פסקי דין על דבורה אפק | פסקי דין על המועצה המקומית קרני שומרון | פסקי דין על ועדת שירות עובדים המועצה המקומית קרני שומרון | פסקי דין על |

49588-11/11 סע     16/07/2013




סע 49588-11/11 דבורה אפק נ' המועצה המקומית קרני שומרון,ועדת שירות עובדים המועצה המקומית קרני שומרון,






בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

ס"ע 49588-11-11
לפני:
כב' השופטת מיכל לויט
, שופטת בכירה

נציג ציבור (עובדים) מר רפי גמליאל
נציג ציבור (מעבידים) מר אורי מתתיהו

התובעת
דבורה אפק

ע"י ב"כ עוה"ד עפר דקל
ואייל ביטון

-
הנתבעות
1. המועצה המקומית קרני שומרון
2. ועדת שירות עובדים - המועצה המקומית קרני שומרון
ע"י ב"כ עוה"ד נירה דרור לזר
ואבי ממן

פסק דין

1. התביעה שבפני
נו עניינה עתירתה של התובעת ליתן צו קבוע המבטל את פיטוריה ו/או הוצאתה לגמלאות, צו המורה לנתבעת 1, המועצה המקומית קרני שומרון

(להלן: "המועצה") להמשיך ולהעסיקה בעבודתה ובתפקידה, צו המונע מהמועצה לאייש את משרתה או לבצע כל פעולה שתמנע את המשך עבודתה הסדירה, צו המורה למועצה להימנע מהתנכלות כלפי התובעת ואוסר על המועצה לפגוע בתנאי העסקתה ולחלופין כל סעד אחר שימצא בית הדין לנכון על מנת לשמור על זכויותיה.

לחלופין עתרה התובעת לחיוב המועצה בתשלום פיצוי בגין אובדן השתכרות וזכויות ממועד הפיטורים ועד הגיעה לגיל פרישה, לתשלום פיצוי בגין אובדן זכויות פנסיוניות שהיתה צוברת אלמלא פוטרה ולפיצוי בגין עגמת נפש, כאב וסבל בשל הליך פיטוריה.

2. תחילתם של ההליכים, בבקשה דחופה למתן סעדים ארעיים ו/או זמניים במעמד צד אחד שהגישה התובעת ביום 27.11.11 למנוע את פיטוריה ו/או הוצאתה לגמלאות, שאמורים היו להיכנס לתוקפם ביום 1.12.11.

בדיון שהתקיים ביום 1.12.11 בנוכחות הצדדים, הוסכם כי מועד הוצאתה של התובעת לגמלאות יוארך ב- 30 ימים, כשבמסגרת זמנים זו תמונה ועדת שירות לבחינת סיום העסקת התובעת.

ביום 28.12.11, בעקבות החלטת ועדת השירות, הגישה התובעת בקשה מתוקנת דחופה למתן סעדים ארעיים ו/או זמניים במעמד צד אחד.

בהחלטה מיום 29.12.11 נקבע כי יתקיים דיון בהליך העיקרי במקום בהליך הזמני, תוך מתן קדימות דיונית לדיון בתביעה העיקרית.

בקשת רשות ערעור על החלטה זו, שהוגשה לבית הדין הארצי (בר"ע 56320-12-11) נדחתה.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

3. המועצה הינה רשות מקומית אשר חלות עליה, בין היתר, הוראות חוקת העבודה לעובדים ברשויות המקומיות בישראל (להלן: "חוקת העבודה").

4. הנתבעת 2 הינה ועדת השירות של המועצה, אשר הוקמה מכוח סעיף 18ד' לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב] התש"ל – 1970 (להלן: "חוק הגמלאות").

5. התובעת, בת 63 במועד הגשת התביעה, נולדה חרשת, והועסקה משנת 1986 כמנהלת חשבונות בכירה במועצה.

6. בשנת 2008, עקב סכסוך עם שותפתה לחדר, הגב' איריס שדמי, הוחלט על הקמת מחיצה בין השתיים בחדר.

בתחילת שנת 2010 הועברה התובעת למשרד נפרד ולאחר מספר חודשים הועברה למשרד אחר, מחוץ למתחם הגזברות.

7. ביום 27.4.11 זומנה התובעת לשימוע טרם קבלת החלטה בעניין יציאתה לגמלאות (נספח 10 לתצהירה).

השימוע התקיים ביום 15.6.11 וביום 21.6.11 החליט ראש המועצה להוציא את התובעת לגמלאות לפי סעיף 18 לחוק הגמלאות (נספח 15 לתצהיר התובעת).

8. ביום 2.8.11 הגישה התובעת ערר על ההחלטה בפני
ועדת השירות במועצה (נספח 17 לתצהיר התובעת).

ביום 18.12.11 התקיים דיון בפני
ועדת השירות של המועצה בערר התובעת (נספח 20 לתצהיר התובעת).
ביום 23.12.11 נתכנסה ועדת משנה, לה הואצלו סמכויות ועדת השירות ודחתה את ערר התובעת (נספח 1 לתצהיר התובעת).

9. ביום 25.12.11 נשלחה לתובעת הודעה בדבר סיום העסקתה במועצה החל מיום 31.12.11 (נספח 1א' לתצהיר התובעת).

טענות הצדדים

10. לטענת התובעת, החלטת הנתבעות הינה בלתי חוקית, לא צודקת, בלתי מוסרית, פסולה עקב התעלמות ממוגבלותה החמורה של התובעת וממאמציה להשתקם, נגועה בשלל פגמים משפטיים כגון אפליה מחמת מוגבלות, גיל ומגדר, לוקה בחוסר סמכות ובפגמים מהותיים ופרוצדוראליים.

לטענת התובעת, המועצה ביקשה לסיים את העסקתה משיקולים זרים, ללא כל הצדקה ובניגוד לדין, להגינות ולחובת תום הלב, ולצורך זה החליטה להסוות את פיטוריה בדרך של נקיטת הליך של הוצאה לגמלאות, מכוח סעיף 18(א) לחוק הגמלאות, כשלשיטתה, מדובר בפיטורים לכל דבר.

התובעת טענה כי פיטוריה יגרמו לה לנזק בלתי הפיך, נוכח היותה המפרנסת העיקרית של משפחתה, נוכח גילה המתקדם ונוכח מוגבלותה הקשה, שלאורם לא יהיה לה שום סיכוי למצוא עבודה חלופית.

התובעת טענה כי למרות מוגבלותה, במשך כל שנות עבודתה במועצה היא הצטיינה בתפקידה וזכתה לשבחים רבים על תפקודה.

לטענתה, בעקבות סכסוך שנתגלע לקראת סוף שנת 2008 עם שותפתה לחדר, הגב' איריס שדמי, החליטו הממונים עליה, מסיבות לא ענייניות, על הקמת מחיצה בחדר, שנוכח מקום ישיבתה, חסם את אופק הראיה שלה, ולאור מוגבלותה, מנע ממנה תקשורת עם הסביבה.

לטענת התובעת, ממועד זה נפגעה יכולת התפקוד שלה, היא נותקה ובודדה חברתית והפכה לתלויה בעובדת הכפופה לה, אשר היחסים ביניהם היו יחסי יריבות מתוחים.

מאותו מועד אף החלו הממונים עליה, בין היתר, באמצעות הגב' שדמי, לבקר כל מעידה שלה, לרבות מעידות שגרתיות, במטרה להצר את צעדיה, להבאיש את ריחה בעיני חבריה לעבודה ולדחוק אותה אל מחוץ למקום העבודה.

בהמשך הועברה התובעת למשך מספר חודשים לחדר נפרד בתוך המחלקה ולאחר חודשים ספורים הועברה התובעת לחדר מחוץ למתחם הגזברות, באופן שניתק אותה לחלוטין מהמערכת הגזברית, כשהיא אינה יכולה להסתייע בטלפונים נוכח מוגבלותה ואת תכתובת הדוא"ל היא נתבקשה לצמצם למינימום.

לטענת התובעת, סעיף 18(א) לחוק הגמלאות, החל על המועצה מכוחה של חוקת העבודה, שהינה הסכם קיבוצי, אינו יכול לגבור על הוראת סעיף 4 לחוק גיל פרישה, אשר לפיו לא ניתן לפטר עובדת, דוגמת התובעת, מחמת גילה, לפני הגיעה לגיל 67 ולא ניתן לאכוף עליה לצאת לגמלאות בגיל 63.
על פי הנטען, בנסיבות המיוחדות של עניין זה , בו עסקינן בעובדת של רשות מקומית ולא בעובדת מדינה, ונוכח נסיבותיה המיוחדות של התובעת, הליך "ההוצאה לגמלאות" של התובעת אינו חוקי, נעשה בחוסר סמכות ועל כן הינו בטל מעיקרו.

בנוסף טענה התובעת, כי נוכח התנגדות נציגות העובדים לסיום העסקתה – לא היה מקום לפטרה, אלא לפתוח בהליכי ישוב חילוקי דיעות קיבוציים על פי חוקת העבודה.

עוד טענה התובעת, כי נוכח פסיקה העוסקת בנסיבות זהות (בש"א (י-ם) 2968/01 בלילתי – ג'רוזלם פוסט פבליקיישנס בע"מ), לאור מוגבלותה, היה מקום לסייע לה ולהפעיל לגביה העדפה מתקנת, וודאי שלא לפטרה.

לטענת התובעת, "הטעויות" בעבודתה, עליהן הצביעה המועצה, הינן טעויות שגרתיות שיכולות לקרות לכל חשבונאי, גם לחשבונאי שאינו סובל ממוגבלות, כשבאותה העת התקיים נגדה "מסע ציד" במסגרתו היא הותקפה ונחקרה על כל צעד ושעל, כשעל גבי מרבית האסמכתאות לטעויות כביכול שעשתה, שכולן מאוחרות למועד הקמת המחיצה, מופיעות הערות בכתב ידה של הגב' שדמי, שהיתה כאמור, גורם עויין לתובעת.

התובעת אף הגישה לועדת השירות קלסר ובו שלל דוגמאות לטעויות חמורות ויקרות שעשו עובדים אחרים במחלקת הנהלת החשבונות במועצה, עובדים שאינם מוגבלים ואינם זכאים להעדפה מתקנת כמוה, שבניגוד אליה, המועצה כלל לא ביקשה לפטרם על אף הטעויות שעשו.

עוד טענה התובעת כי על אף מוגבלותה, ובמסגרת הנסיונות "להיפטר" ממנה, הממונים עליה לא פעלו כדי להקל עליה ולא התחשבו במצבה ובמוגבלותה (כך למשל, דרשו ממנה ליצור קשר טלפוני עם גורמים שונים ללא סיוע ממחלקתה).

התובעת טענה כי היועצת הארגונית שהמליצה לפטרה - פגשה אותה פעם אחת בלבד בתחילת הסכסוך ומאז לא דיברה עמה, לא ניסתה להבין את צרכיה המיוחדים ולא התייחסה לצרכים אלו, כשבפועל כל המידע שהועבר אליה היה דרך הגזבר, כך שאין לתת להמלצה זו כל משקל.

