פסקי דין על נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ | פסקי דין על יחזקאל פולק | פסקי דין על נידר כוכב הצפון (1994) | פסקי דין על ארן ספרינג |

34910/06 א     09/07/2013




א 34910/06 נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ נ' יחזקאל פולק, נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ, ארן ספרינג








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"א 34910-06 נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ

ואח' נ' פולק ואח'




בפני

כב' השופטת
רחל ערקובי


תובעים

נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ

נגד


נתבע/תובע שכנגד

יחזקאל פולק



נתבעים שכנגד

1. נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ
2. ארן ספרינג




פסק דין



תביעה זו החלה את דרכה, כתביעה בסדר דין מקוצר, לתשלום הסכום של 1,424,775 ₪, נכון ליום 31.5.06, בגין בניית דירות בבניין ברחוב אבא קובנר 11-13 בתל אביב, (להלן: "הפרויקט")" וכן בדרישה לתשלום ריבית פיגורים.

התביעה הוגשה כנגד מר פולק יחזקאל, (הלן: "פולק"), וזאת על פי הסכם בנייה מיום 5.3.00, בטענה, כי מר פולק לא שילם את התשלומים השונים המתחייבים מביצוע הבנייה בפועל, והכוללים את הבנייה עצמה, וכן אגרות והיטלים ששולמו על ידי התובעת כדין לרשויות השונות. ההסכם עצמו לא הוכחש.

מר פולק הגיש בקשה למתן רשות להתגונן, ובדיון שהתקיים ביום 13.11.2007 ניתנה בהסכמה רשות להתגונן.

המבקש הגיש תביעה שכנגד, ובעקבות החלטתי, שבמסגרתה קבעתי, כי יש למחוק את הנתבעים שכנגד 2-4, הוגשה תביעה שכנגד מתוקנת, ביום 6.9.09.

לאחר סיום ההליכים המקדמיים, התיק נקבע לישיבת הוכחות , ונדרשו לא פחות מארבע ישיבות הוכחות לשמיעת כל העדים:

מטעם התובעת והנתבעת שכנגד – מר רחמין.
מטעם הנתבע והתובע שכנגד הנתבע בעצמו, וכן המומחים מטעם הנתבע והתובע שכנגד
מהנדס אזרחי מר אולינקי, ושמאי מר בן דוד. כמו כן זומן למתן עדות עו"ד סלנט רמי.
מטעם הנתבע שכנגד 2 – הנתבע שכנגד 2 בעצמו, מר ספרינג.

במסגרת הדיון בתיק זה, ניתנה על ידי החלטה המורה על תיקון כתב התביעה. לאחר שהתובעת התמהמה בתיקון ארוכות, ניתנה על ידי החלטה מפורטת ומנומקת, על פיה הנני מבטלת את ההחלטה המתירה את התיקון, תוך שאפשרתי לצדדים פיצול סעדים על מנת שלא לפגוע בזכויותיהם.

הוגשה בר"ע על החלטתי זו שהסתיימה בדחייתה, ומשכך בפסק דיני זה, שניתן לאחר קבלת סיכומי הצדדים, אתייחס רק לכתבי הטענות שהיו מונחים בפני
י ואשר על יסודם נוהל דיון ההוכחות, ולא לכתבי הטענות המתוקנים לרבות נספחיהם.

מר פולק, במסגרת סיכומיו בחר להגיש מסמכים שלטענתו צורפו לכתב ההגנה המתוקן. כתבי טענות מתוקנים אינם חלק מפסק דיני זה, וכפי שנקבע על ידי בהחלטתי הנ"ל מיום
24.9.12 לא אדרש להם, והצדדים יוכלו להביאם בפני
מותב אחר שידון בטענותיהם כפי שימצאו לנכון. התובעת עתרה להורות על הוצאת המסמכים שצורפו לסיכומים ואשר לא היו חלק מהליך בפני
י, וקבעתי כי אדרש לעניין בסיכומים. עיון בסיכומי בא כוח מר פולק יגלה כי לעמדתו, המסמכים שצורפו לכתב ההגנה המתוקן הינם חלק הראיות בתיק, משום שהם
מונחים בפני
ביהמ"ש. אינני סבורה כך, אנו מצויים תחת שלטון דיני הראיות הקובעים כי ראייה יש להגיש בדרך מקובלת, באמצעות תצהיר, או כדין, ולאפשר חקירתו הנגדית של העד על אותו המסמך. מה גם שהמסמכים אמורים להיות מגולים במסגרת הליך גילוי המסמכים, ומשכך אין בכוונתי במסגרת פסק דיני זה להידרש כלל למסמכים שצורפו שלא כדין, לא גולו במסגרת תצהיר גילוי מסמכים, לא הוגשו כראייה לתיק ביהמ"ש, לא ניתנה הזדמנות לחקור בחקירה נגדית, ולא ברור האם המדובר במסמכים שהינם ראייה מקורית או העתקים חלקיים. פסק דיני זה מושתת רק על יסוד החומר הראייתי שהובא בפני
י במסגרת הראיות כדין, לרבות התצהירים החקירות והסיכומים, ועל יסוד הטענות שפורטו בכתבי הטענות.

ומכאן לטענות הצדדים.

טענות התובעת על פי כתב התביעה, והתצהיר מטעמה;

בשכונת הצפון הרחוב אבא קובנר 11-13, בנכס הידוע כמגרש בגודל של 4,550 מ"ר, חלק מחלקה 61 בגוש 6798, (להלן: "הנכס"), ניהלו בעלי הנכס במשך שנים ארוכות דיונים בבית המשפט, עד שביום 23.6.91 הגיעו חלק מהבעלים להסכם.

מאחר וההסכם לא כלל את כלל הבעלים של המקרקעין ולא ניתן היה להתחיל במימוש הזכויות ובבנייה, הוגש הליך לביהמ"ש, וביום 29.12.93 נחתם הסכם פשרה, (נספח ח' לתצהיר רחמין).

למרות הסכם הפשרה לא הצליחו הבעלים להביא לכדי התחלת הבנייה, ומשכך, הוגש הליך נוסף לביהמ"ש השלום, ולאחר דיונים הגיעו הצדדים להסכם פשרה מיום 31.12.2000, (נספח י' לתצהיר רחמין).

בהתאם להסכם פשרה זה, קיבל מר פולק 31/119200 חלקים מהחלקה, וחלק אחר הועבר לטובת הנאמן, מר סלנט.

ביום 5.3.00 נחתם בין הנתבע, מר פולק, לבין התובעת הסכם בנייה, על פיו הוסכם, כי התובעת תבנה בעבור מר פולק:

"1.
דירה הנמצאת בקומה ב' והמסומנת במספר 8.
2.
דירה הנמצאת בקומה ד' והמסומנת במספר 16.
3.

x
% בדירה משותפת עם הקבלן, שמיקומה יקבע על ידי הקבלן לאחר שיוברר למי תיועדנה יתר הדירות שבבניין, (להלן
:”
הדירה המשותפת"). האחוז הנ"ל ייקבע בהתאם לשווי היחסי של 71,100$, לעומת שווי הדירה שתיקבע על ידי הקבלן, כאמור בהתאם לטבלת איזון הרצ"ב. ברם במידה והמזמין יחליף את הדירות האמורות בפסקאות משנה 1 ו-2 לעיל, בדירה/ות בבניין המערבי, בהתאם לאופציה הנתונה לו בפסקה ד' להלן, הרי שאחוז שיהיה למזמין בדירה המשותפת יקבע בהתאם לשווי החלק היחסי בבניין שיוותר בבעלות המזמין לאחר קיזוז שווי חלקו היחסי של הדירות השלמות שיבחר המזמין. מוסכם כי טבלת האיזון הנ"ל תתייחס גם לבניין המערבי."

התובעת טוענת כי מר פולק התחייב לשלם על פי הסכם הבנייה בעבור הדירות, וכן בעבור האגרות וההיטלים, ולא עשה כן.

התובעת טוענת, כי הוצא היתר בנייה עוד בחודש מרץ 2003, והתובעת החלה בבנייה ואולם, ניתן היה לבצע את מסירת הדירות למזמין רק בשנת 2008, בשל שני נימוקים עיקריים:

א.
בעלים שונים של החלקה הגישו התנגדויות שונות, שבסופו של דבר נדחו, ואולם כתוצאה מהגשת התנגדויות אלה נדחה המועד לקבלת טופס אכלוס מעיריית תל אביב, ורק לאחר דחיית כל ההתנגדויות אושר טופס האכלוס.
ב.
כתוצאה מהמצב הביטחוני הירוד בשנים אלו, בשל האינתיפאדה השנייה, וכתוצאה ממעשי פיגועי ההתאבדות, נוצר מחסור ממשי בפועלי בניין.

התובעת טוענת עוד, כי לא חלה עליה כל חובה לבצע את המסירה של הדירות, משום שהנתבע לא שילם בעבור אגרות הבנייה, כפי התחייבותו בהסכם הבנייה. עוד נטען, כי על פי הוראות סעיף 23 להסכם, במידה והמזמין מאחר בתשלום חלקו באגרות הבנייה, הקבלן, היינו התובעת, זכאי לדחות את המועד למסירת הדירות בהתאם לאיחור בביצוע התשלומים. התובעת טוענת, כי בסופו של דבר תשלום האגרות הוטל על כתפיה בלבד, בשל סירובו של מר פולק לשלמן.

התובעת טוענת עוד, כי היא הייתה מוכנה שהדירות ימכרו, חובותיו של הנתבע ביחס להוצאות הבנייה האגרות וההיטלים על פי ההסכם ישולמו, והיתרה תוחזר אליו, אולם מר פולק דורש את הדירות בעין, בפועל, ולכן התובעת עושה שימוש בזכות העיכבון המוקנית לה על פי הדין, ואינה מוסרת את החזקה בדירות עד שהנתבע, מר פולק ישלם בעבור הבנייה, האגרות וההיטלים כפי חלקו, בהתאם להסכם הבנייה.

התובעת טענה עוד, כי עיריית תל אביב דרשה אגרות והיטלים מופקעים, וכי על מנת שלא לעכב את הבניה, שילמה והפקידה ערבויות מתאימות ונקטה בהליכים משפטיים שהובילו להקטנת שיעור האגרות בסכום של למעלה מחצי מיליון ₪, ולכן גם חלקו היחסי של הנתבע קטן בהתאמה.

התובעת טענה, כי על פי ההסכם התחייב הנתבע לשלם בעבור כל מ"ר בנייה את הסכום של 1,100 דולר, בהתאם לחישוב האדריכל, (נספח יח' לתצהיר רחמין),
שטח הדירות שנבנה על ידי התובעת בעבור מר פולק עמד על 363.48 מ"ר, וכי במועד הגשת התביעה, הושלמה בניית הדירות באופן שמזכה את התובעת בתשלום של 80% (צורף אישור מהנדס, נספח יט' לתצהיר רחמין).

התובעת שלחה למר פולק דרישות תשלום אולם הלה לא שילם מאומה.

ביחס לדירה המשותפת;

התובעת טוענת, כי המדובר בדירה שנועדה לביצוע התחשבנות, וכי מיקומה אמור היה להתברר לאחר שיוברר למי מיועדות יתר הדירות בבניין, וזאת על פיה אמור בהסכם.

עוד נטען, כי לכל
אורך התקופה התובעת הציעה למר פולק את האפשרות לרכוש דירה זו או אחרת, ומר פולק, על אף שהביע לא אחת את רצונו לרכוש דירה, העלה טענות שונות שטרפדו את האפשרות לגיבוש הסכם משותף, ובכל מקרה רצונו לא הבשיל לכלל מעשה ממשי, ונותר תלוי באוויר.

התובעת טוענת, כי ניתנה למר פולק, זכות הסירוב הראשונה, בטרם נמכרה דירה מספר 10 למר ספרינג, אלא שמר פולק התעלם מהפניות אליו.

התובעת טוענת, שההסכמה שדירה 10 היא
הדירה המשותפת נעשתה לאחר שהדירה כבר נמכרה, מתוך הבנה של התובעת, כי הכוונה של הצדדים הינה שדירה 10 תשמש לצורך התחשבנות, שכן מר פולק, למרות שהדבר הוצע לו במפורש לא עשה כל מעשה לשם רכישת חלקה של התובעת בדירה המשותפת, זו או אחרת, או בכלל.

התובעת טוענת, כי בניגוד להסכם הבנייה, ולהסכמי הפשרה, חלקו של מר פולק בדירה המשותפת עמד על כ- 22% וכי מר פולק טען במהלך הזמן כי חלקו מגיע לכדי 45% ואף יותר מכך, לטענת התובעת בלא כל ביסוס ענייני, ובניגוד להסכמים, ובכך, בין היתר, טרפד את האפשרות למכור לו את חלקה של התובעת בדירה המשותפת.

התובעת טוענת עוד, כי הסכמתה לראות את דירה 10 כדירה המשותפת לצרכי התחשבנות, התקבלה, כפי שניתן לראות במכתבה מיום 22.8.05, לאחר שהדירה כבר נמכרה בשנת 2004, בתום לב, לאחר שמר פולק לא מימש את זכות הסירוב שהוענקה לו.
התובעת עותרת כי ביהמ"ש יחייב את הנתבע במלוא החוב הנתבע ממנו, ובתוספת ריבית פיגורים כמפורט בהסכם המכר, וכן יידחה את טענותיו של הנתבע לרבות בתביעה שכנגד.

טענות הנתבע בבר"ל, בכתב התביעה שכנגד ובתצהירו;

הנתבע טוען, כי הוא הבעלים של 97/4768 חלקים בנכס, ובנוסף זכאי להירשם כבעלים של 203/9536 חלקים נוספים שרכש מעיריית תל אביב.

על חלקיו של הנתבע בנכס אין כל מחלוקת בין הצדדים.

הנתבע טוען, כי חתם על הסכם הבנייה, שעל פיו, היה אמור לקבל שתי דירות, כנטען על ידי התובעת, ובנוסף דירה שלישית, שהחלוקה בה משותפת לו ולתובעת, בהתאם להתחשבנות הסופית שבינו לבין התובעת.

