פסקי דין על מוסטפה מחמוד מוסטפה ברכאת | פסקי דין על פתחיה תאופיק מילחם ברכאת | פסקי דין על מוחמד מוצטפא ברכאת ואח' | פסקי דין על אלוף פיקוד המרכז

3933/92 בג"צ     15/09/1992




בג"צ 3933/92 מוסטפה מחמוד מוסטפה ברכאת, פתחיה תאופיק מילחם ברכאת, מוחמד מוצטפא ברכאת ואח' נ' אלוף פיקוד המרכז




(פד"י מו (5) 1)

(פד"י מו (5) 1)


בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

בג"צ מס' 3933/92


השופטים:
כבוד השופט א' ברק

כבוד השופט ש' לוין

כבוד השופט ד' לוין


העותרים:

1. מוסטפה מחמוד מוסטפה ברכאת
2. פתחיה תאופיק מילחם ברכאת
3. מוחמד מוצטפא ברכאת
4. טאהר חסין חיג'אג


ע"י ב"כ עו"ד ד' יקיר
, עו"ד ת' פלגשריק

נ ג ד

המשיב:
אלוף פיקוד המרכז


ע"י ב"כ עו"ד נ' ארד
, מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה


עתירה למתן צו-על-תנאי.

פסק-דין

השופט א' ברק
:
האם חוקי הוא להורות על קיום הלוויה של מי שנפטר על רקע ביטחוני, בשעות הלילה – זו השאלה הניצבת לפנינו.


העובדות



1. מוסטפה ברכאת הוא בן הכפר ענבתא. הוא השתלם בירדן וחזר (ביום 29.7.92) לכפרו. הוא הוזמן להתייצב בפני
המינהל האזרחי, והתייצב כמבוקש (ביום 2.8.92). הוא זומן להתייצב במינהל האזרחי למחרת, ומשהתייצב – נעצר (3.8.92). הוא נחקר והודה, כי היה מגויס לארגון החזית הדמוקרטית. במהלך חקירתו נפטר מוסטפה ברכאת (ביום 4.8.92). נערכה חקירה בדבר נסיבות מותו, אשר במהלכה נותחה הגופה (ביום 9.8.92). בו ביום פנה בא-כוח העותרים – שהם אביו, אמו, דודו וראש מועצת הכפר ענבתא – בבקשה לאפשר קבורת המנוח בשעות היום. בני המשפחה ובא-כוח העותרים הוזמנו בו ביום למשרד המינהל האזרחי. בפגישה זו חזרו על עמדתם, לפיה ברצונם לקיים הלוויה בשעות היום. כן פנו בכתב לפרקליטות המדינה. פגישה נוספת נתקיימה (ביום 11.8.92) בין קצין המינהל האזרחי לבין ראש מועצת הכפר ושלושת דודיו של המנוח. בפגישה זו חזרו קרובי המנוח על מבוקשם, תוך התחייבות כי לא יהיו הפרות סדר מכל סוג שהוא במהלך ההלוויה. הם ציינו, כי קיימו שיחות עם צעירים ומבוגרים, נציגי החמולות ומכובדים, שהביעו נכונות לסייע בשמירה על הסדר. כדי למנוע כניסתם של מי שאינם מתושבי המקום, והעלולים לגרום להפרות הסדר, הציגו נציגי המשפחה כי הצבא ידאג לסגירת הכניסה לכפר באופן שייחסמו מבואות הכביש, משני צדיו. עוד הוסיפו וביקשו, כי הצבא יהיה נוכח על הכביש הראשי ויאפשר מסע ההלוויה מבית המנוח בחלק הדרומי של הכפר אל בית הקברות שבחלקו הצפוני. בקשות המשפחה חזרו ונשקלו על-ידי המפקד הצבאי של אזור יהודה והשומרון. הוא נועץ גם עם ראש המינהל האזרחי. החלטתו של המפקד הצבאי הייתה, כי ניתן לקיים את הלוויתו של המנוח בשעות הלילה בלבד בהשתתפות משפחה (במובן הרחב). גישה זו מקובלת היא גם על דעתו של מפקד כוחות צה"ל ביהודה והשומרון. כנגד החלטה זו מכוונת העתירה שלפנינו.
לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים, עיינו בחומר שלפנינו, שוחחנו בלשכה עם באי-כוח הצדדים ועם המפקד הצבאי ועיינו בחומר סודי, נחה דעתנו, כי דין העתירה להידחות. הודענו בו ביום על דחיית העתירה, ואלה נימוקינו.


