פסקי דין על תמם אביטל | פסקי דין על עו"ד אמיר גאנם

14211-03/11 סע     31/07/1931




סע 14211-03/11 פרידה הלל








בית דין אזורי לעבודה בחיפה


ס"ע 14211-03-11



לפני:


כב' השופטת
אביטל
רימון-קפלן
נציג ציבור (עובדים) מר: יוסי איטח
נציג ציבור (מעבידים) מר יגאל צדוק

ה
תובעת
פרידה הלל
, ת.ז.: 050394295
ע"י ב"כ עו"ד אילן גולדנברג
-

ה
נתבעת
יאיר דוחובני כבלים בע"מ, ח.פ.:511199549
ע"י ב"כ עו"ד אילן גורביץ




פסק דין


בפני
נו תביעתה של הגב' פרידה הלל
(להלן - התובעת) כנגד מעסיקתה לשעבר חברת יאיר דוחובני כבלים בע"מ (להלן – הנתבעת), לתשלום פיצוי בסך של 75,000 ₪ בשל אפליתה מחמת גילה בעת פיטוריה בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988 (להלן- חוק שוויון הזדמנויות), ולתשלום פיצוי בסך 75,000 ₪ עקב הפרת פיטוריה, תוך הפרת חובת השימוע.

העובדות
ואלו העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:
1.
הנתבעת הינה חברה פרטית העוסקת ביבוא, יצור

ושיווק של כבלי חשמל, מאז שנת 1973.
מנכ"ל הנתבעת הוא מר יאיר דוחובני שהוא גם מבעליה של הנתבעת.

לציין, כי בשנת 2008 הוקמה חברת
dcc
- חברת בת של הנתבעת, אשר עוסקת בכבלים בתחום התקשורת.
מנכ"ל חברת
dcc
הוא מר גיל קוקוי, שהוא גם שותף בנתבעת.

2.
התובעת ילידת 23.12.50 הועסקה על ידי הנתבעת החל מיום 27.11.05 ועד לפיטוריה ביום 24.8.10 בתפקיד עוזרת מנכ"ל.
אין חולק בין הצדדים כי מאז תחילת עבודתה של התובעת, חלו שינויים משמעותיים בהיקף העבודה בנתבעת, דבר שאף השליך על היקף עבודתה ותפקידיה של התובעת שהלכו והתרבו עם השנים.
מכל מקום, לא היה חולק בין הצדדים שבמסגרת תפקידה של התובעת, היא נדרשה לפעול בתחומים שונים, ובכלל זה אדמיניסטרציה, משאבי אנוש, רכש ומכרזים.

3.
אין חולק כי שכרה של התובעת, נכון למועד סיום עבודתה עמד על 8,500 ₪ ברוטו לחודש, ו- 2,500 ₪ ברוטו תשלום בגין שעות נוספות גלובאליות, כפוף למחלוקת בין הצדדים האם תשלום השעות הנוספות הוא חלק אינטגראלי משכרה של התובעת, אם לאו.

4.
ודוק, אין חולק בין הצדדים שבעקבות פיטוריה שולמו לתובעת מלוא זכויותיה בגין תקופת עבודתה וסיומה, אלא שעניינה של תביעה זו, בטענות התובעת בדבר שיקולים זרים שעמדו ביסוד פיטוריה ופגמים בהליך הפיטורים.

וכך, לטענת התובעת בקצירת האומר,במשך כל תקופת עבודתה בנתבעת, היא ביצעה את עבודתה
על הצד הטוב ביותר ואף זכתה לשבחים בשל כך ממנכ"ל הנתבעת.
לטענתה, במשך חמש שנות עבודתה מעולם לא נאמר לה דבר על חוסר שביעות רצון מתפקידה ולמרות זאת, בחודש 8/10 היא פוטרה מעבודתה, ללא התראה מוקדמת וללא שימוע, תוך סילוקה בבושת פנים מעבודתה.
לטענת התובעת היא פוטרה בחוסר תום לב בשל גילה, ובלא שהיתה סיבה עניינית לפיטוריה, כאשר הסיבה היחידה לפיטוריה היתה העדפתה של הנתבעת לקבל במקומה עובדת צעירה ממנה בת 28, בתה של אחת מעובדות החברה, אשר אותה, לטענתה, הכיר מר קוקוי, בנופש של עובדי הנתבעת שהתקיים בקפריסין בסוף חודש 6/10.

על כן לטענתה, היא פוטרה עקב גילה (כ-60 שנה) ותוך הפליתה על רקע גיל בניגוד לחוק שוויון הזדמנויות ובניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

מכל מקום, טוענת התובעת כי פיטוריה בוצעו מבלי שניתנה לה זכות שימוע ומבלי שהתאפשר לה להגיב על הכוונה לעשות כן.
התובעת מוסיפה וטוענת, כי מאז פיטוריה וחרף ניסיונותיה הרבים, לא הצליחה למצוא עבודה קבועה אחרת, בשל גילה, ועל כן יש לחייב את הנתבעת לפצותה בהתאם לנתבע על ידיה.

5.
מנגד, לטענת הנתבעת בקצירת האומר, אין יסוד לנטען על ידי התובעת.
לטענתה בקצירת האומר, במשך תקופה ארוכה שקדמה לפיטוריה חלה ירידה משמעותית בתפקודה של התובעת. התובעת ביצעה את עבודתה בחוסר סדר, בפיזור הדעת ובחוסר שליטה וודאות בחומר שבאחריותה; לא ביצעה את עבודתה ביעילות ובזמן הנדרש למול הצרכים המשתנים של החברה ועוד.

לטענת הנתבעת חוסר שביעות רצון זה הובע בפני
התובעת במסגרת השיחות הרבות שנערכו עם התובעת, הן במשובי סיום השנה והן בשיחות מיוחדות שנערכו עם התובעת, בהן הובהר לתובעת שאם לא תשפר את תפקודה, תאלץ החברה לשקול את סיום העסקתה ומשלא חל כל שיפור בתפקודה, הוחלט על סיום עבודתה לאחר שניתנה לה זכות שימוע.
לטענת הנתבעת, ההחלטה לפטר את התובעת לא נולדה ביום אחד אלא קדם לה הליך מסודר שכלל, בנוסף לשיחות עם התובעת, התייעצויות בין המנכ"ל והיועץ הארגוני לנתבעת מר גל תל-ורד.
מוסיפה הנתבעת וטוענת כי בכל מקרה אין יסוד לטענת האפליה מחמת גיל שהעלתה התובעת, שכן כאמור, הסיבה לפיטוריה היתה אי שביעות רצון מתפקודה שלה. מה גם שהתובעת עצמה התקבלה לעבודה כשהיתה בת 55 והחליפה בתפקידה עובדת צעירה כבת 30, ובכל מקרה, בטרם קבלת העובדת אליה מכוונת התובעת, עמדה הנתבעת להחליף את התובעת בעובדת בת 58.
עוד טוענת הנתבעת, כי מחצית מעובדיה הם בני למעלה מארבעים וחמש, ובשנים האחרונות קיבלה עובדים בגיל מבוגר יחסית שהחליפו עובדים צעירים של הנתבעת.

דיון והכרעה

6.
מטעם התובעת הוגש תצהיר עדות ראשית של התובעת.

מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם של מר יאיר דוחובני - בעלים ומנכ"ל הנתבעת, ושל מר גל תל-ורד, אשר שימש כיועץ ארגוני לנתבעת, בתקופה הרלוונטית לתביעה.

התובעת והמצהירים מטעם הנתבעת נחקרו בחקירה נגדית על תצהיריהם בפני
נו.

7.
נפנה איפוא לקבוע את העובדות הדרושות לצורך הכרעה במחלוקות אלו שבין הצדדים.

הליך פיטורי התובעת

8.
להזכיר, טענתה העיקרית של הנתבעת הו בכתב הגנתה ובן בתצהיריה, היתה שאי שביעות הרצון מתפקודה הובהרה לתובעת בשיחות רבות שנערכו איתה כמו גם בין מנכ"ל הנתבעת ליועץ הארגוני.
בכל הנוגע לשיחות עם התובעת, שני המצהירים מטעם הנתבעת הצהירו בתצהיריהם על השיחות הרבות שנערכו עם התובעת בקשר עם תפקודה, הן במשובי סיום השנה והן בשיחות מיוחדות שנערכו איתה.
דא עקא שמצהירים אלו לא דקו פורתא מתי בדיוק התקיימו שיחות "רבות" אלו מעבר לטענות כלליות לפיהן התקיימו שיחות משוב כבר בסוף 2008 ובסוף 2009.
באשר לשיחות המיוחדות עם התובעת, מר תל-ורד הצהיר בתצהירו, כי במסגרת הדיונים שלו ושל מר דוחובני על תפקודה של התובעת, הוחלט פעמיים על שיחות איתה, אך בחקירתו הנגדית בפני
נו העיד כי אין כל תיעוד לשיחות אלה (ראה עדותו: בעמ' 12 לפרוטוקול ש' 31 -32 ועמ'
13 לפרוטוקול ש' 30-31) וכמובן שגם לא תאריך בהן נערכו.
מכל מקום, גם מר תל-ורד וגם מר דוחובני העידו שלא הוציאו לתובעת שום התראה בכתב במשך בכל תקופת עבודתה.