התובעת אף טענה כי לא התקיימה בעניינה שום התייעצות עם מומחה הנגשה מטעם לביטוח לאומי, מומחה אשר לו היו נועצים בו, ייתכן והיתה נמנעת המשך ההתנכלות וההתעלמות מצרכיה.

לחלופין טענה התובעת כי אף אם הטעויות שעשתה היו כה חמורות, כנטען על ידי המועצה, מן הדין היה לבצע את ההתאמות הנדרשות, לנקוט בהעדפה מתקנת, להקפיד על יצוג הולם במועצה ובמידת הצורך – למצוא לה תפקיד הולם אחר, בכיר פחות, במסגרת מחלקת הנהלת חשבונות במועצה, מבלי לפגוע בשכרה וזכויותיה, אך בכל מקרה לא לפטרה.

בנוסף למוגבלותה, היה על המועצה להתחשב, לטענת התובעת, גם בגילה המתקדם, במגדרה, במצבה הכלכלי הקשה, בהיותה אם שכולה ובעובדה שעקב גילה ומוגבלותה אין לה שום סיכוי למצוא עבודה חלופית.
האמור נכון מקל וחומר משהמועצה הינה חלק מהמגזר הציבורי, המחוייב לכללי המשפט הציבורי והחייב לקבל החלטות על פיטורי עובדת כמוה, בסבירות, במידתיות, בתום לב ובשוויון.

בנוסף טענה התובעת כי יש לקחת בחשבון את עמדתה של נציבות שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות, שביקשה שלא לפטר את התובעת.

התובעת טענה כי המועצה הפרה את זכויותיה כעובדת וכאדם על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק, רמסה את כבודה והכפישה את שמה הטוב, הפרה את חוזה העבודה שנכרת עימה ו/או קיימה אותו שלא בתום לב.

באשר להחלטת ועדת השירות טענה התובעת, כי פרוטוקול השימוע היה חסר והושמטו ממנו טענות מהותיות שלה, כי ההחלטה אינה מנומקת כראוי, מבוססת על סילופים וחצאי אמיתות, כי הועדה התעלמה מהשיקולים העיקריים שיש לשקול בעניינה, נוכח מוגבלותה, התעלמה מהתנגדות נציגות העובדים לפיטורים, מכך שיש להפעיל חובת העדפה מתקנת לעובדת מוגבלת, מחובת הייצוג ההולם לאנשים עם מוגבלויות בעיקר נוכח העובדה שהמועצה היא גוף ציבורי, ומכך שיש לשקול את עניין מוגבלותה של התובעת בבואה לדון בפיטוריה.
בנוסף טענה התובעת כי הרכב הועדה וזהות חבריה הקנה רוב אוטומטי לראש המועצה באופן לא הוגן.

לאור האמור, טענה התובעת כי ועדת השירות לא פעלה על פי הסמכות שהוקנתה לה ולא הפעילה שיקול דעת עצמי ובמידה והפעילה שיקול דעת, עשתה זאת בצורה שגויה וחסרה.

התובעת טענה כי מתקיימים בעניינה התנאים למתן צווי המניעה הקבועים שנתבקשו על ידה.

לחלופין עתרה לחיוב המועצה בתשלום פיצוי בגין אובדן השתכרות וזכויות ממועד הפיטורים ועד הגיעה לגיל פרישה בניכוי הפנסיה שתשולם לה עד למועד זה, לתשלום פיצוי בגין אובדן זכויות פנסיוניות שהיתה צוברת אלמלא פוטרה ולפיצוי בגין עגמת נפש, כאב וסבל בשל הליך פיטוריה.

11. לטענת המועצה, יש לדחות את התביעה כנגד ועדת השירות מחמת היעדר יריבות.

כמו כן, לטענת המועצה, כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה ברת תביעה, שכן התובעת טוענת מחד כי עילת תביעתה היא פיטורים שלא כדין ובהמשך כי עילת התביעה הינה הוצאה לגמלאות על פי סעיף 18 לחוק הגמלאות בחוסר סמכות.

לטענת המועצה, התובעת לא פוטרה כי אם הוצאה לגמלאות על פי סעיף 18 לחוק הגמלאות.
על פי הנטען, החלטת ראש המועצה להוציא את התובעת לגמלאות נבעה מקשיי התאקלמות שלה למערכת הנהלת חשבונות חדשה שהוטמעה במועצה בשנת 2006, שהתבטאו, בין השאר, בטעויות חוזרות ונשנות ומחדלים שונים במהלך עבודתה היומיומית ונסיגה דרסטית בעבודתה, הן בפן המקצועי והן בפן החברתי.

על פי הנטען, בנסיון לסייע לתובעת ערכו עמה מנהליה שיחות משוב, בהן הובעו בפני
ה תלונות הממונים עליה וחוסר שביעות הרצון מתפקודה, והוחלט, החל משנת 2007, להעמיד לה סיוע צמוד של רו"ח על חשבון המועצה, לשם הטמעת המערכת החדשה, תוך שינוי מינורי של הגדרות התפקידים בין התובעת ובין מנהלת חשבונות נוספת הכפופה לה.

המועצה טוענת כי ככל הנראה עקב שינויי הגדרות התפקיד, החלה התדרדרות דרסטית במערכת היחסים בין התובעת לבין אותה עובדת ובינה לבין יתר עובדות מחלקת הגזברות.

לטענת המועצה, התובעת היא שבודדה עצמה מבחינה חברתית. על פי הנטען, התובעת הועברה לחדר נפרד במנותק מיתר עמיתיה למחלקה, כבר בחודש ינואר 2010, לבקשתה, כך שטענותיה בדבר נסיגה בתפקודה רק בשל הקמת "הקיר" בחדרה חסרות שחר.

המועצה טענה כי נוכח הירידה בתפקודה המקצועי של התובעת עוד משנת 2007 ולאחר שנסיונות המועצה להעמיד לרשותה סיוע לא הועילו, הציעה לה המועצה לפרוש מרצון ובתנאי פרישה מיטיבים, כשלהליך זה היו שותפים ועד העובדים וההסתדרות, אולם התובעת סירבה להצעה.

לאחר שכלו כל הקיצין, ביום 27.4.11 קיבל ראש המועצה, מר בן ארי, החלטה לפעול להוצאת התובעת לגמלאות בהתאם לסעיף 18 לחוק הגמלאות.

התובעת זומנה לשימוע בעניין הוצאתה לגמלאות, אשר התקיים ביום 15.6.11 וביום 21.6.11 שיגר ראש המועצה את החלטתו כי בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק הגמלאות הוא החליט להוציא את התובעת לגמלאות.

לטענת המועצה, התובעת הגישה ערר על ההחלטה בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק הגמלאות, כשהחל מיום הגשת כתב הערר ועד ליום הגשת הבקשה לסעדים זמניים, פנתה התובעת, הן באופן אישי, הן באמצעות ב"כ, הן באמצעות גורמי אופוזיציה והן באמצעות התקשורת, לכל גורם אפשרי, בנסיון לבטל "פיטוריה" מהמועצה, תוך הצגת גרסה שקרית להשתלשלות העניינים.

ביום 18.12.11 התכנסה ועדת שירות לדון בערר שהגישה התובעת, ובדיון השמיעו התובעת, ב"כ ונציגים מטעמה את כל טענותיה. הועדה אף התירה לתובעת לצרף 2 קלסרים שלא היו חלק מהערר, שלטענת המועצה כללו מסמכים שהוצאו על ידי התובעת ממערכת המחשב במועצה שלא כדין, בסתר ותוך עבירה על חוקי הגנת הפרטיות.

ביום 23.12.11 נתכנסה ועדת המשנה לדיון נוסף בעניינה של התובעת. הועדה שמעה את התובעת ומי מטעמה בנפש חפצה, דנה ארוכות בטענותיה, עיינה בחוות דעת מקצועיות שהונחו בפני
ה וביקשה וקיבלה התייחסויות מקצועיות נוספות לטענות ב"כ התובעת, ביקרה במשרדה של התובעת ובמחלקת הגזברות במועצה ולבסוף – החליטה לדחות את הערר.

לטענת המועצה, אין כל קשר בין הוצאתה של התובעת לגמלאות על פי סעיף 18 לחוק הגמלאות ובין מוגבלותה. המועצה מעולם לא שקלה כשיקול את עובדת היותה חרשת, ולראיה, המועצה העסיקה אותה במשך כ- 25 שנים.

המועצה טוענת כי היא רשאית לפעול בהתאם להוראות סעיף 18 לחוק הגמלאות, אשר הוחל בהחלה ישירה על עובדי הרשויות, לרבות עובדי המועצה, מכוח סעיף 79 לחוקת העבודה, כשלטענתה, יישום סעיף 18 לחוק במסגרת הרשויות מקומיות הביא בחשבון את האיזון הנדרש בין זכותו של העובד לפרוש בכבוד עם פנסיה מוקדמת ובין זכותו של המעביד לנהל עסקו בכדאיות וביעילות.

המועצה טענה כי פניות התובעת לנציבות שוויון הזדמנויות, למשרד הפנים ולמטה לשילוב אנשים עם מוגבלויות במשרד התמ"ת נעשו מבלי שנתבקשה תגובת המועצה, כשבפני
ותיה ובפני
ות מי מטעמה הוצגה תמונה עובדתית שגויה, חסרה ומוטה מראש. כן טענה כי נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות נעדרת כל סמכות חוקית להתערב בענייני המועצה.

לטענת המועצה, לא קיים כל הכרח במתן צווי מניעה קבועים וזאת, בין היתר, מאחר והנזק שייגרם למועצה בשל תפקודה המקצועי הלקוי של התובעת ויחסי העבודה העכורים בינה לבין עמיתיה למחלקה ומנהליה עולה לאין שיעור על נזק תאורטי שעלול להיגרם לתובעת.

על פי הנטען, התובעת לא פוטרה אלא הוצאה לגמלאות, כך שנזק ממוני ממשי לא נגרם ולא יכול להיגרם לה, שכן היא זכאית לגמלה על פי דין, מיד עם פרישתה.

לטענת המועצה, בית הדין אינו מתערב בשיקול דעת המעביד אלא בוחן את החלטותיו, לאור הסכם העבודה בין הצדדים ודרך יישומו במכלול האירועים והנסיבות.
המועצה טוענת כי היא הפעילה את זכתה הניהולית בגדרי מתחם הסבירות ופעולותיה בעניין התובעת, הן טרם קבלת החלטת ראש המועצה והן לאחריה, סבירות ומידתיות בנסיבות העניין.

בנסיבות העניין, לטענת המועצה, התובעת אינה זכאית לא לצווי מניעה ולא לכל פיצוי כספי בגין אובדן השתכרות או בגין אובדן זכויות פנסיוניות שעה שהוצאתה לגמלאות נעשתה על פי דין.

תצהירים ועדויות

12. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית מטעמה.
כן הגישה חוות דעת של רו"ח יהודה ברלב, לעניין סבירות תפקודה בכלל ולאור מוגבלותה בפרט ולעניין סבירות ההחלטה לסיים העסקתה.