הנתבע טוען, כי התובעת התחייבה לבנות את הבניין בתוך 45 יום ממועד קבלת ההיתר, ולבנות את הדירות בתוך 24 חודשים ממועד התחלת הבנייה.

הנתבע טוען, כי למרות התחייבותה של התובעת בהסכם הבנייה, לא פעלה להוצאת היתר הבנייה, אלא דחתה את הוצאת ההיתר, עד לאחר כשנתיים מהמועד שבו יכלה להוציאו, והחלה את הבנייה רק בחודש מרץ 2003.

עוד טוען הנתבע, כי למרות התחייבותה של התובעת בהסכם, על פיו היה עליה להשלים את הבנייה בתוך 24 חודשים, הרי במועד הגשת התובענה, היינו 38 חודשים לאחר תחילת הבנייה בפועל, השלימה, על פי אישור המהנדס שצורף
רק 80% מבניית הדירות.

הנתבע טוען, כי התובעת מאחרת בבניית הדירות במשך 48 חודשים.

הנתבע טוען, כי הוא זכאי לתשלום פיצויים בגין האיחור בהתאם להוראות סעיף 21ב' להסכם הבנייה, בסכום של 1,250$ לכל חודש איחור ובסכ"ה זכאי
לפיצוי בסכום של 120,000 דולר.

הנתבע טוען, כי על פי הסכם הבנייה, שטחה של כל דירה טיפוסית היה אמור להיות 130.3 מ"ר וזאת בהתאם לטבלת האיזון שצורפה להסכם, ושנערכה על ידי השמאי מר זריצקי.

בפועל בנתה התובעת את הדירות בשטח של 121.3
מ"ר, ולכן, גודל הדירה קטן בשיעור של 9 מ"ר, ובהתאם לטענת הנתבע, המשמעות הינה כי שוויה של כל דירה קטן בשיעור של 7.6%. במהלך הדיון הוגשו מסמכים שונים ולרבות התצהירם והסיכומים בהם ההפרש בין שטחי הדירות שונה.

על פי עמדת הנתבע שווייה של כל דירה עומד על 355,417 דולר, ולכן נגרם לו נזק בשיעור של 54,023 דולר.

על פי החישוב שעורך הנתבע, לטענתו, הואיל והדירה השלישית נועדה לביצוע ההתחשבנות, הרי הואיל ושווי הדירות קטן, יש להוסיף לחלק היחסי של הדירה המשותפת את ההפרש, והואיל וגם הדירה המשותפת קטנה בהתאמה, הרי פועל יוצא שיש לחשב את שיעור חלקו של הנתבע בדירה המשותפת בשיעור של 54.43% מהזכויות בדירה המשותפת.

עוד טוען הנתבע, כי על פי ההסכם הרי היה זכאי לקבלת זכות סירוב ראשונה לרכישת הדירה המשותפת, וכי התובעת מכרה את הדירה מאחורי גבו, בלי ידיעתו ובלא שניתנה לו כל הודעה על כוונתה למכור את הדירה המשותפת.

הנתבע טוען, כי בכך שהתובעת מכרה את הדירה המשותפת מבלי ליתן לו זכות סירוב ראשונה, נגרם לו נזק נוסף של מניעת הרווח הצפוי מעליית ערך הדירות ועליית שווייה של הדירה המשותפת.

הנתבע טוען, כי לנוכח מעשיה של התובעת הרי התובעת הפרה את ההסכם, ולפיכך, הנתבע מבטל את ההסכם שנכרת עם התובעת.

לטענת הנתבע, כדי לחשב את הבנייה יש לחשב
עבור כל מ"ר בנייה את הסכום של 1086 דולר, ולא כטענת התובעת, ולכן במועד הגשת התביעה, בצירוף האגרות היה על נתבע לשלם בעבור הבנייה את הסכום של 226,528 דולר בלבד.

עוד טוען, הנתבע כי הריבית שננקבה בהסכם, ריבית פיגורים של 0.1% לחודש, הינה ריבית נשך, ויש לבטלה, ובכל מקרה דרישתה אינה תמת לב שכן לכל אורך הזמן הסכים הנתבע לקיים התחשבנות.

עוד טוען הנתבע, כי בכל מקרה הטענה שלא שילם דבר אינה נכונה, משום שהקונה, מר ספרינג שילם בעבור רכישת הדירה המשותפת ומשכך יש לחשב את חלקו בדירה לטובת הבנייה.

הנתבע טוען, כי לאור האיחור בבנייה, מעשה הרמייה ביחס לדירה משותפת, והפיצוי לו הוא זכאי לאור סעיף 35 לתצהירו, הרי עומדת לו זכות קיזוז בסכום של 393,200 דולר ולכן הנתבע הוא שזכאי לקבלת פיצוי ויש לדחות את התובענה.

הנתבע טוען, כי לתובעת לא עומדת כל זכות לעכב את הדירות, וכי הציע ולא אחת להעמיד ערבויות מתאימות לשם קבלת הדירות והקטנת נזקיו, והתובעת סירבה.

הנתבע כאמור הגיש תביעה שכנגד, במסגרתה עתר להורות על ביטולה של מכירת הדירה המשותפת, להורות על אכיפת ההסכם שבין התובעת למר פולק ולחייב את התובעת למכור את חלקה בדירה המשותפת 17.37% או חלק אחר יחסי שיקבע על ידי ביהמ"ש.
הנתבע הגיש בקשה לתיקון כתב התביעה, ולאחר הגשתה הוגש תצהיר עדות ראשית, שם העלה
נתבע , מר פולק, טענה חדשה במסגרתה טען, כי גודל הדירה המקורי על פי טבלת האיזון שהיה על התובעת לבנות עמד על 145.80 מ"ר במקום הבנייה שנעשתה בפועל שעמדה על 121.165 מ"ר.

הנתבע, במסגרת תצהיר עדותו הראשית טוען, כי התובעת עתרה לקבלת הקלה בשיעור של 13.5% ולכן, לטענתו היה עליו לקבל שתי דירות שכל אחת גודלה הוא 145.80 מ"ר, ומשקיבל דירות בשטח של 112 בלבד, (ללא הממ"ד), הרי יש לחשב את זכויותיו בדירה המשותפת, לנוכח ההקטנה של הדירות המיועדות לו, הקטנת חלקו בדירה המשותפת, והקטנת חלקו ברכוש מהשותף, ומשכך, טוען הנתבע, מר פולק, הרי הוא זכאי במסגרת ההתחשבנות לחלק של 83.64% מהדירה המשותפת.

הנתבע טוען, כי יש לדחות את טענות התובעת באשר למועד הוצאת ההיתר, וטוען כי ההתנגדויות ותוכנית העיצוב אין להן כל קשר למועד קבלת ההיתר והתחלת הבנייה.

לטענת מר פולק, ההיתר ניתן ביום 16.5.01, וכי התחלת הבנייה נעשתה במרץ 2003, על יסודו של ההיתר.

עוד נטען, כי יש לדחות את הטענה שהתובעת לא השלימה את בניית הדירות במועד המוסכם בשל המצב הביטחוני, מעבר להכחשה של הטענה, טוען הנתבע כי התובעת לא הודיעה לו בזמן אמת על טענתה זו.

הנתבע טוען, כי ביחס לדירה 10, הואיל וזוהי הדירה האחרונה שנמכרה ברור כי זוהי הדירה המשותפת וכי הטענות כי ניתנה לו הזדמנות לרכוש את הדירה אינן נכונות, וכל הטענות כי הוא הכשיל את מכירת הדירה דינן להידחות.
עוד נטען, כי בכל מקרה התובעת לא הייתה רשאית למכור את חלקו בדירה, ולכן כל ההסכם שערכה דינו להתבטל.

לפיכך, טוען הנתבע והתובע שכנגד, כי יש לדחות את התביעה שהוגשה כנגדו, להורות על ביטולו של הסכם המכר למר ספרינג, ולהורות לתובעת למכור לנתבע את הדירה המשותפת, בהתאם להתחשבנות שערך, ועל פי שיעור של 83% חלקים לזכותו בדירה המשותפת.

תשובת התובעת לטענות הנתבע:

בתשובה לטענותיו, טוענת התובעת כי כל חישוביו של הנתבע אין להם על מה שיסמכו שכן כלל אינם מעוגנים בהסכם שבין הצדדים.

על פי עמדתה, לנתבע הגיעה מתוך מכירת הדירה המשותפת הסכום הקבוע של 71,000 דולר, מתוך שווי ידוע
מראש שנקבע בין הצדדים, הסכום שהוסכם עליו היינו 71,000 דולר הינו סכום שנועד לצרכי התחשבנות ולנתבע אין חלקים ממשיים בדירה המשותפת שנועדה לצרכי התחשבנות בלבד.

התובעת טוענת, כי התחייבה לבנות לנתבע דירות בהתאם לתוכנית כפי שתאושר על ידי אדריכלי הבניין, והתובעת דוחה לחלוטין את טענות הנתבע באשר לשטחי הדירות, שלעמדתה אינם מעוגנים כלל ואינם
מבוססים על הסכם הבנייה.

ביחס לטענות הנוגעות לדירה המשותפת, נטען על ידי התובעת בתשובה, כי הנתבע הצביע על הדירה כדירה משותפת שנתיים לאחר מכירתה, ולכן כל טענותיו בדבר מכירה של הדירה המשותפת מאחורי גבו הינם בוקי סרוקי.

טענות הנתבע שכנגד 2:

הנתבע שכנגד מס' 2 , מר ספרינג, , (להלן: "מר ספרינג"), טוען, כי הנתבע ביטל את הסכם הבנייה, ומשכך טענותיו בדבר זכויות תביעה מכוחו ביחס לדירה המשותפת דינן להידחות.

מר ספרינג טוען, כי הוא רכש את הדירה בתום לב בתמורה מלאה, שנים לפני שנתגלעה המחלוקת שבין הצדדים, מחלוקת שהוא זר לה, וכי נגרר על ידי הנתבע מר פולק להליך לא לו.

עוד טוען, כי לא ייתכן שהנתבע מר פולק, מחד יקזז את הסכום המגיע לו
מהדירה המשותפת כתשלום בעבור עבודות הבנייה שבוצעו בעבור על פי ההסכם ומאידך יטען לקיומן של זכויות בדירה.

מר ספרינג טוען, כי מעולם לא הוסכם שהדירה שרכש תהיה הדירה המשותפת, ויותר מכך, גם לעמדת הנתבע, טוען מר ספרינג נודע לו על מכירת הדירה כשהייתה בעיצומה, והוא לא עשה כל מעשה ולא פעל כדי להודיע למר ספרינג על טענותיו, שלגופו של עניין מוכחשות, ולפיכך לעמדת מר ספרינג מר פולק מושתק מלהעלות כל טענה ביחס למכירת הדירה המשותפת למר ספרינג.

מר ספרינג מכחיש כי הדירה שנמכרה לו היא הדירה המשותפת.

עוד נטען, כי אבן היסוד לטענת הנתבע בתביעתו כנגד מר ספרינג, הינה בקביעה מהי הדירה המשותפת, קביעת הצדדים באשר לדירה המשותפת נעשתה לאחר שהדירה המשותפת נמכרה, ומשכך מר פולק לא יכול לטעון כי הוא בעל זכות קודמת.

עוד נטען, כי ההסכם שעליו מתבסס מר פולק הינו הסכם בנייה, ואינו הסכם מקרקעין, ומשכך אינו מעניק כל זכויות במקרקעין, ולכן אין כל תשתית משפטית או עובדתית לטענה והנתבע שכנגד 2 עותר לדחות את התביעה שכנגד ולחייב את מר פולק בהוצאות.


דיון:

הואיל והצדדים העלו טענות רבות ומורכבות אדון בטענות אחת לאחת.

רקע:

נשוא דיוננו, הינו מחלוקת שהתגלעה בין התובעת, חברת בנייה לבין הנתבע, מי שהינו הבעלים של חלק מסוים בנכס, כהגדרתו לעיל.

המדובר במגרש המצוי בשכונת
כוכב הצפון בתל אביב, ברחוב אבא קובנר 11-13, בשטח של כ- 4,550 מ"ר.

מאחר ולמגרש היה ריבוי בעלים, נתגלעו מחלוקות רבות, בקשר עם מיצוי הפוטנציאל של מגרש,
ומשכך, נדרשו בתי המשפט לאורך השנים לדון בזכויות הצדדים, עד שבסופו של דבר הצליחו בעלי המגרש להגיע להסכמה כוללת, שהתגבשה בהסכם חלוקה נספח ה' לתצהיר רחמין, על פיו חולק המגרש לשניים. הבעלים חולקו לשתי קבוצות כאשר כל אחת מהקבוצות רשאית לבנות בניין בן 24 יחידות בחלקה במגרש, וכך נעשה.

למרות ההסכם, נספח ה' לעיל, נדרשו הבעלים לסיבוב נוסף באולמות בתי המשפט השונים, ובסופו של דבר, הגיעו חלק מהבעלים להסכמה, כי התובעת תבנה את הבניין המזרחי, הבניין המערבי אינו חלק מפסק דיני ואינני נדרשת אליו, כאשר התובעת והנתבע, מר פולק, התקשרו אף הם בהסכם בנייה מיום 5.3.00, נספח יב' לתצהיר רחמין.

על ההסכם, החתימה עליו, אין מחלוקת. המחלוקת נוגעת לפרשנות חלקים ממנו כפי יבואר בהרחבה בהמשך.

כמו כן, אין מחלוקת, כי התובעת הינה חברת הבנייה, אולם גם בעלים של חלק מהמגרש. אין מחלוקת כי מר פולק לא שילם בעצמו כל תשלום, כפי הוראות הסכם הבנייה, למעט סכום שקוזז על ידי התובעת, מתוך כספי התמורה ששולמה על ידי הנתבע שכנגד 2.