האסמכתאות היחידות בכתב שצירפה הנתבעת ואף זאת רק לתצהיר עדותו הראשית של מר תל-ורד (מבלי שגולו קודם בהליך גילוי המסמכים) היו:
מסמך בדבר הגדרת תפקידה של התובעת (נספח 1).
קטע מתוך משוב העובדים לשנת 2008 המתייחס לתובעת (נספח 2).
קטע מתוך משוב העובדים לשנת 2009 המתייחס לתובעת (נספח 3).
סיכום פגישה בין מר דוחובני למר תל-ורד שנטען כי הוא מחודש אפריל 2010 (נספח 4).
קטעים מתוך תכתובת לאיתור מחליפה לתובעת (נספח 5).

10.
המאפיין את כל המסמכים הנ"ל שצורפו לתצהירו של מר תל-ורד, הוא שלא צורף מסמך מקורי או למצער צילום של מסמך מקורי, כי אם המדובר בקטעי מסמכים שהועתקו מתוך מסמכים אחרים והועלו על ידי מר תל-ורד בתבנית
word
על נייר לבן. המסמכים אינם נושאים כל תאריך ואף מתוך תוכנם קשה לדעת מתי נערכו.
אכן, בית דין זה אינו כפוף לדיני הראיות, אך עדיין כדי לשכנענו בקיומו של מסמך כלשהו ובאמיתות תוכנו, נדרש מינימום של וודאות.
כאשר נשאל מר תל-ורד בהתייחס לנספחים 2,3,4 לעיל, מדוע לא צירף את המסמך המלא, השיב באלו המילים:

"לשאלת בית הדין מדוע לא צירפתי לתצהירי את המסמך המלא שממנו לקוחים נספחים 2,3,4 - אני משיב שהמסמכים הכילו חומר על אנשים אחרים בתוך הארגון, שהיו מן הסתם אישיים...

לשאלת בית הדין מדוע לא צירפתי את המסמך המלא, תוך השחרת פרטים אישיים של צדדי ג' - - 15 אני משיב, שזה לא עלה בדעתי לעשות פעולה כזאת"
(ראה עדותו: בעמ' 11 לפרוטוקול ש': 13-16).

אין בידינו לקבל את תשובתו זו מר תל-ורד. אין זה סביר שפעולה כה פשוטה של צילום מסמכים והשחרת פרטים אישיים ככל שנדרש, היתה בבחינת נסתרות למי שעיסוקו ביעוץ ארגוני, דוגמת מר תל-ורד.

11.
כפי שהבהרנו בהחלטתנו בפרוטוקול הדיון מיום 5.11.12 (לאחר שב"כ התובעת עתר להוצאתם של המסמכים מהתצהיר, עקב אי גילוים במסגרת הליך גילוי המסמכים) - משקלם של מסמכים אלה יילקח בחשבון במסגרת פסק הדין הסופי בתיק.

וכך, גם אם נתעלם לצורך העניין מהעבודה שהמסמכים אלו לא גולו במסגרת הליך גילוי המסמכים, הרי שבסוף כל הסופות, כל שבפני
נו הוא קטעי דברים שהועתקו מתוך מסמכים אחרים, שאינם נושאים כל תאריך, שלא ברור מה ההקשר במסגרתו נכתבו,
ואף מתוך תוכנם קשה כאמור לדעת מתי נערכו במקור.
בנוסף, בפני
נו הסבר לא משכנע בלשון המעטה של מר תל-ורד, לשאלה מדוע הוגשו מסמכים אלו בצורה כה תמוהה.

12.
בנסיבות אלו, אין בידינו ליתן כל משקל ראייתי לתוכנם של אותם נספחים שצורפו לתצהירו של מר תל-ורד, ולא כל שכן לקבוע ממצא על פיהם, ולפיו אכן התקיימו עם התובעת אותן שיחות משוב ואחרות עליהם הצהירו המצהירים מטעם הנתבעת.

לא למותר לציין עוד, כי לנוכח כלליות הצהרותיהם של המצהירים מטעם הנתבעת באשר למועדים בהם לשיטתם קוימו אותן שיחות נטענות, אף אין בידינו לקבוע ממצא כלשהוא לפיו התקיימה עם התובעת שיחה כזו או אחרת לא כל שכן מה היה תוכנה, בפרט ומיוחד כך שעה שגם בחקירתו הנגדית בפני
נו, לא ידע מר דוחובני לומר מתי נערכה כל שיחה עליה הצהיר בתצהירו (ראה עדותו: בעמ' 19 לפרוטוקול ש' 14-18).

13.
אי לכך, אין בידינו לקבוע שהוכח בפני
נו כי קודם לפיטוריה של התובעת התקיימו איתה שיחות בנוגע לחוסר שביעות רצון מתפקודה, לא כל שכן שיחות רבות, או שהתקיימו איתה שיחות בנוגע לאפשרות פיטוריה.

תפקודה של התובעת
14.
עד כאן קביעתנו לפיה לא הוכח בפני
נו שקודם לפיטוריה של התובעת התקיימו איתה שיחות בנוגע לחוסר שביעות רצון מתפקודה, או בנוגע לאפשרות פיטוריה.

שאלה נפרדת היא האם אמנם היתה שביעות רצון מלאה מתפקודה של התובעת, כטענתה.

15.
כפי שיבואר להלן, וגם אם אין דעתנו נוחה מדרך פיטוריה של התובעת כמבואר לעיל, לא שוכנענו בסופו של יום כי היתה שביעות רצון, לא כל שכן מלאה, מתפקודה של התובעת כטענתה, והכל כפי שיבואר להלן.

16.
נזכיר, עסקינן בענייננו בתפקיד מפתח של מי שאמורה לעבוד בצמידות למנכ"ל הנתבעת, ואמנם, התובעת תיארה בתצהירה ובעדותה בפני
נו, שורה ארוכה של מטלות
בתחומים שונים עליהם היתה אחראית במסגרת עבודתה.
טענתה זו של התובעת בדבר היקף וחשיבות המטלות שהוטלו עליה כמו גם היקף האחריות שהיתה כרוכה במילויים, לא רק שלא הוכחשה על ידי הנתבעת, אלא להיפך, גם לשיטת הנתבעת הוטלו על התובעת מטלות רבות שהלכו וגדלו עם השנים והיו כרוכות באחריות רבה.
אף לא היה חולק בין הצדדים, כי במשך הזמן הועבר לאחריותה של התובעת גם נושא הטיפול בהגשת ההצעות למכרזים שונים בהם השתתפה התובעת.

17.
כבר בכתב הגנתה ומאוחר יותר בתצהירו של מר דוחובני, פירטה הנתבעת שורה של כשלים בעבודת התובעת, ובכלל זה:
במחצית שנת 2009 ניגשה הנתבעת למכרז שפרסמה חברת החשמל, אשר כלל מספר פרקים. באחד מפרקי המכרז, נדרשו המציעים להגיש כתנאי להשתתפותם במכרז, אישור מטעם מכון התקנים המעיד כי הכבלים המוצעים על ידם עומדים בתו תקן מסוים.
התובעת התרשלה בתפקידה והגישה את מסמכי המכרז לחברת החשמל ללא אישור מכון התקנים הנדרש, דבר שהוביל לפסילת הצעת הנתבעת באותו פרק של המכרז.
לתצהירו של מר דוחובני צורף קטע מפרוטוקול ועדת המכרזים של חברת החשמל (נספח 3 לתצהיר), ממנו עולה כי אכן הצעתה של הנתבעת במפרט 492-
s
, סעיפים 12-17, לא ענתה על הדרישות של חברת החשמל מהטעם שלא הומצא תו תקן ת"י 1516.

עוד טענה הנתבעת כי בחלק אחר של אותו מכרז, היא אמנם זכתה, ולטענתה נדרשה במסגרת השירות לרכוש כמות מסוימת של כבלים מספק הכבלים שלה.
לטענתה, התובעת שלחה הזמנת עבודה כפולה לספק הכבלים בשווי של 300,000$, ורק במקרה אותרה הטעות ותוקנה בלא נזקים ועלויות.

זאת ועוד, לטענת מר דוחובני ביום 3.8.10 נתקבלה אצל התובעת הזמנת חברת החשמל (במסגרת מכרז נוסף בו זכתה הנתבעת), לאספקת כ-10.5 ק"מ של כבל מסוג מסוים.
במכרזים מסוג זה, מיד עם קבלת ההזמנה יש לבצע
booking
אצל הספק על מנת לקבע את מחיר הנחושת של הכבלים.
לטענת מר דוחובני, במקרה זה, התעוררה אצל התובעת שאלה מסוימת שביקשה לקבל עליה תשובה ממנו ובמקום לפנות אליו בדחיפות בטלפון לבירור אותה שאלה כנדרש, הסתפקה התובעת במשלוח מייל שגרתי לדואר האלקטרוני שלו, למרות שידעה היטב כי ברוב הימים הוא אינו מגיע לקרוא ולהשיב על כל המיילים, וכתוצאה מהתנהלותה זו בוצע ה-
booking
באיחור, דבר שגרם לנתבעת הפסד כספי.


