פסקי דין על יוסרא דרוויש | פסקי דין על עבד אלפתאח אסחאק דרוויש | פסקי דין על סיף אל דין מוסטפא דרוויש | פסקי דין על סאמי דרוויש | פסקי דין על סוהאד דרוויש |

13612-12/12 עמש     15/07/2013




עמש 13612-12/12 יוסרא דרוויש, עבד אלפתאח אסחאק דרוויש, סיף אל דין מוסטפא דרוויש נ' סאמי דרוויש, סוהאד דרוויש





1. יוסרא דרוויש

2. עבד אלפתאח אסחאק דרוויש

3. סיף אל דין מוסטפא דרוויש

4. טאהר חסן דרוויש
5. עאיידה חסן דרוויש
ע"י ב"כ עו"ד מוחמד דחלה ושות'
המערערים

נגד

1. סאמי דרוויש

2. סוהאד דרוויש

ע"י ב"כ עוה"ד כבירי-נבו-קידר

המשיבים
פסק דין
השופט ד' מינץ:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט א' כץ) מיום 9.10.12 בת"ע 44454/09 במסגרתו נדחתה התנגדות המערערים לקיום צוואת המנוחה הגב' סועאד בת עבד אלפתאח בת זריפה דרוויש (להלן - המנוחה) בה הורישה את כל עיזבונה למשיבים, וכן ערעור על צו קיום צוואה מיום 14.10.12 בת"ע 44452/09 שניתן בעקבות פסק הדין.

הרקע לצוואה ופסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה
1. המנוחה שהלכה לעולמה ביום 21.12.09 הורישה בצוואה מיום 30.06.08 את כל עיזבונה למשיבים - משיב 1 שהוא נכד אחיה (להלן - המשיב) ומשיבה 2 שהיא אשתו (להלן - המשיבה). המערערים הגישו התנגדות לצוואה - מערערת 1 הינה אחותה של המנוחה, ומערערים 5-2 הם אחייניה. את הצוואה ערך הנוטריון אברהם הללי (להלן - הנוטריון) ומתנוססת עליה חתימתם של שני עדים - בני הזוג רחל ומאיר אסולין. הנכס העיקרי של העיזבון הוא מקרקעין בשכונת גילה בירושלים בשטח של כ-15 דונם, ששוויו הוערך בסך של כ-84,000,000 $ (להלן - המקרקעין). אין מחלוקת כי חמישה חודשים לאחר עשיית הצוואה, ביום 1.12.08, חתמה המנוחה גם על ייפוי כוח בלתי חוזר בקשר עם המקרקעין לטובת המשיב.

2. בהתנגדותם טענו המערערים כי חתימת המנוחה על הצוואה מזויפת וכי המנוחה לא הייתה כשירה על פי דין לערוך צוואה לאור מצבה הבריאותי והשכלי. הצוואה גם בטלה בשל כך שהיא נערכה בשפה העברית שהיא שפה זרה שהייתה בלתי ידועה למנוחה. כן נטען כי הנהנים על פי הצוואה, היינו המשיבים, ביחד עם אחרים ניצלו את מצוקתה השכלית והגופנית של המנוחה, עשקו אותה ורימו אותה וכי היא נערכה תוך השפעה בלתי הוגנת בתחבולה או בתרמית של המשיבים או של מי מהם. הצוואה גם בטלה בשל כך שמטרתה הינה בלתי חוקית לשם השתמטות מתשלום מסים ובשל כך שהנכסים הכלולים בה לא היו שייכים למנוחה ואינם חלק מעיזבונה.

3. בית משפט קמא קבע כי מדובר בצוואה בפני
רשות לאחר שנתקיימו בה כל היסודות של צוואה נוטריונית בהתאם להוראות סעיף 22 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן - החוק), וחתימות העדים אינן גורעות מהיות הצוואה צוואה בפני
רשות. משכך לא ראה בית המשפט צורך לדון בטענות המערערים לעניין הפגמים שנפלו לכאורה בחתימת העדים. בנסיבות אלו, הואיל ומדובר בצוואה בפני
רשות שלא נפל בה כל פגם פורמאלי או צורני והיא נערכה בהתאם לתנאים שבסעיף 22 לחוק, הטיל בית המשפט על המערערים את הנטל להוכיח שהצוואה אינה תקינה.

4. בית המשפט דחה את כל טענות ההתנגדות אחת לאחת. תחילה דחה את טענת זיוף חתימת המנוחה על גבי הצוואה לאור זניחת הטענה על ידי המערערים במסגרת סיכומיהם ולאור חוות דעת מומחה שקבע באופן מוחלט כי הצוואה נחתמה בידי המנוחה. גם הטענות בדבר אי חוקיות הצוואה ובדבר אי שייכותם של נכסי העיזבון למנוחה נדחו בשל זניחתן על ידי המערערים בסיכומיהם. כן נקבע כי אין מקומן של שאלות בדבר היקף העיזבון במסגרת התנגדות לצוואה.

5. באשר לכשירותה של המנוחה וגמירות דעתה, קבע בית המשפט כי מכלול העדויות והמסמכים הרפואיים העלו שהמנוחה הייתה כשירה וצלולה בעת עריכת הצוואה. בית המשפט סמך מסקנתו זו על עדות הנוטריון אשר הותירה עליו רושם אמין ומהימן; על אישור רפואי של רופא המשפחה של המנוחה, ד"ר מוחמד אימאם מיום עריכת הצוואה ואישור נוסף שלו מיום 11.01.09 שהעידו על כשירותה של המנוחה ובריאותה התקינה במועדים הנ"ל; על גיליון השחרור של המנוחה מבית חולים הדסה עין כרם מיום 15.11.09, כחודש וחצי לפני מותה; על עדות חברותיה של המנוחה, הגב' רחל סמח (צמח) והגב' סיהאם קוטינה שגם הן הותירו על בית המשפט רושם אמין ומהימן; על עדויות שניים מעדי המערערים, מר עאדל קוטינה ומר מאיר אסולין; ועל קלטת שתיעדה את המנוחה בתקופה האחרונה לחייה ובה היא נראתה כשהיא מדברת לעניין. בד בבד, בית המשפט דחה את עדותו של מערער 4 שסיפר על בלבול שאחז במנוחה, אותה מצא כלא אמינה כמו גם את עדותה של הגב' ראיסה קוטינה שסיפרה כי המנוחה לא הייתה צלולה כשנתיים לפני פטירתה. בית המשפט גם קיבל את גרסת הנוטריון לפיה הוא תרגם למנוחה את תוכן הצוואה, כל סעיף לפי תכנו, לשפה הערבית בה הוא שולט היטב ודחה את טענות המערערים בעניין זה.

