פסקי דין על אייל גילאי | פסקי דין על ישר אובוז סוכנות ביטוח | פסקי דין על יעקב ישר |

2175/99 עב     22/09/2004




עב 2175/99 אייל גילאי נ' ישר אובוז סוכנות ביטוח בע"מ,יעקב ישר




1


בתי המשפט
בית הדין האזורי לעבודה בירושלים
עב 002175/99


בפני
:
כב' השופט אייל אברהמי

תאריך:
23/09/2004



בעניין:
אייל גילאי



ע"י ב"כ עו"ד
שחר פדה

תובע

נ ג ד


1. ישר אובוז סוכנות ביטוח בע"מ

2. יעקב ישר



ע"י ב"כ עו"ד
פיס עמיר

נתבעים


פסק דין


התביעה
1. לפנינו תביעה לפדיון חופשה דמי הבראה, גמול שעות נוספות תשלום חלף הפרשות לביטוח מנהלים פיצויי על הפרת הסכם , פיצויי פיטורים, הפרשי שכר עבודה סה"כ 1,183.330 ₪ שהועמדו לצורך אגרה על סך של 400,000 ₪.

רקע עובדתי:
2. בתאריך 29.7.02 ניתן בתיק שבנדון

פסק דין
חלקי (להלן: פסה"ד החלקי) בו נקבע כי בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד מעביד, ונדחתה טענת הנתבעים כי אין יחסי עובד מעביד בין הצדדים.

טענות התובע:
3. א. התובע עבד אצל הנתבעים, בעיקר בשיווק, החל מ 11/93 ועד לסוף
4/99 למעט תקופה של שישה חודשים מ 9/95 ועד 2/96 בה הופסקה העבודה ללא תשלום.
ב. במהלך תקופת העבודה הארוכה של התובע אצל הנתבעים חושב שכרו בצורה קבועה, וזאת עד למינויו כמנהל אצל הנתבעים.
ג. במסגרת העבודה עבד במשך השבוע מהשעה 8.00 ועד 21.00/ 22:00 וביום ו' עבד מהשעה 8.00 ועד 15:00. סה"כ 202 שעות בשבוע ובנוסף 133 שעות נוספות.
ד. מחודש 2/99 קודם התובע לתפקיד כמנהל אצל הנתבעת. עבודה זו אמורה הייתה להוות בין שליש למחצית מזמן עבודתו. בזמן שנותר המשיך לעסוק בשיווק.
הוסכם עם הנתבעת כי לאחר שלושה חודשים במתכונת של שכר בסיס בסך 10,000 ₪ ואחוזים ישופר שכרו.
ה. לאחר תקופה של שלושה חודשים שכרו יורכב מבסיס נמוך יותר ומתוספת אחוזים גבוה יותר מתוך ביצועי הצוות שינהל.
ו. בכל פעם שהתובע ביקש העלאה בשכר ו/או הצמדה לתוספת יוקר או אחרת, נאמר לו כי בשל שכרו הגבוה אין הנתבעים סבורים שמגיעים לו העלאה.
ז. שכרו היה פונקציה של פוליסות הביטוח שהחתים, מציאת שמות של לקוחות פוטנציאליים וכיוצ"ב. קביעת השכר באופן זה בא על מנת לטשטש את בסיס השכר וכדי שהנתבעים תוכל לטעון שמדובר בבונוסים ובתוספות.
לפיכך יש לחשב את שכרו לפי ממוצע המשכורת, שהיה כ 20,000 ₪ ואף הגיע ל 40,000 ₪ באופן חריג.
ח. לאור אומד דעת הצדדים קביעת הבסיס בעת קידומו למשרת ניהול היתה ששכרו הבסיסי לא יפול מ 20,000 ₪ ולמעשה ניתן לקבוע כי הצדדים כיוונו להבטחת שכר בגובה 25,000 ₪.
ט. ביום 28.3.99 נאמר לתובע ע"י ה"ה דורית ישר, בתו של נתבע מס' 2 ומנהלת בנתבעת כי יש כוונה להעבירו מתפקיד הניהול לנכות משכרו סכום של 9,333 ₪ רטרואקטיבית ביחס לשישה חודשים וזאת לאחר שהוטחו בפני
ו האשמות שווא.
הוצע לו לשוב לתפקידו הקודם אך בתנאים פחות טובים וזאת כדי שיתפטר. דרישתו מיום 19.4.99 להשיב את תנאי העבודה שהיו לו לפנים נדחתה ע"י נתבע מס' 2 – שזימנו לשיחה ולמעשה חזר על טענות השווא של ה"ה דורית ישר כאמור.
ניסיון נוסף של התובע לדרוש את השבתו לתפקידו ותנאיו נענה ע"י ה"ה י. רווח, מנהל סניף ירושלים, שאין לו מקום כי תפקידו אוייש והוא יכול ללכת. למזכירה שמתאמת פגישות ניתנה הוראה שלא לתאם לתובע פגישות עם לקוחות. שכרו בחודש 4/99 הגיע, כתוצאה מכך לסך של 1,600 ₪.

