה והקושי בקבלת מימון בנקאי.
הסתבר בסופו של דבר, כי האופטימיות של אביב על פיה "החזקים מנצחים" לא הצדיקה את עצמה במקרה הנוכחי.
העדים מטעם נס פן העידו כי רוב הפרויקטים לא יצאו, בסופו של דבר, לפועל מחמת
קושי בקבלת המימון הבנקאי.
באשר לפרוייקט
old schoo
l

– אישר אביב בחקירתו הנגדית כי הנכס לא נמכר
"מסיבה מאוד פשוטה, מה לעשות? הקונה לא השיג מימון לעסקה".
אביב אף אישר כי במשך התקופה הרגישו שהמצב בעייתי (עמ' 276 לפרוטוקול).
עוד אישר אביב כי בספטמבר 2007 נפגשו נציגי נס פן עם בנק


wokovia

איתו עבדה חברת אחות שלהם. דובר על מימון לפרויקט
main street
, שהוא אחד הנכסים אותם אמור היה יצחק להעביר למיזם המשותף.
אביב אישר כי הבנק לא נענה לבקשת המימון.
אביב גם אישר כי לא טען שהבנק לא העמיד את ההלוואה בגין יצחק (עמ' 281 לפרוטוקול).

לאחר מכן נשאל אביב בקשר לפרויקט

laurel heights
.
אביב לא זכר אומנם את כל הפרטים הרלוונטים. אולם, אביב העיד כי בן שמעון נתן ליצחק אישור לבצע את הפרויקט אחרי שיצחק הציג אותו. (עמ' 284 לפרוטוקול).
נספח 91 לתצהירו של יצחק הינו העתק מחוזה חתום על ידי הבנקים בקשר לאותו נכס, אשר נשלח על ידי אחד הבנקים ליצחק.
הבנק שלח את הנכס להערכה. אולם, בסופו של דבר לא ניתן המימון לביצוע העסקה.
אביב גם לא זוכר במדויק כי לזריין מבנק
omni


הבטיח להעמיד מימון לפרויקט. תשובתו לעניין הזה היתה "יכול להיות שכן יכול להיות שלא" (עמ' 286 לפרוטוקול). אביב גם טען כי הוא לא יודע מדוע בסופו של דבר לא ניתן מימון (עמ' 287 לפרוטוקול). עם זאת אישר אביב כי זמן קצר לאחר מכן פשט הבנק את הרגל או נמכר או הועבר לבנק אחר.
אביב נשאל "זה שהבנק לא העמיד אשראי לפרויקט הזה למרות שהוא הבטיח וזה שגם הבנק פשט את הרגל אחר כך אז אני מבין שמבחינתכם זה אשמתו של יוסי ?" תשובתו היתה
"אני לא אמרתי" (עמ' 288 לפרוטוקול).

באשר לפרויקט
twin acres
– אישר בן שמעון בחקירתו הנגדית כי לא ניתן בסופו של דבר מימון על ידי בנק
omni


למרות הבטחתו. "כנראה שאז כבר נסגר הכל אולי, אני לא יודע, יכול להיות שכבר אז נסגר
omni
בנק אני לא יודע להגיד לך אני לא זוכר את ההשתלשלות".
העובדה כי הבנק לא העמיד את אותה הלוואה מובטחת לשם פיתוח
twin acres
עולה באופן מפורש ממנהלת 14.
"יוסי נתבקש להוציא מכתב לבנק בו אנו מודיעים לבנק כי באי העמדת ההלוואה לפיתוח נגרם לנו למעשה נזק כבד אשר מנע מאתנו לבנות ולקדם הפיתוח בחלקות כפי שסוכם בעבר ובהתאם אנו שוקלים את צעדנו".

באשר לעסקה נוספת בקונטיקט אשר הוצעה על ידי יצחק – אישר אביב בעדותו בעמ' 289 לפרוטוקול, כי העסקה לא יצאה לפועל לאחר שבחנו את העסקה והסתבר שהמחיר שהוצע היה גבוה מהמחיר שהמתווכים הציעו.
יצחק עצמו נסע למקום ובדק את הפרויקט ואף אמר כי מדובר בתרגיל "עוקץ".
אביב נשאל:
"ש.
אז בוא רק נסכים שהעסקה לא נפלה באשמתו של יוסי?
ת.
אני אף פעם לא אמרתי את זה, אני לא יודע מי".
(עמ' 289 שורה 26 לפרוטוקול).

באשר לפרויקט

sage hill

- נשאל אביב האם נכון שהפרויקט לא יצא לפועל מכיוון שלא הצליחו להשיג מימון לפרויקט. התשובה היתה "בהחלט יכול להיות". (עמ' 294 לפרוטוקול).
מנספח 177 לתצהירו של יצחק עולה כי מדובר בנכס לגביו ניתנה הצעה בסך 875,000 דולר, ולא בסך 1.5 מיליון דולר אותם הסכימה נס פן להעמיד במלואם - כפי שנטען בסעיף 17 לסיכומי התובעת.
עדותו של יצחק כי נס פן הסכימה להקצות לפרויקט זה 500,000 דולר בלבד וכי היתרה היתה אמורה להיות במימון בנקאי, נתמכת בעדותו של אביב לעיל על פיה לא יצא הפרויקט לפועל בגין העדר מימון בנקאי.

באשר למכרז תחנת הדלק -
אישר אביב בחקירתו הנגדית כי המכרז לא יצא לפועל, שכן לא קיבלו את ההצעה שלהם והם לא זכו במכרז.
גם לגבי עניין זה נאמר על ידי אביב שהוא לא אמר שזה באשמתו של יצחק.

פרויקט נוסף אליו התייחסו הצדדים, כדוגמא להעדר כישורים של יצחק, הוא 52 יחידות בעיר
athens
.
בתצהירו של בן שמעון נאמר כי בספטמבר 2008 העביר יצחק להכט, אשר לעדותו התייחסתי קודם לכן, מסמכים ונתונים לגבי הנכס שכלל 52 יחידות דיור.
על פי הערכות אשר בוצעו על ידי יצחק, ניתן לרכוש 51 יחידות בפרויקט במחיר של 2.4 מיליון דולר, אשר שיקף לדעתו של יצחק מחיר שוק סביר אשר יותיר רווח לאחר ההשקעות.
בהסתמך על המלצות אלה, לרבות לגבי המחיר, הוחלט להגיש הצעה לפרויקט באמצעות מכתב כוונות.
מכתב הכוונות, בו הוצג מחיר הרכישה שנקבע על ידי יצחק, הוצא לבנק (שהיה בעל הנכס) על ידי הכט באמצעות חברה בבעלותו.
לאחר הגשת ההצעה הסתבר כי המחיר שיצחק קבע היה בלתי סביר באופן קיצוני ולא תאם את מחיר השוק.
בעלי הנכס דרשו מחיר גבוה בהרבה של כ- 3 מיליון דולר, ההצעה נדחתה.
גם הכט העיד בתצהירו על אותו פרויקט.
הכט טען כי למרות שסבר שהמחיר שיצחק הציע היה נמוך ממחירי השוק באותה עת, הוחלט להסתמך על המלצתו כיוון שהציג את עצמו כמומחה בתום השוק באטלנטה.
בחקירתו הנגדית העיד הכט כי כאשר הוצעה על ידי יצחק הצעה לרכוש את היחידות
ב- 2.4 מיליון דולר - הוא סבר כי ההצעה נמוכה.
הוא לא אמר ליצחק להציע הצעה גבוהה יותר, שכן המטרה של
distress