2. מתוך תצהירו של המפקד הצבאי עולה התמונה הבאה: על פי הניסיון, הלוויות למי שנפטרו על רקע ביטחוני, אשר קיומן הותר במשך שעות היום, כרוכות, בדרך כלל, בהפרות סדר, ולא אחת התפתחו במהלכן להפגנה לאומית ולעתים הגיעו לכדי התפרעויות. אירועים אלה מחייבים, כמובן, התערבות הצבא להשכנת הסדר והביטחון, וסופם התנגשות עם התושבים, אשר עלולה לגרום לנפגעים נוספים מקרבם. על רקע זה, נטייתו של המפקד הצבאי היא להורות על קיום הלוויה של מי שנפטר על רקע ביטחוני, בשעות הלילה. עם זאת, אין המפקד הצבאי נמנע מלהתייחס לכל אירוע לגופו, וכל בקשה נבחנת לגופה על-פי נסיבותיה. ביסוד החלטתו של המפקד הצבאי להורות על קיום ההלוויה בשעות הלילה, במקרה שלפנינו, עמדו שלושה טעמים: הפרות הסדר הציבורי ופגיעה בביטחון מצד תושבי הכפר ענבתא; לקחים שהופקו מאישור הלוויות בשעות היום; מידע שהתקבל משירות הביטחון הכללי ועניינו בהלווייתו של המנוח. ואלה פרטי הדברים.


3. הטעם הראשון עניינו הפרות הסדר הציבורי והפגיעה בביטחון מצד תושבי הכפר ענבתא. בהקשר זה צוין, כי ענבתא ממוקמת על הכביש הראשי, שהוא עורק תנועה מרכזי, בין טול-כרם לשכם, חציו של הכפר בזה וחציו בזה. הכפר מונה כ-8,000 תושבים. במקום נמצא כוח צה"ל בשני מאחזים, המאבטח דרך קבע את התחבורה הצבאית והאזרחית על ציר התנועה, עליו נעים תושבי שומרון, ערבים ויהודים כאחד. בה בעת עוסקים כוחות הצבא גם בשמירה על הביטחון בעיירה ובסביבותיה. כזאת נדרש, מחמת שהכפר ענבתא נחשב "כמוביל" באזור באירועי אלימות חוזרים ונשנים, ובהם יידוי אבנים והשלכת בקבוקי תבערה. כך למשל, מאז תחילת השנה התרחשו 250 אירועים של זריקות אבנים, ודווח על שני אירועים, שבהם הושלכו בקבוקי תבערה לעבר רכב ישראלי על הכביש. כמובן, החשש להפרות הסדר והפגיעה בביטחון גובר, שעה שמתקיימת לוויה שרקעה ביטחוני.


4. הטעם השני עניינו הלקחים שהופקו מאישור הלוויות שרקען ביטחוני, בשעות היום. ניסיון העבר מלמד, כי בהלוויות אלה קיימת אפשרות להפרת הסדר ולפגיעה בביטחון. כך, בראשית ינואר 1992 הותרה קבורתו של אדם, אשר נהרג תוך כדי תהלוכה של רעולי פנים בכפר שכן. המושל, מתוך מחווה כלפי האוכלוסיה המקומית ולבקשת משפחת ההרוג, התיר קיומה של ההלוויה בשעות היום. זאת, לאחר שראש המועצה – הוא העותר 4 בענייננו – הבטיח, כי ידאג ויפעל לכך שההלוויה תתנהל בשקט, בלא הפרות סדר ובלא סימנים לאומיים. חרף כל זאת, השתתפו בהלוויה רעולי פנים, מהם נושאי גרזנים, נישאו נאומי הסתה והועלה באשר דגל ישראל. ההלוויה הסתיימה בהטלת עוצר בן 48 שעות על כלל תושבי הכפר. אירועים של הפרות סדר התרחשו גם בהלוויה אחרת, אשר התקיימה (ביום 10.7.92) בשעות היום באל-בירה. במהלך ההלוויה הונפו דגלי אש"פ ונזרקו אבנים לעבר כלי-רכב שעברו אותה עת במקום. נמצא, שמאז תחילת השנה, שתי ההלוויות שנתקיימו ביום היו כרוכות בהפרות סדר ובפגיעה בביטחון. לא כן בהלוויות אחרות, אשר נתקיימו בשעות הלילה, בהשתתפות משפחת הנפטר.