טענות הנתבעת:
4. א. התובע עבד כקבלן מרבית התקופה תוך שהוא מוציא חשבוניות על
יסודן שולמו לו התשלומים עליהם סוכם. בזמנו החופשי עסק בעבודות נוספות של שיווק מוצרי ביטוח לנתבעים וקיבל התמורה עליה סוכם. כן עבד בעבודות נוספות בזיקה לעסקי משפחתו – בענף ההנעלה ובהפצת עיתונים, ומטעם זה ביקש לעבוד במתכון של עצמאי עם חשבוניות.
ב. באשר לשעות הנוספות הרי שלא עבד בחצרי הנתבעת ותחת פיקוחה ובכל אופן על יסוד בקשתו נקבעה שיטת התשלום כאמור – שהייתה פונקציה של תפוקה. אכן הוצע לתובע לעבוד בתפקיד ניהולי והפעם כעובד מחודש 2/99, אלא שלאחר זמן קצר הודיע, שלא מתאים לו וביקש לעבוד כעצמאי. הנתבעים נעתרו לו כאשר התובע המשיך אפוא לעבוד כעצמאי ולאחר כמה חודשים עזב כדי לעבוד עם המתחרים של הנתבעים.

פסק דין

תקופת העבודה
5. תקופת העבודה התחלקה לשתי תקופות לא רצופות וביניהן הפסקה שקטעה את הרצף והיתה כבת 6 חודשים. ענין זה לא הצריך הכרעה בשלב קודם של הדיון (בסופו ניתן פסה"ד החלקי) – בו הוסכם כי הדיון יעסוק בשאלת קיום יחסי עובד ומעביד. אמנם נאמר בפסק הדין החלקי, שההפסקה היתה בין 8/95 ל 2/96, אך מדובר באוביטר. בשים לב לשאלה שהיתה על המדוכה אותה עת. כעת צריכים אנו להכרעה בשאלת תקופות העבודה. עוד יאמר כי בין שתי התקופות היתה הפסקה שקטעה את הרצף ולא ניתן לראות בה חל"ת ולכן לא היו יחסי עבודה רצופים, בין שתי התקופות וההפסקה קטעה את הרצף.
התקופה הראשונה הסתיימה ב 8/95 וזאת לנוכח עבודתו של התובע החל מ 9/95 בתפקיד חינוכי בקרית יערים (פרוט' 7.7.03 עמ' 18 ש' 16-17). התקופה הראשונה החלה ב 11/93 לערך (פרוט' 7.7.03 עמ' 18 ש' 16-17) והסתיימה כאמור בהתפטרות של התובע ב 8/95, (להלן:"התקופה הראשונה).
התקופה השניה החלה במהלך שנת 96. בתצהיר טוען התובע שהיה זה בחודש 2/96 בעדותו (פרוט' 18.4.01 עמ' 6 ש' 5) הוא מציין שהיה זה בסוף "שנת 96 תחילת 97 בערך". בעדותו השניה ציין (פרוט' 7.7.03 עמ' 18 ש' 23-26) שהיה זה בערך בחודש 6/96. לאור זאת אנו קובעים כי התקופה השניה החלה בחודש 6/96. תקופה זו הסתיימה בחודש 4/99.