6. גם טענות המערערים בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב וניצול מצוקתה של המנוחה בדרך של תחבולה או תרמית נדחו על ידי בית המשפט לאחר שבחן את כל אחד ממבחני העזר שנקבעו לעניין זה בפסק הדין בעניין מרום (דנ"א 1516/95 מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813). בית המשפט השתכנע כי עובר לעריכת הצוואה המנוחה הייתה עצמאית ובלתי תלויה בזולת, לא פיסית ולא נפשית, וכי היא לא הייתה מנותקת מסביבתה ולא הייתה תלויה תלות מקיפה ויסודית במשיב לבדו באופן שנשלל ממנה רצונה החופשי. כן נקבע כי המשיב לא נכח בעת החתימה על הצוואה. בית המשפט נתן אמון בגרסת המשיבים לפיה הם למדו לראשונה על קיומה של הצוואה שעה שהמנוחה העניקה להם אותה במתנה בחג הרמדאן, בחודש ספטמבר 2008, עת באו לבקרה בביתה עם ילדיהם. בית המשפט דחה את עדותם של העדים החתומים על הצוואה בני הזוג אסולין אשר טענו כי המשיב נכח במעמד חתימת הצוואה, לאחר שמצא את עדויותיהם מלאות סתירות ולא נתן בהן אמון. כך גם דחה בית המשפט את עדותו של מר דוד מיר, ידיד המשפחה שטען גם הוא כי המשיב נכח במעמד חתימת הצוואה. בית המשפט קבע כי לא הייתה כל השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית בעריכת הצוואה, וכן לא הייתה כל מצוקה שכלית או גופנית של המנוחה עובר לעריכת הצוואה ומכאן גם שלא היה ניצול של אלה על ידי הנהנים על פי הצוואה כנטען.

7. על כל אלו ציין בית המשפט כי העובדה שהמנוחה מכרה למשיב כשלושה חודשים לפני עריכת הצוואה שני דונם מתוך המקרקעין, כמו גם העובדה שבחלוף מחצית השנה ממועד עריכת הצוואה העניקה המנוחה למשיב ייפוי כוח בלתי חוזר לטובתו על כל המקרקעין, לא זו בלבד שאין בהן כדי לגרוע מתוקף הצוואה, אלא שיש בהן כדי לתמוך בכשרותה. בית המשפט ציין כי מהתמונה בכללותה עולה כי המנוחה הייתה מעוניינת בהענקת המקרקעין למשיב, כשבתחילה העניקה לו חלק בתמורה שתקבע בעתיד, לאחר מכן ציוותה לו את כל רכושה לאחר מותה, ולבסוף העניקה לו את המקרקעין עוד בחייה באמצעות מתן ייפוי הכוח.

טענות הצדדים בערעור
8. בפי המערערים טענות כרימון כנגד הממצאים שנקבעו על ידי בית משפט קמא. ראשית נטען, כי טעה בית המשפט בקובעו כי אין המדובר בצוואה בפני
עדים אלא בצוואה בפני
רשות. לטענתם, הצוואה אינה עונה על התנאים הקבועים בחוק לצוואה בפני
רשות, שכן הנוטריון לא רשם את הצוואה מפיה של המנוחה, ואף לא הקריא לה את מלוא תוכנה והיא נכתבה בשפה העברית שהמנוחה כלל לא הבינה אותה. גם הקביעה כי לא היה צורך באישור רפואי בטעות יסודה, שכן המנוחה נחשבה כ"מרותקת למיטתה" כמשמעות הגדרה זו בתקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים, התשל"ז-1977 (להלן - תקנות הנוטריונים) המחייבת אישור רפואי במצב שכזה. גם לא ניתן להתעלם מחתימת העדים המתנוססת על הצוואה כמו גם מדבריו של הנוטריון במסגרת חקירתו הנגדית בבית המשפט, בהם אישר כי מדובר בצוואה בפני
עדים. בנסיבות אלו נטען כי לאור הפגמים הרבים שנתגלו בצוואה, היה על בית המשפט להטיל את נטל השכנוע להוכחת כשרותה של הצוואה, על המשיבים.

9. באשר לפגמים שנפלו בצוואה נטען כי בית המשפט טעה כשהתעלם מאי הבאת העדים החתומים על הצוואה (בני הזוג אסולין) לעדות על ידי המשיבים, שעה שהיה עליו לזקוף זאת לחובת המשיבים ולהסיק כי עדותם הייתה פועלת לרעתם. כך גם התברר בסופו של יום לאחר שבני הזוג אסולין זומנו לעדות על ידי המערערים והעידו כי הם חתמו על הצוואה מבלי שראו את תוכנה, מבלי שהבינו במה מדובר ואף לא בנוכחות המנוחה. מעדויותיהם של בני הזוג אסולין גם עלה כי המשיב נכח במעמד חתימת הצוואה.

10. המערערים הוסיפו וטענו כנגד ממצאיו של בית המשפט, כי לא היה מקום לקבוע כי המנוחה הייתה כשירה לערוך את הצוואה ולהתעלם מהעדויות הרבות בדבר הזיותיה, דיבוריה עם המתים והיותה במצב נפשי מעורער, כמו גם מהצהרות שונות עליהן חתמה המנוחה בסמוך מאוד לחתימתה על הצוואה. לא היה מקום להתעלם מכך שהצוואה נכתבה בעברית על אף שהמנוחה דוברת ערבית, ולא היה מקום לקבוע כי המשיב לא היה מעורב בהליך עריכת הצוואה. עוד נטען כי לא היה מקום ליתן אמון בעדותו של המשיב ולהתעלם מכך שהוא העלים מעיני בית המשפט מסמכים רבים שנעשו בינו לבין המנוחה וכי זייף את חתימתה על הסכם שכירות ביום מותה. גם לא היה מקום ליתן אמון בגרסת הנוטריון אשר התגלו בה סתירות רבות. מנגד לא היה מקום שלא לקבל את עדותו של מר מיר, הן לגבי אופן עריכת הצוואה וייפוי הכוח והן לגבי נוכחותו של המשיב בעת עריכת הצוואה. גם לא היה מקום לדחות את עדותה של הגב' קוטינה אך בשל העובדה שהיא מתגוררת בנכס שבנוי על המקרקעין שעה שעדותה הייתה רהוטה, ספונטאנית ועקבית. נטען גם כי בית המשפט סמך את מסקנותיו על עדים שכלל לא העידו במשפט אלא במסגרת משפט אחר שנגע לשימוש וחזקה בנכסי עיזבון המנוחה.