5. הטעם השלישי קשור למידע שהתקבל משירות הביטחון הכללי. על-פי מידע זה, הודה המנוח בחקירתו כי היה מגויס לארגון החזית הדמוקרטית, שהוא אחד מארגוני המחבלים. כמו כן נתקבל מידע, שבכוונת תושבי ענבתא, הנמנים עם מספר ארגוני מחבלים, לקיים, במהלך ההלוויה, אירוע לאומני רחב היקף. מתוכננת השתתפותם של רעולי פנים רבים בהלוויה, וכן מתוכננות להתקיים במהלכה פעולות שונות ובהן מצעד צבאי, הפרות סדר והנפות דגלים. להלוויה הוזמנו נציגים של ארגוני מחבלים מחוץ לכפר ומרחבי האזור. בהסכמת העותרים, עיינו במידע סודי זה. בחנו את מועד קבלתו והצגנו שאלות שונות הקשורות לאופיו, למהותו ולטיבו. שוכנענו, כי הוא אמין דיו באון שהמפקד הצבאי היה רשאי לקבוע מימצאיו על פיו. שוכנענו, כי הצורך לגלות מידע זה לשם עשיית צדק אינו עדיף מן העניין שיש שלא לגלותו.


6. המפקד הצבאי הוסיף וציין בתצהירו, כי המידע הסודי שבידו אינו מתיישב עם הבטחותיהם של בני משפחת המנוח, כי יעשו לשמירת הסדר במקום. ניסיון העבר מלמד, כי הבטחותיו של ראש המועצה לעשות לשמירה על הסדר לא עמדו במבחן המציאות. המפקד הצבאי אינו מוכן ליטול סיכון לפגיעה בביטחון ובסדר הציבורי, אם לא יהיה בידי ראש המועצה לעמוד בהתחייבותו גם הפעם. לא ניתן לחסום כליל כניסתם לכפר של גורמים מתסיסים שאינם בני המקום ולמנוע בכך פעילותם העוינת אלא בהקצאת כוחות מוגברים ביותר, שאינה סבירה בנסיבות העניין. קרבתם היתרה של כוחות הצבא למסעד ההלוויה, כמבוקש וכנדרש בנסיבות מזה, והחשש הממשי מפני פעילות של הפרות סדר ופגיעה בביטחון מזה, עלולים לגרום, בסופו של דבר, לפגיעה בשלומם ובביטחונם של תושבי הכפר.


7. במסגרת שיקוליו בחן המפקד הצבאי אפשרות להיענות לבקשת המשפחה באופן חלקי. דבר זה אינו מתאפשר, לדעתו. כך, למשל, קיום ההלוויה ביום תוך הגבלתה במספר משתתפים, בזמן ובמיקום, מחייבת הטלת עוצר בשעות היום על הכפר כולו ואכיפתו על-ידי הכנסת כוחות צבא נוספים ומוגברים למקום, ובכך בלבד עלולות להתלקח הפרות סדר. בהקשר זה ציין המפקד הצבאי, כי בלב הכפר עובר ציר תנועה מרכזי, וחסימתו – כתוצאה מהפרות סדר או מסגירתו במהלך קיום מסע ההלוויה לפניו ולאחריו – עלולה לפגוע במהלך התקין של התנועה בכביש.


8. המפקד הצבאי הוסיף וציין כי בשנים 88-89 הותר לקיים בענבתא הלוויות של נפטרים על רקע ביטחוני גם במהלך היום, ואולם אותו זמן עלה כנראה בידיו של ראש המועצה להשפיע על מהלך האירועים ותוצאתם. לא כן לאחרונה.