6. תנאי העבודה והשכר של התובע:
עבודתו של התובע בנתבעת היתה להיפגש עם לקוחות פוטנציאליים בבתיהם ולהחתימם על פוליסת הביטוח או על הארכתה. התובע הגיע מדי יום למשרדי הנתבעים, שם קיבל רשימה של הפגישות הקבועות לו אצל לקוחות פוטנציאלים במהלך הימים הקרובים שלאחר מכן, שהוכנה ע"י מחלקת השיווק של הנתבעים.
שכרו של העובד שולם בהתאם לתפוקת עבודתו, כאשר עבור כל החתמה על פוליסה היה מקבל סכום כסף מסוים, עבור הארכת פוליסה היה מקבל סכום כסף אחר וכן הלאה. התובע היה רשום כעסק פרטי בשם "אייל שיווק והפצה" והוא קיבל את שכרו מהנתבעת כנגד חשבוניות שהוציא.
מסוף חודש 2/1999 עבד התובע אצל הנתבעת כמנהל, בנוסף להמשך עבודתו הקודמת בשיווק אף שבהיקף קטן יותר. בין הצדדים הוסכם כי בתקופה זו יהא התובע זכאי לקבל שכר בסיס של 10,000 ₪ ויתווסף על זה הסכום שירוויח התובע מעבודתו הקודמת כמחתים אנשים על פוליסות. החל מתקופה זו קיבל התובע תלושי משכורת [נספח ו' להודעת התובע על הגשת אישורי דוחות מס הכנסה מתאריך 14/5/01, אליו מצורף תלוש שכר בו לא מצוין בגין איזה חודש הוא, אך מצוין שתחילת העבודה היא בתאריך 3/96].
התובע לא קיבל כל הטבות או זכויות להן זכאי עובד.

7. צורת עבודתו של התובע נקבעה בפסה"ד החלקי כדלקמן:
התובע וחבריו לתפקיד יכולים היו להעביר פגישות שנקבעו להם ביניהם לפי נוחותם [עדות התובע, פרוטוקול עמ' 10 שו' 9-13; תצהיר יגאל יער און, שעבד עם התובע, סעיף 5].
התובע קיבל הוראות מהנתבעים- הוא קיבל מהם את רשימת פגישותיו, לעיתים היה עובד אף מעבר לשעות הרצויות לו, לאור בקשת הנתבעת [עדות המנהלת, פרוט' עמ' 13 שו' 1-7].
אכן היתה בקרה על עבודתו של התובע שנעשתה ראשית לכל ע"י בחינת "התפוקה" שהביא התובע וכן על דו"ח מפורט שהגיש בקשר לפגישות שערך (עמ' 13 ש' 10-15 ש' 22-21). יחד עם זאת, לנתבעת לא היה פיקוח ממשי ביחס לעבודת התובע שבוצעה כאמור מחוץ לחצרי הנתבעת כפי שהעידה ה"ה יעל קאופמן. מעדותה עולה כי יכולה היתה לקבל את מספר ההחתמות של לקוחות על פוליסות חדשות שהתובע ביצע, אך לא היתה יכולה לדעת כמה זמן למעשה ארכה כל פגישה של התובע ומה אירע בגורלן של הפגישות האחרות, שנקבעו לתובע ושלא הניבו החתמה על חוזה חדש (פרוט' 7.7.03 עמ' 6 ש' 2-1).
יש לזכור שהתובע היה במשרדי הנתבעת כשעה אחת ביום ומרבית עבודתו התבצעה מחוץ למשרדי הנתבעת (פרוט' 7.7.03 עמ' 6 ש' 20) והוא יכול היה לערוך העבודה בהתאם לשעות שהיו לו.
מעדותה של ה"ה אורלי בן גיגי עולה כי במהלך שעות עבודתו ניתן היה ליצור עימו קשר (פרוט' 7.7.03 עמ' 9 ש' 15-14).