מטעם הנתבעות הוגשו תצהירי עדות ראשית של מר הרצל בן ארי, ראש המועצה, של מר גיורא ראובני, גזבר המועצה, של מר יאיר ושדי, ממונה כוח אדם במועצה ושל הרב חזי דיאמנט, נציג ציבור בועדת השירות.

התובעת והעדים מטעם הנתבעות נחקרו על תצהיריהם במסגרת דיוני ההוכחות שהתקיימו בפני
נו ורו"ח ברלב נחקר על חוות דעתו.

דיון והכרעה

התביעה כנגד ועדת השירות

13. התובעת הגישה תביעה למתן צווים קבועים שיורו על ביטול פיטוריה/הוצאתה לגמלאות ולפיצוי כספי בגין פיטורים שלא כדין.

התובעת הגישה את התביעה הן כנגד המועצה, אשר אין חולק כי בינה לבין התובעת התקיימו יחסי עובד-מעביד והן כנגד ועדת השירות של המועצה.

14. "ועדת השירות" הוקמה מכוח סעיף 18(ד) לחוק הגמלאות, הקובע כי עובד הרואה עצמו נפגע על ידי הוצאתו לקצבה לפני הגיעו לגיל פרישת חובה, רשאי לערור על החלטת נציב השירות בפני
ועדת השירות.

על פי אוגדן תנאי השירות לעובדי הרשויות המקומיות, ועדת שירות ברשויות המקומיות, כוללת את ראש הרשות, שלושה חברי ועדת פיטורים, שני עובדים סטטוטורים נוספים וחמישה נציגי ציבור.

15. ועדת השירות כוללת אפוא עובדים של המועצה ונציגי ציבור. הועדה אינה מהווה אישיות משפטית נפרדת מהמועצה ועל כן לא היה מקום להגיש את התביעה כנגדה.

16. לאור האמור, יש לדחות את התביעה כנגד ועדת השירות.

סמכות ראש המועצה להוציא עובד לגמלאות

17. לטענת התובעת, הליך "הוצאתה לגמלאות" אינו חוקי ונעשה בחוסר סמכות ועל כן הינו בטל מעיקרו.
לטענתה, סעיף 18(א) לחוק הגמלאות, המהווה חריגה מסעיף 10 לחוק גיל פרישה, חל רק על עובדי מדינה, ומאחר והסעיף הוחל על המועצה מכוח חוקת העבודה, שהינה הסכם קיבוצי, הוא אינו יכול לגבור על הוראת סעיף 4 לחוק גיל פרישה, הקובע כי ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בגיל 67 ולא לפני כן.

אין אנו מקבלים טענה זו.

18. סעיף 10 לחוק גיל פרישה, תשס"ד – 2004 (להלן: "חוק גיל פרישה") קובע:

"10. (א) הוראות חוק זה יחולו על אף האמור בכל הסכם.
(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), ניתן בהסכם –
(1) לקבוע כי הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו יהיה גבוה מגיל פרישת חובה;
(2) לקבוע כי הגיל שבהגיעו אליו זכאי עובד לקבל גמלה מחמת פרישתו מעבודתו בשל גילו אף בטרם הגיע לגיל הפרישה, יהיה נמוך מגיל הפרישה המוקדמת, ובלבד שהמעביד יישא בעלות הנובעת מכך, במלואה; השר רשאי לאשר לגוף שאינו המעביד לשאת בעלות כאמור בפסקה זו, כולה או חלקה, במקום המעביד; הודעה על אישור כאמור תפורסם ברשומות.
(ג) הוראות חוק זה יחולו אלא אם כן נקבע אחרת בחוק אחר."

בסעיף 4 לחוק גיל פרישה נקבע כי "הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה".

סעיף 18(א) לחוק הגמלאות קובע כי:
"עובד ששירת עשר שנים לפחות, רשאי נציב השירות להחליט על יציאתו לקצבה אם הגיע העובד לגיל 60 והוא חייב לעשות כן בתום החודש שבו הגיע העובד לגיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004 (בסעיף זה – גיל פרישת חובה); אולם נציב השירות רשאי, באישור ועדת השירות ובהסכמת העובד, להרשות את המשך העסקתו של עובד מעבר לגיל פרישת חובה לתקופה שלא תעלה על התקופה שיקבע, אם הוכח להנחת דעתה של ועדת השירות שהעובד מסוגל להמשיך בעבודה במשרתו."

סעיף 18(א) לחוק הגמלאות הוחל על הרשויות המקומיות מכוח סעיף 79 לחוקת העבודה הקובע:

"בעניין פנסיה לעת זקנה, לנכות, לאלמנה וכיו"ב, תנהג הרשות לגבי העובדים על-פי חוק הגמלאות של עובדי המדינה, עד לחקיקת חוק גמלאות מיוחד לעובד הרשויות".
גם באוגדן תנאי השירות של עובדי הרשויות המקומיות (צורף כנספח 17 לתצהיר הנתבעות) קיימת הוראה לפיה:

"בענייני גימלאות יחולו על עובדי רשות מקומית הוראות חוק שירות המדינה (גימלאות) (נוסח משולב) התש"ל – 1970 והתקנות לפיו... בתאומים המחוייבים לפי העניין".

19. חוק הגמלאות חל אמנם על עובדי הרשויות מכוח חוקת העבודה, שהינה הסכם קיבוצי, אולם מדובר ב"חוק אחר" לעניין סעיף 10 לחוק גיל פרישה.

בעניין בג"צ 4487/06 ד"ר בנימין קלנר – בית הדין הארצי לעבודה (25.11.07), קבע בית המשפט העליון כי:

"ההסדר שבסעיף 18(א) אינו שונה במהותו מההסדר שבחוק גיל פרישה, המכיל אף הוא הסדר ראשי של פרישת חובה לצד שני חריגים של פרישה מוקדמת (סעיף 5 לחוק גיל פרישה) והארכת גיל הפרישה (סעיף 10 (ב)(1) לחוק גיל פרישה). השוני בין החוקים בא לידי ביטוי בהסדר הספציפי שבחוק הגמלאות המציב כתנאי לפרישה את מינימום עשר שנות העבודה וזאת כאמור כדי להבטיח קצבה מינימאלית של 20 אחוז."

20. שאלת ההשפעה של חוק גיל פרישה על יישום סעיף 18 (א) לחוק הגימלאות הועלתה כבר בפני
בית הדין הארצי לעבודה במסגרת ערעור שהוגש על החלטת בית הדין בס"ק 167/03 הסתדרות הפקידים עובדי המנהל והמשק נ' עירית ראשון לציון (עס"ק 1007/04), שם נקבע כי:

" אין בהוראות חוק גיל פרישה, גם לו היה חל, כדי לגרוע מן הסמכות להוצאה לגמלאות, הקיימת בסעיף 18(א) לחוק הגימלאות. יש להטעים כי דברים אלה נכתבו ביחס לשימוש בסעיף 18(א) לחוק במסגרת הליכי התייעלות והבראה, כפי שארע במקרה דנן". (ר' סעיף 10 ח' לפסק הדין).

גם אנו סבורים כי אין בהוראות סעיף 10 לחוק גיל פרישה כדי לפגוע בסמכות להוציא עובד של רשות מקומית לגמלאות בהתאם לסעיף 18(א) לחוק הגמלאות, גם אם החוק הוחל על עובדי הרשויות מכוח חוקת העבודה., שהינה הסכם קיבוצי.

21. סעיף 18(א) לחוק הגמלאות קובע תנאים מפורשים בהם מוקנית למדינה, ועקב החלת החוק גם על עובדי רשויות, גם למועצה מקומית, הסמכות להוציא עובד לגמלה עוד טרם הגיעו לגיל פרישת חובה, וזאת, אם גילו של העובד מעל לשישים שנה ואם שירת במשך עשר שנים לפחות.

מאחר ובמועד "הוצאתה לגמלאות" של התובעת מלאו לה 60 שנה והיא שירתה במועצה למעלה מעשר שנים, המועצה מוסמכת היתה להחליט על "הוצאתה לגמלאות".

22. התובעת טענה כי למעשה יש לראות בהוצאתה לגמלאות פיטורים לכל דבר.

אכן, מאחר ומדובר בהוצאה חד צדדית לגמלאות בניגוד לרצון העובד, ניתן לראות בכך "פיטורים" במובנים מסויימים, כפי שנפסק בעס"ק (ארצי) 60/09 המועצה המקומית מזכרת בתיה – הסתדרות המעו"ף (12.8.09):

"אנו סבורים, כי צדק בית הדין האזורי עת פסק כי הוצאה לגימלאות מכוח סעיף 18(א) כמוה כפיטורים. אך לאחרונה עמד בית דין זה על הפרשנות שיש ליתן לסעיף 18(א) לחוק הגמלאות בזו הלשון :

"מדובר בהוראה מיוחדת המעניקה לעיריה סמכות להוציא עובד לגמלה בטרם זמן, ב'חלון' זמן מוגדר. מדובר בהוראה המסמיכה את העיריה לפעול באורח חד-צדדי ובמובנים מסויימים כמוה כהחלטת פיטורים" (ע"ע 158/09 ברוריה אור שחר – עיריית ראשון לציון (13.7.2009) ההדגשות הוספו – ע.ר).


באותה פרשה פסקתי את הדברים הבאים :

"על פי חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, עובד מפוטר זכאי לפיצויי פיטורים. חוק הגימלאות מקנה לעובד המדינה המסיים את עבודתו לקבל גמלה במקום פיצויי פיטורים - הכול בכפוף לתנאים הקבועים בחוק הגימלאות ותקנותיו. בין המקרים המזכים בגמלה לפי חוק הגמלאות נמצאת גם יציאה לקיצבה על פי החלטת הנציב לפי סעיף 18(א) לחוק הגמלאות".

24. עיננו הרואות, הפסיקה שעניינה פרשנות סעיף 18(א) לחוק הגמלאות ראתה בהוצאתו לגימלאות של עובד בנסיבות המתוארות באותו סעיף פיטורים. מסקנה זו מתבקשת גם מנוסח הסעיף המאפשר, כאמור, הוצאתו הכפויה של עובד לגימלאות בניגוד לרצונו. אקט זה דומה, בעיקרו של דבר, לאקט של פיטורים. "

23. נוכח האמור, הגם שאנו סבורים כי המועצה לא חרגה מסמכותה בפעלה על פי סעיף 18(א) לחוק הגמלאות, כך שהתובעת "הוצאה לגמלאות" ולא "פוטרה" על כל המשתמע מכך, מאחר ומדובר באקט חד צדדי של סיום העסקה, לטעמנו יש לבחון את הליך סיום העסקתה של התובעת ככל החלטה מנהלית שעניינה סיום העסקת עובד, כך שלעניין זה אין חשיבות לכותרת שניתנה לפעולה, על ידי מי מהצדדים.