אין מחלוקת כי הוצא היתר בנייה בחודש מרץ 2003, כאשר יש מחלוקת באשר למועד שבו יכולה הייתה התובעת להוציאו. עוד אין מחלוקת, כי במועד הגשת התובענה, בשנת 2006 עתרה התובעת לחייב את מר פולק בתשלום 80% ממחיר הבנייה, בטענה, כי בהתאם לאישורים שבידיה הושלמה בניית 80% נכון למועד הגשת התובענה.

בהתאם להסכם הבנייה, הנתבע, מר פולק, הינו הבעלים של 397/9536 חלקים מהמגרש, (ראה ההואיל הראשון בהסכם הבנייה, נספח ה' לתצהיר רחמין, נספח ב' לתצהיר מר פולק).

במסגרת הדיון בתובענה כאן, עתר מר פולק להורות על עיכוב בירורה, הואיל והעלה טענות שונות ביחס לחלקיו במקרקעין, ואשר בגינם הגיש ה"פ כנגד עורכי הדין ששמשו כעורכי הדין של העסקה הכוללת, עו"ד סלנט אברהם ואחרים, ה"פ מספר 1107/09.

ביהמ"ש המחוזי, בתל אביב, מפי כב' השופט בכר, דחה את תביעתו של מר פולק, וקבע ב

פסק דין
, כי
קיבל ללא סייג את גרסת הנתבע, עו"ד סלנט, באותו הליך בקשר עם החלקים שנרכשו על ידי מר פולק מהעירייה, ובסיומו של פס"ד דחה ביהמ"ש את עמדתו של מר פולק, וקבע, כי מר פולק זכאי למעשה ל- 97/4768, חלקים מהמגרש, ובנוסף, 2531/119200 חלקים מהמגרש.

ומכאן למחלוקות בענייננו,


פרשנות הסכם הבנייה;

כזכור הצדדים חלוקים באשר לפרשנות של הסכם הבנייה.

להסכם הבנייה צורפה טבלת איזון זכויות (נספח להסכם הבנייה שצורף כנספח יב' לתצהיר רחמין).

טבלת האיזון אינה מפרטת את שטחי הדירות, ואינה מאזנת בין גודל הדירות אלא בין שווי הדירות.

בהתאם לסעיף 4 שצוטט לעיל, התחייבה התובעת לבנות לנתבע, שתי דירות, ובנוסף התחייבה לבנות:

"3.

x
% בדירה משותפת עם הקבלן, שמיקומה יקבע על ידי הקבלן לאחר שיוברר למי תיועדנה יתר הדירות שבבניין, (להלן
:”
הדירה המשותפת"). האחוז הנ"ל יקבע בהתאם לשווי היחסי של 71,100$, לעומת שווי הדירה שתיקבע על ידי הקבלן, כאמור בהתאם לטבלת איזון הרצ"ב. ברם במידה והמזמין יחליף את הדירות האמורות בפסקאות משנה 1 ו-2 לעיל, בדירה/ות בבניין המערבי, בהתאם לאופציה הנתונה לו בפסקה ד' להלן, הרי שאחוז שיהיה למזמין בדירה המשותפת יקבע בהתאם לשווי החלק היחסי בבניין שיוותר בבעלות המזמין לאחר קיזוז שווי חלקו היחסי של הדירות השלמות שיבחר המזמין. מוסכם כי טבלת האיזון הנ"ל תתייחס גם לבניין המערבי."

בסעיף 4 (ג) נאמר, כי "מתחייב המזמין לחתום על חוזה למכירת הדירה המשותפת".

התובעת טוענת, כי הפרשנות הנכונה של הוראות סעיף 4(3) להסכם הבנייה, משמעותן כי ביחס לדירה שתוסכם, הצדדים יערכו התחשבנות, כלומר, הנתבע לא קיבל זכויות בדירה, אלא זכות לחלק מערך הדירה, ולפיכך, ניתנה למר פולק זכות סירוב ראשונה לרכוש את הדירה.

מר פולק טוען, כי בהתאם להסכם, הוא הבעלים של חלק מהדירה המשותפת, ומשכך התובעת לא הייתה רשאית למכור את הדירה המשותפת לאחר, בכלל, וכי, התובעת במעשי מרמה מכרה את הדירה מאחורי גבו לצדדים שלישיים, הוא מר ספרינג הנתבע שכנגד 2.

כלומר,
הצדדים חלוקים בשאלה, מהי המשמעות של הוראות הסעיף.

ראשית, אציין כי עסקינן בהסכם בנייה,
התובע בעצמו ביקש לעכב את ההליכים על מנת להעלות טענות ביחס להיקף זכויותיו במקרקעין בפני
הערכאה המוסמכת ביהמ"ש המחוזי, ביחסים שבינו לבין עורכי הדין הנאמנים של העסקה עו"ד אברהם סלנט.

שנית, התובעת הינה חברת בנייה, והעסקה נושאת את הכותרת הסכם בנייה, ולכן מישור היחסים שבין הצדדים על פי הסכם זה מאופיין בפרמטרים המקובלים בין מזמין למבצע עבודה, היינו קבלן. העובדה שהתובעת במקרה הינה אף היא חלק מהבעלים, או הפכה להיות חלק מהבעלים לאור הסכמי קומבינציה שערכו בעלים אחרים, אינה רלוונטית לטעמי, למערכת היחסים בין הנתבע מר פולק לבין התובעת, מערכת יחסים שגובשה ומוצתה בהסכם שנחתם בין הצדדים.

לפיכך, טענות שיש אולי למר פולק ביחס לנאמנים או לבעלים האחרים מקומם אינו במסגרת ההליך שבפני
י.

הצדדים קבעו מנגנון מפורט ביחס לדירה זו, וקבעו במפורש, כי הדירה המשותפת תימכר וכל תקבול יחולק בין הקבלן למזמין בהתאם ליחס הבעלות בה. בסעיף 4(ב) להסכם, נאמר במפורש, כי הדירה המשותפת תוצא למכירה מיד לאחר הוצאת היתר הבינה ותימכר לקונה צד ג', כשימצא על ידי הקבלן.

כיצד מתיישבת הסכמה זו, שכתובה בהסכם, הסכמה מפורשת, הקובעת כי התובעת תמכור את הדירה מידית, ותחלק את התמורה בינה לבין מר פולק בהתאם לחלקם היחסי כפי שנקבע,
והתחייבותו של מר פולק לחתום על הסכם מכר, עם הטענה של מר פולק שאסור היה לתובעת למכור את הדירה? לטעמי כוונת הצדדים הייתה, כי הדירה המשותפת תימכר, בכפוף למתן זכות סירוב ראשונה למר פולק, והתמורה תחולק. ההסכם לא קבע מנגנון, מה קורה במקרה שמר פולק מסרב למכור לצד שלישי ומסרב לרכוש את החלקה של התובעת.

אין מחלוקת כי דירה מספר 10 נמכרה על ידי התובעת בלבד, ובלא הסכמתו של מר פולק.
לכן טוען מר פולק כי התובעת פעלה בניגוד להסכם, האומנם?

אני דוחה את טענתו של מר פולק, כי התובעת הפרה את ההסכם בכך שמכרה את הדירה, ללא הסכמתו, כפי שיפורט להלן בהרחבה.
מר פולק, בכוונת מכוון הודיע לאחר שהדירה נמכרה, כי הדירה שכבר נמכרה היא הדירה המשותפת. כלומר, התובעת מכרה את דירה מספר 10 במסגרת עסקיה, בלא כל קשר למר פולק, ובהתאם לזכותה למכור את הדירות בבניין שנבנה על ידה. כפי שיפורט להלן,
התובעת לאחר שהדירה נמכרה, קיבלה הודעה ממר פולק בה הוא מבקש לראות בדירה המכורה כדירה המשותפת. התובעת הסכימה, משום שהבינה את הסכמתו זו של מר פולק כהסכמה לביצוע חלוקת התמורה, ולכן פעלה כך וייחסה את חלקו של מר פולק מהתמורה על חשבון חלקו בעלויות הבנייה. לאחר שהתובעת פעלה כך, ונתנה הסכמה,
ולאחר שהתובעת למעשה מכרה גם את הדירה האחרונה שנותרה בבניין והוצעה למר פולק, או אז הודיע מר פולק, כי התובעת מכרה את הדירה בניגוד לרצונו. זאת ועוד, בוודאי שהתובעת מכרה דירה שחלקה בבעלות מר פולק, משום שכך הסכימו הצדדים בהסכם, ומר פולק חתם על הסכמתו המפורשת, כי הדירה תימכר מיד עם הוצאת היתר הבנייה, והתמורה תחולק.

אני קובעת כי לאור התנהלות מר פולק, יש לראות בדירה
המשותפת דירה שנועדה לצורכי התחשבנות בין הקבלן. על פי ההסכם הוסכם כי הדירה תימכר במשותף, ומר פולק התחייב לחתום על הסכם רכישה. התמורה הייתה אמורה להיות מחלוקת לצדדים בהתאם לחלקם היחסי. אני קובעת כי הייתה נדרשת הסכמתו של מר פולק לביצוע המכירה הדברים מופיעים במפורש בהסכם, אלא שבענייננו, מר פולק נתן הסכמתו למכירת הדירה המשותפת בדיעבד, שכן הודיע איזה דירה הוא רואה כדירה משותפת לאחר שהדירה הייתה כבר מכורה לצד שלישי.

למעשה לטעמי אין מחלוקת אמיתית בפרשנות בין הצדדים את הסכם הבנייה, שכן אליבא דשני הצדדים בסופו של דבר, הנתבע היה אמור לקבל חלק מהדירה, אלא שהשתלשלות העניינים כפי שתפורט להלן תסביר היטב, מדוע אין לקבל את עמדת הנתבע.

זהות הדירה המשותפת;

הצדדים לא הגדירו בהסכם איזו מבין כלל הדירות היא הדירה המשותפת, והוסכם, כי מיקומה של הדירה המשותפת יקבע על ידי הקבלן, (ראה סעיפים, א4(3), 4ה', להסכם הבנייה).

כיצד הוחלט כי דירה 10 , הדירה שנרכשה על ידי מר ספרינג היא הדירה המשותפת?

בעניין זה, נראה כי הנתבע נהג עקלקלות.

ביום 10.8.05 נשלח מכתב לב"כ הנתבע, עו"ד דוד גולן, ובו נאמר, כי הקבלן בחר את הדירה המשותפת כדירת דופלקס באגף המזרחי בקומות ז' וח'. נספח כה' לתצהיר רחמין.

בתגובה נשלח מכתבו של ב"כ מר פולק, מיום 17.8.05, (נספח כו' לתצהיר רחמין) ובו נאמר:

" אגב, הדירה המשותפת של מרשי ומרשך לפי קביעת הקבלן הינה דירה 10".

ביום 22.8.05, נשלח מכתב מעו"ד סלנט, כי התובעת מסכימה, שדירה 10 תהא הדירה המשותפת, ומזכירה כי דירה זו נמכרה שנה קודם לכן.

בדיון שהתקיים בפני
י, נחקר מר רחמין בעניין, והצהיר, כי לכל אורך הדרך הוצע למר פולק לבחור כל דירה כדירה המשותפת לצורך מימוש זכות הסירוב שהוענקה לו בהסכם, אלא שמר פולק התחמק מכך. יותר מכך, התובעת הציעה בכתב, לנתבע את דירת הדופלקס (אין המדובר בדירה 10 שהינה דירה בקומה ג'), שאז טוען ב"כ הנתבע כי הדירה המשותפת, שנמכרה למעשה שנה קודם לכך הינה דירה 10.

מר פולק, לא הצביע על פנייה כלשהי לתובעת, לרכוש דירה מסוימת, נהפוך הוא, אומנם הוא כותב במכתב מיום 14.6.05, (נספח ב1' לתצהירו), כי הוא דורש שלא למכור את הדירה המשותפת, אולם מעולם לא עשה כל פעולה מציאותית, גשמית של מימוש רצון זה, באופן של קיום פגישה לחתימה על הסכם רכישה של דירה כלשהי, וכמובן תשלום כלשהו.

הנספחים כה' וכו' לא נוצרו בחלל האוויר אלא היו המשכם של מכתבים מטעמו של עו"ד סלנט, הנאמן על העסקה, אשר פנה לעו"ד גולן, בא כוחו דאז של מר פולק (שלא הובא למתן עדות), במכתב מיום 8.3.05, נספח יג' לתצהירו של מר פולק, בדרישה כי מר פולק ישלם את התחייבויותיו בגין הבנייה, יסיר את העיקולים ובמיוחד, מבהיר, כי הקבלן, היינו התובעת קבעה כי הדירה האחרונה הינה הדירה המשותפת, היא דירת הדופלקס. לאחר שלא התקבלה כל תגובה, נשלח מכתב נוסף, מיום 23.3.05, נספח יד' לתצהירו של מר פולק.

התובעת בהתאם לזכותה על פי ההסכם, הגדירה את הדירה האחרונה, דירת הדופלקס כדירה המשותפת. הנתבע, מר פולק, ביקש להגדיר את דירה 10 כדירה המשותפת, דירה שנמכרה שנה לפני הגדרה זו, והתובעת, בהניחה כי הנתבע מבקש את ההגדרה לצורכי ההתחשבנות כמפורט בהסכם הסכימה, אלא שהנתבע, בכוונת מכוון, ביקש להגדיר כדירה המשותפת דירה שנמכרה ולא דירה שטרם נמכרה באותה השעה, לצרכיו הוא.

מר פולק
העיד בפני
י, ואינני מקבלת את עדותו בעניין, ויתר על כן, הוכח בפני
י, כי בטרם ההתכתבות לעיל משנת 2005, לא פנה מר פולק לתובעת בעניין דירה 10 ולא טען בפני
ה כי זוהי הדירה המשותפת לטעמו. (בעדותו הוא טוען כי בוודאי היו מכתבים אולם לא צירף ולו אחד, ראה עדותו מיום 30.6.10 בעמוד 27 שורות
27-29).

כאשר עומת עם הטענה, שהקבלן בחר דירה משותפת, את דירת הדופקלס, דירה 22, אשר במועד זה טרם נמכרה, כעולה ממכתבי עו"ד סלנט שפורטו לעיל, העיד עדות מופרכת שאין לי אלא לצטטה, על מלוא חוסר ההיגיון הטמון בה:

ש
:
עו
"
ד

גולן

כותב

במכתבו

שהדירה

המשותפת

היא

לא

הדופלקס

אלא

דירה 10.