כמו כן, טענה הנתבעת כי מעבר לחוסר הזהירות בעבודתה, התובעת אף התנהלה בניגוד עניינים בעת הזמנת אותו נופש אליו יצאו עובדי הנתבעת. התובעת התבקשה לטפל בהזמנת הנופש, ובכלל זאת לרכז הליך של הזמנה להציע הצעות מול ספקים שונים בתחום התיירות.
לטענת מר דוחובני בתצהירו, התברר לו בדרך המקרה שהתובעת העדיפה את הצעתה של חברה לאספקת שירותי נופש שבה עבד בנה של התובעת ושאף הובטח לו בונוס, ככל שתבחר ההצעה שהגיש, הגם שלא בהכרח היתה ההצעה הזולה ביותר, וזאת מבלי ליידע אותו, כאשר רק בדיעבד ולאחר ששאל אותה על כך, הודתה בפני
ו כי היא אכן עומדת בניגוד עניינים וכי בנה עובד באותה חברה.

18.
בנוסף לדוגמאות הנ"ל שהתגלו לנתבעת קודם להפסקת עבודתה, פירטה הנתבעת כשלים נוספים בעבודת התובעת, אשר לטענתה, למרות שהתבררו לה לאחר סיום עבודתה של התובעת, יש בהם כדי ללמד על איכות תפקודה של התובעת בתקופה שקדמה לפיטוריה, ובכלל זה:
עלויות שירותי גרפיקה ודפוס – לטענת הנתבעת התובעת הזמינה מעת לעת עבודות גרפיקה ודפוס עבור עסק המצוי בשליטת בן זוגה.
מר דוחובני ציין למען ההגינות כי במקרה זה הקשר המשפחתי היה ידוע לו בזמן אמת, אך הוא סמך על התובעת שתדע להפעיל שיקול דעת ולוודא כי הנתבעת רוכשת את השירותים הנ"ל בתנאים הטובים ביותר.
לדבריו בתצהירו, בפועל, היקף ההזמנות מספק זה הלך ועלה, מבלי שהתובעת בחנה הצעות מחיר מתחרות, לדבריו, הוא קיבל תלונה אחת לפחות של בית דפוס עמו עבדו בעבר כי התובעת מסרבת לקבל ממנו הצעות מחיר ו"ממסמסת" כל נסיון שלו לעבוד עם הנתבעת.
לטענת מר דוחובני בתצהירו, לאחר סיום העסקתה של התובעת, התברר כי המחירים ששולמו לספק זה היו "על הצד הגבוה", וכי באמצעות השוואת מחירים ומשא ומתן ניתן היה להוזיל את העלויות.


אי תשלום לספק במועד - לטענת הנתבעת, בדיעבד התברר שהתובעת לא שילמה חשבונית לספק מסוים בגובה של 3,675 ₪ ופשוט התעלמה מקיומה. לטענת הנתבעת, הגם שמדובר בסכום נמוך היה בכך כדי לפגוע במוניטין שלה ולהציגה כמי שמעכבת תשלומים, מה גם שהדבר הוביל לבזבוז זמן מיותר עקב הגשת תביעה על ידי הספק לבית משפט.

לטענת מר דוחובני בתצהירו, הגם שהדברים התבררו לאחר פיטוריה של התובעת, הרי שיש בכך כדי ללמד על התנהלותה המזלזלת והרשלנית.


שינוי השילוט למפעל – עוד טענה הנתבעת כי התובעת לא טיפלה כדבעי בשינוי השילוט למפעל והעניין התעכב במשך שנה ורבע או שנה וחצי ללא הצדקה.

19.
לציין, כי לגבי חלק מן המחדלים שיוחסו לה, הכחישה התובעת את הטענות באופן כוללני וגורף (נושא אי צירוף התקן למסמכי המכרז; נושא ניגוד העניינים מול בנה).
לגבי חלקם האחר מסרה גרסה: בנושא אי תשלום החשבונית לספק במועד, טענה כי הדבר נבע מהחלטת הנהלת החשבונות ובכל מקרה תשלום חשבונות לספקים לא היה מתפקידה; בנושא השילוט טענה כי העיכוב היה פועל יוצא של התנהלות העיריה.
מכל מקום, התובעת לא הכחישה למצער, את הטענות בעניין משלוח ההזמנה הכפולה ובאשר להזמנת שירותי דפוס מבעלה בעלות גבוהה.

20.
הנה כי, וגם לגבי חלק מהמחדלים שיוחסו לה, נתנה התובעת הסבר, הרי שחלקם האחר לא הוכחש על ידיה.
כאמור, התובעת מילאה תפקיד מפתח של עוזרת למנכ"ל הכרוך באחריות רבה על תחומים שונים.
אף לא היה חולק בין הצדדים כי מאז תחילת עבודתה בתפקיד הוטלו על התובעת משימות ומטלות רבות נוספות.
בנסיבות אלו, אין תימה על כך שגם אם בתחילה, מילאה התובעת את המשימות שהיו מנת חלקה כדבעי, הרי ככל שגדל היקף המשימות ומהותן, היא כבר התקשתה לעמוד בהן כנדרש.
יתרה מכך, יש לשים לב לכך שהפגמים שתוארו על ידי הנתבעת, אינם בגדר אירוע קיצוני חד פעמי, כגון הפרת משמעת חמורה מצד עובד, אשר מטבע הדברים גוררת תגובה מיידית של המעביד, אלא המדובר באי שביעות רצון כללית ומתמשכת שאינה מחייבת בהכרח תגובה מיידית וחריגה מצד המעביד.

אי לכך, מקובלת עלינו גרסת הנתבעת ולפיה חרף שביעות הרצון מתפקודה של התובעת בתקופה שבסמוך לאחר תחילת עבודתה, ככל שחלף הזמן ובו המטלות על התובעת, החלה להתגבש אי שביעות רצון מתמשכת מתפקודה של התובעת.

21.
לסיום נוסיף כי אין בידינו לקבל את סברת התובעת לפיה מכתב ההמלצה שקיבלה ממר דוחובני, לאחר סיום עבודתה, מלמד על כך שאין יסוד לטענות הנתבעת כנגד תפקודה.
לעניין זה הסביר מר דוחובני בתצהירו כי מספר שבועות לאחר פיטוריה, פנתה אליו התובעת בבקשה לקבל מכתב המלצה שיסייע לה בחיפושי עבודה עתידיים.
לדבריו, הוא התלבט לא מעט בעניין זה, שכן מחד התובעת פוטרה על רקע אי שביעות רצון מתפקודה, אך מאידך לא היה לחברה כל עניין לפגוע בסיכויי השתלבותה במסגרת תעסוקתית אחרת ועל כן בסופו של דבר החליט להיענות לבקשה ומסר לתובעת את מכתב ההמלצה שצירפה לתצהירה.
המנהג לתת מכתבי המלצה לעובדים שפוטרו מבלי שהכותב בהכרח מתכוון לדבריו, מוכר לנו מתיקים אחרים המתבררים בפני
נו וניסיון החיים מלמד שבהרבה מקרים אין באמור בהם כדי לשקף את המצב לאשורו, אלא שהוא נכתב מתוך רצון לרצות את הפונה, מתוך אי נעימות ומבוכה.
כך או כך לא שוכנענו כי האמור במכתב זה יכול להוות ראיה לכך שלא היה כל מתום בתפקודה של התובעת, וזאת בשונה ממצב שבו היו מוצגים בפני
נו מכתבי הערכה שהוצאו על ידי הנתבעת בזמן אמת, אלא שכשם שלא הוצגו בפני
נו מכתבי התראה לתובעת, התובעת אף לא הציגה בפני
נו מכתבי הערכה לתפקודה שהוצאו על ידי הנתבעת בזמן אמת, וחזקה עליה שאילו היו כאלה, היא היתה דואגת לצרפם לתביעתה, כפי שנעשה לא אחת בתביעות מסוג זה.

נסיבות איתור המחליפה לתובעת והחלפתה
22.
עד כאן קביעותינו לפיהן, מחד לא הוכח בפני
נו שקודם לפיטוריה של התובעת התקיימו איתה שיחות בנוגע לחוסר שביעות רצון מתפקודה, אך מנגד, שוכנענו כי אמנם בסמוך לפיטוריה, לא היתה שביעות רצון מעבודתה של התובעת, ומכאן נפנה להלן לבחון את נסיבות איתור המחליפה לתובעת והחלפתה.