היא לקנות במחיר נמוך (עמ' 124 לפרוטוקול).
הכט נשאל מספר פעמים האם חשב, יחד עם הגורמים האחרים שהיו מעורבים בעניין הצעת המחיר, להציע מחיר גבוה יותר מכיוון שהמחיר שהוצעה על ידי יצחק נמוך מאוד.
בסופו של דבר נשאל הכט על ידי בית המשפט, מדוע לא הפעיל את שיקול דעתו המקצועי כדי להציע מחיר גבוה יותר, כדי שיהיה סיכוי שיתקבל, אם סבר מראש שההצעה נמוכה מידי ולא תתקבל.
משלא ניתנה תשובה ישירה לשאלה, נשאלה השאלה פעם נוספת.
תשובתו היתה שיצחק בא ואמר שהוא מכיר את המוכר והמוכר אמר שזה המחיר אותו יקבלו.
לדבריו, אף היה לדבר המשך: כאשר לא נענו להצעה של 2.4 מיליון דולר הציע יצחק להציע להם לרכוש רק 28 יחידות במחיר של 1.3 מיליון דולר, אך והוא חזר בבושת פנים. (עמ' 125 לפרוטוקול).
עדות זו של הכט, אשר זומן לעדות לגבי כישוריו של יצחק (אותו פגש, למעשה, רק פעם אחת), התבררה כלא מדויקת.
נאמר להכט בחקירתו הנגדית כי מראש היה ברור שמגישים הצעה במחיר נמוך יחסית, נמוך ממה שהם חושבים שאפשר לקנות, מתוך מטרה שזו הצעה להזמין את הבעלים, שני בנקים, לנהל מו"מ.
הכט אישר עובדה זו אבל טען כי יצחק אמר לו שתוגש הצעה על 2.4 מיליון דולר והמחיר יהיה 2.5 מיליון דולר בסופו של דבר.
בתגובה לכך נאמר להכט כי לא דובר על 2.5 מיליון דולר וכי סכום ההשקעה בתוכנית העסקית או בהערכת הרכוש בלשונו של הכט היה בסביבות 3 מיליון דולר.
תשובת הכט לטענה זו היתה "אני אומר לך שאתה טועה בגדול" (עמ' 127 שורה 14 לפרוטוקול).
במסגרת החקירה הנגדית הופנה הכט גם ל-נ/7, דוח פנימי אשר הוכן על ידי נס פן להנהלתה, בו נאמר לגבי פרויקט זה "לפני כחצי שנה קיבל הבנק הצעה במחיר של כ-69 א' דולר ליחידה וסירב. מאז המצב נעשה קשה יותר ולבנק הוצעה הצעה על ידינו בסך של 2,400,000 דולר לכל הפרויקט, כ-47 א' דולר ליחידה. הסבירות שיקבלו את ההצעה נמוכה מאוד אולם יפתח לנו פתח למו"מ, הרעיון לגשת לרכישה במסגרת שת"פ עם קרן מטרו ו-

sgs
. המחיר המוצע על ידינו נמוך מאוד משמעותית אף מעלות הבנייה, שלא לדבר על עלות הקרקע"
(ההדגשה שלי – ד.ק.).
האמור בדוח זה אינו עולה בקנה אחד עם עדותו של הכט ומצביע במפורש על כך כי היה מדובר למעשה בטקטיקה של ניהול מו"מ.



גם אביב אישר בחקירתו הנגדית שהוחלט להגיש הצעה נמוכה מתוך כוונה לנהל מו"מ עם הבנקים. אם כי, לדבריו, הכוונה לא היתה לשלם פי שלוש.
אין ספק כי מדובר בהחלטה משותפת של הצדדים להגיש הצעה במחיר נמוך, כדי שיפתח פתח למו"מ.
אינני מקבלת גם את עדותו של הכט, ממנה התרשמתי כי היא מגמתית ביותר, על פיה נאמר לו על ידי יצחק כי הבנקים יהיו מוכנים לקבל סכום של 2.5 מיליון דולר ולכן הוגשה הצעה על סך 2.4 מיליון דולר.
גם עדות זו אינה עולה בקנה אחד עם האמור בנ/7 על פיו ההצעה היא "הצעה נמוכה מאוד".
ההחלטה שלא להתקדם בפרויקט נבעה מהעובדה כי הבנק דרש בסופו של דבר מחיר גבוה בהרבה.

לאור כל האמור לעיל, אין מקום לטענתו של אביב בחקירה הנגדית, לאחר התייחסותו לפרויקטים כמפורט לעיל, על פיה "כל הפרויקטים לא בוצעו בגלל יוסי"
(עמ' 295 לפרוטוקול).
התוצאה היא כי אין בסיס ראייתי לטענת נס פן לפיה אי השגת המימון או כישלון המיזם המשותף הם תוצאה של העדר פעילות או חוסר כשרון של יצחק - בניגוד למצגים שהוצגו על ידו.
יש לחזור ולקבוע כי הטעם העיקרי לכישלון המיזם המשותף נעוץ במשבר הנדל"ן והאשראי בארה"ב שהחל בתחילת 2008 - אשר גרם הן לכך שתחזיותיו של יצחק לא התממשו והן לאי היכולת בקבלת המימון הבנקאי לשם ביצוע הפרויקטים.

ו
.
התביעות הכספיות של הצדדים
תביעות נס פן
בכתב התביעה התייחסה נס פן לשלושה נושאים נפרדים: השבת כספים אשר שולמו בפועל, אובדן הזדמנויות עסקיות ופגיעה במוניטין של נס פן.
נס פן טענה כי רק לאחר העברת כל הנכסים לבעלות החברות הבנות היתה אמורה להיות מועמדת אותה הלוואה בסך 1.195 מיליון דולר מתוכם 195,000 דולר להחזר הלוואת גורי.
מאחר ויצחק הציג מצגים לפיה החזר הלוואת גורי יסייע להשלים את העברת הנכסים, העבירה נס פן, לפנים משורת הדין, סכום של 200,000 דולר.
נטען כי נס פן האמינה למצגי הנתבעים והסתמכה עליהם ובכלל זה היתה נכונות להעברת הכספים באמצעות שעבודים מדרגה שנייה.
עוד טענה נס פן כי מאחר והבעלות לא הועברה והפרות הנתבעים את התחייבויותיהם
נותרו על כנן, על הנתבעים להשיב סכום זה לנס פן.
עוד תבעה נס פן השבה של 100,000 דולר אשר הועברו לצורך הצעה למכרז תחנת הדלק.
בפועל, כאמור, לא יצא המכרז לפועל, ונטען כי הסכומים הועברו ככל הנראה לכיסוי חובותיו האישיים של יצחק.
כמו כן נתבעה השבה של 70,000 דולר אשר שולם לצורך תשלום ריבית בבנק
omni
בגין נכס שהיה בבעלות מוחלטת של הנתבעים.
סכום נוסף בסך 34,000 דולר הועבר לצורך השלמת הבריכה בפרויקט
winchester
.
מדובר באחד הנכסים שהיה על יצחק להעביר ונטען על ידו כי ללא השלמת הבריכה לא ניתן יהיה למכור את הנכס.
נאמר כי לא ידוע מה עשה יצחק עם הכסף הבריכה לא הושלמה והנכס לא נמכר.
כמו כן, הועבר סכום נוסף של 10,000 דולר לצורך הגשת הצעה למכרז ב-
sage
hill
, אך בכסף לא נעשה שימוש לטובת המיזם המשותף, אלא לצרכים אישיים של הנתבעים.
כמו כן, נתבעו סכומים שונים בסך כולל של 195,000 דולר, אשר הועברו על סמך התחייבות הנתבעים להבטיח את ההעברה באמצעות שעבודים מדרגה שנייה.
נוסף לכך, נתבע סכום נוסף של 930,000 ₪ בגין הוצאות ועלויות שהושקעו על ידי נס פן כגון: טיסות, מלונות, שכר טרחת עורכי דין ורואי חשבון ותשומות ניהול.