9. במהלך שמיעת המשפט ביקשנו לברר אפשרות של קיום ההלוויה בשעות הערב או בדרך אחרת, אשר תוכל לספק את דרישות המשפחה ולו באופן חלקי. תגובת בא-כוח העותרים הייתה, כי רק "לוויה פתוחה" – כלומר לוויה ביום בה ישתתף כל המבקש להשתתף – תספק את המשפחה. בא-כוח העותרים הוסיף וציין, כי אף הוא מכיר בכך כי הסדר חלקי, כגון לוויה מצומצמת בשעות היום, תביא להפרות סדר קשות. גם המפקד הצבאי ציין לפנינו, כי קיום לוויה במשך היום בהיקף מצומצם – כמו גם קיומה בהיקף רחב – יחייב נוכחות צבאית רבה (למעלה מחטיבה שלמה של חיילים). כן יחייב הדבר הטלת עוצר על כל הכפר. קיים גם חשש, שלאחר סיום הלוויה, ולאור היום, יהיו פגיעות קשות בתחבורה הציבורית. ייחודה של הלוויה לילית הוא בכך, שמספר המשתתפים בה הוא קטן, אין נוכחות של רעולי פנים – החוששים לזיהוים בהלוויה המצומצמת – ועם סיום ההלוויה אין התפרעויות ואין פגיעה בתחבורה הדלילה ביותר אותה שעה.


הדין


10. למפקד הצבאי נתונה הסמכות להורות, כי הלווייתו של מי שנפטר על רקע ביטחוני תתקיים בשעות הלילה ותוך השתתפות בני המשפחה בלבד. סמכות זו מקורה בסמכויות הכלליות של המפקד הצבאי לשמור על הסדר והביטחון באזור. היא מעוגנת גם בהוראות תקנה 133(3) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, הקובעת:

"למרות האמור בכל חוק, יהא מותר למפקד הצבאי לצוות כי גוויתו של כל אדם תיקבר באותו מקום שהמפקד הצבאי יורה. המפקד הצבאי רשאי באותו צו להורות מי-ומי יקבור אותה גוויה ובאיזו שעה תיקבר. הצו האמור יהיה הרשאה מלאה ומספקת לקבורתה של אותה גוויה, וכל אדם העובר על אותו צו או מפריע לו יואשם בעבירה על התקנות האלה".


אכן, גם בא-כוח העותרים אינו חולק על קיומה של סמכות בידי המפקד הצבאי להורות על קיומה של ההלוויה בלילה, והמחלוקת בין הצדדים הינה על חוקיות שיקוליו של המפקד הצבאי.


11. מהי המסגרת הנורמאטיבית, אשר בה חייב המפקד הצבאי להפעיל את שיקול-דעתו? על המפקד הצבאי לקחת בחשבון, מחד גיסא, שיקולים הקשורים בכבוד האדם. שיקול זה כפול הוא, והוא משתרע על כבודו של הנפטר וכבוד משפחתו. בקבורתו המכובדת והנאותה של נפטר מקיימים את כבוד המת ואת כבוד החי גם יחד. עמדתי על כך באחת הפרשנות בצייני:

"כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו, השומרים את זכרו בלבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות בימי זיכרון ובטקסי ציבור ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר – לעתים ראציונאלי ולעתים בלתי ראציונאלי – בין החיים לבין המתים, אשר מגבש את האדם שבתוכנו והנותן ביטוי למאוויי הנפש הנכספים. זוהי ה'יד' שהחיים מושיטים למתים. זהו הביטוי החיצוני המשקף את הקשרים הפנימיים בין הדורות" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) 464, בעמ' 523).



שיקול זה חשוב הוא, ועל המפקד הצבאי ליתן לו משקל ניכר. מאידך גיסא, על המפקד הצבאי להתחשב בצורך לקיים סדר וביטחון באזור. עליו לשמור על שלומם של כוחות הביטחון, ועליו לשמור על ביטחונם של תושבי האזור (הערבים והיהודים כאחד). עליו לקיים את הסדר הציבורי באזור ולאכוף בו את החוק.


12. בהתנגשות "חזיתית" בין שיקולים נוגדים אלה – כבוד המת ומשפחתו מזה, וביטחון, סדר ושלום הציבור באיזור מזה – יד שיקולי הסדר והביטחון על העליונה. דבר זה נובע מהכוחות הנתונים למפקד הצבאי באיזור. עם זאת, לא כל שיקול של סדר וביטחון יש בכוחו להצדיק צמצום או
פגיעה בכבוד המת ומשפחתו. אכן, נדרש איזון ראוי בין שיקולים הקשורים בכבוד המת ומשפחתו מזה לבין שיקולים הקשורים בביטחון האזור והסדר בו מזה. איזון זה מכיר בעליונות השיקול הביטחוני, אך הוא קובע אמות מידה באשר למצבים, אשר בהם עליונות זו משתכללת הלכה למעשה. איזון זה עוסק בעיקרו בשתי שאלות: האחת – מידת ההסתברות לפגיעה בביטחון, בשלום ובסדר הציבורי, אם תינתן מלוא ההכרה לשיקול בדבר כבוד המת ומשפחתו; השנייה – מידת הנזק בביטחון, בשלום ובסדר הציבורי, המצדיקה צמצום או הגבלה של השיקול בדבר כבוד המת ומשפחתו (השווה בג"צ 806/88
universal city studios inc.
נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח'
,
פ"ד מג (2)22).