11. עוד נטען כי לא היה מקום להתעלם מהסכם המכר שנחתם לפני הצוואה במסגרתו מכרה המנוחה למשיב שני דונם מהמקרקעין, דבר המעיד על רצונה להעביר למשיב רק חלק קטן בלבד מהמקרקעין ובתמורה, ומייפוי הכוח שנתנה המנוחה למשיב בחלוף כששה חודשים ממועד עריכת הצוואה שהביא הלכה למעשה לביטול הצוואה.

12. מנגד, המשיבים תמכו את יתדותיהם בפסק דינו של בית משפט קמא אשר בחן את מלוא טענות המערערים ודחה אותן, כאמור, אחת לאחת. לדבריהם, טענות המערערים, הן במסגרת התנגדותם לצוואה והן כיום במסגרת הערעור מלוות בטענות חלופיות רבות שאינן יכולות לדור בכפיפה אחת. כך למשל, נטען שחתימת המנוחה זויפה ובד בבד נטען שהמנוחה לא הייתה כשירה וחתמה על הצוואה כתוצאה מהשפעה בלתי הוגנת. יתר על כן, הערעור מכוון כולו כנגד ממצאים עובדתיים וקביעת ממצאי מהימנות של בית משפט קמא שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם, וודאי לא במקרה זה בו בית המשפט התייחס לכל אחת ואחת מהעדויות וקבע את עמדתו לגביהן. יש גם לדחות את טענת המערערים בדבר ההימנעות מהבאת בני הזוג אסולין לעדות, מקום בו עדים אלו התייצבו בסופו של יום בבית המשפט, נחקרו על גרסתם, ובית המשפט מצא אותם כבלתי מהימנים.

13. המשיבים ציינו כי בצדק קבע בית המשפט כי מדובר בצוואה בפני
רשות על בסיס עדותו של הנוטריון שבית המשפט רחש אמון לעדותו, ובהיותה צוואה בפני
רשות לא נפל בה כל פגם. כפי שקבע בית המשפט גם לא היה צורך באישור רפואי כדי לערכה בפני
הנוטריון. גם הטענה כי היה על הנוטריון לרשום מילה במילה את דברי המצווה - המנוחה, דינה להידחות. טענה זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 22 לחוק או עם החזקה הקבועה בסעיף 19 לחוק הנוטריונים, התשל"ו-1976, לפיה אישורו של נוטריון יהווה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת, לדברי הנוטריון ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפני
ו. המשיבים הוסיפו כי גם לוּ היה מדובר בצוואה בפני
עדים, בצדק נדחו על ידי בית המשפט טענות המערערים בדבר פגמים שנפלו לכאורה בצוואה משקבע כי אינו מאמין לעדי המערערים לאחר שמצא בהן סתירות רבות.

14. באשר לכשירות המנוחה, נטען כי בית המשפט לא התעלם מהעדויות שהביאו המערערים בעניין זה אלא ביכר על פניהן את עדויות העדים מטעם המשיבים, ובעיקר את עדות הנוטריון אשר העיד כי המנוחה הייתה כשירה לעריכת הצוואה. גם המסמכים הרפואיים והקלטת בה נראית המנוחה בתקופה הסמוכה לעריכת הצוואה הובילו למסקנה כי המנוחה הייתה צלולה בדעתה במועד עריכת הצוואה. בית המשפט דן בטענות המערערים בעניין זה ודחה את גרסת מר מיר כי כוונת המנוחה הייתה למנות את המשיב כ"נציג" המשפחה בלבד ואת גרסת הגב' קוטינה כי המנוחה סירבה לחתום על מסמכים בעברית. בית המשפט מצא את עדויותיהם של מר מיר וגב' קוטינה כבלתי מהימנות.

15. המשיבים טענו עוד כי יש לדחות את טענות המערערים בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב בעריכת הצוואה. לדבריהם, טענה זו נידונה על ידי בית המשפט ונדחתה לגופה לאחר שנתקבלה עדות הנוטריון כי המנוחה הייתה עצמאית מאוד במועד עריכת הצוואה וידעה מה היא עושה. עדות זו נתמכה כאמור, גם בעדויות עדי המערערים. מעדויות הנוכחים במעמד החתימה על הצוואה עלה באופן חד משמעי שהמשיב לא נכח במעמד זה. כך העיד הנוטריון, ואף בני הזוג אסולין הודו בכך בסופו של יום. בית המשפט דחה לחלוטין את עדותו של מר מיר בעניין זה. המשיב גם לא היה מעורב בקבלת המסמך הרפואי מיום 30.06.08 באשר לכשירותה של המנוחה. לדבריהם, אין לקבל את עדותו של ד"ר אימאם בעניין זה לפיה המשיב נכח במועד קבלת האישור, שכן אין זה הגיוני שהוא יזכור בדיוק את התאריך בו הופיע בפני
ו קרוב משפחה של מטופל שלו שעה שהוא פוגש אנשים רבים בכל יום עבודה. מה גם שאף אם המשיב נכח במעמד קבלת האישור אין בכך ללמד מאומה על מעורבות פסולה מצדו בצוואה.

16. על כל זאת נטען כי יש לדחות את הטענה בדבר בטלות הצוואה לאור מתן ייפוי הכוח למשיב. לדברי המשיבים, לא ניתן לטעון שייפוי הכוח חסר תוקף, שכן המנוחה חתמה עליו מבלי שהבינה את תוכנו ובד בבד לטעון כי הוא מרוקן מתוכן את הצוואה. הם ציינו כי הנוטריון הבהיר בעניין זה כי המנוחה צפתה שלאחר פטירתה ינסו המערערים לבטל את תוקף הצוואה, וביקשה להבטיח שהנכס יגיע לידי המשיב. הדבר גם נלמד מלשון ייפוי הכוח ממנה עולה כי המנוחה מסרה למשיב את הנכס נוכח אותן סיבות שבעבורן נתנה לו את הצוואה, היינו כיוון שהוא היה זה שהחזיק בה, סעד אותה וסיפק את כל צרכיה.

דיון והכרעה
17. השאלה הראשונה העומדת להכרעה בכל הנוגע לתוקפה של צוואה היא האם הצוואה אכן משקפת את רצונו וגמירות דעתו של המצווה. אכן, ברצון לבד אין די ויש צורך בקיומה של צוואה באחת מהדרכים הקבועות בחוק (צוואה בכתב יד, צוואה בעדים, צוואה בפני
רשות או צוואה בעל פה), כשלא ניתן להתעלם מהדרישות הצורניות לגבי כל סוג של צוואה, כמו גם מחשיבותן הראייתית לבירור כוונת המצווה שהצהרתו בצוואה היא פעולה משפטית חד צדדית (דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653). ואולם, סעיף 25 לחוק המעניק בכורה להגשמת רצונו של המצווה קובע כי אם נתקיימו "מרכיבי היסוד" שבכל סוג של צוואה, אזי אם שוכנע בית המשפט שהצוואה משקפת את רצון המצווה וגמירות דעתו, רצון המצווה גובר על הפגמים הצורניים שנפלו בעריכת הצוואה (דנ"א 7818/00 בעניין אהרן; ע"מ (י-ם) 729/05 סובול נ' לויטין, מיום 8.08.05; ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, תשנ"ב, כרך ראשון, עמ' 227; ש' שוחט, מ' גולדברג, י' פלומין, דיני ירושה ועיזבון, מהדורת תשס"ה, עמ' 83).