אינני רואה כל מקום לדרישות אלה של התובעת.
כפי שנקבע לעיל, הפרו אכן הנתבעים את ההתחייבות להעביר את הבעלות בנכסים בדרך שהוסכמה על פי ההסכם ולכן לא קמה להם הזכות לקבל את הסכום שנקבע בהסכם בגין העברת הנכסים.
עם זאת, הסכימו כאמור הצדדים כי כפתרון ביניים, בגין הקושי של הנתבעים לבצע את העברת הבעלות כולל הרישום, ירשם שעבוד שני. שעבוד זה נרשם בפועל בהסכמה מלאה של נס פן.
לא קיבלתי גם את טענתה של נס פן כי אותו שעבוד שני אינו תקף בגין אי הסכמת הבנקים.
לכן, אין גם כל מקום לטענת נס פן כי הכספים השונים אשר הועברו על
ידה במהלך הפרויקט - מתוך כוונה לקדם את המיזם המשותף - הועברו מבלי שהנתבעים קיימו את התחייבותם להבטיח את התשלום באמצעות שעבוד שני.
מדובר בכספים, עלויות והוצאות אשר הוצאו על ידי נס פן לשם השגת רווח והצלחת המיזם המשותף.
נראה כי גם נס פן הייתה ערה לכך: בסיכומים, לאחר שפורטו כל הסכומים לעיל, נאמר כי סכומים אלה ברובם הועברו על ידי נס פן לצורך הפעילות השוטפת וקידום פרויקטים חדשים במסגרת המיזם המשותף וכי גם סכומים נוספים, אשר לטענת נס פן שולמו לפנים משורת הדין (כגון: הלוואת גורי ותשלום 70,000 דולר כהחזר ריבית), הועברו רק לאחר מצגים של יצחק כי יהיה בכך כדי לקדם את הפרויקטים.
בסיכומים נטען כי יצחק הפר את חובתו לקדם את המיזם המשותף וכי למיזם המשותף לא צמחה תועלת מן המימון השוטף שהוזרם במשך חודשים.
עוד נאמר בסיכומים כי מחדליו של יצחק בניהול הם שגרמו לנזקים ועל הנתבעים להחזיר את אותם כספים אשר שולמו בפועל כולל ההוצאות השוטפות.

משדחיתי את טענת נס פן על פיה הפרו הנתבעים מצגים שהוצגו על ידם באשר לכישוריהם וכי אין לקבל את טענת נס פן על פיה נכשל המיזם המשותף בגין אוזלת יד וחוסר כישורים של יצחק – הרי שאין
מקום לקבל את תביעת נס פן להשבת הכספים אשר הוצאו במסגרת המיזם המשותף.
יש לציין כי עדי נס פן חזרו מהם במהלך החקירה הנגדית מהטענה על פיה שימשו הכספים אשר שולמו על ידה
בפועל לצרכים אישיים של יצחק, ועל טענה זו גם לא חזרה נס פן בסיכומים.

הטענה השנייה שהועלתה על ידי נס פן היא כי בשל ההפרות היסודיות ומצגי השווא של הנתבעים, נגרם לנס פן נזק של אובדן הזדמנויות עסקיות בסכום מוערך של 1.002 מיליון דולר.
בעניין זה הוגשה על ידי נס פן חוות דעת של רו"ח חגי פאר (להלן: "פאר"), על פיה הפסידה נס פן תשואה אותה יכולה היתה לקבל על הסכום של 5.805 מיליון דולר, אילמלא ייעדה נס פן סכום זה למיזם המשותף, שיצחק הכשיל.
פאר הבהיר בחוות דעתו כיצד נס פן יכולה היתה לקבל אשראי של כ- 14.5 מיליון דולר,
על בסיס של 40% הון עצמי.
נאמר בחוות הדעת כי בהיבט הכלכלי, הנזק הכספי שנגרם לתובעת הינו למעשה התשואה אותה אמורה היתה לקבל בגין השקעה של כ- 14.5 מיליון דולר במשך תקופת הפעילות המשותפת.
פאר פירט מקורות שונים אשר היוו בסיס להערכת התשואה לפני מס וללא מימון, אשר עשויה היתה להתקבל בגין השקעה בפרויקטי נדל"ן חדשים באטלנטה.
פאר קבע כי שיעור התשואה השנתי העולה מאותם מקורות הינו כ- 14% במעוגל.
החישוב נערך על פני תקופת פעילות משותפת של כ- 1.27 שנה. חלקה של נס פן באותה תשואה, לאחר ניכוי החזר ההלוואה לבנק, הוערך כאמור בסכום של 1.002 מיליון דולר.
התרשמתי בהחלט ממומחיותו של פאר ומהמתודולוגיה אשר ננקטה על ידו וכבסיס לחישוב תיאורטי היא אכן מקובלת לחלוטין.
עם זאת, אין מקום לקבל את תוצאת חוות הדעת.
חוות הדעת מסתמכת על כתבי הטענות ועל תצהירי אביב ובן שמעון.
הנזקים הנטענים על ידי נס פן מפורטים אך ורק בתצהירו של בן שמעון ולא בתצהירו של אביב.
עם זאת, בן שמעון עצמו לא היה ער לכך שהוא מי שאמור להציג את העובדות הרלוונטיות לעניין הנזקים הנטענים בשם נס פן.
בחקירתו הנגדית נאמר על ידו, באותה הגינות אשר אפיינה אותו לאורך כל החקירה "אני חייב להעיר הערה, אני לא מבין למה אתה חושב שאני פה בשביל להעיד על הנזקים" (עמ' 384 לפרוטוקול).
כאמור, מבוססת חוות הדעת על העובדה שנס פן ייעדה את אותו סכום (5.8 מיליון דולר) לפרויקטים החדשים במסגרת המיזם המשותף.
עמדתה של נס פן כי היתה אמורה להשקיע בפרויקטים חדשים התקבלה עלי כבר בתחילת הדרך, כמפורט לעיל.
אולם, באותו ייעוד תיאורטי והתחייבות להשקיע, לגבי הראתה נס פן נכונות לאורך כל חייו של המיזם המשותף, אין כדי להוכיח את הנזק הנטען.
פאר אישר כי הנזק בגין אובדן הזדמנות עסקית מתבטא באובדן תשואה אלטרנטיבית על ההשקעה (עמ' 432 לפרוטוקול).
פאר נשאל האם נכון שכדי שמישהו יאבד תשואה אלטרנטיבית על השקעה מסויימת, הוא צריך להראות שהכסף עומד לרשותו. תשובתו היתה "אמת, בוודאי, אם אין לו כסף אז אין תשואה.
"ש.
האם אתה בדקת, כחלק מהנתונים של חוות הדעת, שנס פן הקצתה 5.8 מיליון דולר לפרויקט הזה?
ת.
מה שאני בדקתי, זה שלנס פן
יש את היכולות. אני עיינתי בדוחות הכספיים של נס פן, נס פן היא חברה עם הון עצמי חיובי גבוה מאוד... לא הלכתי לבדוק את חשבון הבנק... אבל בדוחות הכספיים שעליהם התבססתי בוודאי שלנס פן יש יכולות כספיות להעמיד 5.8 מיליון דולר במידי."
המומחה אף נשאל האם הוא מאשר כי נס פן לא לקחה 5.8 מיליון דולר הפרידה אותה מהפעילות השוטפת שלה ושמה את הכסף בצד.
המומחה הסכים לכך, אבל לדבריו מה שמקובל זה לא לשים את הכסף בצד ולא לגעת בו אלא די לדעת שיש את היכולת הכלכלית.
המומחה נשאל האם ניתן להעריך כי חברה כמו נס פן לא תשב בחיבוק ידיים והיא צפויה להשקיע את אותו סכום של 5.8 מיליון דולר בצורה אלטרנטיבית.
תשובתו היה "בעקרון כן, עוד פעם, אני כבר מדבר מתוך ניסיון עסקי בניהול, כשחברה מקבלת החלטה אסטרטגית להשקיע כסף בתחום אחד... היא עוצרת את כל ההחלטות האסטרטגיות להשקיע את הסכום הזה במקומות אחרים".
(עמ' 343-344 לפרוטוקול).


אין בפני
י ראייה פוזיטיבית כלשהי על פיה הקצתה נס פן את הכספים למיזם המשותף, אם כי אין מחלוקת כי נס פן היתה מסוגלת להשקיע את הכספים ואף הציעה בפועל במהלך התקופה לעשות זאת.
בכל מקרה, לא היתה נס פן אמורה להעמיד את הסכום כולו מראש למיזם המשותף, אלא תוך התפתחות הדרגתית לפי הפרויקטים השונים.
על יסוד תחשיב המתבסס על עצם היכולת הכלכלית והחלטה אסטרטגית להעמיד סכום מסוים לצורך המיזם המשותף כפי שיידרש למעשה מעת לעת - לא ניתן לקבוע כי הנזק הנטען נגרם אכן בפועל.
מעבר לכל האמור לעיל, מאחר וקבעתי כי המיזם המשותף הגיע למעשה לסוף דרכו הכלכלית ונכשל שלא באשם מי מהצדדים, הרי שמדובר בסיכון שנס פן לקחה על עצמה מראש. בהתממש הסיכון - אין הוא מקנה עילת תביעה כלפי השותף במיזם.