ת
:
אני

אמרתי

לו

שזו

דירה
10
.
ש
:
מתי

זה

נקבע
?
ת
:
מעולם

לא

נקבע

שאני

רשאי

להגיע

לדירות

גן

או

גג
,

רק

דירה

טיפוסית
.
ש
:
מתי

זה

נקבע
?
ת
:
ב
- 10.8.
כתב

עו
"
ד

ון
-
אמדן
,
ועכשיו

הוא

הציג
,
שהדירה
22
היא

הדירה

שלי
,
הכוונה

לדופלקס
.
דופלקס

היה

אסור

לי בהתאם

להסכם

הבנייה

להתקרב

אליו
,
הם

הכריחו

אותי

לקחת

מה

שהם

רוצים
,
לא

דירות

גן

ולא

דירות

דופלקס


כך

שזה

לא

יכול

להיות

זה

מנוגד

לכל

הסכם

שהיה

לנו
.
התשובה

של

גולן

היתה

מיוזמתו

שהוא

ידע

או

מהוראה

שלי
,
שהדירה
10
תהיה
.

(שם, עמוד 28 שורות 19).


איזו גרסה בלתי מתקבלת על הדעת, התובעת מציעה לנתבע, דירת דופלקס, שטרם נמכרה כדירה משותפת לצורכי התחשבנות ולמימוש זכות הסירוב שלו, ומבקשת את תגובתו, בחודש מרץ 2005. הנתבע אינו מגיב אלא כחמישה חודשים לאחר מכן וטוען שדירה 10, שנמכרה בשנת 2004, היא הדירה המשותפת.

מדוע?

- כי "אסור היה לו לגעת בדירת דופלקס".
- "כי הכריחו אותו לקחת מה שהם רוצים"
- כי היה מנוגד להסכם שהוא יקבל דירת גן או דופקלס.

מניין שאב הנתבע, את האמירות המופרכות הללו, שאין להן זכר בהסכם ואינן מעוגנות במאומה מלבד ניסיונו, ניסיון בלתי הגון לחלוטין, להפוך את דירה 10 כדירה המשותפת מלכתחילה. הנתבע למעשה עושה שימוש ציני ביותר בהוראת ההסכם הקובעת, כי הנתבע יוכל לבחור כל דירה מלבד דירת הדופלקס ודירת הגן, אולם בשום מקום בהסכם לא נאמר שהתובעת אינה רשאית להציע את הדירות הנ"ל כדירות דופלקס.

יותר מכך, הנתבע במפורש, לא מוכן להודות כי עו"ד גולן מי ששימש כעורך הדין מטעמו בעסקה, ומי שכתב את המכתבים בשמו, קיבל ממנו את המידע באשר לדירה 10, והוא מצהיר, כפי שצוטט לעיל, כי התשובה של עו"ד גולן נמסרה כי:

"מיוזמתו,
או שהוא ידע,
או שהמידע נמסר לו על ידי מר פולק."

מר פולק מניח את שלל האפשרויות, כדי שבדיעבד יחליט מה מתאים לגרסתו, מה נוח לו כדי שהנתונים יסתדרו עם טענותיו.

ואז עולה טענה חדשה, שזכרה לא בא מעולם בכתבי הטענות, כי כבר בשנת 1994 הוסכם, שדירה 10 תהיה הדירה המשותפת. (שם, עמוד 28 שורות 21-29).

אני דוחה את גרסת הנתבע. אני סבורה כי הנתבע ביקש לקבוע את דירה 10 כדירה המשותפת לאחר שנמכרה, מתוך מודעות מלאה למעשיו על מנת שתהא בידיו טענה כלפי התובעת. לדעתי, כשאני נוכחת בתשובות הנתבע, מר פולק בעדותו, וברעיונותיו היצירתיים, כפי שציטטתי באופן מינימאלי לעיל, אני סבורה כי הנתבע, במכוון, לאחר שהוצעה לו הדירה האחרונה, דירה 22, כדירה המשותפת, והוא התבקש לדאוג להסרת העיקולים והשעבודים הרובצים על הדירה האחרונה, על מנת לאפשר מכירתה, טען שדירה 10 הינה הדירה המשותפת, מאחר וכבר היה מודע לכך שדירה זו נמכרה.

הנתבע, ידע היטב, במכתבו של עו"ד סלנט, נספח כו' לתצהיר רחמין, חמישה ימים בלבד, לאחר מכתבו של עו"ד גולן, כי הדירה נמכרה בשנת 2004, ולמרות זאת הוא עומד על דרישתו, כי דירה זו תשמש כדירה המשותפת, ומסרב להצעת הקבלן שהציע
את הדירה האחרונה, דירה 22 כדירה המשותפת. זאת למרות, שהתובעת הייתה רשאית על פי ההסכם לקבוע איזו דירה תהיה הדירה המשותפת. ואז, על מנת להסביר מדוע הוא טוען כי דירה 10 היא הדירה המשותפת, כאשר למעשה מודיע על כך בדיעבד ולאחר מכירתה,
מעלה מר פולק טיעונים מופרכים, כביכול דירה 10 הייתה דירה שהוסכמה עימו שנים לפני החתימה על ההסכם, או כי אסרו עליו בהסכם לרכוש דירות דופלקס, וכיוצא באלה טענות בלתי מתקבלות על הדעת, אותם אני דוחה. אני קובעת במפורש כקביעה עובדתית, כי דירה 10 לא הייתה הדירה המשותפת לכתחילה ומעולם לא הוסכמה עימו כדירה המשותפת אני קובעת כקביעה עובדתית כי דירה 10 נמכרה במסגרת המכירות הרגילות של הקבלן על פי זכותו החוזית. אני קובעת כי מר פולק לאחר שנודע לו כי דירה 10 נמכרה, ולאחר שהוצעה לו הדירה האחרונה כדירה משותפת, כפי שאמור בהסכם, הודיע שהוא מבקש שדירה 10 תהיה הדירה המשותפת. אני קובעת כי התובעת הבינה את עמדתו, כהסכמה למכירה ולמעשה לצורך חלוקת התמורה וכך פעלה בתום לב.

אם לא די בכך, אפנה לעדותו, בחקירתו מיום 1.7.10
שם הוא מעיד כך:

"נודע

לך

על

מכירת

הדירה

מספר
10
מאת

נידר
,
לאור

מכתבה

של

חברת

נידר

נספח

יד
"
לתצהירך
?
ת
.
זה

הופנה

לעו
"
ד

והעו
"
ד

ענה

הוא

נתן

תשובה
.
ש
. 23.5.05
לטענתך

זה

המועד

הראשון

שבו

נודע

לך

על

מכירת

דירה

מספר
10
על

ידי

נידר
?
ת
.
שנמכר

לא

יכולתי

להאמין
,
על

הטענה

שהוא

מכר

אותה

ב
2004,
בחודש

פברואר
2004
בעוד

שהוא

מציג

לי

קבלה

שהוא

מכר

אותה

ב
2003,
"
(ראה עדותו מיום 1.7.10 עמוד 40 שורות 29-32,),

וכן ראה תשובה מפורשת, ברישא לעמוד 40 שם אומר מר פולק בתגובה לשאלה מתי נודע לו על מכירת דירה 10:

"...אני אסתכל מיד אני אגיד. ברבע הראשון, לקראת אמצע שנת 2005...).

כלומר, במאי 2005 לטענת מר פולק נודע לו כי דירה 10 נמכרה, והנה, המכתב הראשון שבו מצוינת דירה 10 כדירה המשותפת, מטעם מר פולק או מטעם בא כוחו, הוא מכתב, מיום 14.6.05 נספח ב'1
לתצהירו.

כלומר, ניתן לקבוע על יסוד מסמכים שצורפו על ידי הנתבע, ועל יסוד עדותו בעצמו, כי הוא הודיע לתובעת על רצונו בדירה 10 כדירה המשותפת, לאחר שכבר היה מודע בוודאות, ולפי גרסתו למכירתה.

יותר מכך, מר פולק טען, כי דירה 10 הייתה הדירה האחרונה, ראה סעיפים 42, 45, לתצהירו למשל, ויותר מכך לעמדתו הטענה, כי דירה 10 הייה הדירה האחרונה, מבוססת על הנאמר בתצהירו של מר רחמין,
בעוד בחקירתו מבהיר מר רחמין כי דירת הדופלקס שהוצעה למר פולק הייתה הדירה האחרונה, (ראה עדותו של מר רחמין מיום 30.6.10 עמוד 9 שורות 20-28, ומר פולק בחקירתו הנגדית התחמק מלהשיב היכן בתצהירו של מר רחמין נטענה הטענה, שדירה 10 היא הדירה האחרונה? (ראה עדותו מיום 1.7.10 עמוד 43 שורות 23-32). תמיכה לטענה כי דירת הדופלקס הייתה הדירה האחרונה נמצא גם בעדותו של עו"ד סלנט (ראה עדותו מיום 15.11.10 עמוד 59 שורות 23-32).

כלומר, הטענה, כי דירה 10 היא הדירה האחרונה, ולכן אין
מנוס מלקבוע שהיא הדירה המשותפת עובדתית הינה טענה שאינה נכונה. הנתבע, כדי להסביר כיצד הוא טוען טענה לא נכונה, טוען, כי " אני לא קראתי את התצהיר מעולם, אני מתקן, אני קראתי אותו לא בעיון" (ראה שם, שורה 25). הנתבע כדי לבסס את אחיזתו הנטענת בדירה 10 העלה טענה עובדתית שאין לה כל שחר, המנוגדת למסמכים בכתב, בהם מוצעת לו דירת הדופלקס כדירה אחרונה, ומשכך כדירה המשותפת בהתאם לזכות הקבלן, המפורטת בהסכם, ומר פולק, מתעלם מכך, ואוחז בטענה לא נכונה, כחלק מעמדתו,
שדירה 10 שכבר נמכרה היא הדירה המשותפת, והכול כדי שתהיה בידו זכות כלשהי כנגד הקבלן.

אני קובעת, כי הנתבע עשה זאת בכוונת מכוון, ואין להסכים עם כך, ויש לקבוע, כי התנהגות זו, שכל מטרתה, נועדה על מנת שמר פולק יחזיק בידיו זכות שהתובעת מכרה לכאורה , כדי שיוכל להעלות טענות שהתובעת מכרה חלקים ברכושו בניגוד לרצונו, ומכאן אולי ייוושע ולא יידרש לשלם בגין הבנייה. אין להסכים עם זאת, ויש לקבוע, כטענת התובעת, וכטענת מר ספרינג בעניין זה, כי בהסכמתו שדירה 10 תשמש כדירה המשותפת ניתנה לאחר שהיה מודע וידע היטב שהדירה כבר נמכרה. המסקנה הינה כי מר פולק
בהתנהגותו זו, הסכים כי
דירה 10 הינה הדירה המשותפת לצורכי התחשבנות בלבד. בקביעת הדירה בדיעבד, כדירה המשותפת, לאחר שנודע לו על מכירתה, הסכים מר פולק למעשה בפועל דה פקטו עם מכירתה, ובהתאם להסכמת הצדדים, המפורטת בסעיף 4 להסכם, התמורה אמורה להיות מחולקת בהתאם לחלקיהם היחסיים שבין הצדדים.

מכאן לטענת מר פולק באשר לחלקו בדירה המשותפת;

ההסכם (נספח יב' לתצהיר רחמין), אינו נוקב בשיעור זכות באחוזים, אלא קובע סכום שישמש כבסיס לחישוב, כאשר גם בטבלת האיזון שצורפה להסכם חושבו הדירות השונות בשוויים. בסעיף 4(ג) להסכם נקבע בסכום של 71,100$ כשיעור זכותו של מר פולק מתוך הדירה המשותפת, "לעומת שווי הדירה שתקבע על ידי הקבלן, כאמור בהתאם לטבלת האיזון המצ"ב." (טבלת האיזון הינה חלק מההסכם, מצויה בעמוד האחרון לו).

כלומר, אם הצדדים בחרו את דירה 10 כדירה המשותפת, ודירה 10 שווייה במסגרת טבלת האיזון הינה 310,000 $, חלקו של מר פולק, בהתאם להסכם הוא היחס שבין 71,100 $ חלקו של מר פולק, לבין 310,000 $ שווי הדירה המשותפת, כלומר, באחוזים 22.935%. מר פולק זכאי לקבלת חלקו היחסי מהתמורה שהתקבלה מהרוכש, בהתאם לחלק זה.

ואם מר פולק היה מקבל את הצעת הקבלן לראות בדירת הדופלקס כדירה המשותפת, היו האחוזים בהתאמה, לערך הדירה וחלקו היה נגזר מהסכום שהתקבל בפועל, או היה נרשם כבעלים על הדירה, בחלק היחסי.

אין מחלוקת, כי הדירה המשותפת נועדה לצרכי התחשבנות, אלא שהנתבע טוען, כי התובעת הפרה עימו את ההסכם, ובנתה את הדירות בשטח הקטן מהמוסכם, ומשכך, יש לחשב את ההפרש לו הוא זכאי, ובהתאמה להגדיל את חלקו בדירה המשותפת. אי אפשר להבין את מקור הסעד המסוים הזה שהנתבע מבקש. כלומר, מה הזכות החוקית ההסכמית לקבוע, כי בשל הפרת ההסכם עימו, הסעד צריך להיות הגדלת אחוז חלקו בדירה המשותפת? ולא למשל פיצויים? תשלום נזקים? איך מתיישבת עמדה זו הנוגעת לשיעור הבעלות של מר פולק בדירה המשותפת, עם עמדתו שהתובעת הפרה את ההסכם עימו? רק לנתבע הפתרונים. לא מצאתי כל אסמכתא חוקית או אחרת לאפשרות כזו, של שינוי בעלות בנכס מקרקעין, בשל חוב הנובע מהפרת הסכם נטענת. לטעמי הנתבע הוא שהפר את ההסכם ולא התובעת, אולם גם אם הייתי יכולה לקבל את עמדתו באשר להפרת ההסכם, כיצד הפרת הסכם מובילה לשינוי בזכויות הבעלות? הנתבע לא המציא כל אסמכתא משפטית, חוזית או חוקית אחרת לטענה כזו. ומכאן לעצם טענתו.