18. בעניין זה קבע בית משפט קמא באופן נחרץ כי מכלול העדויות והמסמכים הרפואיים שהובאו בפני
ו העלו כי המנוחה הייתה כשירה וצלולה בעת עריכת הצוואה וכי האמור בצוואה משקף את רצונה וגמירות דעתה. בית המשפט נתן אמון בעדותם של הנוטריון, של ד"ר אימאם שטיפל במנוחה, ושל חברותיה הגב' סמח והגב' קוטינה בכל הנוגע לצלילותה ומצבה השכלי במועד עריכת הצוואה. את מסקנתו זו סמך בית המשפט גם על עדויות נוספות, מסמכים רפואיים שונים וקלטת בה ניתן להתרשם מהמנוחה בתקופה האחרונה לחייה. בית המשפט ציין שעדות הנוטריון כי ערך את הצוואה לפי הוראות המנוחה, בה היא ביטאה את רצונה החופשי מקובלת עליו וכך גם עדותו כי תרגם לה את תוכן הצוואה במלואה, גם אם לא מילה במילה. בית המשפט מצא חיזוק למסקנה זו בדבר רצונה של המנוחה בחתימתה על ייפוי כוח בקשר להעברת המקרקעין לטובת המשיב, ובעדותו של הנוטריון שהמנוחה הסבירה לו מדוע היא מעוניינת בהעברת רכושה לאחר מותה למשיב ולא לבני משפחתה.

19. המערערים תוקפים בערעורם את כל אחת ואחת מקביעות המהימנות של בית משפט קמא, מבקשים לדחות את העדויות שבית המשפט נתן בהן אמון ולקבל כל עדות שבית המשפט מצא אותה כבלתי מהימנה. ואולם, ההלכה בעניין זה ברורה מקדמת דנא ולפיה התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים הנשענים על חומר הראיות והערכת מהימנות עדים היא מצומצמת ביותר ותעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, כאשר קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את התערבותה. כמו למשל, קיומם של פגמים או טעויות מהותיים בהחלטה היורדים לשורש הדברים, או כאשר הממצאים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אינם מעוגנים בחומר הראיות או שנקבעו תוך התעלמות מראיות שהוצגו ואינם עומדים במבחנים של הגיון ושכל ישר (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4) 687; ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 43). ככלל במקרה דנן לא נתקיימו אותן נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה מהכלל האמור, ואין בנסיבות המקרה דנן כדי להצדיק לדעתי התערבות ערכאה זו במסקנותיה של הערכאה הדיונית, אשר שמעה את הנוטריון כמו גם את שאר העדים, התרשמה מעדויותיהם ובחנה כל אחת מהן אל מול מכלול הראיות. בית משפט קמא אשר שמע את מכלול הראיות בתיק שוכנע במהימנות עדויותיהם של הנוטריון, ד"ר אימאם והעדות הגב' סמח והגב' קוטינה, וכפועל יוצא מכך שוכנע באמיתות רצונה וגמירות דעתה של המנוחה לערוך את הצוואה בפני
הנוטריון ולהעביר במסגרתה את נכסיה לידי המשיבים. בית המשפט קיבל את עדות הנוטריון כי המנוחה ראתה בדברים שהורתה לו צוואה. בית המשפט גם האמין לנוטריון כי הוא העלה את דברי המנוחה על הכתב, הקריא לה את הכתוב, וכי המנוחה אישרה לנוטריון כי מה שכתב משקף במדויק את רצונה. בעניין זה יצוין כי מעדותו של הנוטריון עולה כי המנוחה אמרה לו שחלק מבני משפחתה רצו לשים קץ לחייה וליטול את רכושה והיא חששה מפניהם. מטעם זה היא רצתה למנוע מהם לרשת אותה (עמ' 62-61 לפרוטוקול הדיון מיום 9.12.10). גם מתצהירה של הגב' קוטינה עולה כי המנוחה אמרה לה שהורישה בצוואה את כל רכושה למשיב משום שהוא "טוב אליה" ומתוך כוונה שבני משפחה, החפצים במותה ובכניסתה לבית חולים מתוך כוונה להשתלט על רכושה, לא יזכו בו. למעשה עדות זו עולה בקנה אחד עם האמור בתצהירו של מערער 2 במסגרתו סיפר כי מערערים 3 ו-4 היו ביחסים טובים וקרובים עם המנוחה אך יחסים אלו עלו על שרטון בשנות חייה האחרונות לאחר שמערער 4 הציע למנות לה אפוטרופוס ולמנוע ממנה ביצוע פעולות משפטיות. תצהירו של מערער 3 תומך אף הוא בגרסה זו. כמו כן, גם גרסת מר מיר שהעיד מטעם המערערים תמכה באמיתותה של הצוואה וכי המנוחה אכן ציוותה את רכושה למשיב. כל שטען היה שלצוואת המנוחה הייתה כוונה נסתרת לפיה המשיב יחזיק במקרקעין עבור יורשיה על פי דין של המנוחה, וגרסה זו לא נתקבלה על ידי בית המשפט אשר מצא אותה עומדת בסתירה לשאר הראיות שעמדו בפני
ו.

20. בהמשך לכך גם דחה בית המשפט את כל הטענות בדבר השפעה בלתי הוגנת על המנוחה או ניצול מצוקתה. בית המשפט בחן אחד לאחד את מבחני העזר שנקבעו לעניין זה בפסק הדין בעניין מרום וקבע על סמך הראיות והעדויות שנשמעו לפניו כי המנוחה הייתה עצמאית ובלתי תלויה בזולת במועד עריכת הצוואה, לא מבחינה פיזית ולא מבחינה נפשית. הוא גם קבע כי המנוחה לא הייתה מנותקת מסביבתה ולא הייתה תלויה תלות מקיפה ויסודית במשיב באופן ששלל ממנה את רצונה החופשי. מסקנות אלו ביסס בית המשפט על העדויות שנשמעו בפני
ו, חלקן גם על עדויות מטעם המערערים, ולכן לדעתי אין מקום להתערבות כלשהי של ערכאה זו בממצאיו אלו. באשר לנסיבות עריכת הצוואה, בית המשפט ביכר את עדות הנוטריון ועדויות המשיבים לפיהן המשיב לא נכח בעת חתימת המנוחה על הצוואה על פני עדויותיהם של העדים החתומים על הצוואה, בני הזוג אסולין אותן מצא כבלתי מהימנות ומלאות סתירות, כמו גם על פני עדותו של מר מיר אותה מצא גם כבלתי מהימנה. גם בעניין זה לא הצביעו המערערים על סיבה המצדיקה התערבות בממצאים אלו.