את חוות דעתו בעניין ראש הנזק הנוסף, הפגיעה במוניטין, ביסס פאר על האמור בכתב התביעה בו נאמר כי נגרם לנס פן נזק תדמיתי בכל הקשור לפעילותה באטלנטה.
בכתב התביעה אף נאמר כי נס פן מעריכה שהיא תוכל לשקם את מעמדה בשוק הנדל"ן באטלנטה במשך תקופה של כ- 3 שנים.
על יסוד האמור בכתב התביעה העריך המומחה את הנזק הכספי כתזרים המתקבל מתשואה כספית על הפרויקט, בניכוי עלויות המימון בגין החזר ההלוואה - המוכפל בשיעור הפגיעה השנתי בנתח השוק של נס פן באטלנטה - בתקופה של שלוש שנים.
אם נחזור ונעיין בכתב התביעה נראה כי נאמר בו שהתנהלותם החמורה והמפרה של הנתבעים וקשירת שמה של נס פן לשמם של הנתבעים, פגעה בשמה הטוב של נס פן ובמוניטין שלה, בין היתר בקרב בנקים ומוסדות פיננסים בארה"ב.
על אמירה כללית זו חזר בן שמעון בתצהירו.
האמור בכתב התביעה ובתצהירו של בן שמעון אינו מהווה תשתית ראייתית מספקת, לקביעה על פיה היתה פגיעה במוניטין של נס פן, כאשר יידרשו שלוש שנים לשם שיקום מעמדה.
בחקירתו הנגדית נשאל פאר האם בדק אם נס פן נטלה אי פעם הלוואה בארה"ב לפני המיזם המשותף. תשובתו היתה כי לא בדק אבל הוא שמע כי מדובר בכניסה חדשה.
פאר אישר כי הנזק הנטען שנגרם לנס פן הוא בעיקר עיכוב בקבלת מימון מבנקים בתקופת השיקום.
פאר חזר ואישר כי לא בדק אם נס פן ביקשה הלוואה כלשהי בבנק בארה"ב.
משנאמר לו כי לא התבקשה אי פעם הלוואה על ידי נס פן בבנק בארה"ב הבהיר כי אין בכך כדי לשנות את חוות הדעת "אם נס פן היתה מגיעה לבד זה משנה את חוות הדעת. אבל מאחר ונס פן הגיעה עם שותף והיא כבר הציגה את עצמה ונכנסה לתוך הבנקים בארה"ב זה לא אמור לשנות את חוות הדעת שלי..." (עמ' 452-453 לפרוטוקול).
פאר נשאל גם אם העובדה כי נס פן לא נטלה הלוואה כלשהי מבנקים בתקופת המיזם המשותף משנה את חוות הדעת שלו.
תשובתו היתה כי אם לא היה רואה נתון כלשהו שגרם לנזק "כלומר אם שמה לא היה מופיע בשום מקום, לא בעיתונות, לא באיזשהם מסמכים, לא בחברות שהוקמו שמה שנקראות נס פן, כלומר השם של נס פן כבר נכנס לתודעה בשוק האמריקאי. אם לא הייתי רואה, אני לא הלכתי בכיוון של מה לא, אלא בכיוון של מה כן.
ש.
סליחה, אתה אומר לנו פה נתון עובדתי שאתה מניח אותו, שהשם של נס פן נכנס לתודעה של הבנקים בארה"ב?
ת.
לא, לא סליחה, אני אומר על מה ביססתי את הפגיעה במוניטין, כי אלו שאלות שאני בהחלט שאלתי אותן. ברגע שנס פן חדרה לשוק האמריקאי על ידי הקמת חברות שנקראות נס פן, על ידי כך שהיא נכנסה למגעים ושמה כבר נכנס למודעות בארה"ב, על ידי כך שהראו לי כתבה בעיתון שבה שמה של נס פן מוזכר ולא לטובה, מבחינתי אלה הנתונים. אם הנתונים העובדתיים האלה לא נכונים, אז אני בהחלט הייתי שוקל מחדש אם נגרמה פגיעה לנס פן. אבל
מאחר והנתונים האלה ראיתי אותם לנגד עיני חוות הדעת שלי מבוססת על הנחה שנגרמה פגיעה במוניטין של נס פן.
ש.
מה ראית לנגד עיניך?
ת.
אמרתי: כתבה עיתונאית".
(עמ' 453-454 לפרוטוקול )

התברר כי מדובר בהודעת
foreclosure

שפורסמה בעיתונאות בה הוזכר השם של נס פן כחלק משמה של אחת מחברות הנכסים של המיזם המשותף.
פאר אף נשאל אם הוא בדק האם נס פן ניסתה לפנות לבנקים לשם קבלת הלוואה או אם היו לה תוכניות עסקיות לביצוע בשלוש השנים לאחר שנפסקה פעילות המיזם המשותף. תשובתו היתה כי ככל שהוא יודע היו שינויים במבנה הבעלות ונס פן שינתה את צורתה והוא לא בדק מה קרה בפועל.
אין למומחה תיעוד לגבי מה שקרה בפועל; אין הוא יודע מה היה מחיר האשראי המקורי של נס פן ואין בידו תיעוד כלשהו על עליית מחיר האשראי של נס פן (עמ' 455 לפרוטוקול).

לאור כל האמור לעיל, אין למעשה כל בסיס ראייתי לטענה בדבר פגיעה במוניטין: אין כל ראייה על פיה נכנס שמה של נס פן לתודעה בארה"ב; אין כל בסיס ראייתי להשוואה בין מצבה של נס פן לפני המיזם לבין מצבה לאחריו; אין מחלוקת כי נס פן לא נטלה הלוואות כלשהן מבנקים בתקופה הרלוונטית כפי שעולה מעדותו של בן שמעון; לא נערכה על ידי המומחה כל בדיקה האם נעשה ניסיון לקבל הלוואה או האם היו לנס פן תוכניות לביצוע עסקאות באטלנטה או בארה"ב בשלוש השנים שלאחר המיזם המשותף.
מכאן עולה כי הבסיס לחישובים שנערכו על ידי המומחה הינו, למעשה, אותה הודעה שפורסמה בעיתונאות. בכך בוודאי שלא די כדי לקבוע פגיעה במוניטין בסך של
כ- 988,000 דולר.

התוצאה מכל האמור לעיל היא כי דין תביעתה של נס פן להידחות.

התביעות שכנגד מטעם הנתבעים
במסגרת התביעה שכנגד נתבעו על ידי הנתבעים הסכומים הבאים:
-
מיליון דולר בגין העברת הנכסים למיזם המשותף בתוספת ריבית. עד למועד הגשת התביעה הגיע הסכום ל- 1.16 מיליון דולר.

-
2.9 מיליון דולר – חלקה היחסי של התובעת בכיסוי ההלוואות לבנקים המובטחות בנכסי המיזם המשותף ובערבות אישית של הנתבעים.
-
1.12 מיליון דולר - בגין מימון הוצאות המיזם המשותף על ידי הנתבעים בלבד, כאשר ההוצאות היו אמורות להיות ממומנות על ידי השקעת נס פן במיזם המשותף.

-
6 מיליון דולר – נזק שנגרם לנתבעים לרבות הפסד רווחים, בשל הפרות הסכם המיזם המשותף על ידי נס פן, בעיקר בשל נטישתה החד-צדדית של המיזם המשותף.

סכום התביעה הגיע לסך של 11.18 מיליון דולר והועמד, לצורכי אגרה, על סך של 5 מיליון דולר.