הנתבע טוען, כי שטח כל אחת מדירותיו, היה אמור להיות
110 מ"ר בתוספת 12.8 מ"ר, תוספת של 13.5% לשטח העיקרי במסגרת הקלה. ובתוספת שטח של 9 מ"ר ממ"ד, ו- 2 מרפסות בשטח של 14 מ"ר, ובס"ה שטחה של דירה טיפוסית, היה אמור להית 145.80 מ"ר. (ראה סעיף 12 לתצהירו).

דומני, כי לאחר חקירתו של המהנדס מטעם הנתבע, מר אוליניקי, לא נותר שביב ביסוס לטענתו זו של הנתבע, והיה מן הראוי שיחזור בו ממנה, על מנת שביהמ"ש לא ימצא עצמו נאלץ להתייחס לעדותו המביכה של מר אוליניקי. ולא אוסיף, הואיל ומר אוליניק אינו צד לתיק והינו מהנדס, ומשום כבודו,
בכוונתי לנקוט בלשון המעטה בהתייחס לחוות דעתו, והמבין יבין. הנתבע בסיכומיו טוען ( ראה סעיף 11 לסיכומים) כי חוות דעתו של מר אולינקי לא נסתרה. דומני, כי אין לך דבר הרחוק מן האמת.

על פי חוות דעתו של מר אוליניקי, התובעת התחייבה לבנות לנתבע דירה טיפוסית שהוגדרה על ידו, סעיף 7-8 לחוות דעתו, כדירה בת חמישה חדרים ושתי מרפסות וממ"ד, בשטח של 145,80 מ"ר.

על מה מבוססת טענה זו, בחוות דעתו,
מפנה מר אוליניקי למפרט, סעיפים 3ג' ו-3יא'.

בסעיף 3ג' למפרט נאמר:
מעקות מרפסות – על פי תוכנית האדריכל.

בסעיף 3יא' למפרט נאמר:
אינסטלציה חשמלית, אספקת חשמל לדירה – חד פזי 40 אמפר.
ומכאן מתחיל תיאור של החשמל בכל אחד מהחדרים.

מכאן מסיק המומחה מטעם הנתבע, כי לדירה הטיפוסית היו אמורים להיות מרפסות, וכיצד הוא מגיע למספר החדרים? המומחה הנכבד סופר את רשימת החדרים שבהם מפורטת עבודת החשמל, ומגיע למסקנה כי מדובר בחמישה חדרים.

כאשר במפרט זה, נרשם בסעיף 3א', כי "הדירה לפי התוכנית המצורפת בזה, נספח ב' לחוזה, בכפוף לשינויים שידרשו על ידי העירייה."

אין צריך לומר כי נספח ב' היינו תיאור הדירה על פי התוכנית לא צורפה לתצהירו של מר פולק, או לחוות דעת המומחה, ויותר מכך, המומחה לא עיין כלל בתוכנית.

יותר מכך המומחה לא עיין באף תוכנית. מעדותו של המומחה, ובעניין זה המומחה נשאל שוב ושוב, האם בדק את התוכניות המקוריות של הדירה, האם בדק איזה תוכנית, ומעדותו עולה בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי לא עיין באף תוכנית, (ראה חקירתו הנגדית מיום 30.6.10 עמוד 23 שורות 7-14).

המומחה, אומר במפורש, כי לא עיין באף תוכנית, ידע על קיומו של נספח להסכם וייתכן שקיבל אותו ממר פולק אך לא עיין בו.

כיצד ערך את החישוב וכיצד הגיע למסקנה מה התחייב הקבלן לספק, וכי הדירות קטנות מההתחייבות?

קשה לרדת לסוף דעתו, המומחה לא בדק אף תוכנית, לא תוכנית מקורית, לא טבלת איזון, לא תוכנית ההיתר, ולא מדד את הדירות בפועל. המומחה מאשר כי היה תשריט בפני
ו, כפי שציין בחוות דעתו, בפרק אילו מסמכים היו מונחים לפניו, אולם לא עיין בו (שם עמוד 23 שורות 10-11), שם הוא אומר כך : "היה תשריט אך לא עיינתי בו".

המומחה, בעדותו טוען, כי הסתמך למעשה על חוות דעתו של המומחה מר זרניצקי (נספח ג' לתצהיר מר פולק), ועל אישורו של מר ורשבסקי.

בחוות דעתו של המהנדס זרניצקי, חוות דעת שניתנה עוד בטרם הוצא היתר הבנייה, על כך אין מחלוקת, שכן חוות הדעת ניתנה בשנת 1994, והבקשה להיתר הוגשה רק בשנת 2001, כל שנאמר הוא:

בסעיף 5.2: " שטח יח"ד ממוצעת 110 מ"ר, בתוספת 13.5% הקלה משטח המגרש נטו."

עוד התבסס המומחה מטעם הנתבע, מר אוליניקי, על מסמך שהכין מר ורשנסקי (נספח יח' לתצהיר רחמין),
ממנו עולה, כי "שטח הדירות הינו 121.6 מ"ר, שטח שאינו כולל חלקים ברכוש המשותף, וכולל 50% משטח הקירות המשותפים הפנימיים".

מניין למד המומחה כי שטח כל דירה טיפוסית היה אמור להיות 145.80 מ"ר? הנתבע מגדיל את שטחי הדירות בסיכומיו לשטח של 150.85 מ"ר.

מניין למד המומחה כי השטחים שמדד מר ורשבסקי
כוללים את הממ"ד? המומחה מאשר, כי לא פנה למר ורשבסקי, לא ביקש את הנתונים, לא ראה כל תשריט או תוכנית.

מניין למד המומחה, כי הדירות היו אמורות להיות עם מרפסות?

בהעדר תוכנית המתארת את הדירה , ובהעדר כל חוות דעת המתייחסת לדירה המסוימת, בהינתן, בדיקה שאינה מבוססת על תוכניות ככל ועיקר, ואינה מבוססת על חישוב מקובל, לא ניתן להיעזר בחוות דעתו של המומחה בקביעת ממצאים עובדתיים כלשהם, ודי לחכימא.
כך למשל, המומחה מקטין משטח הדירה שחישב מר ורשבסקי את שטחי הממ"ד, בעוד שהוא מאשר בחוות דעתו, במפורש, כי שטחי הממ"ד אינם
נכללים בשטח הדירה, ובסיומה של חוות דעתו, כלל לא ברור האם הטענה הינה שהדירות נבנו ללא ממ"ד? או ששטחי הממ"ד לא נכללו בחישוב? ואם לא נכללו בחישוב, מדוע הוא מחשב אותן בהתייחס למכתבו של מר ורשבסקי?

יותר מכך, מר אוליניקי מסביר, כי הוא התייחס להסכם שבין הצדדים וממנו למד על ההתחייבויות של התובעת, אלא שעיון בהסכם יגלה כי לא מפורטות בו ההתחייבויות אותם מייחס מר אוליניקי. כך למשל, נטען, כי התובעת התחייבה לבנות דירה עם מרפסות, דירת חמישה חדרים, ונטען גודל הדירה הטיפוסית, כאשר בהסכם שבין הצדדים, נאמר כך:

סעיף 4ד':

"הדירות הנ"ל ונחלקים שיוצמדו להן, כמפורט להלן, יקראו דירות המזמין, והן תבנינה בהתאם לתוכניות שתאושרנה על ידי רשויות התכנון המוסמכות ואשר תהיינה קרובות ככל האפשר לתוכניות הרצ"ב ובהתאם למפרט הטכני המצורף להסכם זה ומסומן באות ב'. המזמין מסכים מראש לביצוע שינויים אשר לדעת אדריכל הבניין יהא בהם כדי לשפר את דירות המזמין, וכן לשינויים שידרשו על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, בכפוף לכך ששנויים אלו יחולו על כל הדירות הטיפוסיות בניין, ויתקבלו על דעת בעלי רב הדירות הטיפוסיות בבניין."

מר אוליניקי הופנה לסעיף זה, ואישר, כי לא ראה את התוכניות המקוריות, או תוכניות בכלל.

אני קובעת, כי מר פולק לא הוכיח, מה גודל הדירה שהיה אמור לקבל על פי ההסכם, ולא הוכיח כי הדירות שהתקבלו היו קטנות יותר. יותר מכך, בסיכומיו, מחשב הנתבע את שטח הדירות בהתעלם מכל ראייה שהוגשה לתיק.

מר פולק טען, כי בתוכנית המקורית היו אמורות להיות מרפסות.
אכן במכתבו מיום 23.1.96, נספח ד' לתצהירו של מר פולק, מכתבו של עו"ד סלנט, נאמר במפורש, כי לא תוותרנה מרפסות פתוחות בבניין לכל אורך הרחוב.
מר אוליניקי מתייחס לכך ומאשר כי מכתב זה היה לפניו לפני עריכת חוות דעתו. מכאן הוא מסיק, כי לכתחילה היו אמורים להיות מרפסות ואלו נגרעו מדירותיו של מר פולק. ייתכן שמר אוליניקי לא שם לב למועד כתיבת המכתב, שנת 1996, בעוד שהסכם הבנייה, נערך בשנת 2000 ארבע שנים לאחר שכבר היה ברור כי בדירות לא ניתן לבנות מרפסות, בהתאם לדרישות הוועדה המקומית. כיצד ניתן לטעון שהתובעת התחייבה לבנות דירות עם מרפסות, כאשר עוד קודם לחתימה על ההסכם נאמר במכתב למר פולק, כי בדירותיו לא תהיינה מרפסות כדרישת הוועדה המקומית.

אני דוחה את טענות הנתבע בעניין גודל הדירות, ובמיוחד ביחס לממ"ד, שכלל לא הוכח שלא נבנה, לא הוכח שנבנה בשטח קטן מהנדרש, לא הוכח שהייתה חובה לבנות מרפסות, או כי נבנו מרפסות לדירות אחרות בניגוד להתחייבות, לא הוכח שטח הדירות לכתחילה, ולא הוכח שטח הדירה נכון למועד בנייתה, לא הוכח מאומה מטענותיו הבלתי מבוססות בעליל של הנתבע, אשר כולם מהרהורי ליבו, ובמיוחד מבוססות על חוות דעת של מומחה שאינו טורח לבדוק את היתר הבנייה, למרות שהוא מונח לפניו, או התוכניות או התשריטים, ואין לקבל את חוות דעתו.

אציין כי יכולתו של מר פולק לטעון טענות הקלוטות מן האוויר, הינה כה גדולה, עד שביהמ"ש מוצא עצמו תוהה? האומנם מהנדס מסוגל להוציא תחת ידיו חוות דעת המבוססת כל כולה על עמדת צד בלי שום בדיקה בכלל?

אני דוחה את טענותיו של מר פולק בעניין גודל הדירות.

ניוד השטחים;

מר פולק טען, כי לאור התקנות בעניין חישוב הממ"ד, נותרו בבניין שטחים בלתי מנוצלים בגודל של 168 מ"ר שנוידו לטובת בעלי דירות אחרים. עוד טען, כמפורט בתצהירו, ובחוות דעת מר אוליניקי, כי שטחים אלו נוצלו לשם הגדלת דירות אחרות בבניין, ובניית בריכת שחייה.

מעיון במסמכים הנוגעים להליכים שנוהלו מול הוועדה המקומית, שאגב על פניו הינם חלקיים ביותר, עולה, כי בין היתר התנאים להיתר נאמר:

" הצגת טבלה מסכמת עם פירוט השטחים המבוקשים עבור הדירות בנין ומאיזה דירות הם מועברים ויתרת השטחים לניצול על חשבון הממ"דים" (ראה נספחים ו5-ו6' לתצהירו של מר פולק).

אין צריך לומר, כי טבלת חישוב השטחים לא הוגשה ולא צורפה לתצהירו או לתצהירו של מר אוליניקי, ולא נטען כי מר אוליניקי ראה אותה או הסתמך עליה. אם בכלל זהו נימוק נוסף לכל האמור לעיל שאין להסתמך על הטענות שאינן מבוססות בעניין גודל הדירות והשטחים שהיו אמורים להיבנות.

לעניין ניוד השטחים, מסתבר, כי בשל תיקון תקנות הקשורות להקלות שונות בשטחי הממ"ד, ולחישוב שטחי הממ"ד, נוצרת יתרת זכויות בנייה, על פי הטענה בגודל של 168 מ"ר, שהועברו לדירות מסוימות בבניין. (ראה מכתב דרור גולנברד בוחן היטל השבחה בכיר מיום 28.6.09, שצורף כחלק מנספח ו לתצהירו של מר פולק).

עו"ד סלנט בעדותו, העיד, כי כתוצאה משינוי חישוב שטחי הממ"ד, נוצרו זכויות בנייה נוספות, אלא שזכויות אלו צמחו רק לאחר שהבניין היה בנוי, והיו ניתנות לניצול רק ביחס לדירות
הדופקלס (ראה עדותו מיום 15.11.10 עמוד 62 שורות 23-32).

מסתבר, כי נידר העבירה חלק מזכויות הבנייה הנוספות לדירה שנרכשה על ידי ה"ה ויסקינד, שאינם צד להליך שבפני
י, והללו הגישו בקשה להיתר לבניית תוספת המבוססת על ניצול חללים בדירה, וכך נאמר בממצאי הבדיקה של מהנדסת הרישוי, בענייננו, הגב' איריס גלאי, ( ראה חלק מנספח ו לתצהיר פולק), ושם נאמר בסיפא של עמוד 9:

" מבוקשת תוספת שטח של 17.53 מ"ר עבור דירת הדופלקס בקומות 6-7 ע"י סגירת חלק מחלל עובר. נערך חישוב מחודש של השטחים בניין לאור התקנות החדשות לחישוב שטח ממ"דים, לפיו קיימת בבניין יתרת זכויות של 168 מ"ר שטח עיקרי. סגירת החלל מבוקשת על סמך יתרת הזכויות הקיימת."