21. אכן כאמור, אין די בשכנוע בדבר רצון המצווה ויש צורך בקיומה של אחת מהצוואות המוכרות בדין. במקרה זה קבע בית משפט קמא, ובצדק, כי מדובר בצוואה בפני
רשות, זאת בהתאם להוראת סעיף 22(ז) לחוק הקובעת שנוטריון הוא רשות לעניין זה. הוראת החוק העוסקת בצוואה בפני
רשות הינה סעיף 22, ומרכיבי היסוד בצוואה זו, כפי שנקבע בסעיף 25 לחוק הם שהמצווה אמר את דברו בפני
רשות, בין שהדברים נאמרים לרשות והיא רושמת אותם, ובין שהדברים מוגשים לרשות בכתב. דרישה זו התקיימה בנסיבות המקרה דנן, מששוכנע בית משפט קמא, כי המנוחה גילתה את רצונה בפני
הנוטריון לצוות את רכושה למשיבים. התנאי של אמירת דברי הצוואה בעל פה בפני
הרשות מתקיים אפילו מקום בו המצווה מוסר את הוראותיו לנוטריון בטלפון והן מועלות על ידי הנוטריון על הכתב ומוקראות על ידו למצווה (ע"א 594/99 אוחנה נ' אלעזר, פ"ד נה(3) 355). בעניין זה יוער כי מעדותו של הנוטריון אכן עלה כי סעיפים מסוימים בצוואה שניסח לפי בקשתה הכללית של המנוחה להוריש את רכושה למשיבים, כללו הוראות שלא נאמרו לו במפורש על ידי המנוחה, שהן הוראות הקובעות כי במקרה שבמועד פטירת המנוחה, הזוכים בצוואה להם היא חפצה להוריש את רכושה לא יהיו בין החיים, תעבור ירושתה ליורשיהם (עמ' 60 לפרוטוקול הדיון מיום 9.12.10). ואולם, עמדת הנוטריון בעניין זה לפיה מדובר בניסוח משפטי סטנדרטי למקרים מעין אלו סבירה, ואינני רואה כל פגם בכך שהנוטריון עיגן בלשון משפטית את רצונה של המנוחה כפי שהובעה בפני
ו. אך טבעי הוא כי נוטריון שמצווה מגלה דעתו בפני
ו כי הוא מבקש להוריש את רכושו לפלוני ולא לאלמוני, יציין בפני
המצווה כי יש להוסיף הוראות למקרה בו פלוני ילך לעולמו לפני המצווה, כדי למנוע את הגעת הרכוש לאלמוני שהוא רצון המצווה. ככל שהנוסח הסופי שאמור לבטא את רצון המצווה הוקרא לפניו והוא אישר שזו אכן הייתה כוונתו - כבמקרה זה בו המנוחה גילתה הסכמתה להוראות אלו אחר שהן הובהרו לה - אין בכך כל פסול, והצוואה תיוותר בגדר צוואה בפני
רשות.

22. גם אינני סבור כי יש פגם בעובדה כי הצוואה נכתבה בעברית על אף ששפת המנוחה היא השפה הערבית. הוראות החוק קובעות במפורש כי צוואה יכולה להיכתב בלשון שהמצווה אינו שומעהּ. במקרה שכזה קובע סעיף 22(ג) לחוק כי הצוואה תקרא בפני
המצווה בתרגום ללשון שהוא שומע, והמתרגם יאשר זאת על פני הצוואה. אך טבעי שכך ייעשה שעה שנעשית צוואה בפני
שופט, רשם של בית המשפט, רשם לענייני ירושה או חבר בית הדין הדתי, בשפה שאינה שפתם, דבר שהוא חזון נפרץ במקומותינו. הנוטריון, שכאמור, עדותו נמצאה מהימנה, העיד כי ערך את הצוואה לפי הוראותיה של המנוחה. הוא ציין כי תרגם למנוחה את הצוואה לשפה הערבית ורק לאחר ששוכנע כי היא הבינה היטב את תוכנה וכי האמור בה מבטא במדויק את רצונה החופשי, היא חתמה עליה. הנוטריון גם אישר בעדותו כי תרגם את תוכן הצוואה למנוחה, כל סעיף וסעיף לפי תוכנו, לשפה הערבית בה הוא שולט היטב (עמ' 75 לפרוטוקול הדיון מיום 9.12.10). העובדה כי הנוטריון הודה כי ייתכן והתקשה במציאת מילה אחת או שתיים לתרגום מדויק ובמקרים אלו השתמש במילה דומה (בעמ' 107 לפרוטוקול), אין בה כדי לגרוע מהתרגום. הנוטריון גם ציין את דבר התרגום על גבי הצוואה בהתאם להוראות החוק.

23. בהקשר זה יש גם לדחות את טענת המערערים כי יש לראות בצוואה כ"צוואה בפני
עדים" ולא כ"צוואה בפני
רשות" בשל העובדה כי על הצוואה הוחתמו עדים שעדותם אכן נמצאה מפוקפקת. תוספת עדים על צוואה בפני
רשות אינה פוגעת ביסודות הצורניים של צוואה בפני
הרשות מקום בו - כבמקרה זה - אין כל ראייה, ואף לא נטען כי המנוחה ביקשה לערוך את הצוואה בעדים דווקא (ע"א 594/99 בעניין אוחנה). בנסיבות אלו אין כל מקום לפסול את הצוואה בפני
רשות אך בשל אי הבאת העדים על ידי המשיבים וגם לא בשל חוסר האמון שרחש בית המשפט לעדויות העדים שהובאו בסופו של יום למתן עדות על ידי המערערים. הניסיון להיתלות באמירת הנוטריון במהלך חקירתו הנגדית שעה שנשאל לסוג הצוואה שערך כי "אתה רואה שבפני
עדים" (עמ' 28 לפרוטוקול הדיון מיום 9.12.10), כאילו הנוטריון לא התייחס לצוואה כצוואה בפני
רשות, אינו עומד עם האמור במפורש מיד בסמוך כי מנהגו להחתים עדים על צוואות שהוא עורך בכובעו כנוטריון. מה גם שהצוואה והאישור של הנוטריון על גביה מעידה בעד עצמה כי מדובר בצוואה בפני
רשות.