לעניין זה נדגיש כי על פי הפסיקה "הסמכות החד-צדדית הנתונה לעיריה להוציא עובד לגמלה לפני הזמן הקבוע בחוק אינה בלתי מוגבלת. כמו כל רשות ציבורית, השימוש בסמכות צריך להיעשות במסגרת הקבועה בחוק, משיקולים ענייניים, בסבירות, בהגינות ובתום לב. " (ר' ע"ע (ארצי) 158/09 ברוריה אור שחר – עיריית ראשון לציון (13.7.09)).
המסגרת הנורמטיבית

24. רבות נכתב אודות ערך השוויון ובדבר היותו אחד מערכי היסוד של שיטת המשפט בישראל. בית המשפט העליון התבטא בדבר חשיבותו ומרכזיותו של עקרון השוויון:

"עקרון מן הראשונים במלכות – משכמו ומעלה גבוה מכל שאר עקרונות... עקרון השוויון עולה ומחלחל בכל צמח מצמחי המשפט, מהווה הוא חלק בלתי נפרד מן המערך הגנטי של כל כללי המשפט כולם".
(בג"צ 2671/98 שדולת הנשים בישראל – שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 650, 651).

ביסוד עקרון השוויון עומדים שיקולים של צדק והגינות, והוא מהווה מרכיב מרכזי בהסכמה החברתית עליה מושתתת החברה (ראו בג"צ 453/94 שדולת הנשים בישראל – ממשלת ישראל ואח', פ"ד מח(5) 501, בעמ' 521 (להלן: "בג"צ שדולת הנשים"); בג"צ 953/87 א. פורז, עו"ד – ראש עיריית תל אביב יפו ואח', פ"ד מב(2) 309, בעמ' 332).

25. ובהקשר לעניין שנדון בפני
נו.

אם בעבר שלטה ההשקפה כי אדם עם מוגבלות הוא שונה, ולכן יש לטפל בו תוך הפרדה מהחברה והדרה חברתית, כיום הגישה היא שהפרדה מנציחה את ההפליה ומעמיקה את אי השוויון, ועל כן יש לשלב את האדם עם מוגבלות בתוך החברה, להבטיח לו שוויון הזדמנויות, וליתן לו מענה לצרכיו במסגרת השירותים הקיימים.
(ראו בג"צ 7081/93 בוצר נ' מועצה מקומית מכבים רעות פ"ד נ(1) 19,26, 1996).
26. חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח – 1988 (להלן: חוק השוויון") נחקק בשנת 1988 כשמטרתו על פי סעיף 2 לחוק היא:

"להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו".

חוק השוויון ממשיך ומבהיר כי "זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות" (סעיף 1 לחוק).

27. הבסיס של עיקרון השוויון הוא מתן הזדמנות שווה לכלל האוכלוסיה. אולם כשעסקינן באוכלוסיות בעלות עמדת מוצא שונה – אין די במתן הזדמנות שווה לכל:

"מתן הזדמנות שווה עשוי להשיג תוצאה שוויונית רק כאשר האוכלוסיות המתמודדות עושות כן מעמדת מוצא שהיא פחות או יותר שווה...פער ניכר בשוויון...בין אם נתהווה בעטיין של תפיסות עולם פסולות שנשתרשו בחברה, מגביר את סיכויי הקבוצות החזקות וגורע מסיכויי הקבוצות החלשות. ההעדפה המתקנת באה לתקן פער זה. היא מבוססת על התפיסה, כי בחברה שחלק ממרכיביה מצויים בעמדת מוצא נחותה, אין די במתן הזדמנות שווה לכל...תיקון עוולות העבר והשגת שוויון מעשי יכולים, לכן, להיעשות רק בהענקת יחס מועדף לבני הקבוצה החלשה (ההדגשה כאן ולהלן- לא במקור)... מושג ההעדפה המתקנת...יש לקבלו ולהכיר בו כאמת מידה שוויונית, המהווה אחד מנגזריו ההכרחיים ואחת הערובות העיקריות להגשמתו של עיקרון השוויון עצמו...ולא כחריג נסבל לעקרון השוויון" [ר' בג"צ שדולת הנשים, ר' בן - ישראל, שוויון הזדמנויות ואיסור הפליה בעבודה, עמ' 501-583].

בהתאם לאמור, בסעיף 3 לחוק השוויון תחת הכותרת "העדפה מתקנת", נקבע:

"אין רואים כהפליה פעולה שנועדה לתקן הפליה קודמת או קיימת של אנשים עם מוגבלות או שנועדה לקדם את השוויון של אנשים עם מוגבלות."

האמור משקף את הגישה הרווחת כיום גם בספרות ובפסיקה, ולפיה העדפה מתקנת הינה חלק מהשוויון, ובמקרה של חובת העדפה מתקנת, אי יישומה מהווה הפליה ופוגע בשוויון.

28. פרק ד' לחוק השוויון עוסק בנושא התעסוקה של אנשים עם מוגבלות.

נושא זה הצריך את התערבות המחוקק לאור המציאות העגומה בישראל בה מופלים אנשים עם מוגבלות ואף חלק גדול מהאנשים בעלי המוגבלות אינם נקלטים במעגל העבודה.

סעיף 8 לחוק השוויון שכותרתו "איסור הפליה בתעסוקה" קובע:
"(א) לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:
...
(2) תנאי עבודה;
...
(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;
...
(ה) לעניין סעיף זה –
...
"הפליה" – לרבות אי ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;
"התאמה, "התאמות" - לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעביד נטל כבד מידי;
"נטל כבד מדי" - נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה ובטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כח האדם ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה".

סעיף 13 לחוק שוויון זכויות מחיל על אנשים עם מוגבלות מספר סעיפים שבחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן: "חוק שוויון הזדמנויות"), ביניהם סעיף 9 (א) אשר קובע, בעניינים הרלוונטים להכרעה שבפני
נו:

"בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 -
....
(2) לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו."

"אדם עם מוגבלות" בהתאם להגדרתו בחוק השוויון הוא "אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים" (סעיף 5 לחוק).

29. מאחר ואין מחלוקת כי התובעת הינה אדם עם מוגבלות, נבחן להלן את הליך סיום העסקתה לאור הוראות החוק והפסיקה הרלוונטיות.

המניע לסיום העסקת התובעת

30. בענייננו, התובעת עבדה במועצה במשך כ- 25 שנה, כשאין חולק כי במשך מרבית השנים היא ביצעה את עבודתה בצורה שהשביעה את רצון הממונים עליה.
כמו כן, אין מחלוקת כי בשנים האחרונות היתה נסיגה בתפקודה, הן בפן המקצועי והן בפן החברתי.

31. המועצה טענה כי תפקודה של התובעת הידרדר כבר בשנת 2007 בעקבות התקנה של מערכת הנהלת חשבונות חדשה במועצה בשנת 2006, כשממועד זה החלה התובעת לבצע טעויות חוזרות ונשנות (המועצה צירפה כנספח 1 לכתב ההגנה דוגמאות לטעויות שבוצעו על ידי התובעת).
לטענת המועצה, נוכח הירידה בתפקודה המקצועי של התובעת הוחלט להעמיד לרשותה, על חשבון המועצה, סיוע צמוד של רו"ח שילווה את עבודתה.

נציין כבר עתה כי אף אם חלו טעויות בעבודת התובעת עם התקנת המערכת החדשה, כפי שאף עשוי לקרות לעובד לא מוגבל אשר נאלץ להסתגל למערכת חדשה לאחר שנים רבות של עבודה עם מערכת אחרת, ייתכן שאלו נוצרו, בין היתר, גם בשל היעדר הכשרה מתאימה, הלוקחת בחשבון את חירשותה.

כמו כן, טענת המועצה בדבר העמדת ליווי צמוד של רו"ח אינה מתיישבת עם טבלה שצירפה התובעת לתצהירה ממנה עולה כי עלויות המועצה בגין העסקת רואה חשבון חיצוני היו במגמת ירידה החל משנת 2005 (ר' נספח 24א לתצהיר התובעת), כשהמועצה לא סיפקה כל נתונים סותרים.

32. התובעת לא חלקה על כך שחלה ירידה בתפקודה, אלא שלטענתה, תפקודה נפגע עקב הקמת מחיצה בינה לבין העובדת הכפופה לה, גב' שדמי, בשל סכסוך שנתגלע בין השתיים לקראת סוף שנת 2008. התובעת טענה כי הקמת המחיצה חסמה את אופק הראיה שלה במיוחד בשים לב להיותו של התובעת קוראת שפתיים ונוכח מוגבלותה, מנעה ממנה תקשורת עם הסביבה, כשממועד זה היא נותקה ובודדה חברתית והפכה לתלויה בעובדת הכפופה לה, אשר היחסים ביניהם היו יחסי יריבות מתוחים.
בנוסף, טענה התובעת, כי מאותו מועד החלו הממונים עליה, בין היתר, באמצעות הגב' שדמי, לבקר כל מעידה שלה, לרבות מעידות שגרתיות, שיכולות לקרות לכל חשבונאי.

33. תמיכה לטענת התובעת לפיה הירידה בתפקודה החלה רק בסוף שנת 2008, ניתן למצוא ב"תעודת הוקרה" שהוענקה לתובעת בשנת 2008 (נספח 7 לתצהיר התובעת) , בה נכתב כי היא ניתנת לה "בהערכה על פועלה הייחודי בקידום מטרות המועצה, מתוך מוטיבציה ומסירות בעבודה, באיכות וברמת ביצוע ראויים לשבח".

אין אנו מקבלים את טענת מר ראובני לפיה "תעודת ההוקרה" ניתנה לתובעת רק כדי "לרומם את רוחה ולעודד את הגב' אפק עקב השפל שבו הייתה מצויה" (סעיף 7 לתצהיר מר ראובני).

ישנן דרכים רבות לרומם רוחו של עובד, אולם הענקת תעודת הוקרה, החתומה על ידי בכירים במועצה וועד העובדים, מצביעה על הערכה לפועלו של העובד, והמועצה אינה יכולה לטעון כיום כי לתעודות רשמיות שהוצאו תחת ידה אין כל ערך.

הענקת תעודת ההוקרה לתובעת בשנת 2008 מתיישבת אפוא עם גרסת התובעת בדבר המועד בו החלה הנסיגה בתפקודה.

34. תמיכה נוספת לגרסת התובעת, ניתן למצוא גם בעובדה שאין באסמכתאות שהוצגו על ידי המועצה לטעויות שביצעה התובעת (נספחים 26-28 לתצהירי המועצה), כל ראיה לטעות שביצעה התובעת לפני חודש מרץ 2009, טרם הקמת המחיצה.
35. התובעת טענה כי הטעויות שביצעה לא היו כה חמורות ולא הצדיקו את סיום העסקתה, ולשם כך צירפה את חוות דעתו של רו"ח ברלב וכן קלסר שהוצג בפני
ועדת הערר ובו דוגמאות לטעויות שעשו עובדים אחרים במועצה, שלטענתה לא פוטרו על אף טעויותיהם (נספח 22 לתצהירה).

באשר לחוות הדעת – נוכח תחום מומחיותו של רו"ח ברלב, מצאנו לנכון להתייחס אך לנתונים שהוצגו בה הקשורים למומחיותו, דהיינו רק לחלק הנוגע לטעויות שבוצעו על ידי התובעת, ולא למסקנותיו הקשורות למוגבלותה או לסבירות החלטת המועצה, החורגות מתחום מומחיותו.