בתצהירו חזר יצחק על הסעדים השונים אשר פורטו בכתב התביעה.
בסעיף המתייחס לנזק כלכלי ואובדן מוניטין
- הפנו הנתבעים לחוות דעת של פרופ' עלי קרייזברג (להלן: "קרייזברג").
על פי חוות דעתו של קרייזברג הנזק הכלכלי שנגרם לנתבעים הוא בסך 10 מיליון דולר.
כמו כן נטען על ידי יצחק כי לנזק כלכלי זה יש להוסיף את הנזק שנגרם למוניטין האישי של הנתבעים.
בהקשר זה נאמר בתצהיר כי הנתבעים פעלו במשך 20 שנה בארה"ב וביצעו פרויקטים רבים בתחום הנדל"ן בהיקף של עשרות מיליוני דולרים.
נטען כי הנתבעים צברו מוניטין בקרב הבנקים אשר העמידו להם במשך השנים מימון בעשרות מיליוני דולרים ודירגו אותם בדירוג אשראי גבוה.
נטען כי הנתבעים איבדו את כל המוניטין ואת דירוג האשראי והם נמצאים על סף פשיטת רגל.

אדון להלן בדרישות הנתבעים:
-
דרישת התשלום בסך מיליון דולר בגין העברת הנכסים.
דחיתי כמפורט לעיל את טענתם של הנתבעים לפיה הועברה על ידם הבעלות בנכסים למיזם המשותף על פי ההסכם.
משדחיתי טענה זו של הנתבעים, הרי שהתחייבות נס פן לשלם לנתבעים את הסכום של 1.195 מיליון דולר לא נכנסה לתוקף.
למרות זאת שולם על ידי נס פן בפועל סכום של 195,000 דולר לשם פירעון הלוואת גורי.
הטעמים בגינם אין מקום לחייב את הנתבעים בהשבתו של סכום זה פורטו על ידי לעיל.
אולם, אין, כאמור, כל מקום לדרישת הנתבעים לחייב את נס פן בתשלום יתרת הסכום אותו התחייבה לשלם תמורת העברת הנכסים בסך של מיליון דולר.

אינני רואה גם מקום לטענה החלופית אשר הועלתה על ידי הנתבעים בסיכומים, כי על נס פן לשלם את ההון העצמי שיוחס (בנספח 2 להסכם) לכל אחד משני הנכסים לגביהם בוצע רישום,
powder spring
ו
-
main street
.
יש לבחון בהקשר זה את הטענות אשר הועלו על ידי נס פן באשר לרישום שני נכסים אלה.
נקבע כאמור לעיל כי קבלת הסכמת הבנקים לרישום הנכסים היוותה חלק מהתנאים הכוללים להעברת הבעלות בנכסים על פי ההסכם, למרות העובדה שאין באי קבלת ההסכמה כדי לפגוע בעצם העברת הבעלות.
בסעיף 76 לתצהירו נאמר על ידי יצחק כי לגבי שני נכסים אלה קיבל אישור על ידי בנק
first city
,
לו היו משועבדים שני הנכסים, לבצע את רישום העברת הבעלות.
כאסמכתא לאותה הסכמה היפנה יצחק למייל מיום 10.12.07 אשר נשלח על ידי
clayton coe
מהבנק. מייל זה צורף כנספח 73 לתצהיר.
במייל זה נאמר כי על יצחק ללכת לבית המשפט במחוז בו נמצאים שני הנכסים, ולהגיש את שטרי המכר.
מייל זה הוא מייל תשובה למייל אשר נשלח על ידי גב' אמבר הריס מחברת
french colony
, חברת הניהול של הנתבעים, בו נאמר כי ברצונה לוודא כי קלייטון קיבל את ההודעה בדבר שטרי המכר בגין שני הנכסים וכי יצחק אמר שקלייטון יודע מה הוא רוצה.
אין לראות בחלופת מייל זו כמקיימת את הדרישה להסכמת הבנק, המעוגנת בשטרי השעבוד לטובת הבנק, ביחס לשני הנכסים.
דרישה זו הוגדרה כ"
prior written consent of grantee
".
לנוסח המלא של תניית העברת הבעלות בשטרי השעבוד המתייחסים לשני הנכסים, ראה חוות דעתו המקורית של סקינר בעמ' 7.
סקינר הבהיר בחוות דעתו כי הסיכון שבאי קבלת הסכמת הבנקים לביצוע העברת הבעלות התממש ביחס ל-


powder spring
.
בנק גורדון, הנמחה של בנק פורסט סיטי, שלח מכתב התראה בו נאמר כי הבנק העמיד את כל החוב בגין נכס זה לפירעון מידי.
במכתב נאמר כי בהתאם לרישומים של בית המשפט במחוז קוב, העביר הלווה את
הנכס המובטח בשטר השעבוד לחברה הבת, אך מסמכי הבנק מצביעים על כך שהלווה עשה זאת מבלי שקיבל הסכמה מראש ובכתב.
כתוצאה מכך פורסמה בעיתון הודעת

foreclosure
,

בה נאמר כי הנכס הועבר מבלי שקוימו ההתחייבויות על פי שטר השעבוד ומבלי שהתקבל אישור בכתב מראש של המלווה לביצוע ההעברה.
בחוות דעתו של דנוביץ (בעמ' 4) נאמר כי אותו מייל אליו היפנה יצחק בתצהירו מהווה את ההסכמה הנדרשת של הבנק.
תמיכה נוספת לקבלת האישור מוצא דנוביץ במייל של עו"ד ברדפילד ממשרד
agg
בו נאמר כי הבנק מוכן לאשר את העברת הבעלות:



the transfer" .


"they are willing to permit


בחקירתו הנגדית של סקינר הסתבר כי המייל של קלייטון לא היה בפני
ו כאשר כתב את חוות הדעת הראשונה (עמ' 50 לפרוטוקול). אולם, בחוות הדעת המשלימה, תוך התייחסות לחוות דעתו של דנוביץ, אמר סקינר כי אינו מקבל את מסקנתו של דנוביץ על פיה יש לראות בחלופת המיילים בגדר הסכמה שניתנה על ידי הבנק להעברת הבעלות בנכסים.
בחקירתו הנגדית חזר והעיד סקינר כי אין לדעתו לראות בחילופי המייל בגדר הסכמה מפורשת של הבנק כפי שנדרש בתנאי שטר השעבוד.
עמדה זו מקובלת עלי לחלוטין.
סקינר הופנה בחקירתו הנגדית למייל של גב' הריס המאזכר, לכאורה, שיחה שניהל יצחק עם קלייטון ואישר כי הוא לא היה כמובן שותף לשיחה.

אולם, יצחק עצמו לא העיד לגבי תוכן שיחה כלשהי שניהל עם קלייטון באשר לקבלת אישור הבנק להעברת בעלות בנכסים. יצחק העיד באופן כללי ללא פירוט כי קיבל את הסכמת הבנק.

אין לכן לראות במייל של קלייטון יותר ממה שיש בו. אישור מראש בכתב לביצוע העברת בעלות בנכסים המשועבדים - אין בו.
למסקנה זו אין קשר לעדותו של סקינר על פיה אין הוא יכול לכפור בעובדה כי קלייטון היה נציג מוסמך של הבנק, כפי שצויין על ידי הנתבעים בסיכומים.
גם אם המייל נכתב על ידי נציג מוסמך של הבנק הרי שאין בנוסחו כדי להוות את ההסכמה הנדרשת על פי שטר השעבוד.
גם במייל ממשרד עורכי הדין

agg
, בו מצא דנוביץ תמיכה נוספת לקבלת אישור הבנק, אין כדי להוות ראייה להסכמה.
במייל דובר על נכונות מצד הבנק לביצוע העברה. בנכונות בלבד אין לראות כהסכמה או כאישור מראש בכתב הנדרש על פי תנאי שטר השעבוד.

הנתבעים טענו בנוסף כי טענת בנק גורדון לפיה העברת הבעלות נעשתה ללא אישור הבנק, אינה מעלה ואינה מורידה. לשיטתם, מכיוון שבנק גורדון לא היה הבנק שהעניק את ההלוואה, נציגיו לא היו מודעים לכך שניתן אישור על ידי נציג מוסמך של הבנק הקודם.
אין לקבל טענה זו. היא מתעלמת בצורה מוחלטת מתוכנו של מכתב בנק גורדון, המעיד על בחינה של הבנק את השתלשלות ההלוואה. כך, במכתב ההתראה של בנק גורדון נאמר במפורש כי ספרי הבנק מצביעים על כך שהלווה לא קיבל אישור מראש ובכתב של בנק
first city
או של בנק גורדון עצמו. כלומר, נערכה על ידו בדיקה במסמכי ההלוואה הרלוונטיים אשר הומחו אליו על ידי
first city
ובהם לא נמצא האישור הנדרש.