24. בנסיבות אלו גם אין לשעות לטענות המערערים באשר לאישור הרפואי שהציגה המנוחה לפני הנוטריון. אכן, כאשר הרשות הינה נוטריון יש להחיל את תקנה 4(ה) לתקנות הנוטריונים הקובעת כי: "לא ייתן נוטריון אישור על עשיית פעולה בפני
ו אם המבקש לבצע את הפעולה מאושפז בבית חולים או מרותק למיטתו, כל עוד לא הוצגה בפני
ו תעודה רפואית לפי טופס שבתוספת הראשונה שהוצאה ביום עשיית הפעולה". ואכן, הפסיקה הרחיבה את המונח "מרותק למיטתו" וקבעה כי גם במקרים בהם מדובר באדם המתקשה להתנייד או באדם מבוגר אשר מחמת גילו או חוליו קשה לו לצאת מביתו, יש צורך בקבלת תעודה רפואית בטרם עריכת צוואה (ראו שוחט, בעמ' 94). ברם, במקרה זה, לא זו בלבד שבית משפט קמא נתן אמון בעדותו של הנוטריון כי המנוחה ביוזמתה ומבלי שנתבקשה הציגה בפני
ו אישור רפואי מיום עריכת הצוואה המעיד על כשירותה ובריאותה התקינה. ולא זו בלבד שבית משפט קמא קבע כי ממכלול העדויות והמסמכים הרפואיים שהובאו בפני
ו עלה כי לא היה צורך באישור כזה לאור מצבה הרפואי של המנוחה אשר נכנסה למשרדו של הנוטריון כשהיא הולכת בכוחות עצמה ומצבה המנטאלי היה תקין. ולא זו בלבד שפגם בתעודה הרפואית אינו מאיין את הצוואה, אלא אף במקום שניתן אישור נוטריוני ללא כל תעודה רפואית אין בכך כדי לאיין את הצוואה, אלא רק להביא להפיכת הנטל להוכיח את גמירות דעתו וצלילות דעתו של המצווה (ע"א 36/88 זלוף נ' זלוף, פ"ד מו(3) 184; ע"א 1395/02 לוי נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נט(5) 49; שוחט, בעמ' 93). וכאמור במקרה זה בית המשפט השתכנע בצורה ברורה ממכלול הראיות כי המנוחה הייתה צלולה והצוואה מבטאת את רצונה החופשי.

25. אין מקום, אפוא, לדעתי להתערב בקביעתו של בית משפט קמא בכל הנוגע לתוקף הצוואה אחר שהשתכנע כי היא משקפת את רצון המנוחה ולאחר שדחה אחת לאחת על יסוד הראיות שהיו לפניו את טענות המערערים בדבר זיוף חתימתה של המנוחה על גבי הצוואה, בדבר אי כשירותה של המנוחה או ניצול מצוקתה, ובדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית.

26. אך בכך לא תם הדיון. הנה כי כן, גם מקום בו מעורבות של נהנה מצוואה אינה מגיעה לכדי השפעה בלתי הוגנת על המצווה, סעיף 35 לחוק קובע כי מי שלקח חלק בעריכת צוואה, ההוראה המזכה אותו או את בן זוגו, בטלה. בהקשר זה, החוק יוצר חזקה חלוטה כי מי שלוקח חלק בעריכת הצוואה השפיע שלא כדין על המצווה. חזקה זו אין לסתור אף לא בהבאת ראיות המלמדות כי שלבים אחרים בהליך היווצרותה של הצוואה היו נקיים מפגם. אם נהנה מצוואה "ערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה", אין תוקף להוראה המזכה אותו - אפילו היתה זו הוראת אמת (ע"א 234/86 אמונה - תנועת האשה הדתית לאומית נ' בלר, פ"ד מב(4) 148; ע"א 6496/98 בוטו נ' בוטו, פ"ד נד(1) 19; בע"מ 6349/08 פלוני נ' פלוני, מיום 2.02.09). בהתאם לכך, טענת המערערים בעניין זה היא כי המשיב לקח חלק בעריכתה של הצוואה ולפיכך הצוואה הקובעת את כל רכוש המנוחה למשיב ובת זוגו (המשיבה) בטלה. בעניין זה קבע בית המשפט כי המשיב לא נכח בעת חתימת המנוחה על הצוואה ולא היה מעורב בהליך עריכתה. אכן, מעדותו של ד"ר אימאם עולה כי המשיב היה מעורב בקבלת האישור הרפואי שהמנוחה הצטיידה איתו לפני עריכת הצוואה ואף נכח עם המנוחה בעת קבלתה ממנו, וכי כאמור, חרף האמון שרחש בית משפט קמא לעדות המשיב, די נהיר כי גרסתו כי שמע על הצוואה לזכותו לראשונה בהפתעה במהלך הרמדאן, לא תאמה את אשר ארע, והוא הכחיש עובדה זו מתוך רצון להרחיק עצמו מכל קשר לצוואה. ואולם בנסיבות העניין, אין בכך כדי להביא לקביעה כי המשיב נטל חלק בעריכת הצוואה באופן שמונע ממנו לזכות במה שצווה לו בה. למעשה, גם אם המשיב הגיע עם המנוחה אל משרדו של הנוטריון, מציאות שלא נשללה על ידי הנוטריון ונתמכה על ידי בני הזוג אסולין, וגם אם היה מקום לקבל את גרסת מר אסולין בחקירתו הראשית כי המשיב נכח במעמד החתימה עצמו - גרסה שהוא עצמו נתקשה לאחוז בה במהלך חקירתו הנגדית, ובית המשפט מצא את עדותו, כמו גם עדות רעייתו, מלאת סתירות ובלתי מהימנה, וגרסה העומדת בניגוד לעדותו של הנוטריון שהייתה מקובלת על בית המשפט - לא היה בכך בנסיבות העניין כדי למנוע ממנו לזכות בה.