8. מהמקובץ עולה כי קביעת שעות העבודה נעשתה בתיאום עם התובע לפי יומניו וצרכיו. לא מדובר במערכת קבועה אלא פונקציה של צרכים הדדים בין התובע לנתבעים לפי מספר הפגישות שצריך היה לעשות ולפי ההתאמה עם צרכי התובע שהשתנו מעת לעת. כיון שכך ומאחר ולא הוכח לנו כמה שעות עבד למעשה שהרי לא הוגשו יומנים, עסקינן באומדנא. בהתאם להלכה אין לפסוק שעות נוספות לפי אומדנא דדינא שהרי עסקינן בתביעת ממון מוגדרת (דב"ע לב/ 32-3 בראדון נ' פרומוביץ פד"ע 3 עמ' 39). על התובע גמול שעות נוספות מוטל הנטל להוכיח את כל הנתונים העובדים הצריכות לקביעה ובפרט עת מדובר במקום בו אין מסגרת עבודה קבועה דב"ע לג/ 12-3 צ'יבוטרו נ' אטלקה פד"ע ד עמ' 173).

9. יתר על כן התובע לא זכאי לגמול שעות נוספות מאחר ולא ניתן למעביד כל פיקוח על שעות העבודה והמנוחה שלו. מהמקובץ באשר לתנאי עבודתו של התובע, כאמור לעיל, עולה כי למעשה הנתבעים לא יכלו לפקח על עבודתו של התובע. באפשרות ליצור עימו קשר טלפוני לא סגי בה כדי להביאו לגדר מי שניתן לפקח על עבודתו וראה בין היתר נד/ 152-3 גמליאל – הנגב אגודה חקלאית. התובע נכנס אפוא לגדר החריג הקבוע בסעיף 30 (6) לחוק שעות עבודה ומנוחה, המוציא את החוק מתחולה במקרה מעין זה.
לאור כל זאת דין התביעה לשעות נוספות להדחות מכל הטעמים הנ"ל.

נסיבות סיום העבודה
10. כאמור הוצע לתובע לשמש בתפקיד ניהול החל מחודש 2/99. עוד סוכם שלאחר 3 חודשים של עבודה בתפקיד, יבחן ענין השכר כאשר בשלושת החודשים הראשונים הובטח לו שכר בסך 10,000 ₪ כבסיס וכן יכול היה התובע, כבעבר, להחתים לקוחות ולקבל בונוסים על החתמתם. לאחר תקופה זו – היה צריך לקבל "בסיס +בונוסים על עבודת המכירות של הצוות שהקים" (7.7.03 עמ' 19 ש' 21-22) וזאת לפי מפתח חלוקה אחר (פרוט' 7.7.03 עמ' 20 ש' 3-1) כפי שגם עולה מעדותה של ה"ה ישר דורית (פרוט' עמ' 18.4.01 עמ' 17 ש' 31). הנתבעת ביקשה לתאר זאת (את תקופה שלושת החודשים), כתקופת ניסיון שלא צלחה בעטיו של התובע. התובע עמד על כך שלא דובר על ניסיון. בכל אופן הענין לא צלח. דא עקא שלתובע לא הוצע לחזור לעבודה, במתכון הקודם אלא נקבע מפתח אחר לתגמול ולפיו צריך היה לעבוד הרבה יותר כדי לזכות באותו שכר (פרוט' 7.7.03 עמ' 19 ש' 12-17 וכן עמ' 2 ש' 10-1) יתר על כן, בחודש 4/99 נקבעו לתובע רק כ 13 פגישות דהינו כעשירית ממספר הפגישות שהיו לו בתקופות קודמות והשכר שקיבל היה כ 1600 ₪ לערך סכום שהיה נמוך לאין שיעור מהמשכר הרגיל. יש לזכור כי שכרו היה נגזרת של מספר הפגישות שנקבעו לו. התובע התפטר כאמור במכתבו מיום 25.4.99 שצורף לכתב תביעתו. לדידנו מדובר אפוא בהתפטרות בנסיבות של הרעת תנאים לפי סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963 המזכה את המתפטר בקבלת פיצויי פיטורים.