עו"ד סלנט נשאל בעניין ניוד הזכויות והעיד, כי מעיון בבקשה שהוגשה על ידי ה"ה ויסקינד, עולה, כי הזכויות לא נגרעו מדירותיו של מר פולק, מדירות 8 -16, וכי יתרת הזכויות שנותרה כתוצאה משינוי חישוב הממ"דים בשל שינוי התקנות,
לא הועברה לדירות אחרות מדירותיו של מר פולק.

המומחה, מר אוליניקי, ומר פולק בעדותו ובתצהירו, כלל אינם מתייחסים לכך.

לא הומצא כלל חישוב זכויות, מה השטח שנוצל מתוך יתרת הזכות שנוצרה, מאיזה דירות הועברו הזכויות ולאילו דירות?

מעיון במסמכים שצורפו על ידי מר פולק, הדירה היחידה שקשורה אליו ומוזכרת כדירה שממנה הועברו הזכויות היא דירה 10, שכזכור נמכרה עוד בטרם הוסכם עימו שזוהי הדירה המשותפת.
מר פולק, הוכיח אומנם כי נידר ניידה חלק מהזכויות העודפות, שנוצרו לאחר הבנייה, ובשל שינוי חישוב שטחי הממ"דים בתקנות, לדירות אחרות, אולם לא הצביע על פגיעה בו, היינו לא הצביע, כי כל הזכויות הועברו או כי הזכויות הועברו מדירותיו.

להיפך, מהמסמכים שצורפו, נספח ו' לתצהירו של מר פולק, עולה, כי לכאורה ה"ה ויסקינד הגישו בקשה להיתר ופרטו את הדירות שמהם נלקחו הזכויות, ודירותיו של מר פולק אינן מאוזכרות,
ראה למשל מכתבו של מר גלעדי מתנגד לבקשה, שמפרט את רשימת הדירות שמהן נלקחות הזכויות, כחלק מנספח ו' לתצהירו של מר פולק, וכן נספח ז' התשריט, שצורף על ידי מר פולק, המפרט בצבע מאיזה דירות נלקחו הזכויות, ונלמד, כי הזכויות לא נלקחו מדירותיו של מר פולק.

אם כך, החישוב הכוללני, המתייחס לכל 168 מ"ר שלכאורה הועברו שלא כדין על ידי נידר לאחרים, אינו רלוונטי כלל ועיקר, משום שהזכויות לא נלקחו מדירותיו של מר פולק, ולכל היותר מדירה 10 לאחר שכבר נמכרה. כך שביחס ליתרה שנלקחה מדירה 10, היה מקום אולי לערוך חישוב ולבחון כיצד יש בכך כדי להשפיע על מחיר הדירה, אם בכלל, אולם נתונים על כך לא הובאו בפני
י, ולא ניתן על יסוד החומר החלקי ביותר והמגמתי ביותר שהובא, להגיע לכלל מסקנה.

אם כך יש לדחות את טענת מר פולק כי הועברו זכויות השייכות לדירותיו לאחרים, כאשר הוכח כי מדירותיו לא הועבר מאומה, וזאת על יסוד המסמכים שהוצגו על ידו, על יסוד עדותו של עו"ד סלנט, ועל יסוד חוות דעתו של מר אוליניקי שבמסגרתה לא נטען כי אותן זכויות נגרעו מדירותיו של מר פולק.

מר אוליניקי ערך חישוב חדש של טבלת האיזון, לטעמו יש לחשב מחדש את טבלת האיזון, והוא מפרט את הפגיעה שנפגע מר פולק כתוצאה מהגדלת דירות מסוימות. אין כל בסיס עובדתי, משפטי או אחר לחישוביו והם לקוטים מן האוויר, ואינם יכולים לשמש את ביהמ"ש כבסיס לאיזה חישוב כלשהו.

תוספת הזכויות נוצרה לאחר שהבניין נבנה, המומחה אינו טורח להתייחס לכך.

תוספת הזכויות נוצרה כתוצאה משינוי חישוב שטחי הממ"דים שכבר היו בנויים – גם לכך המומחה אינו טורח להתייחס.

השטחים הנוספים, הועברו לטובת הדופלקס מדירות אחרות ולא מדירתו של מר פולק, המומחה אינו טורח לפרט כלל ומאיזה דירות הועברו השטחים, ומדוע מר פולק אמור להיות מפוצה?

מעדותו של עו"ד סלנט, עדות שלא מצאתי כל מסמך העומד בסתירה לה עולה, כי אכן זכויות הבנייה שנוספו לדירותיו של מר פולק, כתוצאה משינוי חישוב שטחי הממ"דים לא נפגעו, ראה נספח ז' לתצהירו של מר פולק.
כלומר, לדירותיו קיימת אותה תוספת יחסית - והמומחה לא בדק זאת, לא התייחס לכך, ולא פרט מדוע, אם כך, יש לשלם למר פולק ומדוע התובעת היא זו שצריכה לשלם?

אני סבורה כי יש לדחות את טענותיו של מר פולק בעניין זה כטענות שאינן מבוססות על מסמכים, העדויות עומדות בסתירה לטענות אלו, והן לא הוכחו.

יתר על כן, השינויים שנעשו בבניין, ככל שמצדיקים פיצוי כלשהו, כלל לא ברור שמצדיקים פיצוי למר פולק, אם בכלל, ובכל מקרה, דומני כי הצדדים הראויים לבירור השאלות העובדתיות הללו, אינם מצויים בפני
נו, שכן לא כל בעלי הזכויות בבניין הינם צד לתיק.


הטענה בדבר הפחתת חלקים מהרכוש המשותף והעברתו לצדדי ג';

על פי הטענה, חלק משטחים שהיו מיועדים להיות כחלק מהרכוש המשותף, כגון חצר, הועברו לטובת דירת גן לצורך בניית בריכה.

ניסיתי לבדוק מהיכן נשאבה הטענה, כי שטח הגינה היה אמור להיות חלק מהרכוש המשותף, ולא מצאתי כל בסיס עובדתי לכך.

על פי הטענה המפורטת בסעיף 14 ד' לחוות דעת המומחה, הקבלן לקח את כל שטחי הגגות, שטח הגינה ושטח של בריכת שחייה והצמיד אותו לדירותיו.

היכן בהסכם, או בתשריט או במקום כלשהו, שטחים אלו היו אמורים להיות שטחים ברכוש המשותף?

המומחה אינו מפרט מהי התשתית העובדתית או המשפטית שעל יסודה הוא מעלה את הטענה.

מר פולק, אינו טורח להפנות לכל בסיס עובדתי או משפטי לטענתו.

ונותרנו עם טענה בעלמא, על פיה, שטחים אלו לכתחילה היו אמורים להיות חלק מהרכוש המשותף.

טענה כגון זו, אמורה להיות מעוגנת במסמכים, כגון תשריט, הסכם בין הצדדים וכד', אין כל עיגון לכך בשום מקום, בכל אופן לא הונחה בפני
כל אסמכתא לטענה זו והיא נותרת לשאלה התלויה בחלל האוויר. אם צריך מעבר לכך בהסכם שבין הצדדים, באותו מפרט מפורסם נאמר בדיוק להיפך, בסעיף ג1' נאמר:

"חלקים המוצאים מהרכוש המשותף:

גגות ( פרט לחלק הגג העליון בו יותקנו קולטי שמש), חניות מחסנים, גינות שיוצמדו לדירות הגן."

כיצד ניתן לטעון כי הוצאת הגגות והגינה מהרכוש המשותף מהווה פגיעה בזכויותיו של מר פולק, כאשר בהסכם שבין הצדדים נאמר במפורש, כי הגגות והגינה אינם מהווים חלק מהרכוש המשותף?
אני דוחה את טענת מר פולק בעניין זה.

מחיר המ"ר ומועד השלמת הדירות;

על פי האמור בסעיף 4ח' להסכם, נספח ב' לתצהיר מר פולק, התחייב המזמין, מר פולק לשלם בעבור כל מ"ר בנייה סכום של 1,100 $ כולל מע"מ.

חישוב המ"ר יבוצע ללא התחשבות בשטחים המשותפים, ללא החלקים הצמודים, ובהתחשב רק בשטח הדירות כולל הקירות הפנימיים והחיצוניים, ובהתאם לכך צורף אישורו של מר ורשסבקי, עליו אין מחלוקת הקובע, כי שטח כל דירה הינו
121.6
מ"ר, נספח יח' לתצהירו של מר רחמין.

מר פולק טען במסגרתה בר"ל, כי הסכום שהיה עליו לשלם בעבור כל מ"ר בנייה, הינו 1,086 $ למ"ר, בהתאם לשיעור מע"מ של 15%.

על טענה זו לא חזר מר פולק בתצהיר עדות ראשית מטעמו. בסיכומיו חוזר מר פולק על טענה זו, בלא שהניח כל תשתית עובדתית או ראייתית לה.
בכל מקרה, שיעור המע"מ מפורסם על ידי השלטונות, ולכן, הסכום שעל מר פולק לשלם הינו הסכום שנקבע בהסכם בתוספת מע"מ בהתאם לשיעורו במועד התשלום.

בענייננו, התובעת טוענת בכתב תביעתה, כי השלימה 80% מבניית הבניין, ועוד נטען, כי מר פולק לא קיבל כל הודעה בנוגע לקבלת מסירת החזקה.

בעניין זה, ביקש ב"כ התובעת להציג מכתב מטעם עו"ד סלנט, שבו התבקש מר פולק לקבל את הדירות.

מר פולק הכחיש את המועד הנטען על ידי התובעת כמועד השלמת הבניין, ינואר 2008, וטען, כי הוא מכחיש שהדירות והבניין הושלמו במועד זה, (ראה עדותו מיום 1.7.10 עמוד 39 שורות 26-32). הכחיש כי קיבל מכתב מטעם התובעת לקבלת החזקה בדירות בתנאים המפורטים במכתב, הכחיש כי הוא מכיר את המכתב הזה, וטען כי מעולם לא נאמר לו, כי הוא יוכל לקבל חזקה בדירות, (בכפוף לתשלום כמובן).

אלא שמסתבר, כי עוד ביום 9.7.08, הגיש מר פולק בקשה להורות על שחרור נכסים מעיכבון, בכפוף לערובה, בבש"א 168448/08 ואותו המסמך שנטען, כי אינו מוכר למר פולק, צורף על ידי מר פולק כהוכחה למועד השלמת הדירות בינואר 2008, כנספח ח' לבקשה.

מכאן נלמד, מעבר למהימנותו של מר פולק וחוסר האפשרות להסתמך על דבריו, כי בינואר 2008, הבניין היה מושלם, וכי מר פולק היה יכול לקבל את החזקה בדירות לו היה משלם את התשלום המוסכם המפורט בהסכם הבנייה עליו חתם.

עד למועד זה ועד בכלל התשלום היחידי, ועל כך אין כל מחלוקת ששולם על ידי מר פולק, היה חלקו היחסי בתמורה ששולמה על ידי הנתבע שכנגד 2 בגין
רכישת דירה 10,
תמורה שקוזזה על ידי התובעת מיתרת החובה של מר פולק בגין בניית הדירות, ועוד אדרש לחישובים בהמשך.

מועד הוצאת היתר הבנייה, והמועד שבו ניתן היה להוציא את היתר הבנייה;

התובעת טוענת, כי היתר הבנייה הוצא במרץ 2003, טענה אותה טוען גם מר פולק בתצהיר שצירף לבר"ל, (ראה סעיף 9 לתצהיר).

המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה האם ניתן היה להוציא את היתר הבנייה קודם לכן.

טוען מר פולק, כי התובעת היא שהשתהתה בהוצאת ההיתר, כאשר לא שילמה את האגרות (ראה סעיף 63 לתצהירו). לא הוגשה לתיק תעודת עובד ציבור, ולא הובא מי מטעם העירייה או הוועדה המקומית
למתן עדות, אלא הוגשו חלקים של מסמכים באופן מגמתי.

מעיון במסמכים עולה, כי היתר הוצא פברואר 2003, ההיתר צורף כחלק מהמסמכים שצורפו על ידי מר פולק, יחד עם זאת הוגשו התנגדויות, שונות.

מסתבר, כי חלק מהדיירים/בעלים לא היו שבעי רצון והגישו התנגדויות הנוגעות למצב התכנוני, ולתכנון האדריכלי, ובסופו של דבר העירייה דחתה את ההתנגדויות רק ב 12/07, כאשר בעקבות דחיית ההתנגדויות ניתן היה להוציא את היתר.

כלומר, לביהמ"ש מוגשים על ידי שני הצדדים חלקי עובדות, חלקי מסמכים, לא מוגש התיק בשלמותו, ולא מוגשת תעודת עובד ציבור להוכחת הטענה, בנוגע לשאלה העומדת לדיון, האם ניתן היה להוציא היתר קודם למועד שבו הוצא.

מר פולק טוען, כי הוצאת ההיתר, הייתה מאוחרת וניתן היה להוציאו קודם לכן, והתובעת טוענת, כי ההיתר הוצא לאחר שמוצו ההליכים להסדרת כל התנגדויות שעמדו על הפרק, וכן עתירה מנהלית הנוגעת לחיובי יתר של היטלי פיתוח ואגרות שבחלקם היחסי חייב גם מר פולק.

כל אחד מהצדדים לו היה רוצה להוכיח את עמדתו, היה אמור להמציא תעודת עובד ציבור שתפרט את ההליכים שננקטו בפני
הרשות המקומית וועדת התכנון הבנייה המקומית והמחוזית, ובהתאם לכך ניתן היה לקבוע את השתלשלות העניינים בנוגע להיתר הבנייה, למועד תשלומי האגרות לסיבות שמנעו את קבלת היתר הבנייה, וכד'.