13. עובדותיה של העתירה שלפנינו אינן מחייבות נקיטת עמדה שיפוטית חד-משמעית בשאלות אלה. גם אם אניח – בלא לפסוק בדבר – כי מידת ההסתברות הנדרשת להצדקת פגיעה בכבוד המת ומשפחתו, הינה זו של הוודאות הקרובה; וגם אם אניח – שוב, בלא לפסוק בדבר – כי הנזק הנדרש לשלום הציבור ולביטחון האזור, על-מנת לאפשר פגיעה כדין בכבוד המת ומשפחתו, חייב להיות ממשי, ניכר ומהותי, הרי, על בסיס נוסחת איזון זו, ברור, כי דין העתירה להידחות. על רקע הנתונים שהיו בפני
המפקד הצבאי, הן נתוני העבר והן המידע הסודי, ברור הוא כי קיימת ודאות קרובה – אם לא למעלה מזה – כי התרת "לוויה פתוחה" תביא נזק של ממש לביטחון ולסדר הציבורי. ודוק: מקובל עלי, כי לשם הגשמת כבוד המת ומשפחתו יש צורך, לעתים, לפגוע באינטרסים של תושבים אחרים (השווה בג"צ 148/79 סער ואח'
נ' שר הפנים ואחרים, פ"ד לד
(2) 169). על-כן נראה לי, כי המפקד הצבאי רשאי להטיל עוצר (ובכך לפגוע בזכות התנועה של תושבים שלווים) לזמן סביר כדי לקיים את כבוד המת ומשפחתו. בדומה, הגשמת האינטרס של כבוד המת ומשפחתו עשויה להצדיק הפרעה סבירה לתנועה בדרכים, ואף הצבת כוחות ביטחון מוגברים (השווה בג"צ 153/83 לוי ואח'
נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח (2) 393). אכן, פגיעה בכבוד המת ומשפחתו לשם שמירה על הביטחון והשלום אינה צריכה להיות אמצעי ראשון אלא אחרון. שוכנענו, שקיימת ודאות קרובה לכך כי אין כל אפשרות לקיים גם את הסדר הציבורי והביטחון – תוך נקיטת אמצעים חלופיים (עוצר, סגירת תנועה, הצבת כוחות צבא) סבירים – ואת כבוד המת ומשפחתו. במצב דברים זה, על השיקול של המת ומשפחתו לסגת נסיגת מה, כדי לקיים את הביטחון והסדר הציבורי. בנסיבות העניין שלפנינו, "הנסיגה" הנדרשת אינה מוחלטת. אין מונעים את קבורת המת. אין מונעים נוכחות בני המשפחה. המפקד הצבאי הסכים, כי ההלוויה תקוים בשעות הלילה וכי תתאפשר נוכחות המשפחה (למעלה ממאה איש). ההלוויה והקבורה ייעשו לפי כל כללי המסורת.


בנסיבות אלו נראה לנו כי החלטת המפקד הצבאי הינה סבירה. היא מאזנת בצורה ראויה בין האינטרסים והערכים שיש לקחת בחשבון, ואין מקום להתערבותו של בית המשפט הגבוה לצדק.


אלה טעמינו לדחיית העתירה:


השופט ש' לוין
: אני מסכים.


השופט ד' לוין
: אני מסכים.


הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ברק.



ניתן היום, י"ז באלול תשנ"ב (15.9.92).








בג"צ בית המשפט העליון 3933/92 מוסטפה מחמוד מוסטפה ברכאת, פתחיה תאופיק מילחם ברכאת, מוחמד מוצטפא ברכאת ואח' נ' אלוף פיקוד המרכז, [ פ"ד: מו 5 1 ] (פורסם ב-ֽ 15/09/1992)