אין גם מקום לטענת הנתבעים כי החלטת הבנק לעקל את הנכס נבעה ממספר סיבות כאשר אי קבלת אישור הבנק הייתה רק אחת מהן, וכי הסיבה העיקרית הייתה פיגור בפירעון ההלוואה, כפי שמציין דנוביץ בחוות דעתו, כאשר הסיבה השנייה הייתה אי פירעון מסים החלים על הנכס.
מקובלת עלי לחלוטין עמדתו של סקינר בחוות דעתו המשלימה, על פיה עולה ממכתבו של הבנק (נספח 13 לתצהירו של בן שמעון) כי הבנק ראה את אי קבלת האישור מראש בכתב לביצוע העברה - כהפרה המהווה עילה מספקת לדרישת פירעון מיידי של מלוא החוב.
העובדה כי היו מספר הפרות אינה מונעת מחומרת ההפרה שבהעברה ללא הסכמה.
הפרה זו הקנתה לבנק את הזכות לפעול על פי האמור בשטר השעבוד ולממש את הנכס בסופו של דבר.
גם בהקשר זה אין רלוונטיות לטענת הנתבעים כי ניתן היה לשלם את החוב.
כאמור, לא זו הייתה כוונתה של נס פן בדרישתה לקבלת הסכמת הבנק מראש לביצוע העברות הנכסים על שם המיזם המשותף.

גם אם לא הייתה עולה בעייתיות של ממש ברישום הנטען לגבי שני הנכסים, כפי שעולה מהפירוט לעיל, אין מקום לתביעה החלופית של הנתבעים המתייחסת לשני נכסים אלה בנפרד.
אריאל העיד אמנם בחקירתו הנגדית כי עשה חלוקה של ההון העצמי של יצחק בין הנכסים השונים. אולם, אין בעדות זו כדי לשנות את הקביעה המפורשת בסעיף 4 להסכם לפיה על יצחק לגרום לכך שיעביר כל אחד מיחידי המקרקעין המפורטים בנספח 1 לבעלות של חברה חדשה, ותמורת כל ההעברות גם יחד, תזרים נס פן סך של כ- 1.2 מיליון דולר כהלוואה (סעיף 5 להסכם), לשם החזר חלק מהלוואות יצחק והלוואות גורי.
השלמת העברת כל החלקות באופן מלא כך שיועמד ההון העצמי המוסכם על ידי הנתבעים, היוותה, כאמור, תנאי לתשלום מלוא הסכום על ידי נס פן.
משלא בוצעה העברה זו אין מקום לתשלום הסכום של מיליון דולר ואף לא לדרישה החלופית, שהועלתה בדיעבד, לתשלום החלקי.




-
דרישת הנתבעים לכיסוי ההלוואות לבנקים בגין הנכסים.
גם דרישה זו מתבססת, למעשה, על הטענה לפיה הנכסים הועברו למיזם המשותף ולכן על נס פן לשאת בחלק היחסי של ההלוואות בגין אותם נכסים.
כפי שפירטתי לעיל, הבהירה נס פן לאורך כל התקופה כי הערבויות בגין הנכסים נותרו של הנתבעים כל עוד לא הועברו הנכסים על פי האמור בהסכם.
קבעתי גם כי יש לדחות את ניסיונו של יצחק לייחס את הבעלות בנכסים למיזם המשותף, על יסוד פעולות העברת בעלות כביכול שבוצעו על ידו שלא על פי הסכמת הצדדים.
לכן, יש לראות בנתבעים כמי שהמשיכו וממשיכים להיות אחראים באופן אישי ועצמאי להלוואות השונות אותן נטלו בגין מכלול הנכסים, אותם היו אמורים להעביר למיזם המשותף בגדר העמדת הון עצמי.
כפי שנאמר בתצהירו של יצחק, עמדו החובות לבנקים נכון למועד הגשת התביעה על סך 6.6 מיליון דולר ושווי הנכסים על סך של כ- 2.4 מיליון דולר.
בסיכומי הנתבעים נטען כי סכום זה היווה הערכה גבוהה שכן מאז הגשת התביעה ירד שווי הנכסים.
יתרת החובות לבנקים לאחר קיזוז שווי הנכסים מסתכם בסכום של כ- 4.2 מיליון דולר (סעיף 108 לתצהיר).
על פי התחשיב שנערך בסעיף 181 לסיכומי הנתבעים, עומד חלקה של נס פן בכיסוי החזר החוב לבנקים על סכום של כ- 2.49 מיליון דולר.
נאמר כי נס פן התחייבה לכל הפחות לשפות את יצחק בגין ערבותו להלוואות הבנקים בסכום של מיליון דולר.
אין מקום לדרישות אלה של הנתבעים.
משדחיתי את טענתו של יצחק לפיה ויתרה נס פן על דרישתה להעברת הנכסים לבעלות המיזם המשותף כפי שנקבע בהסכם, בכך שהסכימה לרישום שעבוד שני - הרי שהתחייבות נס פן בגין ההלוואות שנלקחו על ידי הנתבעים בקשר לנכסים לא נכנסה לתוקף.

יתרה מזאת, מקובלת עלי טענתה של נס פן כי גם אם היתה הבעלות בנכסים עוברת למיזם המשותף הרי שלא התקיימו תנאי סעיף 17 להסכם.
ההסכם קבע כי אם בנק כלשהו יעמיד לפירעון הלוואה בקשר לנכסי יצחק ויגבה סכום כלשהו בגין אותה הלוואה, ייחשב הסכום כסכום הלוואה שהעמיד יצחק לרשות המיזם המשותף.
סעיף 17 להסכם קובע, כפי שכבר ציינתי לעיל, את התנאים המצטברים אשר רק בהתקיימם תידרש נס פן להעמיד הלוואות בעלים נוספות למיזם המשותף.
תנאי מרכזי הוא פירעון ההלוואות על ידי יצחק.
סעיף 17 א קובע כי
סכומים שיגבו בפועל על ידי בנק אשר העמיד הלוואה בקשר לנכסים, ייחשבו כהלוואת בעלים של מיזם המשותף.
סעיף 17 ב קובע כי אם יתברר שכתוצאה מתשלום בפועל של הלוואות יעלה
שיעור ההלוואות של הנתבעים על למעלה מ- 49% מהיקף ההלוואות אשר הועמדו על ידי שני הצדדים למיזם המשותף, תגרום נס פן לכך ששיעור ההלוואות של הנתבעים לא יעלה על – 49%. כל זאת ובלבד שהסכום שנס פן תידרש להעמיד לשם כך לא יעלה על מיליון דולר.
הנתבעים לא טענו ואף לא הוכיחו כי שילמו בפועל סכום כלשהו לבנקים בגין החוב.
יצחק התייחס לחוב אך לא נשמעה
מפיו כל טענה לפיה בוצע בפועל תשלום או נגבה סכום כלשהו על ידי הבנקים.
על מידת נכונותו של יצחק לפרוע חובות לבנקים ניתן ללמוד ממנהלת 9, בה עדכן יצחק כי הבנק מבקש שתיפרע אחת משתי ההלוואות בגין פרויקט
sp2
וכי תשולם הריבית בגינה.
בן שמעון ביקש באותה מנהלת כי יצחק ישוחח עם מנהל בנק
omni

ויבהיר כי יש נכונות לשלם את הריבית, ובלבד שיאריכו
את מועד פירעון שתי ההלוואות.
יצחק אמר באותה מנהלת כי לו היה לבד לא היה פורע את התשלום.
בן שמעון הוא שהדגיש כי יש לטפל בעניין באופן רציני ומתוך זהירות מבלי להשאיר "אדמה חרוכה" ביחסים עם הבנק.
במנהלת 18, שהתנהלה באמצעות שיחת טלפון מספטמבר 2008 בין יצחק ובין שמעון, הודיע יצחק כי מחליפו של לזריין מבנק
omni


דרש את פירעון הריבית להלוואה
בגין אותה קרקע, ואף הודיע לו כי מתכוונים להעביר את הנושא למחלקה המשפטית בבנק.
כך נאמר בסופה של אותה שיחה: "יוסי אומר כי הליך זה יכול להימשך מעל שנה ולכן אין מה להיות מוטרדים בשלב זה ומרגיע, לשאלתי האם היה עושה מאמץ באופן פרטי לשלם ולו את הריבית אמר כי אין טעם לעשות זאת"
כמו כן, כפי שצויין לעיל, אישר יצחק כי העביר נכס אשר לא היה אמור לעבור למיזם המשותף - כדי שהבנק לא יוכל לגבות חובות שלו באמצעות אותו נכס.