אני סבורה, כי אף אחד מהצדדים לא השכיל להמציא מסמכים באופן שיאפשר קביעת ממצא עובדתי בשאלות הללו, וחזקה על הרשות, לענייננו, וועדת התכנון והבנייה, כי עשתה עבודתה נאמנה. אני סבורה כי יש להתייחס למועדים המפורטים באישורי הרשות, היינו היתר הבנייה ואישור האכלוס, כאל המועדים הרלוונטיים והנוגעים לענייננו.

התבססות על חלקי עובדות וחלקי מסמכים שאינם שוטחים בפני
ביהמ"ש את מלוא הנתונים, מצדיקים שביהמ"ש יראה במסמכים שיצאו
מלפני הרשות המוסמכת היא וועדת התכנון והבנייה, כמסמכים המשקפים את העובדות.

אני קובעת, כי היתר הבנייה הוצא ביום 27.2.03, (ראה עותק ההיתר נספח כב' לתצהירו של מר פולק), והבניין הושלם ביום 2.1.08, (ראה מכתבה של התובעת, שצורף כנספח ב' לבש"א 168488/08 מטעם מר פולק). כלומר,
לטעמי שני הצדדים הסכימו לתוכנו של מכתב זה ולעובדות המפורטות בו, התובעת משכתבה את המכתב והנתבע משביקש להתבסס עליו.

אדגיש, כי התובעת אינה מפרטת מתי לטעמה הבניין הושלם, ולא המציאה מסמכים המאמתים מועד אחר, כגון יומני עבודה, אישור בעלי זכויות אחרים, וכיוצא באלה, מלבד ינואר 2008, מועד לו
מסכימים שני הצדדים.

הטענה לאיחור;

טוען מר פולק, כי התובעת איחרה במסירת הדירות.

על פי
האמור בהסכם הבניה, התחייבה התובעת להתחיל את הבניה בתוך 45 יום מקבלת היתר הבניה, ולסיים את הבנייה ולהשלימה
בתוך 24 חודשים. כלומר, לכאורה היה על התובעת לאחר שקיבלה היתר בניה ביום 27.2.03, להשלים את הבניה עד ליום 13.4.05.

בפועל הבנייה הושלמה ביום 2.1.08. כלומר, איחור של 27 חודשים ו- 12 יום.

מר רחמין בתצהירו, אינו מכחיש כי טופס האכלוס הוצא רק בינואר 2008, וניתן היה למסור את הדירות למזמינים, רק בינואר 2008, (ראה סעיף 39.8 לתצהירו), אלא שטוען, התנגדויות שהוגשו על ידי דיירים בבניין, ניתן היה לקבל את טופס האכלוס רק במועד זה, למרות שהבניין היה כבר מושלם. בעיקר בעניין זה, הופנה ביהמ"ש להתנגדויות שהוגשו, בשל בניית בריכה בבניין המזרחי, והתמשכות ההליכים בנוגע להקלות הבנייה.

למעשה, עמדת התובעת, היא כי בשל רצונה ורצונם של הבעלים הנוספים, (לכל הפחות חלקם), בשינויים בבניין וקבלת הקלות, היה צורך בנקיטת הליכים לקבלת היתרים נוספים, הנוגעים לשינויים ולהקלות, ולכן התעכבה מסירת הבניין.

אני דוחה עמדה זו של התובעת, ייתכן ועל פי התוכניות ניתן היה לקבל הקלות או לבצע שינויים, אולם, כל אלו, שאמורים ככל הנראה לזכות את התובעת בקבלת תמורות נוספות, אינם יכולים לשמש עילה לעיכוב ביצוע התחייבותה החוזית כלפי המזמין, בענייננו, מר פולק.

התובעת לא הבהירה לכל אורך התצהיר מטעמה, מדוע יש להעדיף את הבקשה מטעמה לקבלת הקלות מסוימות בבניה על פני עמידתה בהתחייבויותיה החוזיות לבנות את הבניין בתוך 24 חודשים. בהסכם לא ניתנה לתובעת כל זכות להעדיף את היתרונות שעשויים לצמוח לה מקבלת ההקלות, על פני ההתחייבויות
שנתנה.

מה עוד, שעל פי ההסכם, כל עיכוב בביצוע העבודה, היה אמור להיות מודע למר פולק בכתב, ראה סעיף 9ג', להסכם הבניה הקובע כי על הקבלן להודיע על עיכובים בבנייה למזמין, ואין צריך לומר, כי לתיק ביהמ"ש לא צורף ולו מסמך אחד בנוגע להודעה מעין זו.

התובעת טוענת עוד, כי בשל המצב הביטחוני ששרר בארץ וריבוי הפיגועים נגרם עיכוב בביצוע הבנייה, ולכן טוענת, כי בשל ההחרפה במצב הביטחוני נדרשה להגשת בקשה להארכה. אלא שמועד זה, המועד שבו הוגשה לכאורה הבקשה להארכה היה בטרם הוצא היתר הבנייה, ולכן אינו רלוונטי לענייננו, מה גם שבקשה כזו לא צורפה, מה גם שלא הוכח מעבר לפירוט רשימת הפיגועים המזעזעת כשלעצמה, איזה עיכוב נגרם. לטעמי אין די בטענה כי היה מחסור בפועלים, היה על התובעת אם ברצונה להוכיח קשר בין
טענותיה הנוגעות למצב הביטחוני לבין מועדי הבנייה, להציג מסמכים, כגון יומני עבודה, שיפרטו כמה פועלים היו לה, האם היו לה עובדים זרים? או אחרים? ונתונים ענייניים מעבר לאמירות כוללניות.

ויש לזכור, התובעת הגישה בשנת 2006 תביעה על פיה עתרה לחייב את מר פולק בתשלום 80% בלבד, מהסכום לו התחייב, בטענה, כי עד למועד הגשת התביעה הושלם רק 80% מהבניין.

למעשה מר פולק, לא העלה טענה עובדתית סותרת את הטענה, במובן זה, שלא הובאה כל ראייה ממנה ביהמ"ש יוכל להגיע למסקנה אחרת, ובעדותו, עלה כי בפברואר 2008 הדירות היו מוכנות סגורות ונעולות, (ראה עדותו של מר פולק מיום 9.3.11 עמוד 73 שורות 1-3).

יתר על כן, מהמסמכים נספחים כ1- כ7, דרישות תשלום בהתאם לקצב התקדמות הבנייה, שנשלחו למר פולק בזמן אמת, עולה כי באוגוסט 2005 הושלמו 75% מהבניין, דבר העולה בקנה אחד עם טענות התובעת בפני
י, ועם חלקיותה של התובענה המתייחסת רק ל- 80% מהתמורה החוזית, ועולה בקנה אחד עם המסקנה, כי המועדים שפורטו לעיל, ועם המסקנה, לא היה במצב הביטחוני כדי להשפיע התקדמות קצה הבנייה.

אני דוחה את טענת הנתבעת לעניין הארכה שהיא זכאית לה וקובעת כי התובעת איחרה בהשלמת הבניין.

אני קובעת כי כפי מסמכי הרשויות שפורטו לעיל ההיתר ניתן בפברואר 2003 והאכלוס נעשה בינואר 2008, כלומר, איחור של 27 חודשים בביצוע הבנייה.

אי תשלום האגרות והתשלומים השונים;

טוענת התובעת, כי גם אם ביהמ"ש יגיע למסקנה, כי התובעת איחרה בביצוע הבנייה, הרי כלפי מר פולק יש לקבוע, כי עדיין לא קמה לתובעת כל התחייבות להשלים את הבנייה.

התובעת מבססת את עמדתה על סעיף 23 להסכם הבנייה הקובע כך:

" במידה והמזמין יפגר בתשלום כלשהוא לתקופה העולה על 30 יום, יהא רשאי הקבלן
להפסיק את עבודות הבניה בדירות המזמין, ולהמשיך ולהחזיק בהן ולדחות את השלמתן ומסירת החזקה בהן בהתאם לאיחור בביצוע התשלומים, וזאת מבלי לפגוע בזכות הקבלן לקבלת ריבית פיגורים הנ"ל ו/או כל סעד אחר."

אין מחלוקת, כי מר פולק לא שילם מאומה, מעבר לסכומים ששולמו על ידי מר ספרינג במסגרת רכישתו את דירה מס' 10, ואשר לאור חלקו של מר פולק בה קוזזו מחיוביו של מר פולק.

מר פולק לא שילם את חלקו בשיעור של 8,000$ באגרת הפיתוח, ראה התחייבותו בסעיף 12 להסכם.

מר פולק נדרש לשלם את האגרות ולא עשה כן, ראה נספחים יד' לתצהירו של מר רחמין. (אציין במאמר מוסגר, כי טענתו של מר פולק נראית על פניה בלתי ראויה, מחד הוא טוען, שהתובעת הייתה יכולה להוציא את היתר הבנייה עוד בשנת 2001, אם הייתה משלמת את האגרות המוטלות עליה, ומאידך הוא בעצמו את חלקו היחסי שמוטל עליו על פי ההסכם, לא משלם למרות ארבעה מכתבי דרישה).

התשלומים ששולמו על ידי מר פולק היו התשלומים שבוצעו על ידי הרוכש, הנתבע שכנגד 2, ואלו הם:

סך של 150,000 ₪
ביום 26.8.03 חלקו של מר פולק בסכום של הינו 29,404 ₪.
סך של 158,916 ₪ ביום 20.2.04 חלקו של מר פולק בסכום זה הוא 31,154 ₪.
סך של 13,465 ₪ ביום 4.7.04 חלקו של מר פולק בסכום זה הוא 2.640 ₪.
סך של 744,857 ₪ ביום 28.3.05 חלקו של מר פולק בסכום זה הוא 146,014 ₪.

(ראה חשבוניות שצורפו כנספח כג' לתצהיר רחמין).

מר פולק אינו מכחיש את התשלומים הללו ואינו מתייחס אליהם או כופר בהם.

מר פולק אינו טוען, כי שילם איזה תשלום כלשהו
מעבר לתשלומים הללו.

מהי טענתו?

למעשה מר פולק אינו מעלה גרסה אחרת לחישוב התובעת, אלא מעלה טענות אחרות, הנוגעות לקיזוז, בגין הקטנת שטח הדירות, מכירת חלקו בדירה 10, וכיוצא באלה טענות שנדחו על ידי.

מר פולק מתעלם מהתחייבותו לשלם בעבור הבנייה, ומעלה טענות קיזוז בקשר עם האיחור הנטען, בעוד אינו נותן כל הסבר מניח את הדעת מדוע,
הוא לא שילם בעבור הבנייה מאומה.
הרי בשנת 2005, לכאורה בפברואר נודע לו על מכירתה של דירה 10, במועד זה, היה עליו בהתאם לנספחים כ1-כ7 לשלם לפחות 40% מהתמורה החוזית ובנוסף את האגרות שחויבה בהן התובעת עד לסכום של 8,000$.

בעניין זה טוענת התובעת, אם כן, כי על פי הוראות ההסכם, מוארך המועד למסירת הדירות בהתאמה לאיחור בתשלום. הגיונו של הסעיף ברור, לא ייתכן שהתובעת תידרש לבנות על חשבונה את הדירות, ולעמוד בהתחייבויותיה החוזיות למסירת הדירות, בעוד שהתמורה בגין הבנייה לא תשולם.

מר פולק טען, כי הוא עשה ניסיונות לשחרר את הנכסים, היינו הדירות שלו, שעוכבו, לטעמו על ידי התובעת שלא כדין, בביצוע הפקדת סכומים בקופת ביהמ"ש והתובעת מיאנה לכך.

אדרש לנושא זכות העיכבון בהמשך, אולם אין לי אלא לקבל את עמדת התובעת, בעניין זה, משום שמר פולק לא שילם מאומה, לא בעבר ולא בהווה, שום תשלום, גם לא בתקופה שלכאורה לא היו אמורות להיות לו כל טענות.

מר פולק לא שילם מאומה ולו את הסכומים שהוא טוען להם.
למעשה, מר פולק עורך חישוב שעל פיו, למרות שהתובעת בנתה את הדירות שלו, ולמרות שלכאורה על פי ההסכם התחייב לשלם לה תשלומים בהתאם להתקדמות העבודה, הוא ביצע בכל פעם חישוב אחר שהפחית את התמורה שהוא אמור לשלם, ודרש מהתובעת להסכים לחישוביו, ויותר מכך, בכל פעם קיזז סכומים נוספים לאור האיחור הנטען, מבלי שהוא משלם ולו שקל אחד.

לא ניתן לרדת לסוף דעתו. התנהגות כזו, הינה כל כך בלתי הגיונית וכל כך בלתי סבירה, שאי אפשר להסכים לה. לפרשנותו, אפשרי מצב שבו הוא לא ישלם מאומה על חשבון הבנייה, יעלה טענות, והואיל והדירות לא נמסרות לידיו, הוא ימשיך ויקזז את התמורה החוזית עד שהתובעת היא זו שתהיה חייבת לו, למרות שהתובעת בנתה את הדירות על חשבונה ושילמה את האגרות על חשבונה.

נוכח התנהגות יוצאת דופן כל כך, הרי למרות שהתובעת בפועל איחרה בבניית הדירות, הרי משמר פולק לא שילם מאומה, המועד למסירת הדירות מוארך בהתאם להסמכה החוזית עד למועד התשלום, ולכן עדיין לא קמה לתובעת כל חובה למסור את הדירות, שכן לא שולם על ידי מר פולק, כל תשלום, מעבר לתשלומים ששולמו על ידי מר ספרינג, המהווים חלק קטן מהתמורה החוזית, ולכן בהתאמה לאי התשלום עדיין לא הגיע העת למסור את הדירות.

פועל יוצא הוא, שאין בידי מר פולק זכות לקיזוז בגין האיחורים, שכן הוא בעצמו לא קיים את התחייבותו החוזית לשלם בעבור הדירות, ומשכך, לא קמה זכותו החוזית לקבל את הדירות, ולכן למרות שהתובעת לא בנתה את הדירות בהתאם למועדים להם התחייבה בהסכם הבניה, הרי כלפי מר פולק, בשל אי התשלום לא איחרה התובעת במסירתן.