27. ההלכה היא כי יש לפרש את הביטוי "לקח באופן אחר חלק בעריכתה" של הצוואה באופן דווקני ועל דרך הצמצום ולא בדרך ההרחבה (בע"מ 6349/08 בעניין פלוני; ע"א 707/76 צארום נ' גורן, לב(3) 548; ע"א 99/86 זיידה נ' זיידה, פ"ד מ(3) 105). יש ליצוק תוכן לביטוי זה לפי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה ולאור מידת המעורבות ואופייה (ע"א 5869/03 חרמון נ' גולוב, פ"ד נט(3) 1; ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776; ע"א 1079/92 גדליה נ' דאלי, פ"ד מז(5) 431. וראו ע"א 160/80 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101 בו נקבע "מבחן השכל הישר"). בהמשך לכך נפסק כי אף במקום שנהנה הזמין את עורך הדין שערך את הצוואה ואף שילם את שכר טרחתו וגם מקום בו תוכנה של הצוואה נמסר לעורך הדין על ידי הנהנה, אין בכך משום נטילת חלק פסול בעריכת הצוואה (ע"א 760/86 רוזן נ' שולמן, פ"ד מג(3) 586). גם נוכחות הנהנה בעת עשיית הצוואה אינה מלמדת בהכרח על מעורבות העולה כדי נטילת חלק בעריכתה (ע"א 6496/98 בעניין בוטו; ע"מ (נצ') 1028/07 שרוני נ' חג'ג', מיום 6.07.08; שוחט, בעמ' 112-111). כך גם נפסק כי פעולת שליחות עבור המצווה הנוגעת לעריכת הצוואה, כגון התקשרות עם עו"ד בנוגע לעריכתה, או שיחות עם המצווה טרם עריכת הצוואה, אינן נכנסות לגדרו של סעיף 35 לחוק (ע"א 6496/98 בעניין בוטו; ע"א 433/77 בעניין הררי). הדבר נכון מקל וחומר מקום בו השליחות אינה לתוכן הצוואה אלא אך לעניין הנלווה לה כקבלת אישור רפואי באשר לכשירות המצווה. וכך הוא במקרה זה לאור עדותו של הנוטריון ששוחח עם המנוחה ביחידות וניסה להבין ממנה מה רצונה ושבשלבים המכריעים של עשיית הצוואה לא היה המשיב מעורב (השוו ע"א 2098/97 בוסיקלה נ' בוסקילה, פ"ד נה(3) 837). מה גם שלא הובאה ראיה כלשהי כי המשיב יזם את הצוואה ותוכנה. פעולת הנהנה חורגת מגבולות המותר רק שעה שהוא "המוציא והמביא, המלבן והמסביר" והוא "מקיים מעורבות מתמדת ורצופה מרגע ההתקשרות עם עורך הדין ועד לחתימת המנוח" (ע"א 526/85 פוצ'קוב נ' פאר, פ"ד מא(4) 835; שילה, בעמ' 318-317). ברם, במקרה זה, בית משפט קמא לא מצא בראיות שנפרשו לפניו כמקימות תשתית ראייתית למסקנה לפיה פעילות המשיב חרגה מהמותר, ודי נהיר כי גם העובדה שהמשיב היה מעורב בהשגת האישור הרפואי, דבר המוכיח שאין יסוד לטענתו כאילו נודע לו על הצוואה זמן ניכר אחר עריכתה - עובדה שבית משפט קמא לא התייחס אליה בפסק דינו - אין בה כדי לשנות מהתוצאה ולהוות בסיס מספיק לקביעה כי המשיב חרג מהמותר באופן המונע ממנו ליהנות מהצוואה לפי הוראת סעיף 35 לחוק.

פועל יוצא מכל האמור הוא שדין הערעור להידחות.

אחר הדברים האלה
28. לאחר כתיבת חוות דעתי באה לפני חוות דעתו של חברי השופט סובל, וגם לאחר שעיינתי בה לא שניתי מדעתי. עם זאת, בעקבות דבריו רואה אני להוסיף את הדברים הבאים:

29. חברי השופט סובל סבור כי נוכח הראיות שהונחו לפני בית משפט קמא, לא היה מקום לאמון המוחלט שנתן בית המשפט במשיב, וכפועל יוצא מכך, כמו גם בשל יחסי האמון ששררו בין המנוחה ובין המשיב והעברת הנכס לידיו לאחר עריכת הצוואה, נטל השכנוע בדבר אי קיומה של השפעה בלתי הוגנת עבר אל כתפי המשיב והוא לא עמד בנטל זה. השופט סובל גם סבור כי כלפי המשיבים יש לראות את הצוואה כצוואה בעדים ולפסלה בשל הפגמים שנפלו בה.

30. אכן, עמדתו של השופט סובל, כי קיים קושי באמון המוחלט שרחש בית משפט קמא בעדותו של המשיב, מקובלת עלי. גרסתו של המשיב בכל הנוגע למעורבותו ביום עריכת הצוואה לא עלתה בקנה אחד עם הממצאים האחרים והעדויות שנשמעו בבית משפט קמא ושבית המשפט נתן בהם את אמונו. כך, עדותו של המשיב כי לא היה שותף לקבלת האישור הרפואי מד"ר אימאם עמדה בסתירה מוחלטת לעדותו של ד"ר אימאם, עדות שנתקבלה על דעת בית המשפט, ועל אף האמון שרחש לעדות זו, לא גילה דעתו על משמעות הסתירה בין העדות האמורה לבין עדות המשיב שגם בה נתן אמון. בנסיבות אלו, מקום בו, כאמור, בית משפט קמא לא נתן דעתו למשמעות סתירה זו, יש רגליים לסברה כי לא היה מקום לייחס אמון מוחלט לגרסתו של המשיב. אכן, גם גרסתו של המשיב כי לא נכח במשרד הנוטריון במועד עריכת הצוואה נסתרה מעדויות בני הזוג אסולין ומר מיר, ואולם לעדויות אלו לא רחש בית המשפט אמון והעדיף על פניהן את גרסת המשיב.

31. חברי השופט סובל סבור כי נוכח האמור, כמו גם, בין היתר, על יסוד יחסי האמון המסוימים ששררו בין המנוחה והמשיב אשר באו לידי ביטוי בניהולו של חשבון בנק משותף ביניהם, כמו גם העברת הנכס לידיו לאחר עריכת הצוואה, יש כדי להעביר את נטל השכנוע בדבר אי קיומה של השפעה בלתי הוגנת על כתפי המשיב. לטעמי איני משוכנע כי כך הוא המצב. ואולם, גם אם הייתי מקבל את מסקנת חברי בדבר העברת הנטל, נראה לי כי המשיב עמד בנטל המוטל עליו.