23.
כאמור, בסופו של יום לא היה חולק שהעובדת שהתקבלה למשרתה של התובעת במקומה היתה גב' שלהב הררי (להלן – שלהב), בתה של אחת מעובדות הנתבעת.
לטענת התובעת, מר קוקוי הכיר את שלהב במהלך הנופש של עובדי החברה בימים 25/6/10-28/6/10 בקפריסין ובילה איתה שעות רבות.
לטענתה בסיכומיה, גם אם לא עלה בידה להוכיח את השפעת הבילוי המשותף של השניים על פיטוריה, הרי שהנתבעת הציגה גרסה שקרית רווית סתירות בעניין החלפתה על ידי עובדת אחרת, והסתירה את התמונה השלמה מבית הדין.


מנגד, לטענת הנתבעת לא היה כל קשר בין פיטוריה של התובעת לבין קבלתה של שלהב לעבודה או לבין ההיכרות איתה.

לא זו אף זו, אלא שלטענת מר דוחובני בתצהירו, במשך מספר חודשים, תרה החברה אחר מחליפה לתובעת. לטענתו, בתחילה (בחודש יוני 2010) נתקבלה לעבודה הגב' רבקה ורשבסקי, ילידת שנת 1952 (דהיינו בת 59), שכישוריה והרושם שהותירה עליו היו מרשימים. דא עקא שלמרבה הצער הגב' ורשבסקי, מטעמיה שלה הודיעה לאחר מספר ימים במייל, כי אינה מקבלת את ההצעה להיקלט לעבודה.
לדבריו בתצהירו, בהמשך לכך, אכן התקבלה לעבודה הגב' שלהב הררי.
לתצהירו צירף מר דוחובני (נספח 5) מייל מיום 5/7/19 שנשלח אליו מאת גב' רבקה ורשבסקי, בו נכלל תוארה: "מנהלת לשכת מנכ"ל קבוצת אסם" ונאמר בו:
"יאיר שלום,
היה לי מאד נעים להכיר אתכם. דברתי הבוקר עם גל והודעתי שתשובתי שלילית , כי אני באמת חוזרת אחורנית. באם הייתי צעירה ב- 15 שנה אין לי ספק שהייתי לוקחת את המשרה שיש בה הרבה אתגר.
לענייני אורחים מחו"ל. עליכם להתקשר למוקדן ...
תודה על הזמן שהקדשתם לי ויום טוב,
רבקה"

24.
בעדותו בפני
נו העיד מר דוחובני לגבי המגעים שהתנהלו עם הגב' ורשבסקי באלו המילים:

"ב-4/10 סביב המועד הזה, קיבלתי החלטה להחליף את התובעת, ובעזרת מר תל-ורד התחלנו לחפש מחליפה. ראינו מספר מועמדות באותו הליך שתיאר מר תל-ורד בעדותו.
המועמדת שהיתה ראויה והתקבלה לעבודה אצלנו, היתה רבקה ורשבסקי, מזכירתו של מנכ"ל אסם – גזי קפלן ז"ל. היא גרה באיזור שלנו ואמרה שקשה לה הנסיעה יום יום לתל אביב. החלטנו
שהיא מועמדת ראויה והודענו לה שאנו מקבלים אותה למשרד. לאחר מספר ימים, הגיע
מייל מרבקה ורשבסקי, שהצגנו כנספח, בו היא מודיעה לנו שלצערה היא לא יכולה לקבל את המשרה"
(ראה: בעמ' 17 לפרוטוקול ש': 30 עד עמ' 18 ש': 4).

25.
ובאשר לנסיבות קבלתה של שלהב, העיד מר דוחובני בהמשך לעדותו לעיל, באלו המילים:
"...לאחר מספר ימים, הגיע מייל מרבקה ורשבסקי, שהצגנו כנספח, בו היא מודיעה לנו שלצערה היא לא יכולה לקבל את המשרה. ואז התחלנו לתור אחר מועמדות אחרות למשרה. במקרה יצא שהיינו בנופש בקפריסין, ואחת העובדות באה עם בתה, שלהב, כשאנחנו מנסים לאתר מועמדת ראויה להחליף את משרת עוזרת המנכ"ל. הכרנו בנופש בקפריסין את שלהב, אני התרשמתי מהיכולות שלה וחשבתי שהיא מועמדת ראויה. היא עבדה במקום אחר, ואחרי הנופש, הצעתי לה שאנחנו במקרה עכשיו בתהליך של מחפשים מועמדת לעוזרת מנכ"ל והאם המשרה מעניינת אותך. שלהב התלבטה ולאחר כמה ימים אמרה - כן, מעניין אותי. ביקשנו את קורות החיים שלה, גל התחיל לראיין אותה, אחרי זה גם אני נפגשתי איתה, שלחנו מבחן גרפולוגי, כמו שאנחנו נוהגים לעשות, הגרפולוגיה היתה מעולה, אחת הגרפולוגיות הכי טובות שאני ראיתי מימיי, היא מצטיינת, ונכנסנו למו"מ. ואז החלטנו לקבל את שלהב לעבודה"
(ראה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש' 2-13).


לציין, כי מר תל-ורד העיד לגבי שיטת הקבלה לעבודה בנתבעת שחלה גם בעניינה של שלהב ולפיה תחילה הוא ראיין את המועמד, לאחר מכן ראיינו אותו הוא ומר דוחובני ולאחר שראיינו את המועמד היו מחליטים האם יש צורך באבחון גרפולוגי (ראה עדותו: בעמ' 14 לפרוטוקול ש' 7-9). גם מר דוחובני העיד בעדותו לעיל כי תחילה מר תל-ורד נפגש עם שלהב ולאחר מכן גם הוא נפגש איתה (ראה עדותו לעיל: בעמ' 18 לפרוטוקול ש' 9-11) וכך גם העיד (ראה עדותו: בעמ' 21 לפרוטוקול ש' 16-17), כי תחילה מר תל-ורד ראיין את שלהב ואחר כך ראיינו אותה הוא, מר תל-ורד ואף מר קוקוי.

26.
בכל הנוגע לקבלת הגב' ורשבסקי לעבודה, לא מצאנו סיבה שלא להאמין לגרסת הנתבעת. אכן, לא נעלם מעינינו כי הנתבעת לא הביאה את הגב' ורשבסקי עצמה להעיד בפני
נו, אך לעניין זה ניתן להתרשם כי המייל שנשלח הוא אכן מייל מלשכתה של הגב' ורשבסקי, ואין זה סביר בעינינו כי הנתבעת היתה בודה גרסה שקרית מסוג זה על עובדת בכירה במשק שעל נקל יכלה להתגלות, אלמלא היתה נכונה.

27.
כך גם, לא מצאנו סתירות בגרסת עדי הנתבעת לפיה לאחר שהתקבל הסירוב מגב' ורשבסקי, הם
פנו לשלהב והציעו לה את התפקיד. בניגוד לסברת התובעת בסיכומיה, אף לא מצאנו פרכות בגרסת העדים מטעם הנתבעת באשר לאופן קבלתה של שלהב לעבודה, עת תחילה רואיינה על ידי מר תל-ורד, לאחר מכן נפגשה עם מר תל-ורד ועם מר דוחובני ומר קוקי ולאחר מכן נשלחה למבחן גפולוגי.

28.
דא עקא, שבעניין אחד צודקת התובעת כי נפלה סתירה בגרסת מר דוחובני, ונבאר.
כאמור, מר דוחובני העיד לגבי השתלשלות העניינים לאחר שהגיע המייל מהגב' ורשבסקי, בו דחתה את
המשרה, באלו המילים:
"ואז התחלנו לתור אחר מועמדות אחרות למשרה. במקרה יצא שהיינו בנופש בקפריסין, ואחת העובדות באה עם בתה, שלהב, כשאנחנו מנסים לאתר מועמדת ראויה להחליף את משרת עוזרת המנכ"ל. הכרנו בנופש בקפריסין את שלהב, אני התרשמתי מהיכולות שלה וחשבתי שהיא מועמדת ראויה"
(ההדגשה ה וספה – א.ר.ק.).

הנה כי כן וגם אם לא נטען על ידו שהמשרה הוצעה לשלהב תוך כדי הנופש בקפריסין, עולה מעדותו כי בזמן הנופש בקפריסין, הוא התחיל לתור אחר מועמדות אחרות למשרה ובמקרה יצא שבזמן הנופש בקפריסין אחת העובדות באה עם בתה, שלהב "כשאנחנו מנסים לאתר מועמדת ראויה להחליף את משרת עוזרת המנכ"ל".
מעדותו זו עולה כי במהלך הנופש בקפריסין (בין ה- 25/6/10 ל-28/6/10) נציגי הנתבעת "מנסים לאתר מועמדת ראויה להחליף את משרת עוזרת המנכ"ל".
דא עקא, שהמייל ששלחה הגב' ורשבסקי על כך שלא תוכל לקבל את המשרה היה מיום 5/7/10, ועל כן לא יכול להיות שבזמן הנופש בקפריסין שהתקיים בין ה- 25/6/10 ל-28/6/10, ניסו נציגי הנתבעת "לאתר מועמדת ראויה להחליף את משרת עוזרת המנכ"ל" בשעה שלשיטתם כבר קיבלו את הגב' ורשבסקי לתפקיד וטרם ידעו על כך שהחליטה לדחות את המשרה.
ההסבר היחיד לסתירה זו יכל להיות שבמועד כלשהו שבין ה- 29/6/10 ל-5/7/10 לאחר חזרתם של נציגי הנתבעת מהנופש בקפריסין, הוצעה המשרה לגב' ורשבסקי אלא שלעניין זה העיד מר דוחובני כי עניין רבקה ורשבסקי "היה חודש וחצי לפני שהכרנו את שלהב בכלל" (ראה: בעמ' 18 לפרוטוקול ש' 15-16), היינו עוד בתחילת חודש מאי.