בכל אלה יש כדי לשפוך אור על גישתו של יצחק באשר לתשלום חובות.
כמו כן, יש בכך כדי להסביר את העובדה כי לא נטען שנגבה על ידי הבנקים סכום כלשהו בגין החובות שפירט יצחק.
גבייה בפועל מהווה תנאי לכניסה לתוקף התחייבות נס פן לתשלום כלשהו, ואף זאת רק בתנאי שהנכסים הועברו למיזם המשותף - דבר אשר לא אירע בפועל.

-
דרישת הנתבעים בדבר מימון המיזם המשותף
בתצהירו טען יצחק כי לאורך כל פעילות המיזם המשותף נאלצו הנתבעים לממן את המיזם המשותף באמצעות חברת הניהול שלהם
the french colony


.
לדבריו, מדי תקופה נהגו הנתבעים לערוך דוחות מפורטים של ההוצאות אשר הוצאו עבור החברה המשותפת, כאשר האחראית להכנת הדוחות היתה גב' שרי הכט.
עם הכנת הדוחות הוציאה חברת הניהול של הנתבעים חשבונית לחברת הניהול של החברה המשותפת,
vista development
, כדי שתשיב את ההוצאות שהוצאו.
העתקי
החשבוניות מיום 8.1.08 ועד יום 7.1.09 צורפו כנספח 110 לתצהירו של יצחק.
יצחק טען כי נאלץ לפנות מידי פעם בעניין זה לנס פן ובהקשר זה צורפו דוגמאות של פניות במייל.
נאמר כי דוח אשר הועבר לאריאל על ידי שרי הכט ביום 26.2.09, אליו צורפו דוח הוצאות לשנת 2008 ודוח יתרת חוב של החברה המשותפת לחברת הניהול שלו, נכון ליום 31.12.08 – הראו יתרת חוב של 763,628 דולר.
נאמר כי כל העברה כספית אשר בוצעה על ידי נס פן בוצעה לאחר שדוח ההוצאות נבדק באופן קפדני על ידי אריאל.
בפועל, הושקעו על ידי נס פן במיזם המשותף 600,000 דולר, כאשר 195,000 דולר נועדו כאמור להלוואת גורי. לכן, רק סכום של 400,000 דולר שימש בפועל למימון ההוצאות.
ההוצאות של המיזם המשותף היו גבוהות בהרבה והנתבעים נאלצו לשאת בהן לבד.
בהמשך התצהיר נאמר על ידי יצחק כי ההוצאות אשר מומנו על ידי הנתבעים נכון ליום 30.6.09 מסתכמות בסך של 1,019,502 מיליון דולר (טבלה מסכמת צורפה כנספח 149
לתצהירו).
לסכום זה יש להוסיף, לטענתו, סך של 117,000 דולר אשר שולמו כתשלומי ריבית לצורך תחזוקה שוטפת של הלוואות לבנקים.
התשלומים שפורטו הם בגין הנכסים אותם היה על הנתבעים להעביר למיזם המשותף.

מקובלת עלי לחלוטין עמדתה של נס פן כי מעבר לסכומים אשר הוזרמו על ידה בפועל למיזם המשותף, כ- 600,000 דולר, לגביהם קבעתי כי אין מקום לדרישת ההשבה של נס פן כלפי הנתבעים - אין כל מקום לדרישת הנתבעים לפיה על נס פן לשאת בתשלומים נוספים.
אין מחלוקת כי אותם סכומים אשר הוזרמו על ידי נס פן בפועל, הם הסכומים אשר נתבעו על ידה במסגרת התביעה ופורטו בסעיף 21 לסיכומים מטעמה, והם אף בגדר התקציב שאושר.
במנהלת 1 אשר התקיימה בספטמבר 2007 - הוחלט כי סכום של עד 500,000 דולר יוקצה עבור הוצאות שוטפות של המיזם המשותף למשך השנה הראשונה.
בחקירתו הנגדית נשאל יצחק האם היתה חריגה מהתקציב הנ"ל.
יצחק ענה כי לדעתו לא היתה חריגה "אבל זה הספיק לתקופה שנקבע לה". (עמ' 711 לפרוטוקול).
במנהלת 17 ביקש יצחק מנס פן להזרים כספים נוספים לפעילות השוטפת.
בסיכום הפגישה נאמר כי הובהר, באופן חד משמעי, כי נס פן לא אמורה להזרים מעבר למה שהוזרם עד אותו יום ואף זאת שלא על פי ההסכם.
בן שמעון
אמר במנהלת כי יבחן את האפשרויות העומדות תוך ניתוח המצב באטלנטה.
יצחק אישר בחקירתו הנגדית כי באותה מנהלת לא הסכימה נס פן להגדיל את התקציב.
עוד אישר יצחק כי במנהלת 21 בה נכח הוחלט פה אחד כי מאותו יום, 5.2.09, לא יעמוד עוד תקציב ההוצאות למיזם המשותף וכי לכל הוצאה נדרש אישור מראש של המנהלת.
יצחק העיד כי על אף החלטה זו, לא ביקש אישור מראש להוצאות וכי אין בידו אישור כזה (עמ' 712 לפרוטוקול). לאור זאת, מקובלת עלי טענת נס פן כי כל הוצאה אשר הוצאה על ידי יצחק לאחר יום 5.2.09 היא הוצאה שעליו לשאת בה.
כך גם לגבי סכומים שהוצאו קודם לכן תוך חריגה מהתקציב.
הסכום של 400,000 דולר אשר הועבר בפועל על ידי נס פן למיזם המשותף מהווה
כ- 80% מתקציב ההוצאות המאושר. יצחק אישר זאת בעמ' 714 לפרוטוקול.
יצחק היפנה לנספח 122 לתצהירו (עמ' 873), בו מופיע סכום החוב הנטען של נס פן בסך של כ-763,000 דולר נכון ליום 31.12.08.
יצחק אישר כי בתוספת 500,000 דולר אותו אישרה נס פן כמסגרת תקציב, מדובר בחריגה של כ- 700,000 דולר (עמ' 714 לפרוטוקול).
מחקירתו של יצחק אף עולה כי אותם סכומים נוספים שתשלומם מאת נס פן נדרש על ידו, החורגים מהתקציב ללא אישור, מקורם באי תשלום שכרו של יצחק ומהוצאות המימון בגין הלוואות שנטלו הנתבעים בקשר לנכסים (עמודים 713-716 לפרוטוקול).
ניתן להתייחס למספר דוגמאות בהקשר זה אשר צויינו על ידי נס פן בסעיף 3.4 לסיכומי התשובה:
יצחק נחקר באשר לדרישת התשלום אשר הועברה על ידו ביום 31.12.07 נספח 110 לתצהירו עמ' 727. מדובר בחשבונית של
french colony
שהועברה לויסטה, כאשר הדרישה היא לסכום של 155,432.29 דולר.
יצחק אישר בחקירתו הנגדית כי נס פן העבירה מתוך דרישה זו סכום של 97,000 דולר בלבד. הפער בין הסכום הנדרש לבין הסכום שהועבר הוא שכר של יצחק בסך של כ- 62,000 דולר (עמ' 716 לפרוטוקול).
אומנם החיוב בשכר התבקש עבור אורנה. אולם, לדברי יצחק מדובר ברישום פנימי והשכר הנדרש הוא שכר שלו.

באשר לדרישה בסך של כ- 143,000 דולר אשר הועברה על ידו ביום 31.3.08 בגין הרבעון הראשון של שנת 2008 – כפי שעולה מנספח 110 עמ' 737 – אישר יצחק כי נס פן העבירה סכום של 70,000 דולר בלבד.
ההפרדה אשר נעשתה על ידי נס פן מתייחסת לשכרו של יצחק
(עמ' 723 לפרוטוקול).
כך גם עלה מתשלומים שבוצעו על ידי נס פן בגין חשבוניות נוספות, לגביהן נחקר יצחק בהמשך החקירה הנגדית.