אני דוחה את טענת הקיזוז בגין האיחור.

זכות העיכבון;

בעניין זה, מר פולק הגיש תובענה בה"פ 947/06 (עותק הפרוטוקול הוגש כנספח יז לתצהירו), במסגרת התובענה עתר להורות כי על התובעת לשחרר דירה אחת מתוך העיכבון, ומר פולק מחק את התובענה.

כאמור מר פולק אינו נותן כל הסבר מניח את הדעת מדוע לתובעת אין זכות עיכבון?

יתר על כן, כפי שפרטתי ובאריכות לעיל ביחס למכתב התובעת, נספח ח' לבש"א 168448/08, הוזמן מר פולק לקבל את החזקה בדירות בכפוף לתשלום התמורה החוזית, והוא נמנע מלעשות כן.

למעשה הנתבע מר פולק לא חלק על קיומה של זכות העיכבון, אלא טען טענות לעניין זכותו להביא בטוחות לשם שחרור הדירות.

בבש"א 168488/08, שהוגשה בתיק זה, קבעתי, כי הנתבע יוכל להתגבר על זכות העיכבון של התובעת אם יפקיד בקופת ביהמ"ש את סכום התובענה, כך:

"לאור האמור לעיל, אני נעתרת לבקשה לשחרור הנכסים המעוכבים בתמורה לערובה, בשיעור של מלוא סכום התביעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד להיום, ובצירוף אגרה ושכ"ט. ככל שהנתבע יודיע כי הוא מבקש לממש את זכותו שניתנה בהחלטתי זו להמיר את זכות העיכבון בערובה כספית, הצדדים יערכו חישוב מתאים."

על החלטתי זו הוגש ערעור לביהמ"ש המחוזי, במסגרת בר"ע 1735/09 על ידי מר פולק, ולאחר דיון חזר בו מר פולק מבקשתו לערעור על החלטתי זו.

במסגרת אותו הליך מסכים מר פולק כי לתובעת זכות עיכבון, וטוען, רק לתנאים לשחרור הדירות מזכות זו, (ראה הדיון בר"ע מיום 7.3.00).

כלומר, הנתבע, מר פולק, שלא שילם מאומה, למעט הקיזוז שנערך על ידי התובעת מתוך כספי התמורה של הרוכש מר ספרינג, ולאחר שדחיתי את טענותיו בעניין קיזוזים שיש לבצע, כמפורט לעיל, יוכל לקבל את הדירות רק לאחר שימלא את חיוביו בהתאם להסכם וכאמור בפסק דיני זה, ולתובעת זכות העיכבון כדין.

ריבית;

בין הצדדים הוסכם כי כל תשלום שלא ישולם במועדו, יישא ריבית בשיעור של 0.1% לחודש. הנתבע טוען, כי הריבית
הינה ריבית נשך מופקעת.

סעיף 23 א להסכם קובע:

"במידה והמזמין לא ישלם לקבלן סכום כלשהו אף 7 ימים לאחר המועד הקבוע לתשלומו, ישלם לקבלן ריבית פיגורים בשיעור של 0.1% ליום בגין כל יום פיגור העולה על 7 ימים. שתחושב על הסכום שבפיגור כערכו בשקלים עפ"י השער היציג של דולר ארה"ב שיפורסם ע"י בנק ישראל 7 ימים לאחר היום שנקבע לביצוע התשלום. ריבית פיגורים זו מוסכמת על הצדדים כפיצוי קבוע ומוערך מראש."

ביהמ"ש היה נכון להניח, כי שיעור של ריבית זו הינו גבוה, ואולי היה מקום לשקול הפחתתו, אולם על מנת לעשות כן היה על מר פולק להציע ריבית חילופית כלשהי? או לבסס את טענתו ביחס לשיעורה של הריבית מבחינה עובדתית.
אינני סבורה כי שיעור ריבית דולרית הינו בידיעה שיפוטית במובן זה, שביהמ"ש אמור לברר מהי הריבית החריגה הנהוגה בבנקים ביחס למלווים במטבע זר.

מר פולק טוען, כי המדובר בשיעור ריבית של 36% דולרית לשנה. התובעת אינה חולקת על קביעה זו, אלא טוענת, כי על ביהמ"ש לכבד את ההסכמות שבין הצדדים, וכי אין לקבוע כל שיעור אחר מזה שהוסכם בין הצדדים.

עיון בתצהירו של מר פולק, יגלה כי מעבר לדחיית הדרישה לתשלום ריבית אין כל התייחסות עניינית , עובדתית. למשל אין כל טענה בדבר שיעור אחר של ריבית, או שיעור פיצוי מוסכם אחר שיש לפסוק, או שיעור אחר שאותו יש להפחית, או התייחסות לעצם החישוב במובן זה של הצגת חישוב אחר, להבדיל מהכחשת הנתונים העומדים בבסיסו של החישוב.

ואם נפנה לסיכומי מר פולק, נלמד כי גם שם לא קיימת כל התייחסות לריבית מהפן העובדתי, לא הוצג חשבון חילופי לשיעור הריבית, לא נטען לשיעור ריבית אחרת.

בהעדר כל ראייה בהעדר הנחת תשתית עובדתית כלשהי שעל יסודה ניתן יהיה לקבוע כי המדובר בשיעור ריבית העולה על המקובל, או המנמק מדוע אין לאמץ את שהוסכם בין הצדדים, אין לי אלא לדחות את הטענה.

סכום החיוב,

אין מחלוקת כי בפועל הדירות נבנו לפי גודל דירה של 121.16 מ"ר, וחובו של מר פולק
עלות הבנייה במכפלת גודל הדירות שקיבל 2 דירות. (סעיף 4ח להסכם הבניה).

בנוסף חלקו בבניית הדירה המשותפת, 22.935% (ראה סעיף 48 לתצהיר רחמין, החישוב מבוסס על היחס שבין הסכום שנקבע בסעיף 3ג להסכם לבין מחיר המכירה בפועל), במכפלת גודל הדירה ומחיר בנייה למ"ר מוסכם.

בנוסף על מר פולק לשלם את חלקו היחסי באגרה. בעניין זה טוען בסיכומיו, כי בעוד שביחס לגדירה המשותפת היה אמור לשלם
20% מעלות האגרה מתוך הסכום המירבי של 8,000 דולר בגין האגרה, חוייב על פי חישוב של 14,000 $? היכן? בדקתי את חישוביה של התובעת המפורטים בתצהיר מר רחמין, ומצאתי, כי ביחס לאגרה כמו גם ביחס לחישוביה האחרים, חייבה את
מר פולק לפי חישוב של 2.22935 חלקים כלומר שתי דירות שלמות ועוד חלק יחסי מהדירה השלישית. וכאמור בסעיף 48 לתצהירו של מר רחמין, החישוב הינו 2.22935 במכפלה של 8,000 דולר ובתוספת מע"מ, כפי המפורט בהסכם. מניין שאב מר פולק את טענתו על פיה חישוב התובעת היה לפי 14,000$?

אומנם בכתב התביעה נרשם כי כל דירה חויבה לשלם 14,000 דולר ארה"ב בגין האגרה, אולם בחישוב שנערך בכתב התביעה, חושב הסכום על פי שיעור של 8,000 דולר ארה"ב, כפי שנעשה בתצהיר רחמין (ראה סעיפים 15, 17 לכתב התביעה). הנתבע פשוט מתעלם מהאמור בסעיף 17 לכתב התביעה המפרט מהו הסכום הנדרש ממנו, סכום העולה בקנה אחד עם טענת התובעת בתצהיר רחמין מטעמה, ומתייחס לסעיף אחר המפרט את הדרישה הראשונה, ששונתה.

כלומר 2.22935
x
121.16
x

1,100 דולר ארה"ב , בניכוי התשלומים ששולמו על ידי הקונה של דירה 10 מר ספרינג, חלקו היחסי של מר פולק מופחת מיתרת התשלום, בתוספת האגרה היחסית,
וכן בתוספת ריבית על פי ההסכם.

על פי נספח כד' לתצהיר רחמין, קרן החוב עמדה נכון ליום הגשת התביעה על סך של 1,424,775 ₪.

בנספח כ7' לתצהירו של מר רחמין, פורט חישוב התובעת בדולרים, 231,962 דולר קרן + מע"מ, ועוד 119.313 דולר ריבית, נכון ליום 18.5.06. כאמור הנתבע לא הציג חישוב חילופי במובן החשבונאי, מאידך התובעת הציגה, הן את דרישות התשלום, שאין מחלוקת שנשלחו בזמן אמת, והן את חישוב התשלומים ששולמו על ידי מר ספרינג וזקיפתם על חשבון התמורה החוזית.

יחד עם זאת, התובעת בתצהיר רחמין מצרפת דו"ח אקסל, ממנו עולה, כי התשלומים שנעשו על ידי מר ספרינג, חלקו היחסי של מר פולק נזקף לטובת חובו בגין האגרות והבנייה, אלא שחישובה של התובעת בעבור האגרות על פי נספח כד1' הינו בסכום של 26,488 דולר, בעוד שעל פי ההסכם אמור מר פולק לשלם רק 8,000 דולר לדירה. מר רחמין נשאל בעניין (ראה עמוד 13 בפרוטוקול מיום 30.6.2010, עמוד 13 שורות 9-24). מתשובותיו עולה כי נערך חישוב אך החישוב אינו מצוי בידיו.

מה מצוי בידינו? נספח כד'1 ממנו לכאורה עולה שהתובעת חישבה את האגרות שלא בהתאם למוסכם, ובתוספת.

על פי ההסכם, נכון למועד הגשת התביעה, קרן חוב האגרות היה אמור להיות 8,000 דולר לדירה במכפלת 2.22935 דירות, ובמכפלת 80%, שיעור הבנייה נכון למועד הגשת התביעה לעמדת התובעת. כלומר הסכום הנכון, קרן דולרי היה אמור להיות 14,268 דולר, בעוד שהתובעת חישבה את חובו של מר פולק בגין האגרות בשיעור של 26,468 דולר, כלומר 12,200 דולר יותר, בערכי קרן.

התובעת מציגה את השיערוך של יתרת הזכות לטובת מר פולק באותו הנספח, וחישוב יחסי, יגלה כי יש להעמיד את הסכום הנ"ל נכון למועד הגשת התביעה על סך של 219,762 דולר (קרן), וכן להפחית מהריבית באופן יחסי, 6275 דולר, כלומר, לסכום של 113,038 דולר.

כלומר קרן + ריבית הסכמית = 332,800 דולר , ובשקלים נכון למועד הגשת התביעה לפי שער נטען של 4.467 ₪ לדולר, 1,486,677 ₪ ובניכוי היתרה שעמדה לזכותו של מר פולק, 144,453 ₪, (ראה סעיף 48 לתצהיר רחמין), נכון למועד הגשת התביעה, סכום חובו של מר פולק הינו 1,342,234
₪.
איחור התובעת;

קבעתי, כי התובעת איחרה במסירת הדירות בפרק זמן של
27 חודשים ועוד 12 יום. עבור כל חודש איחור התחייבה התובעת לשלם סכום של 1,250 דולר.
כלומר, על התובעת היה לכאורה לשלם למר פולק סכום של 34,250 דולר בגין האיחור
במכפלה של 2.22935 כלומר סכום של 76,356 דולר ארה"ב, ( נכון לינואר 2008), מועד סיום הבנייה.

את חישובו של מר פולק רק מר פולק יכול להבין, אולם על פי ההסכם, כמפורט לעיל, הפיצוי המוסכם שלכאורה מר פולק היה זכאי לקבל עמד על הסכום של 76,356 דולר ארה"ב. בעוד שהתשלום שהיה על מר פולק לשלם בגין בניית 80% מהדירות עמד נכון למועד הגשת התביעה (שנת 2006), על 219,762 דולר + מע"מ (קרן). כלומר גם אם היה ממש בטענתו של מר פולק כי התובעת איחרה בביצוע הבנייה, וכי עליה לפצותו בגין האיחור עדיין היה נותר חוב בערכי קרן שלא שולם.
לפיכך כאשר בכל שלב של הבנייה מר פולק אינו מצוי ביתרת זכות אלא מצוי ביתרת חובה, קמה לתובעת זכות העיכבון, ואין מנוס מהמסקנה כי התובעת אינה צריכה לשלם למר פולק כל תשלום בעבור האיחור, שכן משלא שילם מר פולק את התמורה החוזית בעבור בנייתה דירות, טרם קמה זכותו לקבלם. רק כאשר יגיע המועד לקבלת הדירות ניתן
יהיה להתחיל במניין הימים הנוגעים לאיחור במסירה.

לאור כל האמור לעיל, אני מקבלת את תביעת התובעת ומחייבת את מר פולק בתשלום הסכום של
1,342,234 ₪ נכון למועד התביעה, בצירוף ריבית מוסכמת בשיעור של 0.1 לחודש החל ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

כמו כן, לאחר שקבעתי, כי דירה 10 נמכרה ורק לאחריה ביקש מר פולק לראות בה כדירה משותפת, בחוסר תום לב ומתוך כוונת מכוון, ולאחר קבעתי כי בנסיבות אלה יש לראות בהתנהגותו הסכמה בדיעבד למכירת הדירה, הרי יש לדחות את הטענות הנוגעות לנתבע מס' 2. אני דוחה את התביעה שכנגד.

מר פולק ישלם לתובעת הוצאות כדין, ובנוסף ישלם לתובעת שכ"ט בשיעור של 60,000 ₪.

מר פולק ישלם לנתבע שכנגד 2 הוצאות כדין, ובנוסף ישלם לנתבע שכנגד שכ"ט בסכום של 60,000 ₪. הערת האזהרה שנרשמה על דירת הנתבע מס' 2 נמחקת.

הצדדים רשאים להגיש שומת הוצאות ופסיקתא לחתימתי בהתאם לפסק דיני זה.


ניתן היום,
ב' אב תשע"ג, 09 יולי 2013, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 34910/06 נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ נ' יחזקאל פולק, נידר כוכב הצפון (1994) בע"מ, ארן ספרינג (פורסם ב-ֽ 09/07/2013)