הנה כי כן, אין כל דרך להסביר את עדותו של מר דוחובני ולפיה במהלך הנופש בקפריסין, הם תרו אחר מחליפה לתובעת.

29.
נודה ולא נכחד כי סתירה זו בעדותו של מר דוחובני לא הותירה עלינו רושם טוב, אך לאחר שהשווינו אותה לשאר הראיות והעדויות מטעם הנתבעת, לא שוכנענו כי יש בסתירה זו כדי לפסול מן היסוד את גרסתה של הנתבעת ולפיה תחילה התקבלה לתפקיד הגב' ורשבסקי ורק לאחר שדחתה את המשרה הוצע התפקיד לשלהב, ואשר לגביה נמצאו גרסאות העדים מטעם הנתבעת עקביות ומהימנות.

30.
אי לכך והגם שאין דעתנו נוחה מעדותו של מר דוחובני ביחס לטענה כי במהלך הנופש בקפריסין הוא תר אחרי מועמדת להחליף את התובעת, איננו רואים לנכון לדחות את גרסתה העקרונית של הנתבעת ולפיה תחילה התקבלה לתפקיד הגב' ורשבסקי ורק לאחר שדחתה את המשרה הוצע התפקיד לשלהב.

31.
עד כאן קביעותינו לגבי העובדות שביסוד המחלוקות שבין הצדדים ומכאן נפנה להלן לדון בשאלות המשפטיות הטעונות הכרעה המחלוקות שבנדון, ותחילה לטענת האפליה שהעלתה התובעת.

האם התובעת הופלתה מחמת גילה בפיטוריה
32.
סעיף 2(א) לחוק שוויון הזדמנויות, אליו הפנתה התובעת, קובע בכל הנוגע לאפליה על רקע גיל, כדלקמן:
"לא יפלה מעביד בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי,
הריון
, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, השקפתם,

מפלגתם או משך שירות המילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים כהגדרתו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 2 הצפוי להם, בכל אחד מאלה:
(1)
קבלה לעבודה;
(2)
תנאי עבודה;
(3)
קידום בעבודה;
(4)
הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5)
פיטורים או פיצויי פיטורים;
(6)
הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה".
(ההדגשות הוספו - א.ר.ק.).

הנה כי כן, סעיף 2 (א) הנ"ל קובע את האיסור החל על המעביד להפלות בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת כל אחת מן העילות הנקובות בסעיפים קטנים 1-6 הנ"ל, ובכלל זה מחמת גילם, וזאת בין היתר בכל הנוגע לסיום העבודה.
זאת ועוד, סעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות קובע:
"בתובענה של דורש עבודה או של עובד בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 –
(1)
לענין קבלה לעבודה, קידום בעבודה, תנאי עבודה, שליחה להכשרה או השתלמות מקצועית, או תשלום פיצויי פיטורים - אם קבע המעביד לגביהם תנאים או כישורים, ודורש העבודה או העובד, לפי הענין, הוכיחו כי נתקיימו בהם התנאים או הכישורים האמורים;


(2)
לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו
סיבה לפיטוריו"
(ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).


33.
עינינו הרואות כי עת מדובר באפליה בפיטורים, נקבע מחד שהנטל הוא על המעביד להראות כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2 לחוק, אך מנגד נקבע כי נטל זה יעבור אל המעסיק רק לאחר שהעובד יוכיח שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו.

הפסיקה נדרשה לא אחת להוראות סעיף זה, ובין היתר בעניין דב"ע נו/129-3 שרון פלוטקין - אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481 שם נדונה סוגיית האפליה מחמת מינה של העובדת על רקע אי קבלתה לעבודה.
בדונו בשאלה על מי מוטל נטל ההוכחה לאור הוראות סעיף 9 הנ"ל לחוק, קבע בית הדין הארצי לאחר שעמד על הקושי הטמון ממילא ביכולת להוכיח אפליה, כי:

"לאחר שהמתלונן או המתלוננת מבססים עילה לכאורה עובר הנטל אל המעביד לסתור את הטענות. גישה זו משלימה את הגישה, שאין צורך להוכיח כוונה על-מנת להטיל אחריות על מאן דהו. על-כן הנטל הראשוני מונח על כתפי העובד אך משהעובד הביא ראשית ראייה, די בכך כדי להעביר את הנטל על כתפי המעביד" (ההדגשות הוספו - א.ר.ק.).

ובע"ע 300126/98
סול גבאי
- האגודה להתנדבות בע"מ
, (פסק הדין מיום 7/1/2004),

נדרש בית הדין הארצי פעם נוספת לדיון בשאלת נטל ההוכחה והפעם באפליה מחמת דת בעת פיטורים מהעבודה. בהתייחסו לדב"ע נו/129-3 שרון פלוטקין לעיל קבע בית הדין כי לפי סעיף 9(2) הוא על המעביד, והוסיף:
"אך במה דברים אמורים. כאשר העובד הוכיח כי נתקיימו בו התנאים או הכישורים. הווה אומר, על העובד הטוען לאפלייה להצביע על אפלייה לכאורה, על אפלייה
prima facia
.
רק אז עובר הנטל למעביד להוכיח כי לא היתה כל התנהגות מפלה. ודוק. קבענו בעניין שרון פלוטקין הנ"ל כי כאשר מדובר באפלייה אין צורך להוכיח כוונה. מדובר בהתנהגות סבירה. כך אנו נוהגים באשר לקביעה כי מזיק התנהג ברשלנות לפי עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין.."
(ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

ובהמשך קבע:
"...כל זאת לאחר שהמתלונן או המתלוננת מבססים עילה לכאורה. רק אז עובר הנטל אל המעביד לסתור את הטענות. לא בכל מקרה שמתלונן טוען לאפלייה עובר הנטל אוטומטית לנתבע. לטענת אפלייה צריך להיות בסיס לכאורי בחומר הראיות."

הנה כי כן הדגש בפסיקה הושם על כך שהנטל הראשוני המוטל על העובד הוא ברמת הוכחה של אפליה לכאורה. עם זאת, בפסק הדין האחרון שדן בסוגיה - עניין ע"ע 1156/04 הוםסנטר (עשה זאת בעצמך) בע"מ - אורית גורן, (פסק הדין מיום 20/11/07), הוסיף בית הדין הארצי על הדרישה שהובעה עד אז בפסיקה באשר למידת הנטל הראשוני המוטל על העובד.
וכך, באותו מקרה אבחן בית הדין בין נטל ההוכחה המוטל על העובדת לפי חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996, לבין נטל ההוכחה בתביעה לפי חוק שוויון הזדמנויות.
לאחר שסקר את ההלכה, קבע בית הדין הארצי בחוות דעת הרוב, כדלקמן:
"מובן, שראיות ישירות בדבר הפליה הן קשות להוכחה. לכן קבע המחוקק, בסעיף 9(א) לחוק שוויון הזדמנויות, כי ככל שעובד טוען להפליה ביחס לקבלה לעבודה, או לענייננו לתנאי עבודה – עליו להוכיח אך כי נתקיימו בו התנאים או הכישורים שקבע מעביד – ואז יועבר הנטל למעביד להוכיח שלא פוטר מחמת אחת העילות האסורות לפי החוק.

נראה שכמו בחוק שכר שווה, אף בחוק שוויון הזדמנויות,
לאחר שמבסס העובד או העובדת את עילתו, עובר הנטל אל המעביד לסתור את הטענות. על כן, הנטל הראשוני מונח על כתפי העובד, אך משהעובד הביא ראשית ראייה, די בכך כדי להעביר את הנטל על כתפי המעביד. (כך נפסק בדב"ע נו/129-3 שרון פלוטקין – אחים אייזנברג בע"מ, פד"ע לג, 481).
אולם, לטעמי יש להוסיף ולומר, כי ראשית הראייה שיביא עובד לפי חוק שוויון הזדמנויות צריכה להיות ראשית ראייה, המעידה על אפליה, או בלשון אחרת
"התנהגות לא שוויונית". על העובד להציג בפני
בית הדין ראיות ומסמכים, אשר יעידו במידה הנדרשת, כי מדובר ב"מעסיק מפלה". ולא כך בחוק שכר שווה. במקום בו מדובר בעובדים המבצעים עבודה שווה, די לה לעובדת במקום עבודה, שתציג את נתוני שכרה ונתוני שכר עובד גבר, העובד לצידה באותו מקום עבודה, על מנת שיתקיימו לגביה יסודותיו של סעיף 2 לחוק שכר שווה.
לאור האמור לעיל, סבורה אני כי התשתית הראייתית הראשונית שעל התובעת להביא לעניין חוק שוויון הזדמנויות, שונה מהתשתית הראייתית הנדרשת להוכחת חוק שכר שווה. שונות זו, צריך שתצדיק את אות הקלון של "אפליה", הגוררת אחריה פיצוי עונשי, כפי שקבוע בחוק. לדידי, אחת ממטרותיו של חוק שכר שווה היא להקל עם הטוענות לשכר לא שווה, ולשם כך נחקק חוק מיוחד בנושא"
(ההדגשה הוספה - א.ר.ק.).