מאחר והתובעת לא הבהירה כיצד הגיעה לידיה החומר המצוי בקלסר ונוכח טענת המועצה לפיה חומר זה הושג שלא כדין תוך פגיעה בפרטיות העובדים – לא מצאנו לנכון להתייחס לחומר המצוי בקלסר.

מכל מקום, נוכח הסבריה של התובעת והאמור בחוות דעתו של רו"ח ברלב, מקובלת עלינו הטענה לפיה חלק גדול מהטעויות הנטענות הינן טעויות "שגרתיות" אשר עלולות לקרות לכל מי שעוסק בהנהלת חשבונות.

36. אולם אף מבלי לקבוע מסמכות באשר חומרת הטעויות שבוצעו על ידי התובעת, הראיות שהוצגו בפני
בית הדין מצביעות על קיומו של קשר בין הקמת המחיצה לבין הירידה בביצועי התובעת, כשלמעשה לא הוכח כי בשנים שקדמו להקמת המחיצה, ביצועיה של התובעת היו נמוכים מהנורמה.

התובעת הסבירה כי נוכח מוגבלותה, מרגע שהוקמה המחיצה בחדר, נמנעה ממנה התקשורת עם הסביבה, זאת מפני שעבורה, לא לראות את האנשים, משמעו לא לשמוע את הקולות, באשר היא "שומעת דרך העיניים" בלבד, בהיותה קוראת שפתיים.
ברי אפוא כי עבור התובעת הקמת המחיצה היתה צעד דרסטי, בעל השפעה מכרעת על תפקודה.

על אף זאת, מהעדויות עולה כי גזבר המועצה אשר יזם את הקמת המחיצה, לא התייעץ עם מחלקת משאבי אנוש טרם הקמת המחיצה ומלבד התייעצות שקיים עם יועצת ארגונית, אשר ספק אם הבינה את צרכי התובעת, לא פנה לכל גורם מקצועי המבין בצרכיו של אדם חירש, על מנת לבחון את נכונות ההחלטה על הקמת המחיצה בנסיבות האמורות (ר' עדות מר ראובני, פרוט' 17.6.12, עמ' 49, ש' 24-46, עדות מר ושדי, עמ' 44, ש' 9-10).

37. מר ראובני הצהיר כי אין ממש בטענותיה של התובעת לעניין הקמת "הקיר" והושבתה מול "חומה", כשלטענתו, התובעת ידעה והיתה שותפה בזמן אמת להמלצותיה של היועצת הארגונית בדבר הקמת המחיצה ואף נכחה בזמן ביצוע המדידות למחיצה (סעיפים 27, 28, 29, 31 לתצהירו).

אלא שהתובעת טענה כי אותה יועצת ארגונית, אשר אף המליצה לפטרה לאלתר, פגשה אותה פעם אחת בלבד בתחילת הסכסוך עם הגב' שדמי ומאז לא דיברה עימה ולא ניסתה להבין את מצבה ואת צרכיה המיוחדים, וודאי שלא התייחסה לצרכים אלו.

בכך ברי כי המועצה לא מילאה את חובתה לשקול את מוגבלותה של התובעת בעת שהחליטה על הקמת המחיצה.

לעניין זה נציין גם כי טענת גזבר המועצה לפיה הוצע לתובעת להתחלף עם הגב' שדמי, כך שהיא תשב בכסא שמול הכניסה, לא הוכחה. לטענת התובעת, דבר זה מעולם לא הוצע לה (עמ' 22 – 23 לפרוט'), כשאך אך סביר הוא שלו היה הדבר מוצע לתובעת, היתה מבוצעת ההחלפה.

38. מכל מקום, אף אם התובעת הביעה הסכמה להקמת המחיצה טרם הקמתה או שמא המועצה סברה כי התובעת הסכימה להקמתה, הרי שבמסגרת פגישה שהתקיימה בין התובעת לבין מר ראובני ביום 4.11.09 הבהירה התובעת למר ראובני כי לשיטתה ההידרדרות ביחסים נבעה מהקמת המחיצה בינה לבין הגב' שדמי (סיכום הפגישה צורף כנספח 2 לכתב ההגנה).

בסיכום הפגישה כתב מר ראובני תחת הכותרת "רקע" – כי "חלה הידרדרות ביחסים בינך לבין איריס שדמי, הידרדרות שהעצימה עם הזמן" ותחת "תגובת דבורה" נכתב שהתובעת "תולה הרבה מהאשמה במחיצה, שנבנתה בינה לבין איריס".
יש לציין כי בסיכום הפגישה לא הוזכרה ולו במילה ההסכמה הנטענת של התובעת להקמת המחיצה.
כמו כן, התובעת הבהירה כי היא "מבקשת לעבוד בחדר נפרד ומתחייבת לחזור לעצמה ולשפר את כל הליקויים המקצועיים ללא יוצא מהכלל ולעשות מאמצים אישיים בכל מערכת היחסים והאווירה שבמחלקה" (ר' נספח 2 לכתב ההגנה).

מכאן, שאין ספק בדבר אי הסכמתה של התובעת לאותה מחיצה.

39. בעקבות השיחה פעלה המועצה כנדרש והעבירה את התובעת לחדר נפרד בתוך המחלקה.

אולם חודשים ספורים בלבד לאחר מכן, התובעת הועברה לחדר מחוץ למתחם הגזברות, וזאת, כפי הנראה, מכיוון שהחדר הובטח לעובדת אחרת.

במצב הדברים האמור, הושבתה של התובעת בחדר מחוץ למתחם הגזברות כשהיא מנותקת מהמחלקה, אינה יכולה להשתמש בטלפון עקב מוגבלותה וכשלטענתה, היא אף התבקשה לצמצם את תכתובות הדוא"ל למינימום, היוותה צעד נוסף בדרך לבידודה המוחלט מבחינה חברתית ומקצועית.

לעניין זה נציין כי בסיכום ההערכה השנתית שכתב הגזבר לתובעת ביום 17.6.10 (נספח 30 לתצהירו), נכתב כי "אחרי המשבר הגדול, החברתי בעיקרו, שעברה דבורה והמחלקה, וכתוצאה מכך – הועברה דבורה לחדר נפרד במחלקה, ולאחריו עקב טעות בשיקול שלי – הועברה לחדר נפרד סמוך לחינוך" (ההדגשה אינה במקור).
ממסמך זה ניתן ללמוד, אפוא, כי אף מר ראובני סבר, "בזמן אמת", כי הוצאתה של התובעת מחוץ למחלקה, אחרי המשבר החברתי שעברה, היתה טעות בשיקול הדעת שלו.

40. עינינו הרואות כי בחודשים שקדמו להחלטה על סיום העסקתה, ישבה התובעת במנותק ממחלקתה, מבודדת מבחינה חברתית ומקצועית. מצב דברים זה עלול להקשות על כל עובד, אולם כשעסקינן בעובד חירש, מדובר בנסיבות שעלולות לגרום לו לחוסר תפקוד חמור.

41. המסקנה מכל המפורט לעיל היא כי גם אם היתה נסיגה בתפקוד התובעת בתקופה שקדמה לסיום העסקתה, נסיגה אשר אף התובעת עצמה אינה חולקת על קיומה, נסיגה זו נגרמה בשל פעולותיה של המועצה עצמה, אשר תחילה הקימה מחיצה בין התובעת לבין העובדת הכפופה לה ומאוחר יותר ניתקה אותה כליל ממחלקתה.

לא התובעת היא שגרמה לבידודה החברתי, אלא המועצה, אשר התמודדה עם סכסוך שנוצר בתוך המחלקה באופן לא נכון, מבלי להתייעץ עם כל גורם מקצועי בעל הבנה במוגבלותה של התובעת, באופן שהביא לירידה המקצועית והחברתית של התובעת. אך סביר הוא שלו המועצה היתה מקבלת יעוץ נכון בשלב כלשהו של התהליך, היתה משכילה למצוא פתרון שהיה מחזיר את התובעת אל "דרך המלך" ומייתר את הצורך סיום העסקתה, אולם הדבר כאמור, לא נעשה.

הליך סיום העסקת התובעת

42. נוכח המצב שנוצר, ביקשה המועצה לסיים את העסקת התובעת.

התובעת טענה כי המועצה ביקשה לסיים את העסקתה משיקולים זרים וללא כל הצדקה, ואף רמזה לקשר בין ההחלטה לבין חירשותה.

נוכח המפורט לעיל, נראה כי רצונה של המועצה לסיים את העסקתה של התובעת נבע מהירידה בתפקודה, מקצועית וחברתית.

מניע מסוג זה יכול להיות מניע ענייני. אולם בהקשר לתובעת, כאשר המועצה לא רק שלא עשתה את הנדרש כדי לנסות ולעצור את ההתדרדרות – אלא אף תרמה לה באופן אקטיבי במעשים ובמחדלים, לא ניתן לראות במניע לסיום ההעסקה כמניע לגיטימי.

43. תחילה הוצע לתובעת לפרוש מרצון בתנאים מיטיבים, בשיתוף עם ועד העובדים וההסתדרות, אולם נוכח סירובה להצעה, החליט ראש המועצה להוציאה לגמלאות בהתאם לסעיף 18(א) לחוק הגמלאות.

ביום 27.4.11 זומנה התובעת לישיבת שימוע "בעניין יציאתך לגמלאות" (נספח 10 לתצהיר התובעת).

ביום 15.6.11 התקיימה ישיבת שימוע בנוכחות התובעת ובנה, ב"כ התובעת, נציגת ועד העובדים, ראש המועצה, היועצת המשפטית של המועצה, מנהל משאבי האנוש במועצה וגזבר המועצה (פרוטוקול הישיבה צורף כנספח 13 לתצהיר התובעת).

44. ביום 21.6.11 החליט ראש המועצה, מר הרצל בן ארי, להוציא את התובעת לגמלאות לפי סעיף 18 לחוק הגמלאות (נספח 15 לתצהיר התובעת).
החלטה זו התקבלה בניגוד לעמדת נציגות העובדים במועצה ולעמדת נציבות שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, שהתנגדו לסיום העסקת התובעת (נספחים 11 ו- 12 לתצהיר התובעת).

בהמשך נמסר לתובעת כי יחסי העבודה עמה יסתיימו ביום 1.10.11, מועד שהוארך מאוחר יותר ליום 1.12.11.

ביום 2.8.11 הגישה התובעת ערר על ההחלטה, על פי סעיף 18(ד) לחוק הגמלאות, בפני
ועדת השירות במועצה (נספח 17 לתצהיר התובעת).

45. מחומר הראיות שהוצג בפני
נו עולה, כי ביום 8.9.11 פנה מר בני פפרמן, מנהל המטה לשילוב אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה במשרד התמ"ת לראש המועצה בבקשה שלא לסיים את העסקת התובעת, נוכח מוגבלותה (נספח 18 לתצהיר התובעת).