11. לפי הפסיקה הרעה מוחשית תחשב כאשר הצר המעביד את צעדיו של העובד או הרע את תנאי עבודתו באופן מוחשי עד שלא השאיר בידו כל ברירה בלתי אם לנטוש את העבודה ולהתפטר. גובה השכר הוא אחד התנאים היסודיים והעיקריים ביחסי עובר ומעביד והפחתת השכר היא אולי ההרעה המוחשית ביותר של תנאים אלה. משנעשה הדבר כהודעה חד צדדית מצד המעביד אין לדרוש מהעובד מלהמשיך בעבודתו דב"ע מז/3-108 עבד אליאס אלדויק נגד עיזבון חאג' ראשיד שוויקי פד"ע יט' 382 וכן, שם/3-62 לוי קורפ נגד אברהם ציטרום (לא פורסם) וכן, דב"ע נה/3-257 נעמי מזרחי נגד אינדקס הפקות בע"מ (לא פורסם).

12. התובע זכאי אפוא לפיצויי פיטורים ביחס לתקופת העבודה השניה (שהרי התקופה הראשונה הסתיימה בנסיבות שאינן מזכות בפיצויי פיטורים).
תקופת העבודה השניה היתה אפוא מחודש 6/96 ועד 4/99 כאמור . דהינו 35 חודשים. התובע טוען לשכר חודשי ממוצע של 20,000 ₪ לפחות.
מעיון בדוחות עולה כי המחזור העסקי לשנת 1998 של התובע עמד על סך של 233,573 ₪ ואם נחלקו ל 12 חודש זהו אפוא הסכום אותו יש לקחת בחשבון לצורך חישוב פיצויי הפיטורים, כמו גם חישוב החופשה.
תקופת העבודה כאמור היתה בת 35 חודשים דהיינו התובע יהיה זכאי לפיצויי פיטורים לפי החישוב הבא: 35/12 x 19,500 = 56,875 ₪. נציין כי במקרה דנן היתה מחלוקת כנה ביחס למעמדו של התובע, לנוכח ההסכמה לה היה הוא צד ולפיה יש לראותו כעצמאי, בלא שהתקימו יחסי עובד ומעביד. לפיכך אין לפסוק לו פיצויי הלנה.

הפרשות לקופ"ג
13. באשר לתביעה להפרשות לקופות גמל, הרי שלא שוכנענו שהיתה הסכמה להתחייבות של הנתבעת להפריש לתובע לביטוח פנסיוני/קופ"ג. בהעדר מקור נורמטיבי מחייב ביחס לזכות זו, ולאחר שלא שוכנענו באשר לזכות התובע בהסכם העבודה הרי שהתביעה ברכיב זה נדחית.

חופשה
14. שכרו חודש כאמור לפי התפוקה דהיינו לפי התוצרת כאשר היקף עבודתו היה של משרה מלאה. כיון שלא התיחסו אליו כעובד הרי שלא קיבל ימי חופשה ואף לא פדיונם. ימי החופשה עבור התקופה הראשונה שארכה 22 חודשים הינם 22/12 x 14 = 25.6 ימים. נציין כי לפי סעיף 31 לחוק חופשה שנתית הרי שחלה התיישנות ביחס לזכות לפדיון ימי חופשה. אלא שב"כ הנתבעים, באופן תמוה, כלל לא טענו טען זו וכיון שכך אין מקום שבית הדין יעלה טענה זו מיוזמתו ולפיכך נפסוק לתובע הזכות לפדות 25.6 ימים כמוסבר.
באשר לתקופה השניה הרי שזו כאמור נפרדת מהתקופה הראשונה. אורך תקופת החופשה לה הוא זכאי עפ"י סעיף 3 לחוק חופשה שנתית הינו 14 יום. דהינו 35/12 x 14 = 40.83 ימים.
שכרו כאמור היה 19,500 ₪ לחודש דהינו 838 ₪ ליום סה"כ זכאי הוא לפדיון של 66.5 ימים. השווים אפוא לסך של 838 x 66.5 = 55,727 ₪.

דמי הבראה
15. באשר לדמי ההבראה הרי שכאן נתבעים דמי הבראה עבור שתי תקופות העבודה. יש לשים לב שעסקינן בזכות נילות שניתן לפדותה מכח הוראת צוו ההרחבה רק ביחס לשתי שנות העבודה האחרונות.
ביחס לתקופה הראשונה בה עבד התובע כאמור 22 חודשי עבודה הרי שזכאותו תהיה לפי החישוב הבא 22/12 x 5 =
ובאשר לתקופה השניה הרי שיהיה זכאי ל 5x 13/12 + 6x 11/12 לפדיון ביחס לשתי שנות העבודה האחרונות.
דהינו עבור השנה השניה והשלישית ושלא הושלמה לפי החישוב הבא 5x 13/12 = 5.5 סה"כ זכאי התובע ל 10.9 ימי הבראה שיחושבו לפי התעריף ליום שהיה נכון לאותה עת דהינו 276 ₪ סה"כ 276 x 10.9 = 3008 ₪.