באשר לשכר – יצחק נשאל האם סוכם בינו לבין נס פן כי כל עוד אין הכנסות לחברה הוא לא מקבל שכר ותשובתו היתה "לא ממש".
בפועל, אישר יצחק כי השכר לא שולם לו וכי אין בידו כל מכתב דרישה לתשלום השכר
על ידי נס פן (עמ' 713 לפרוטוקול).
תשובתו של יצחק על פיה "לא ממש" הייתה הסכמה בדבר אי קבלת השכר, אינה בגדר "דחיה נמרצת" מצדו לטענת נס פן באשר לויתור, כפי שנטען בסעיף 153 לסיכומי הנתבעים.
השילוב של התשובה לעיל יחד עם אי תשלום השכר בפועל והעדר כל דרישה מצדו
לביצוע התשלום - למרות שנוכח בכל פעם מחדש כי שכרו לא משולם בפועל על ידי נס פן, אף על פי שדרישות התשלום שהעביר כללו רכיב של שכר, מצביע לפחות על הסכמה
בשתיקה מצדו לאי תשלום או משיכת שכר. משמעה של הסכמה בשתיקה זו, היא ויתור על משיכת וקבלת שכר.
עמדה זו של יצחק עולה בקנה אחד עם המצב אשר היה במיזם המשותף במהלך התקופה. כלומר, העדר כל פעילות או רווחים.
ציינתי כבר לעיל כי גם אם לא ניתן לומר שהאשם באי יציאת הפרויקטים השונים לפועל, אינו נעוץ דווקא ביצחק אלא בעיקר במצב הכלכלי, הרי שהתוצאה הכוללת
מעלה, בכל זאת, תמיהה מסוימת.
נראה כי לאור התוצאות בשטח סבר יצחק כי עדיף שלא לעמוד על הדרישה לתשלום השכר ובכך, כאמור, ויתר עליו, להלכה ולמעשה.




-
טענות הנתבעים לפיה נס פן גרמה להם נזקים, בעיקר בשל נטישתה החד-צדדית את המיזם המשותף
בסיכומים הקדישו הנתבעים פרק נרחב ביותר לטענה על פיה נטשה נס פן את המיזם המשותף בחוסר תום לב, תוך הפרת חובות הגינות החלות עליה כבעלת השליטה בחברה. כתוצאה מכך, טוענים הנתבעים, נגרמו להם נזקים מופלגים, בהם נזק בגין אבדן הזדמנויות עסקיות ונזק בגין פגיעה במוניטין. על יסוד טענות אלה, עתרו הנתבעים (בתביעה שכנגד) לקבל סעד של פיצויים בסך 5,000,000 דולר.

נראה כי נקודת המפתח אליה יש להתייחס בעניין זה היא טענתם הבסיסית של הנתבעים, לפיה נס פן הפרה את התחייבויותיה כלפיהם.

יש לזכור, כי הצדדים התקשרו ביניהם במטרה להקים מיזם משותף, כדי להשיא רווחים ולהתחלק בהם. שני הצדדים נכנסו למיזם בדעה צלולה תוך נכונות להשקיע בו מהונם ומזמנם.

לאחר ההתקשרות, הייתה נס פן מוכנה להעמיד את ההון הנדרש במהלך כל התקופה כדי לבצע את הפרויקטים על פי מדיניות שהוגדרה והוסכמה מראש, לפיה יועמדו חלק מההשקעות הנדרשות לשם ביצוע פרויקטים עתידיים בדרך של הון עצמי וליתר יידרש מימון.

לעומת זאת, הנתבעים הפרו התחייבות משמעותית שנטלו על עצמם – אם לא המשמעותית מכולן – בכך שלא העבירו את הנכסים למיזם המשותף, בדרך שהוסכמה בהסכם. הפרה זו נוגדת את ההיגיון הכלכלי שביסוד המיזם.
בשל הפרה זו דחיתי לעיל את תביעת הנתבעים לכך שנס פן תשלם סכום של מיליון דולר ותישא בחובות כלפי הבנקים בגין הנכסים.

כאמור, ניסיונותיו ומאמציו של יצחק לקדם את מכירת הנכסים והקמת פרויקטים, והקביעה לפיה לא הונה ולא "עקץ" את נס פן, לצד הסכמתה של האחרונה לפתרון ביניים של רישום שעבוד שני על הנכסים הביאו למסקנה כי גם תביעתה של נס פן להשיב לה כספים שהשקיעה במיזם, דינה להידחות.

יש לדון עתה בטענת הנתבעים לפיה יש מקום לחייב את נס פן - בהיותה בעלת השליטה - לשתף פעולה עם הנתבעים כדי לצמצם את הנזקים שנגרמו להם.

בנסיבות הרלוונטיות לתיק זה, אין כל מקום לטענה זו של הנתבעים. אמנם, הנתבעים הם בעלי מניות מיעוט (49%) ונס פן היא בעלת השליטה במיזם המשותף (51%).
אולם, המחלוקות בין הצדדים אינן נובעות מיחסי האחזקה במניות המיזם: טיבו של הסכסוך בין הצדדים הינה למעשה סכסוך בין שותפים למיזם עסקי שלא צלח, ולא סכסוך הכרוך ביחסי הכוחות בין בעל מניות מיעוט לבעל שליטה.
משבר הנדל"ן וחוסר היכולת לקבל מימון בנקאי לפרויקטים בתחום זה הביאו לכך שהפרויקט עצמו נכשל והגיע לסוף דרכו הכלכלית. במצב דברים זה על כל צד לשאת
בסיכונים המוטלים עליו והנובעים מהתנהגותו ואין מקום ליצור חיובים נוספים מעבר לאלה המפורטים בהסכם. זאת במיוחד לאור העובדה כי אין לראות בנס פן, על אף היותה בעלת שליטה, כמי שהפרה את התחייבויותיה במסגרת היחסים שבין הצדדים.

אין גם מקום לטענת הנתבעים בדבר נטישת נס פן את המיזם. הפעילות המשותפת ארכה למעלה משנה בעיצומו של משבר נדל"ן ואשראי מהקשים ביותר אשר ידעה ארה"ב. נס פן גילתה אורך-רוח: היא הסכימה לפתרון-הביניים של רישום שעבוד שני,
הזרימה כספים למיזם המשותף (אף מעבר לאלו עליהם הוסכם מראש) וגילתה נכונות עקבית להעמיד הון עצמי. יצחק, מנגד, הציע פרויקטים אשר בסופו של דבר, גם אם לא באשמתו, לא יצאו
אל הפועל.

בנסיבות אלה, ציפייה להמשך פעילות עסקית כאילו לא השתנה דבר, איננה סבירה.
נראה כי נס פן המתינה תקופה ארוכה ביותר עד אשר הגיעה למסקנה כי אין עוד מקום להמשך הפעילות בתנאים שנוצרו. אין לכן כל מקום לטענה בדבר נטישה או חוסר תום לב. יתרה מזאת, יתכן שגם אילו הייתה נס פן מביאה לסיום היחסים העסקיים בשלב מוקדם יותר, תוך השקעת סכומים קטנים יותר במיזם המשותף, הייתה התנהלותה נמצאת תקינה ולגיטימית; קל וחומר שאין הצדקה להאשמתה בנטישת המיזם בשלב שבו עשתה כן.

משלא נמצאה כל הפרה בהתנהלותה של נס פן, אין כל צורך להידרש לחוות הדעת
מטעם הנתבעים ולדרישות הכספיות בגין הפסד הזדמנויות עסקיות או פגיעה במוניטין.

התוצאה היא כי דין התביעה שכנגד להידחות.

3.
סיכום

התביעה והתביעה שכנגד - נידחות.

כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום,
כ"א סיון
תשע"ג, 30 מאי
2013, בהעדר הצדדים.




דניה קרת-מאיר
, שופטת







א בית משפט מחוזי 28876-11/09 נס-פן בע"מ נ' יוסף יצחק, אורנה קדיש–יצחק (פורסם ב-ֽ 30/05/2013)