כמו כן, בעקבות פניה שנעשתה לשר הפנים דאז, מר אלי ישי, פנה האחרון ביום 10.11.11 לראש המועצה בבקשה לבחינה מחודשת של ההחלטה להוציא את התובעת לפנסיה מוקדמת וביקש לבוא עם התובעת בדברים ולגבש את המתכונת שבה תוכל להמשיך לעבוד ולהועיל כמנהלת חשבונות במועצה (נספח 18א לתצהיר התובעת).

בנוסף, ביום 10.11.11, פנה "המכון לקידום החרש" לראש המועצה במכתב, בו הציע לגשר בין התובעת לבין המועצה כדי למצוא פתרון הולם, נגיש ומתאים לסכסוך (נספח 18ב לתצהיר התובעת).

46. המועצה טענה כי פניות התובעת לגופים אלו נעשו מבלי שנתבקשה תגובת המועצה, כשבפני
ותיה ובפני
ות מי מטעמה הוצגה תמונה עובדתית שגויה, חסרה ומוטה מראש.

אף אם לא נתבקשה תגובת המועצה לפניות באופן רשמי, ברי כי המועצה רשאית היתה להשיב לפניות הגופים אליה ולהביע את עמדתה באשר לנסיבות סיום העסקת התובעת, אולם המועצה לא טענה וממילא לא הוכיחה כי הגיבה על הפניות, לרבות על פניית המכון לקידום החרש שהציע לגשר בין הצדדים, באופן אשר עשוי היה להביא לפתרון הסכסוך.

47. לאחר שהמועצה הודיעה לתובעת כי העסקתה תסתיים ביום 1.12.12 (נספח 1 לבקשה הראשונה שהוגשה על ידי התובעת) עתרה התובעת לבית הדין בבקשה לסעדים זמניים ובעקבות דיון שהתקיים בבקשה ביום 1.12.11, הוסכם כי מועד סיום העסקתה יידחה ב- 30 ימים.

ביום 18.12.11 התקיים דיון בפני
ועדת השירות של המועצה בערר התובעת (נספח 20 לתצהיר התובעת).
התובעת הגישה לועדת השירות את התייחסותה בכתב לטענות המקצועיות שהועלו כנגדה (נספח 21 לתצהירה) וכן קלסר ובו דוגמאות לטעויות שעשו עובדים אחרים במחלקת הנהלת חשבונות במועצה (נספח 22 לתצהירה).

במסגרת הדיון שהתקיים בפני
הועדה, הביעה נציגת ועד עובדי המועצה, הגב' אורנה קוזול, את התנגדות הועד לסיום ההעסקה של התובעת (ר' עמ' 6-7 לפרוטוקול).

בסיום ישיבת הועדה נקבע כי גזבר המועצה והיועצת המשפטית שלה יגישו את חוות דעתם המקצועית לועדה וכי הועדה תתכנס שוב.

ביום 23.12.11 נתכנסה ועדת משנה לה הואצלו סמכויות ועדת השירות. ועדת המשנה דחתה את הערר שהגישה התובעת וביום 26.12.11 נשלחה על כך הודעה לב"כ התובעת (נספח 1 לתצהיר התובעת).

ביום 25.12.11 נשלחה לתובעת הודעה בדבר סיום העסקתה במועצה החל מיום 31.12.11 (נספח 1א' לתצהיר התובעת).

48. התובעת טענה כי החלטת המועצה אינה צודקת, אינה מוסרית ופסולה עקב התעלמותה ממוגבלות התובעת וממאמציה להשתקם וכי ההחלטה נגועה באפליה ובפגמים פרוצדורליים.

49. כמפורט לעיל, הפליה אסורה הינה, כאמור בסעיף 8(א) לחוק השיוויון, בין היתר בקביעת תנאי העבודה ובפיטורים. על פי הסעיף ישנה חובה לנקוט בהתאמות כדי לאפשר לאדם עם מוגבלות את העסקתו, ואי נקיטה של התאמות, שהן בגדר הפליה מתקנת, מהווה לכשעצמה הפליה.

הדבר נכון שבעתיים עת עסקינן בגוף ציבורי דוגמת המועצה, אשר חלות עליו נורמות מהמשפט הציבורי וביניהן, עקרון השוויון.

בהתאם לסעיף 8 לחוק השוויון, על המעסיק להוכיח כי הוא ביצע את ההתאמות הנדרשות, שעשויות לכלול גם התאמת מקום העבודה, שינוי נוהלי עבודה, הכשרה והדרכה וכל זאת כדי לאפשר את המשך העסקת העובד בעל המוגבלות. המעסיק אינו חייב לנקוט בהתאמות אם יש בהן משום "נטל כבד מידי".

50. בענייננו, המועצה לא הרימה את הנטל להוכיח כי היא ביצעה את ההתאמות הנדרשות.

כעולה מהעדויות, המועצה כלל לא שקלה לזכותה של התובעת את מוגבלותה, לא בעת הקמת המחיצה והעברת התובעת לחדר מחוץ למחלקה ולא בעת שהחליטה על סיום העסקתה, ובכך חטאה למעשה להוראות החוק.

51. בהודעת הפיטורים ציין ראש המועצה כי עניין מוגבלותה של התובעת כלל לא נשקל על ידי המועצה, לא בזמן העסקתה ולא בעת הוצאתה לגמלאות:

"לכל האמור לעיל, אין ולא היה מעולם כל קשר עם חירשותך. צר לי שבחרת להעלות טיעונייך, תוך שימוש בחירשותך, כאילו הייתה אי פעם גורם רלוונטי להעסקתך. אבהיר את הברור מאליו, לא היה מעולם ואין כל רלוונטיות כיום בין חירשותך ובין הוצאתך לגמלאות" (סעיף 8 להודעת הפיטורים – נספח 15 לתצהיר התובעת).

כמו כן, בחקירתו הנגדית הודה ראש המועצה כי בעת שהוחלט להוציא את התובעת לגמלאות, לא נשקלה מוגבלותה של התובעת והמועצה אף לא ראתה לנכון להיוועץ בגורמים מקצועיים כלשהם בעניין זה:

"ש. האם התייעצתם אתה או מישהו מטעמך או ועדת השירות או מישהו אחר מקרני שומרון לפני ההחלטה על סיום עבודתה של התובעת במועצה עם מומחה הנגשה מטעם הביטוח הלאומי שמתמחה בבעיות נגישות של אנשים עם מוגבלויות?
ת. התובעת עובדת 25 שנה במועצה, במשך כל התקופה הזאת התייחסנו אליה והיא רצתה שנתייחס אליה כמו לכל אחד אחר... ולכן אף פעם לא ראינו בה כנכה... לשאלתך – לא התייעצתי.
ש. האם התייעצתם או מישהו במועצה התייעץ לפני סיום עבודתה של התובעת עם גורמים מקצועיים כלשהם דוגמת המכון לקידום החרש שאגב פנה אליך מיוזמתו והציע את עזרתו?
...
ת. לא.
ש. האם התייעצתם לפני סיום עבודתה של התובעת עם גורם כשלהו שעוסק באנשים עם מוגבלויות?
ת. הטענה המרכזית שלנו היא שעד השימוע ואחריו לא דובר על החרשות... 25 שנה לא היתה בעיה עם החרשות. זו הטעיה של בית הדין.
ש. האם התייעצתם?
ת. לא."(פרוט' 8.5.12, עמ' 30, ש' 16 – עמ' 31, ש' 14).

מעדותו של מר בן ארי, עולה אפוא כי המועצה לא נועצה עם גורמים מקצועיים כלשהם לפני סיום העסקת התובעת, לא נענתה לנסיונות הגישור של גורמים העוסקים ספציפית במוגבלותה של התובעת; ולא התייחסה כלל לתובעת כאל אדם בעל מוגבלות, עת קיבלה את ההחלטה על סיום העסקתה.

בכך התעלמה המועצה ממוגבלות התובעת בניגוד לדין ולא נקטה ב"העדפה מתקנת" כנדרש.

52. לא זו אף זו, הגם שעל פי טענת המועצה, החלו תלונות על תפקודה של התובעת עוד בשנת 2007, המועצה לא טענה ואף לא הוכיחה כי במשך ארבע השנים שחלפו עד לסיום העסקתה, נעשה נסיון כלשהו למצוא לתובעת עבודה חלופית.

המועצה לא הוכיחה כי עניין מציאת העבודה החלופית נדון עם היועצת הארגונית, עמה נועצה לגבי עבודתה של התובעת או עם כל גורם אחר, לרבות גורמים מקצועיים העוסקים בענייני עובדים עם מוגבלויות.

עניין מציאת העבודה החלופית אף לא נזכר בכל ההליכים שהתקיימו בעניין סיום העסקת התובעת לפני שהחלו ההליכים המשפטיים, לרבות במסגרת ישיבת השימוע או ישיבת ועדת הערר, ואף לא צויין לעניין זה דבר בכתבי הטענות שהוגשו במסגרת ההליכים המשפטיים.

כשנשאל מר בן ארי באם נעשה נסיון למצוא לתובעת עבודה חלופית השיב כי "בישיבת הנהלה כשישבנו יחד בדקנו כל מיני רעיונות ולא מצאנו", אולם לא ידע לאמר מתי היתה הישיבה המדוברת, מה היו תוצאות הדיון ובאם יש תיעוד לדיון המדובר (עמ' 31-32 לפרוט').

יש לציין כי בחקירתו הנגדית ציין ראש המועצה כי לא היתה עבודה חלופית "בדרגה שבה היא נמצאת" (פרוט' 8.5.12, עמ' 32, ש' 2-3). אף אם נצא מנקודת הנחה שהמועצה בדקה "כל מיני רעיונות", כטענתו, נשאלת השאלה האם המועצה בחנה אפשרות להעסקת התובעת בתפקידים חלופיים בכל הדרגות או חיפשה רק תפקידים בדרגתה של התובעת, אשר מכורח המציאות הינם ספורים.

53. לאור כל האמור, אף אם נעשה נסיון כלשהו למצוא לתובעת עבודה חלופית, לא הוצג כל תיעוד לנסיון זה, לא ניתן כל פירוט לתפקידים ספציפיים שנשקלו כחלופות לתפקידה של התובעת, לא צויין מדוע התפקידים שנשקלו, ככל שנשקלו, לא התאימו בסופו של דבר לתובעת, כך שלמעשה, המועצה לא הוכיחה כי נעשה נסיון כן ורציני למציאת תפקיד חלופי עבור התובעת ולא עמדה בנטל להוכיח כי ביצעה התאמות שיאפשרו את המשך העסקתה של התובעת.

54. המועצה אף לא הוכיחה כי השארת התובעת במועצה, בין אם בתפקידה ובין אם בתפקיד אחר, היתה מטילה עליה "נטל כבד מדי".