34.
הנה כי כן, גם על פי הוראות החוק כפשוטן וגם על פי הפסיקה שהקלה על מידת הראיה הראשונית המוטלת על העובד - לא בכל מקרה שמתלונן טוען לאפליה עובר הנטל אוטומטית למעביד, אלא הנטל להראות כי לא נהג באפליה כלפי העובד, יעבור אל המעביד רק לאחר שהעובד יבסס עילה לכאורה לאפליה, היינו "התנהגות לא שוויונית". ודוק, על העובד להציג בפני
בית הדין ראיות ומסמכים, אשר יעידו במידה הנדרשת, כי מדובר ב"מעסיק מפלה".

35.
עד כאן הכלל, ומן הכלל נפנה לענייננו.
האם מן הראיות שהציגה בפני
נו התובעת, ניתן לומר כי עמדה בנטל הראשוני המוטל עליה לפי החוק לבסס עילה לכאורה לאותה "התנהגות לא שוויונית" מצד הנתבעת כלפיה, שתלמד על כך שמדובר ב"מעסיק מפלה"?
36.
התובעת לא המציאה ראיה פוזיטיבית להראות שהסיבה להעדפתה של שלהב היתה גילה הצעיר, אלא המדובר בהיסק שהסיקה התובעת.
כך כאשר נשאלה התובעת בחקירתה הנגדית בפני
נו, במפורש על עניין זה, היא השיבה באלו המילים:
"אומר לך מה שאני הרגשתי. הרגשתי שהסיבה שפוטרתי היא נושא הגיל.

הרגשתי שהיות וכל התפקוד שלי היה טוב, השיקול היחיד שפוטרתי יכל להיות גיל. אחרת אם מישהו היה בא אלי בטענות, אומר לי שלא תפקדתי טוב, זה לא קרה. לא באו"
(ראה: בעמ' 7 לפרוטוקול ש': 21-23) (ההדגשות הוספו - א.ר.ק.).


הנה כי כן, לשיטת התובעת עצמה המדובר היה ב"הרגשה" שנושא הגיל היה השיקול להחלפתה, הרגשה שהתבססה על הנחתה הסובייקטיבית של התובעת (הנחה שכאמור לעיל, התבררה כלא נכונה) ולפיה היתה שביעות רצון מלאה מתפקודה.
אמנם, לאור קביעותינו לעיל באשר לדרך שבה התגבשה ההחלטה לפטרה, לא ניתן להאשים את התובעת שזו היתה סברתה, אך בסוף כל הסופות הבחינה היא בחינה אובייקטיבית של המצב לאשורו כפי שהוכח בפני
נו, ולא כפי שהוא נתפס בעיניה הסובייקטיביות של
התובעת.

זאת ועוד, בהמשך כאשר התבקשה התובעת להסביר מדוע שמה דגש על גילה הצעיר של שלהב, השיבה:

"ש.
תוכלי להסביר למה 4 פעמים בתצהירך את חוזרת ומצביעה על גילה הצעיר של
המחליפה
שלך?

ת.
יכול להיות שחלק מזה הרגשתי שאולי הגיל שלה משפיע על רמת השכר שלה,
שהיא נמוכה יותר, יכול להיות שהבנתי שבגלל הגיל שלה הם יוכלו לעצב
אותה, כמו שאמרו, יכול להיות
שכל הדברים האלה גרמו לי תחושה לא נעימה.

ש.
אבל האם זו היתה תחושה של הפליה מחמת הגיל, התחושה הלא נעימה הזו,
שאולי אפשר יהיה לעצב אותה או אולי היא תעבוד בשכר נמוך יותר?

ת.
ודאי, כי זורקים אותי כי מצאו מישהו יותר זול, יותר יפה, יותר רענן.

ש.
כי את לא היית רעננה באותה תקופה?


ת.
כי אני בת 60. אני לא נראית רעננה כמו בת 30.

ש.
אבל לא אמרת "נראית רעננה". את אמרת בחורה בת 30 היא רעננה, ואולי את
לא?
ת.
אין ספק, כשרואים אותה לידי, זה שמיים וארץ"
(ראה: בעמ' 8 לפרוטוקול ש': 10- 21) (ההדגשות הוספו - א.ר.ק.).

ובכן, על מנת להעמיד דברים על דיוקם, יצוין כי הגם ששלהב לא הובאה לעדות בפני
נו כך שלא יכולנו להתרשם מכלי ראשון מ"רעננותה", ראינו גם ראינו את התובעת וחשוב לציין כי בניגוד לרושם המצטייר מעדותה, התובעת היא אשה ייצוגית ונאה מאוד, ולחלוטין אינה נראית כפי גילה הביולוגי.
נזכיר כי המשרה בה מדובר היא משרה בכירה, רצינית ואחראית של עוזרת למנכ"ל
ועל כן ברי לנו, על סמך מראה עיניים והתרשמותנו הבלתי אמצעית מהתובעת, שלא חיצוניותה עמדה לה לרועץ באיוש משרה זו.

יתרה מכך, עוד קודם לעדותה לעיל, נשאלה התובעת האם לקראת סוף תקופת עבודתה הירבתה להיעדר מהעבודה מטעמים בריאותיים והשיבה כי לא נעדרה בכלל מהעבודה, לא כל שכן שלא מטעמים בריאותיים (ראה עדותה: בעמ' 7 לפרוטוקול ש': 30-31), ללמדך כי גם האפשרות שמא היעדרויות שעשויות לנבוע מגילו המתקדם של אדם היו שיקול בפיטוריה של התובעת, נשללה מכל וכל.

37.
אלא שבכך לא סגי, נזכיר כפי שהוכח בפני
נו מראיות שני הצדדים, משרתה של התובעת היתה משרה מרכזית בנתבעת, שהיתה כרוכה באחריות רבה על מספר לא מבוטל של תחומים.

בנסיבות אלו, אין זה סביר בעיננו שמר דוחובני יוותר על עובדת טובה במשרה זו (שכאמור נראית ייצוגית ונאה מאוד ואין לה מגבלות בריאותיות), רק כדי להביא במקומה עובדת, שלטענת התובעת נשאה חן בעיניו של מר קוקוי, בפרט ומיוחד כך עת מדובר במי שאמורה לעבוד עם מר דוחובני ולא עם מר קוקוי.
ואמנם, כאשר עומתה התובעת עם תהיה זו, היא התקשתה ליתן לה הסבר, והשיבה כדלקמן:

"לשאלת בית הדין איזה סיבה יש לשיטתי לנתבעת, לפטר עובדת כה מרכזית, שתפקדה כל כך טוב, - מתפקידה שהיה כל כך חשוב אני משיבה, מה שאני חושבת, שאם הייתי מתפקדת לא טוב זה היה -
מגיע אלי, היו אומרים לי. דבר שני, היתה מגמה בנתבעת בשנתיים האחרונות, לקבל עובדים
צעירים. היתה הערה שנאמרה לי בעקבות כניסה של בחור צעיר לחברה. כשתהיתי לגביו, נאמר לי
ש"הוא עובד צעיר, אני אוכל לעצב אותו איך שאני רוצה" (ראה: בעמ' 7 לפרוטוקול ש': 25-29).



הנה כי כן, מעבר לחזרה על כך שתפקודה שלה היה טוב, גם לתובעת לא היה כיצד להסביר תהיה זו.

38.
לא למותר לציין כי באשר ל"מגמה" לקבל עובדים צעירים, כנטען על ידי התובעת בעדותה לעיל, המדובר בטענה חדשה שהועלתה על ידי התובעת לראשונה בחקירתה הנגדית בפני
נו, וחזקה על התובעת שאילו באמת האמינה שיש מגמה כזו וכי הדבר קשור לפיטוריה, היתה מעלה טענה חשובה זו כבר בכתב תביעתה ובתצהיר עדותה הראשית.

מכל מקום, גם לגופם דברים לא ברור מדברי התובעת לעיל, מי אמר לה את הנטען בעדותה זו, מתי אמר ובאיזה הקשר.