הפרשי שכר
16. התובע תבע יתרת שכר ביחס לחודש מרץ 99. מהראיות לא התברר כדבעי כיצד צריך היה לחשב את שכרו עבור התקופה בה קיבל תפקיד ניהולי. ברור כי הבסיס היה 10,000 ₪ אך כיצד צריך לחשב את השכר שצריך היה להיגזר מהתפוקה. נטל ההוכחה רובץ לפתחו של התובע והוא לא הרימו ולפיכך דין התביעה להדחות. באשר לחודש אפריל עת הוחזר התובע לעבוד בתפקיד כפי שהיה בעבר (אם כי לא באותם תנאים) הרי שגם כאן ענין זה לא נתלבן לאשורו. אף כאן נטל ההוכחה רובץ לפתחו של התובע ומשלא הרימו דין התביעה להדחות.
באשר לטענת התובע, כאילו היה על הנתבעת להעסיקו לפחות עד חודש מאי הרי שכאמור היה זה התובע שהתפטר, כפי שגם עולה ממכתבו מיום 25.4.99. בנסיבות אלה בודאי שאין התובע יכול לדרוש שכר עבודה נוסף שהרי הוא עצמו עזב העבודה.
אכן זכאי התובע לפיצוי פיטורים בשל הרעת התנאים כאמור לעיל אך אין מקום לזכותו מעבר לכך בשכר עבודה לאחר שהתפטר.
אין גם מקום לפצותו על עצם הפיטורין שהרי מדובר בהתפטרות שלו ולא בפיטורין. טענתו, כאילו נעשה הדבר כמזימה שנועדה לקחת עובדים חדשים שיהיו "זולים יותר", לא הוכחה כדבעי ומדובר בדברים בעלמא.
באשר לשכר בגין המצאת שמות של מבוטחים פוטנציאלים אף כאן לא הוכיח התובע תביעתו ולכן אף דין תביעתו זו להדחות.
בסיכומיו תבע התובע לפתע תשלום חלף הודעה מוקדמת ותוספת יוקר. ענין זה חורג מכתבי הטענות ואין מקום לענות בו, מה גם שלא הובאו לכך הוכחות. יתר על כן התובע התפטר (כאמור במכתב מיום 25.4.99) הרי שאין לו זכות לקבל תשלום חלף הודעה מוקדמת בהתאם לצווי ההרחבה שהיה אותה עת בתוקף ולכן דינן של תביעותיו אלה להדחות.

סוף דבר
17. הנתבעים ביחד ולחוד ישלמו לתובע תוך 30 יום מיום שיומצא להם פסק הדין את התשלומים הבאים:
א. פיצויי פיטורים בסך 56,875 ₪.
ב. דמי הבראה בסך 3,008 ₪.
ג. פדיון חופשה בסך 55,727 ₪.
ד. הוצאות משפט בסך 2,000 ₪ בשים לב לכך שמרבית תביעתו נדחתה.

הסכומים הנ"ל בס"ק א-ג ישאו ריבית והפרשי הצמדה עפ"י חוק פסיקת ריבית והפרשי הצמדה מיום 1.5.99 ועד התשלום בפועל.
לא ישולמו הסכומים הנ"ל תוך המועד האמור הרי שהסכומים הנ"ל בס"ק א ישאו פיצויי הלנה בשיעור המירבי הקבוע בחוק הגנת השכר מהיום ועד התשלום בפועל.

ניתן היום ז' בתשרי, תשס"ה (22 בספטמבר 2004) בהעדר הצדדים.
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.

אייל אברהמי
, שופט


002175/99עב 730 לימור








עב בית דין אזורי לעבודה 2175/99 אייל גילאי נ' ישר אובוז סוכנות ביטוח בע"מ,יעקב ישר (פורסם ב-ֽ 22/09/2004)