יפים לעניין זה דבריו של בית הדין האזורי בנצרת (מותב בראשות כב' השופטת איצקוביץ) בעניין עב (נצ') 1732/04 דה קסטרו דקל יצחק – מ.ב.א הזורע (10.7.05) בו נדונו פיטוריו של עובד עם מוגבלות:

"הנתבע לא הוכיח שעשה מאמצים למצוא לתובע עבודה חלופית. כמו כן, לא הוכח שנעשתה בדיקה יסודית של העלות אשר כרוכה בהמשך העסקתו של התובע בהתאם למגבלותיו.
על הנתבע היה להראות כי ערך בדיקה יסודית של עלות המשך העסקתו של התובע ולאחר ששקל אותה בהתחשב בנסיבות שהוגדרו בסעיף 8 לחוק שוויון זכויות (גודל ומבנה העסק, היקף הפעילות, מספר העובדים, הרכב כוח האדם, קיומם של מקורות מימון וכו') הגיע למסקנה כי מדובר ב"נטל כבד מדי", כלשון אותו סעיף. שיקולים אלה לא נשקלו על ידי הנתבע.
...
התאמה הנדרשת על פי סעיף 8 לחוק שוויון זכויות, לא חייבת להיות פיזית. ייתכן שהעסקתו של עובד עם מוגבלות תהיה פחות משתלמת מבחינה כלכלית והתמורה שהמעסיק יקבל ממנה תהיה פחותה, עקב מגבלותו, מזו שהוא היה מקבל מעובד אחר (ללא מוגבלות). " (פסקה 11 לפסק הדין).

בענייננו, על פי עדותו של ראש המועצה, הועסקו בה כ- 180 עובדים, כך שגם אם לתובעת היו בעיות חברתיות, ניתן היה לנסות להעבירה באותו שלב למחלקה אחרת בהסכמתה, חלף סיום ההעסקה. אם תפקודה של התובעת היה ירוד (וככל שהדבר לא היה משתנה עם שינוי נסיבות העסקתה), הרי כשמדובר בארגון בסדר גודל כדוגמת המועצה, ניתן היה "לספוג" את המשך ההעסקה מבלי לפגוע בארגון או להטיל עליו נטל כבד מדי, או לפחות לעשות נסיון למהלך כזה – דבר כאמור שלא נעשה.

55. מעבר לכך, המועצה הינה חלק ממערך השלטון המקומי. הוכח כי שר הפנים דאז, חה"כ אלי ישי, ביקש באופן אישי מראש המועצה לשקול מחדש את סיום העסקתה של התובעת וגם מנהל המטה לשילוב אנשים עם מוגבלויות בשוק העבודה במשרד התמ"ת פנה לראש המועצה וביקש ממנו שלא לסיים את העסקת התובעת. בנסיבות אלו, אף אם המועצה היתה סבורה כי המשך העסקתה של התובעת בתפקידה או בתפקיד חלופי היתה מטילה עליה נטל כבד מדי, מן הדין היה לנסות ולפנות, לכל הפחות, לגורמים אלו ולבקש סיוע במימון ההתאמות הנדרשות, כשנוכח הנסיבות, ייתכן מאוד שבקשה זו היתה נענית.

56. על האמור יש להוסיף כי בסיום העסקתה של התובעת, המועצה אף הפרה את החובה המוטלת עליה לפעול להשגת ייצוג הולם לאנשים עם מוגבלות במקום העבודה.

סעיף 9 לחוק השוויון קובע:

9. (א) ראה מעביד כי בקרב עובדיו אין ביטוי הולם, בנסיבות העניין, לייצוגם של אנשים עם מוגבלות (להלן- ייצוג הולם), יפעל לקידום הייצוג ההולם, לרבות ביצוע התאמות".
...
(ד) בסעיף זה -
"מעביד" – מעביד המעסיק יותר מ-25 עובדים, למעט המדינה או מעביד אחר שהוראות סעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959, חלות עליו;

בעניין בש"א (י-ם) 2968/01 יוסף בלילתי – ג'רוזלם פוסט פבליקיישנס בע"מ (2.12.01), בו נדונו פיטוריו של עובד עם מוגבלות, נאמרו הדברים הבאים:

"ייצוג הולם משמעו שבמקום העבודה יהיו ויעבדו גם אנשים עם מוגבלויות. שני מאורעות קובעים את תקופת היותו של אדם עובד - קבלתו לעבודה, וסיום עבודתו בין אם בדרך של פיטורים, בין אם בכל דרך אחרת. הייצוג ההולם של קבוצה מסוימת במקום עבודה נקבע על פי שני המאורעות הללו.
לאור זאת, אין די בהעדפה מתקנת בעת הקבלה לעבודה, אלא יש לדאוג שישאר ייצוג הולם עת באים להפסיק עבודה של עובדים. לכן החובה לנקוט בהפליה מתקנת (כדי להביא ליצוג הולם) חלה על אירוע הקבלה לעבודה כמו גם על ארוע הפיטורין מהעבודה. זה כמו זה יביאו לכך שבקרב העובדים יהיה ביטוי הולם ליצוגם של אנשים עם מוגבלות.
משמעותה של חובת הייצוג ההולם בהליך הפיטורים היא שעל מעביד לשקול גם את עובדת היות העובד אדם עם מוגבלות (לכף זכותו של העובד עם המוגבלות) במסגרת שיקוליו את אלו מעובדיו לפטר, בייחוד כאשר מדובר בפיטורי צמצום שאינם נובעים מהתנהגות העובד אלא מצורך ארגוני של המעביד."

57. ראש המועצה אישר בעדותו כי הוא מודע לכך שהמועצה, כגוף ציבורי, מחוייבת על פי חוק לפעול לקידום ייצוג הולם של אנשים עם מוגבלויות בקרב העובדים, אולם לא יכל לסתור את הטענה כי פרט לתובעת, אף לא אחד מבין 180 העובדים במועצה הוא אדם עם מוגבלויות (פרוט' 8.5.12, עמ' 25, ש' 8-26), כך שאם אכן נכון הדבר, לאחר סיום העסקת התובעת, לא הועסק ולו עובד אחד עם מוגבלות במועצה. נוכח האמור, המועצה לא עמדה בחובתה לפעול לייצוג הולם של עובדים עם מוגבלויות.

58. לאור כל האמור, אי שקילת המועצה את מוגבלותה של התובעת והשיקולים המתחייבים מכך, לרבות חובת הייצוג ההולם וחובת ההעדפה המתקנת, עת ביקשה היא לסיים את העסקתה, מהווה פגם בהחלטתה.

59. התובעת טענה בנוסף לפגמים שנפלו בהחלטת ועדת השירות. בין היתר, טענה התובעת לפגם בהרכב הועדה, להיעדר הנמקה כראוי, לפרוטוקול חסר, להתעלמות הועדה מהתנגדות הועד לסיום העסקתה ומהשיקולים שהיה על המועצה לשקול נוכח מוגבלותה.

אין להישמע לטענות התובעת בעניין הרכב הועדה כעת, שכן על התובעת היה להעלות טענות אלו טרם התכנסות הועדה, במהלכה או מיד לאחריה וודאי שלא כיום, וזאת לאחר שתוצאות הועדה אינן נוחות לה.

כמו כן, טענת התובעת בדבר הפרוטוקול החסר לא הוכחו כדבעי ולא מצאנו כי יש ממש בטענתה בדבר היעדר הנמקה.
עם זאת ולגופו של עניין, ועדת השירות כשלה אף היא בבחינת השיקולים המחוייבים עת עסקינן בסיום עבודתו של עובד עם מוגבלות, לרבות חובת ההעדפה המתקנת וחובת הייצוג ההולם לאנשים עם מוגבלויות ואף היא לא דנה כלל בשאלת מציאת תפקיד חלופי לתובעת במועצה, תחת סיום העסקתה. כמו כן, הועדה לא התייחסה כלל בהחלטתה להתנגדות ועד העובדים לסיום העסקת התובעת.

בכך נפל פגם מהותי בהחלטת ועדת השירות.

סיכומו של דבר –

60. הגם שקודם לסיום העסקת התובעת חלה נסיגה בתפקודה, הן בפן המקצועי והן בפן החברתי, הרי שהמועצה לא רק שלא ניסתה לסייע בידי התובעת נוכח מוגבלותה, אלא שבפעולותיה ובמחדליה אך הביאה להחמרה במצבה, לרבות בהקמת מחיצה שמנעה ממנה אפשרות תקשורת אל העולם (במיוחד בהיותה קוראת שפתיים) ובהמשך –העברתה אל מחוץ למחלקה ובידודה הלכה למעשה.

על המועצה היה לפעול בהתאם לחוק ולבצע את ההתאמות הנדרשות, ובין היתר לשקול לשנות את דרישות התפקיד של התובעת, ליתן לתובעת הכשרה והדרכה, לשנות את נוהלי העבודה ולעשות כל שניתן על מנת למצוא לה תפקיד חלופי. האמור נכון מקל וחומר משמדובר בגוף ציבורי המחוייב ביתר שאת לעקרון השוויון.

מהעדויות עולה כי המועצה כלל לא התחשבה במוגבלותה של התובעת עת החליטה על סיום העסקתה, התעלמה מהתנגדות ועד העובדים לסיום העסקתה, התעלמה מפניות שנעשו אליה על ידי גורמים שונים בבקשה שלא לסיים את העסקתה ואף לא נועצה בכל גורם מקצועי המצוי בנושא שילובם של אנשים בעלי מוגבלות בכל הנוגע לסיום ההעסקה.
61. המועצה אף התעלמה בהחלטתה מיתר הנסיבות האישיות של התובעת אשר היה בהן כדי להטות את הכף לכיוון המשך העסקתה.
כך למשל, על המועצה היה לשקול את משך עבודתה במועצה – 25 שנה; המצב הכלכלי הקשה שתואר על ידה, כשעל פי עדותה בעלה הינו נכה צה"ל וחולה במחלה קשה, אינו עובד ועול הפרנסה הוא על כתפיה; את היותה אם שאיבדה את בתה בתאונת דרכים ואת העובדה שנוכח מוגבלותה וגילה, סיכוייה למצוא עבודה חלופית נמוכים ביותר.

בכך נפלו פגמים נוספים בהחלטת המועצה .

62. נוכח כל המתואר לעיל, אנו קובעים כי נפלו פגמים מהותיים בהחלטת המועצה להוציא את התובעת לגמלאות, הן במישור הנימוקים שהובילו להחלטה, והן בדרך קבלתה של ההחלטה.

שוכנענו כי ההחלטה בעניינה של התובעת חורגת ממתחם הסבירות ופגעה בה באופן שאינו מידתי, משאף לא נשקלה כל דרך חילופית פוגענית פחות, לבד מסיום ההעסקה.

הסעד הראוי

63. התובעת עתרה למתן צווים המבטלים את פיטוריה והמורים למועצה להמשיך ולהעסיקה בעבודתה ובתפקידה.

לחלופין עתרה התובעת לחיוב המועצה בתשלום פיצוי בגין אובדן השתכרות וזכויות ממועד הפיטורים ועד הגיעה לגיל פרישה; לתשלום פיצוי בגין אובדן זכויות פנסיוניות שהיתה צוברת אלמלא פוטרה ולפיצוי בגין עגמת נפש, כאב וסבל בשל הליך פיטוריה.