כך או כך, אותה "מגמה" נטענת לקבל עובדים צעירים לחברה, לא רק שלא הוכחה על ידי התובעת, אלא נסתרה מניה וביה על ידי שאר הראיות שבפני
נו.
כך, מר דוחובני הצהיר בתצהירו כי כמחצית מעובדי הנתבעת הם בני למעלה מ- 45, כי מאז שנת 2009 קלטה החברה 5 עובדים, שהם 13% מעובדיה, בגיל שהוא מעל גיל 45 בנוסף לעובדים בגילאים מבוגרים נוספים שכבר מועסקים בנתבעת, ואף החליפה שני עובדים צעירים בעובדים שהם מעל גיל 50, תוך פירוט שמותיהם של כל העובדים עליהם הצהיר וגילאיהם.

לא רק שגרסתו זו של מר דוחובני לא נסתרה בחקירתו הנגדית בפני
נו, אלא שהיא נתמכה בעובדה שאינה שנויה במחלוקת , ולפיה התובעת עצמה התקבלה לעבודה בנתבעת, בגיל 55 והחליפה בתפקידה זה עובדת כבת 30.

39.
סיכומם של דברים.
לא רק שהתובעת לא ביססה עילה לכאורה לאותה "התנהגות לא שוויונית" מצד הנתבעת ולא רק שלא הראתה ולו לכאורה כי מדובר בענייננו ב"מעסיק מפלה", אלא שמתוך הראיות שהוצגו בפני
נו, נחה דעתנו כי לא רק בעניינה המסוים של התובעת, לא נהגה הנתבעת באפליה, אלא שגם ככלל אין המדובר בענייננו ב"מעסיק מפלה", כהגדרתו בפסיקה.

אי לכך, ולאור כל האמור לעיל, אין לנו אלא לדחות את טענתה של התובעת כי פיטוריה בוצעו כביכול, תוך אפלייתה מחמת גילה.

האם הליך פיטוריה של התובעת בוצע כדין
40.
עד כאן קביעותינו ולפיהן דחינו את טענת התובעת כי פיטוריה בוצעו תוך אפלייתה על רקע גילה, ואולם, בכך לא סגי שכן לטענת התובעת מעבר לפגם הנ"ל הנוגע למניע לפיטורים, גם הדרך בה בוצעו פיטוריה לוקה בפגמים.


וכך, לטענת התובעת הודעת הפיטורים נמסרה לה ללא כל התראה מוקדמת וללא שנערך לה הליך שימוע.
לטענתה, ביום 24.8.10 מר דוחובני אמר לה בשיחה בעל פה כי היא מפוטרת, ובו ביום מאוחר יותר קיבלה מכתב על סיום העסקה ללא נימוקים, והיא סולקה מהעבודה בבושת פנים לנוכח עשרות העובדים איתם עבדה.

עוד טוענת התובעת כי עדותו של היועץ הארגוני היא שקרית, שכן לטענתה, הנתבעת הסתירה את המשובים שנערכו בזמן אמת ומקומם הציגה את התכתובות של היועץ הארגוני, שהוכנו לצורך התביעה.

מוסיפה התובעת וטוענת כי בעדותו בבית הדין היתמם היועץ הארגוני וטען כי כלל לא ידע כלל לא הכיר את המונח "שימוע", בעוד שבתצהירו הצהיר כי הפגישה שקיים עם התובעת מהווה שימוע לכל דבר ועניין.

זאת ועוד, טוענת התובעת, אילו היו טענות כלפיה בזמן אמת הרי שמר תל-ורד היה אמור לטפל בכך בהתאם לתפקידו כיועץ ארגוני, במכתבים משובים ושימועים.

41.
מנגד לטענת הנתבעת, התובעת לא הושלכה בהחלטה של רגע והליך פיטוריה היה הליך ארוך ומסודר, שכלל התייעצויות בין מנכ"ל החברה ליועץ הארגוני ושיחות תקופתיות עם התובעת בהן הובהר לה חוסר שביעות הרצון מעבודתה.
לטענתה, הובהר לתובעת כי בלא שיפור לא יהיה מנוס מלשקול את פיטוריה וניתנו לה הזדמנויות להגיב על הטענות ולשפר את תפקודה בטרם קבלת כל החלטה.

הנתבעת מדגישה כי עדותו של היועץ הארגוני הן בקשר לתהליך הערכת עובדים והן בקשר לתובעת- לא נסתרה.

מכל מקום הנתבעת דוחה את תיאוריה הקשים של התובעת לפיה היא "הושלכה" כביכול לנוכח פני שאר העובדים. לטענתה, מעבר לאי הנוחות והבעייתיות שהיא מנת חלקו של כל עובד שפוטר, התובעת לא "הושפלה" ולא "נזרקה לרחוב", נתנה לה הודעה מוקדמת כמצוות החוק והיא אף שוחררה מחובת עבודה בתקופת ההודעה המוקדמת.

42.
עד כאן גרסאותיהם הסותרות של הצדדים בסוגיה זו.
נקדים ונאמר כי הגם שכאמור לעיל, לא שוכנענו שהתובעת הופלתה מחמת גילה בפיטוריה, הוכח להנחת דעתנו כי בהליך פיטוריה של התובעת נפל פגם משמעותי אחר הנוגע לאופן שבו הוצאו הפיטורים אל הפועל, ללא שימוע וללא מתן הזדמנות הוגנת לתובעת להתגונן מפני הפיטורים, ונבאר טעמנו להלן.

43.
זכות השימוע הוכרה בפסיקה כאחת מזכויות היסוד, וכפי שנקבע:

"הלכה פסוקה היא, מימים ימימה, כי זכות הטיעון הינה מזכויות היסוד הראשוניות בשיטתנו המשפטית, ומקום של כבוד שמור לה ביחסי העבודה בכלל, קל וחומר - עת נשקלת אפשרות לסיום העסקתו של עובד, בין בדרך של פיטורים ובין בדרך של אי-חידוש חוזה עבודה.


ודוק. זכות הטיעון איננה מטבע לשון, אין לראות בה "טֶקֶס" גרידא, שיש לקיימו, מצוות אנשים מלומדה, כדי לצאת חובה. זכות הטיעון נמנית על זכויות היסוד של שיטתנו המשפטית ומטרתה להביא לידי כך שתתקבל החלטה עניינית, מושכלת ומבוררת, תוך מתן תשומת לב מלאה ומשקל ראוי לעמדותיו ולעניינו של מי שעלול להיפגע מן ההחלטה. זוהי זכותו הראשונית של העובד לדעת מה הן הטענות המועלות נגדו, או בעניינו ובהתאם ליתן תגובתו להן, להציג את האידך-גיסא, מנקודת ראותו, ולנסות לשכנע את בעל הסמכות לשנות מדעתו ככל שיש בה לפגוע בזכויותיו (לעניין זה ראו: דבע מח /148-3 שק"ם בע"מ - אפרים גרינברג, פדע כ 141, 143)".

[ראה: ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל (פסק הדין מיום
7.1.2003)].
הנה כי כן, הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיימו ובכך לצאת ידי חובה, כפי שנפסק:

"הליך השימוע לא נועד לשרת את עצמו, בבחינת "טקס" שיש לקיים אותו. הליך זה נועד להביא לקבלת החלטה מושכלת ונכונה, בנסיבות העניין, תוך שיקול צורכי המעביד, מצד אחד ועניינו האישי של העובד
מצד שני."

[ראה:
ע"ע 1465/02
בנימין משה – איגוד ערים לכבאות והצלה טבריה
, עבודה ארצי כרך לג (81) 44

].

44.
ומן הכלל, לענייננו.

כפי שפירטנו לעיל, מהראיות שהובאו בפני
נו עולה כי גם אם מר דוחובני ומר תל-ורד הרבו להתייעץ בינם לבין עצמם, באשר לעתידה של התובעת בנתבעת וכיצד ניתן לשפר את תפקודה, לא הוכח בפני
נו כי טרחו לשתף את התובעת בלבטיהם או בכוונותיהם, לא כל שכן בשלב שלאחר שכבר התגבשה כוונה קונקרטית לפטרה.
חמור מכך, הגם שבסעיף 14 לתצהירו העיד מר תל-ורד כי בהתאם לייעוץ משפטי שקיבל ולו הוא מאמין, השיחה הנוספת (שכאמור לא ברור מתי נערכה אם נערכה) "מהווה שימוע", הרי שכאשר נשאל בחקירתו הנגדית בפני
נו, לגבי הליך ה"שימוע" העיד באלו המילים:
"ש.
אתה כיועץ ארגוני מנוסה, שבעצם מייעץ למנכ"ל ביחסים שלו מול העובדים,
לא חשבת
לייעץ לו לקיים שימוע מסודר לתובעת, לפי הספר?
ת.
תחום היעוץ שלי הוא יעוץ אסטרטגי וארגוני, ולא דיני עבודה.
ש.
ולא נתקלת במונח הזה של שימוע איפה שאתה מייעץ?
ת.
לא נתקלתי בנושא של שימוע. אגיד אפילו יותר, שאם הייתי נתקל, אז הייתי
מייעץ לו
בוודאי לקיים שימוע"
(ראה: בעמ' 15 לפרוטוקול ש': 27-32).