64. מקום בו מתבקש סעד של ביטול פיטורים והחזרה לעבודה, הכלל הינו כי דרך המלך במקרה של פיטורים שלא כדין היא סעד של פיצויים ולא אכיפה בדמות החזרה לעבודה (לעניין זה ר' ע"ע (ארצי) 300178/98 שופרסל – ביבס פד"ע לו 481 (2000); ע"ע (ארצי) 300258/97 יהודית חנן – המועצה המקומית מנחמיה פד"ע לז 645 (2002); ע"ע (ארצי) 1163/00 בית חולים המשפחה הקדושה - חליל עבוד פד"ע לה 440 (2000); ע"ע (ארצי) 300053/96 אסנת נתאי - בית התפוצות על שם נחום פד"ע לז 311 (2002); ע"ע 425/06 רוחמה אלפסי - מדינת ישראל - משרד החינוך (18.10.06)).

השבה לעבודה תעשה במקרים חריגים ובהתחשב, בין היתר, בנסיבות הפיטורים, מאפייני מקום העבודה, יכולתם של העובד והמעסיק לשתף פעולה, משך התקופה שחלפה מיום הפיטורים, ואם השבת העובד למקום עבודתו תפגע באורח קשה ביחסי העבודה התקינים במקום העבודה (ע"ע (ארצי) 215/03 נורית ענבר - ישום חברה לפיתוח המחקר של האוניברסיטה העברית בירושלים, 2003).

יחד עם זאת, הגישה בעניין זה אינה נוקשה כפי שהייתה בעבר, והיא הוגמשה בהלכות שיצאו לאחרונה מלפני בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ ובית הדין הארצי.

בעניין זה ציין בית המשפט העליון בבג"צ 4485/08 רבקה אלישע – אוניברסיטת תל אביב 2009, )להלן: "פרשת רבקה אלישע").

"ההכרעה בדבר הסעד הראוי לעובד אשר פוטר שלא כדין נתונה לשיקול דעתה של הערכאה השיפוטית בהתאם לנסיבות המקרה המסויים שבפני
ה. שיקול דעת זה מובנה ממלאכת שקילה ואיזון בין מספר היבטים שעליהם נמנים, בין היתר, חומרת הפגם בפיטוריו של העובד; ההקשר התעשייתי והתעסוקתי של יחסי העבודה; הערך שנפגע בפיטורים; אופיו של המעביד – האם הוא גוף פרטי או ציבורי; וההסכם החל על הצדדים..."

ככל שחומרת הפגם שדבק בפיטורים תהא קשה יותר, כך ייטה בית הדין להורות על אכיפת יחסי העבודה. יחד עם זאת, לא ניתן לנתק את ההכרעה ממסגרת יחסי העבודה השוררת במקום העבודה, וכפי שציין בג"צ בעניין זה בפרשת רבקה אלישע:

"סעד האכיפה מותנה באפשרות לקיימו נוכח המציאות הקיימת במקום העבודה, ובהתחשב בטיב היחסים בין הצדדים ליחסי-העבודה. בבואו לקבוע את הסעד ההולם לעובד אשר פוטר שלא כדין, שומה אפוא על בית המשפט להתחשב במערכת היחסים השוררת במקום העבודה ובהשלכות של אכיפת ההעסקה על הצדדים הנוגעים לעניין הן מבחינה מעשית והן משיקולים של צדק."

הנה כי כן, סעד האכיפה איננו בבחינת סעד אוטומטי, או טבעי הניתן בכל מקרה של פיטורים שלא כדין, אלא רק במקרים חריגים ביותר יכפה בית הדין על הצדדים את המשך יחסי העבודה ביניהם.

65. בעניינה של התובעת, הפגמים שנפלו בהוצאתה לגמלאות, כאמור, קשים.
בנוסף, הערך שנפגע, עקרון השיוויון, הוא כאמור מ"נשמת אפה" של שיטת המשפט בישראל.
עוד יש להוסיף כמובן כי מדובר בגוף ציבורי ולא בגוף פרטי.

בכל אלו יש כדי לשקול לטובת מתן סעד האכיפה.

מנגד, לא ניתן להתעלם בנסיבות העניין ממערכת יחסי העבודה העכורה שנוצרה ואף החריפה, וכן חלוף הזמן וההשלכות המעשיות של השבת התובעת לעבודה.

שיקול זה יש בו כדי להטות את הכף יותר לכיוון מתן פיצוי כספי, ולא אכיפה.

66. בבואנו להכריע מהו הפיצוי הכספי הראוי במקרה זה, נתנו דעתנו בעיקר להתעלמותה של המועצה מחובתה לבצע העדפה מתקנת ולפעול לייצוג הולם של אנשים עם מוגבלויות במועצה, וכן מהחלטתה לסיים את העסקתה של התובעת מבלי שנבחנה חלופה דרסטית פחות ואפשרות להעבירה לתפקיד אחר.

כמו כן לקחנו בחשבון את תקופת עבודתה הארוכה של התובעת במועצה, את העובדה שסיכוייה למצוא עבודה חלופית נוכח מוגבלותה וגילה קשים בשוק העבודה המצוי (לעומת הרצוי), ואת הנסיבות האישיות הקשות שתוארו על ידה.

67. נוכח הנסיבות החמורות המתוארות לעיל, ובשים לב לכך שלתובעת נותרו כארבע שנים עד למועד הפרישה על פי החוק וסיכוייה למצוא עבודה חלופית קלושים לאור נתוניה, הרי שפסיקת פיצוי בשיעור מקסימאלי, עד למועד הפרישה על פי חוק, היה ראוי.

מנגד, יש לשקול גם כי אין ערובה ודאית להמשך עבודה עד לגיל הפרישה אף לוליא האירועים נשוא התביעה. בנוסף, הפיצוי ישולם מכספי הציבור ואף לכך יש לתת את הדעת עת באים לערוך את האיזון הראוי. האינטרס הציבורי שבשמירה על הקופה הציבורית והפניית כספי המועצה המקומית לייעדם בתחומי רווחת התושבים וטובתם הוא אינטרס שמשקלו משמעותי, אף לעומת האינטרס הכלכלי האישי של התובעת.
(ע"ע 1046/04 רחל גואטה ואח' נ' מפעל הפיס, 2005, סעיף 57 לפסק הדין).

68. בפרשת רבקה אלישע ביטל בית הדין הארצי לעבודה את סעד האכיפה שניתן בבית הדין האזורי ונפסק פיצוי על פיטורים שלא כדין בשיעור של 24 משכורות, לרבות ההפרשות הסוציאליות הנדרשות.

זוהי אמת המידה שנקבעה בפסיקה העדכנית לפיצוי ממוני בגין פיטורים שלא כדין, ונראה לאור כלל השיקולים דלעיל, כי היא תהא ישימה גם בעניינה של התובעת.

69. התובעת טענה כי שכרה ערב פיטוריה עמד על סך של 12,835 ש"ח וכי שיעור הפנסיה המופחתת שהיא תקבל עקב סיום העסקתה הינו 41.33%.
התובעת עתרה לאובדן 58.67% מהשכר עד למועד בו אמורה היתה לצאת לפנסיה, בגיל 67. כן עתרה לתשלום אובדן הפרשות המעביד לקרן השתלמות, לקופת גמל, מענקי יובל, פדיון ימי מחלה ופדיון חופשה שנתית.

המועצה לא סתרה את הנתונים שהוצגו על ידי התובעת באשר לגובה שכרה, שיעור הפנסיה שקיבלה עם סיום העסקתה ובאשר לשיעור ההפרשות הסוציאליות.

70. משכך אנו קובעים כי התובעת זכאית לפיצוי בגין אובדן השתכרות בסך של 180,727 ש"ח (12,835 ש"ח x 58.67% x 24 חודשים).

בנוסף זכאית התובעת לפיצוי בגין אבדן הפרשות המעביד לקרן השתלמות בסך של 22,368 ש"ח (932 ש"ח x 24) ולאובדן הפרשות המעביד לקופת גמל בסך של 6,408 ש"ח (267 ש"ח x 24).

כמו כן, התובעת זכאית לפיצוי בגין אובדן אחוזי הפנסיה שהיתה צוברת עד הגיעה לגיל 67, כשבנסיבות העניין, ובהיעדר תחשיב סותר, מצאנו לנכון להעמיד את סכום הפיצוי על מחצית מהסכום הנתבע, היינו סך של 110,128 ש"ח.

71. מעבר לאמור, נוכח הנסיבות החמורות שתוארו לעיל, שוכנענו כי מדובר במקרה חריג, המצדיק פיצוי בגין עגמת הנפש הרבה שנגרמה לתובעת עקב סיום העסקתה, מבלי שנשקלה מוגבלותה כפי שמתחייב היה שייעשה.

התובעת זכאית אפוא לפיצוי בגין עגמת נפש בסך של 50,000 ש"ח.

72. באשר לפדיון חופשה, הזכות לפדיון חופשה מוקנית לעובד בהוראתו של סעיף 13 לחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951, בגין התקופה בה התקיימו בפועל יחסי עובד מעביד בין הצדדים. מנגד, אין קמה זכות לחופשה או לפדיון חופשה בתקופה בה אין מתקיימים יחסי עובד מעביד ובהעדר עבודה בפועל של העובד.

כמו כן, התובעת לא הצביעה על מקור לזכאותה לימי מחלה או לפדיון ימי מחלה בגין התקופה בה לא התקיימו יחסי עובד- מעביד, כאשר על פי חוק דמי מחלה, התשל"ו – 1976, מדובר בזכות המוקנית כל עוד מתקיימים יחסי עובד-מעביד.

התובעת אף לא הצביעה על מקור זכאותה לתשלום מענק יובל ואף לא הוכיחה את הסכום הנתבע בגין רכיב זה.

סוף דבר

73. התביעה כנגד הנתבעת 1, המועצה - מתקבלת.

74. התביעה כנגד הנתבעת 2, ועדת שירות עובדים – נדחית.

75. בהתאם לכך, תשלם המועצה לתובעת, תוך 45 יום ממועד המצאת פסק הדין לידיה, את הסכומים הבאים:

א. פיצוי בגין אובדן השתכרות בסך של של 180,727 ש"ח.
ב. פיצוי בגין אבדן הפרשות המעביד לקרן השתלמות בסך של 22,368 ש"ח.
ג. פיצוי בגין הפרשות המעביד לקופת גמל בסך של 6,408 ש"ח.
ד. פיצוי בגין אובדן אחוזי פנסיה בסך של 110,128 ש"ח.

הסכומים דלעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד סיום ההעסקה (31.12.11) ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובעת.

ה. סך של 50,000 ₪ כפיצוי בגין עוגמת נפש.

סכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין, ככל שלא ישולם תוך 45 יום ממועד המצאת פסק הדין למועצה.
76. כמו כן תישא המועצה בהוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 25,000 ₪, לתשלום תוך 45 יום ממועד המצאת פסק הדין לידיה, שאחרת ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד מתן פסק הדין ועד למועד התשלום המלא בפועל לתובעת.
ניתן היום,16 יולי 2013, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
נציג ציבור מר אורי מתתיהו (מע')

מיכל לויט
,שופטת

נציג ציבור מר רפי גמליאל (ע)
37 מתוך 39








סע בית דין אזורי לעבודה 49588-11/11 דבורה אפק נ' המועצה המקומית קרני שומרון,ועדת שירות עובדים המועצה המקומית קרני שומרון, (פורסם ב-ֽ 16/07/2013)