הנה כי כן, מעבר לסתירה הבוטה בין דבריו בתצהירו לבין עדותו בפני
נו, מעדותו זו של מר תל-ורד עולה כי אכן לא נערך לתובעת שימוע לא כל שכן שימוע כמשמעותו בפסיקה, שהרי לשיטתו של מר תל-ורד אלו הוא היה נתקל קודם לכן "בנושא של שימוע", הוא היה מייעץ למר דוחובני לקיים לתובעת שימוע.

מה לנו יותר מאשר עדות היועץ הארגוני לנתבעת, אשר לדבריו כלל לא יודע מהו שימוע, כדי להשתכנע שמי שלא מהו שימוע, אינו יכול לקיימו כמצוות הדין וההלכה הפסוקה.

לא זו אף זו, עדות זו המתייחסת לשלב הסמוך לפיטוריה של התובעת לאחר שכבר התגבשה כוונה לפטרה, אך תומכת ומחזקת את קביעותינו לעיל לפיהן לא עלה בידי הנתבעת להוכיח שהתקיימו עם התובעת שיחות סדירות בזמן אמת בהן הועמדה התובעת על הבעיות בתפקודה והוזהרה מפני האפשרות שתפוטר אם לא תתקן את דרכיה.

45.
הרושם שעולה מעדויותיהם של מר דוחובני ומר תל-ורד בפני
נו, הוא שאמנם לא היתה שביעות רצון מתפקודה של התובעת בתקופה האחרונה לעבודתה, שאמנם הם לא מיהרו לפטרה ודחו את האפשרות לעשות כן לא אחת, אלא שבכך אין כדי לרפא את הפגם לפיו בזמן אמת לא העמידו את התובעת על הבעיות בתפקודה ולא הזהירו אותה מפני האפשרות שתפוטר אם לא תתקן את דרכיה.
חמור מכך, כאשר כבר התגבשה ההחלטה לפטר את התובעת, וכאשר "חרב הפיטורים" כבר הופיעה מעל ראשה של התובעת, גם אז לא הועמדה התובעת בפני
הטענות המועלות נגדה, לא התאפשר לה ליתן את תגובתה להן ולא כל שכן שלא ניתנה לה הזדמנות הוגנת לנסות לשכנע את הנתבעת לשנות מכוונתה זו שבסופו של דבר הוצאה אל הפועל.
בנסיבות אלו, ולאור המציאות בשטח לפיה התקבלה לעבודה עובדת צעירה ממנה בהרבה, אין תימה על כך שהתובעת האמינה, ונכונים אנו להניח שהאמינה באמת ובתמים, כי פיטוריה קשורים לגילה.
תחושה סובייקטיבית קשה זו, יכלה להיחסך מהתובעת אילו פעלה הנתבעת כנדרש וכמתחייב ממעביד פרטי סביר, והעמידה את התובעת בזמן אמת על הבעיות בתפקודה תוך הזהרתה מפני האפשרות שתפוטר, ואם לא בזמן אמת, הרי שלמצער אילו בסמוך לפיטוריה של התובעת, היתה באמת מעמידה את התובעת בפני
הטענות המועלות נגדה, ונותנת לה, ולו את האפשרות לנסות לשכנעה להימנע מפיטוריה.
אכן, אין הכרח שאילו ניתנה לתובעת זכות שימוע אמיתית, לא היה בכך כדי לשנות מהתוצאה הסופית של פיטוריה, אך היה בכך כדי לחסוך מהתובעת את אותה עוגמת נפש שהוסבה לה, כפי שבאה לידי ביטוי בתצהיריה ובעצם הגשת התביעה שבנדון לבית הדין.


הנה כי כן, הגם שמבחינה פיזית לא הושלכה התובעת מעבודתה, לרחוב, הרי שעקב התנהלותה זו של הנתבעת, לא מדובר בענייננו "באי הנוחות והבעייתיות שהיא מנת חלקו של כל עובד שפוטר" כסברת הנתבעת, אלא בהשפלה ועוגמת נפש מיותרות, שהוסבו לתובעת, שלא לצורך, בנסיבות פיטוריה.

46.
סיכומם של דברים.
אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל בפסק דיננו, אנו קובעים כי פיטורי התובעת בוצעו שלא כדין, משלא הוענקה לה זכות שימוע אמיתית כמשמעותה בהלכה הפסוקה, ועל כך היא ראויה לפיצוי.

47.
ובאשר לגובה הפיצוי, התובעת טענה כי בשל גילה המבוגר, וחרף נסיונותיה לא עלה בידיה למצוא עבודה קבועה אחרת לאחר פיטוריה מהנתבעת. כמו כן העידה התובעת בחקירתה הנגדית בפני
נו במענה לשאלות ב"כ הנתבעת, כי קיבלה דמי אבטלה במשך 5-6 חודשים, כי מאז פיטוריה עבדה תקופות של ימים בודדים בהשגחה על נבחנים בבחינות, כמורה וכסוקרת בלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, כאשר להערכתה בשנת 2011 השתכרה מכלל העבודות גם יחד כ-10,000 ₪ לשנה, וכי בשנת 2012 מעבודתה כסוקרת בלשכה המרכזית לסטטיסטיקה היא מרוויחה כ-2000 ₪ ברוטו לחודש בממוצע (ראה עדותה: בעמ' 5 לפרוטוקול ש' 26 עד עמ' 6 ש': 11).

ובסיכומיה טענה (ביחס לעילת האפליה ועילת הפגמים בהליך הפיטורים) כי המקרה שבנדון הוא חמור במיוחד ומצדיק פיצוי בגין נזק ממוני ולא ממוני עד לגובה של 30 משכורות, אשר מטעמי אגרה הועמד על סך של 75,000 ₪ בלבד.


מנגד, ומעבר להכחשת עצם הזכאות לפיצוי כלשהו, טענה הנתבעת, כי התובעת לא עמדה בחובת הקטנת הנזק המוטלת עליה; לא גיבתה בראיות את טענתה שפנתה למקומות עבודה אחרים ובכל מקרה, על פי עדותה של התובעת עצמה, היא השתכרה מדמי אבטלה
ו/או שכר עבודה מאז פיטוריה, סך כולל של כ-50,000 ₪, אותו יש להפחית מכל פיצוי שייפסק, אם ייפסק לתובעת.

48.
בבואנו לקבוע את סוג וגובה הפיצוי המגיע לתובעת בשל פיטוריה שלא כדין תוך הפרת חובת השימוע, נתנו דעתנו לנסיבות הבאות, המאפיינות את המקרה שבנדון:
מחד, שלית מאן דפליג כי מציאת עבודה בגיל 60 במצב המשק הנוכחי אינה פשוטה כלל ועיקר; שבפעל התובעת לא השתלבה בעבודה קבועה אחרת מאז פיטוריה; כמו גם לכך שעקב התנהלות הנתבעת נגרמה לתובעת עוגמת נפש מיותרת החורגת מעוגמת הנפש שהיא מנת חלקו של כל עובד.
מנגד, לא נעלם מעינינו כי גם אם המדובר בהתנהלות פגומה של הנתבעת לא מדובר בהתנהלות זדונית, לא כל שכן כזו שנגועה בשיקולים פסולים של אפליה וכי התובעת הועסקה תקופה קצרה בלבד בנתבעת (5 שנים).
בנוסף, לא התעלמנו הסכומים שהשתכרה התובעת מדמי אבטלה ועבודות מזדמנות חלקיות לאחר פיטוריה.

49.
וכך, לאחר ששכללנו את מכלול נסיבות המקרה שבנדון, הגענו לכלל מסקנה כי הפיצוי הראוי במקרה זה בשל פיטוריה של התובעת תוך הפרת חובת השימוע, הוא בדרך של פסיקת סכום אחד כולל בגובה של 40,000 ₪ ברוטו, המגלם בחובו הן פיצוי בגין נזק ממוני והן פיצוי בגין נזק לא ממוני.

50.
סוף דבר –
אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, אנו דוחים את טענת התובעת כי פיטוריה בוצעו תוך אפלייתה על רקע גילה, ואת הסעדים שהתבקשו מכוחה.
מנגד, אנו מקבלים מקבלים את טענת התובעת כי פיטוריה בוצעו תוך הפרת חובת השימוע, ומחייבים את הנתבעת לשלם לתובעת את הסך הכולל של 40,000 ₪ ברוטו כפיצוי בגין נזק ממוני ולא ממוני, בשל כך.
סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1/9/10 ועד לתשלום המלא בפעל.

כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות התובעת בסך כולל של 7,500 ₪ לתשלום בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפעל.

ניתן היום,
כד'
כ"ד אב תשע"ג, (31

31 יולי 2013
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.







יוסי איטח


נציג ציבור (עובדים)

אביטל רימון-קפלן

שופטת

יגאל צדוק
נציג ציבור (מעבידים)







סע בית דין אזורי לעבודה 14211-03/11 פרידה הלל נ' (פורסם ב-ֽ 31/07/1931)