32. מעורבות של נהנה בעריכת צוואה (למעט נטילת חלק בעריכתה בנסיבות המביאות לביטול זכיית הנהנה על פיה בהתאם להוראות סעיף 35 לחוק, וכלעיל), אין בה כשלעצמה כדי ללמד על השפעה בלתי הוגנת הפוסלת צוואה לפי סעיף 30(א) לחוק. גם הבאת מצווה על ידי נהנה למשרד בו נערכת צוואתו, יכולה להיות אחת הנסיבות שיש בהן כדי ללמד על יחסי תלות משמעותיים ובהצטרף נסיבות אחרות, גם על קיומה של השפעה בלתי הוגנת (ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373). ואולם בעובדה זו כשלעצמה אין די. גם עצם קיומה של תלות כלשהי בין נהנה למצווה, אין בה כדי לקבוע קיומה של השפעה בלתי הוגנת, ואף תלות מוחלטת של המצווה בנהנה היא נסיבה חשובה, אך לא יחידה לקיומה של השפעה בלתי הוגנת (ע"א 3828/98 מיכקשווילי נ' מחקשווילי, פ"ד נד(2) 337, 343). רק מקום בו כלל הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות "מקיפה ויסודית" של המצווה בנהנה באופן שממהות התלות ניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי תלוי של המצווה בנוגע ליחסיו לנהנה, ניתן ללמוד על קיומה של השפעה בלתי הוגנת (ע"א 423/75 בן נון נ' ריכטר, פ"ד לא(1) 372, 378). ההכרעה בשאלת קיומה של השפעה בלתי הוגנת, בין במקום בו הנטל להוכחתה הוא על המתנגד לקיום הצוואה ובין במקום בו הנטל לסתירת קיומה עבר אל כתפי המבקש את קיום הצוואה, תעשה על פי מכלול הנסיבות, ביניהן קיומה של תלות מקיפה ויסודית של המצווה בנהנה, היקף התלות ועומקה, גילו ומצב בריאותו הפיסי והנפשי של המצווה ושאר הנסיבות האופפות את עריכת הצוואה (ע"א 4902/91 גודמן נ' ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות על שם הרב שלמה מוסאיוף זצ"ל בירושלים, פ"ד מט(2) 441, 450).

33. במקרה זה, כאמור, בית משפט קמא בחן באופן מעמיק את מכלול הנסיבות בהתאם לראיות שהוצגו בפני
ו ולעדויות ששמע. מסקנתו מתוך מכלול הנסיבות הייתה, כי לא הייתה השפעה בלתי הוגנת של המשיב על המנוחה לגבי תוכנה של הצוואה. מסקנה זו נסמכה לא אך על גרסתו של המשיב בדבר מעורבותו ביום עריכת הצוואה, אלא על מכלול העדויות שנשמעו והמסמכים הרפואיים שהוצגו לפניו. מסקנתו הייתה ברורה וחד משמעית כי לא זו בלבד שהמנוחה הייתה בבריאות תקינה, כשירה וצלולה בדעתה במועד עריכת הצוואה, בחלוף כחצי שנה ממועד עריכתה, ואף כשנה וחצי לאחר עריכתה - כחודש וחצי לפני מותה - אלא שהיא הייתה עובר לעריכת הצוואה עצמאית ובלתי תלויה בזולת, לא פיסית ולא נפשית. מסקנתו מתוך מכלול העדויות הנוגעות למצבה ולתלותה במשיב - לא רק על יסוד עדות המשיב - הייתה כי המנוחה לא הייתה מנותקת מסביבתה ולא הייתה תלויה תלות מקיפה ויסודית במשיב לבדו באופן שנשלל ממנה רצונה החופשי. מסקנות אלו נתמכו כאמור, בעדות הנוטריון, עו"ד הללי אשר הותירה על בית המשפט רושם אמין ומהימן, במסמכים רפואיים מזמן אמת, ובעדויות חברותיה של המנוחה, אשר גם הן הותירו כאמור, רושם מהימן על בית המשפט. אכן, מסכים אני עם חברי השופט סובל כי מבחני העזר שנקבעו בפסק הדין בעניין מרום להוכחת קיומה של תלות בין מצווה לנהנה שיש בה כדי ללמד על השפעה בלתי הוגנת, אינם בבחינת רשימה סגורה וניתן ללמוד על קיומה של השפעה בלתי הוגנת גם על יסוד נסיבות אחרות. ברם, לא ניתן להתעלם ממבחני העזר שנקבעו ב

פסק דין
מרום, ובמקרה זה מכלל המבחנים שהובילו את בית המשפט למסקנה נחרצת כי לא הייתה קיימת תלות מקיפה ויסודית שהיה בה כדי לשלול את רצונה החופשי של המנוחה כתוצאה מההשפעה שהפעיל עליה המשיב. גם לא ניתן לבטל את מסקנתו הנחרצת של בית המשפט מתוך צירופן של הנסיבות אודות פעילות המשיב ביום עריכת הצוואה. מסקנה זו ניתנה כאמור, מתוך ראייה כוללת כי הצוואה ביטאה את רצונה החופשי של המנוחה, רצון שלא היה נתון להשפעה פסולה או בלתי הוגנת, ואין לבטלה אך בשל העובדה כי גרסת המשיב בעניין מעורבותו ביום עריכת הצוואה לא עלתה בקנה אחד עם עדויות אחרות ובשל קיומם של יחסי אמון בינו לבין המנוחה. מעשים שבכל יום, שאדם עצמאי, בלתי תלותי ובריא בגופו ובנפשו, מצווה את רכושו לאיש אמונו ומנשל בני משפחה אחרים מעיזבונו. כך למשל, שעה שאדם מצווה את כל רכושו לאשתו - אשת אמונו - שלא פעם שותפה במידה כזו או אחרת בעריכת צוואתו. במקרים כאלו לא ניתן לומר כי בעובדות אלו כשלעצמן יש להטות את הכף אל עבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת, שעה ששאר הראיות מלמדות כי הצוואה משקפת את רצונו החופשי והבלתי מושפע של המצווה.

34. ובאשר להסכם ולייפוי הכוח בהם העבירה המנוחה חלק מהמקרקעין למשיב ולאחר מכן את כולם, גם עניין זה אינו חזות הכול והוא מצטרף אל מכלול הנסיבות. אכן, מקום בו קיימות נסיבות שונות המלמדות על קיומה של השפעה בלתי הוגנת, יש גם במתן ייפוי כוח להעברת אותם נכסים הכלולים בצוואה כדי לתמוך במסקנה כי מדובר בהשפעה בלתי הוגנת (וראו ע"א 423/75 בעניין בן נון, וע"א 733/88 אהרוניאן נ' אלישקה, פ"ד מה(5) 705, שהזכיר השופט סובל). ואולם, מקום בו מכלול הנסיבות אינן מלמדות על קיומה של השפעה בלתי הוגנת אלא שהצוואה משקפת רצון אמיתי להעביר נכס מנכסי עיזבונו לנהנה מסוים ולא לאחר, יכול ייפוי הכוח לחזק דווקא את המסקנה בדבר רצונו הכן של המצווה להעניק את אותו נכס לאותו יורש, כמסקנת בית המשפט במקרה זה.

35. לאור האמור, אני סבור, כאמור, כי גם אם נכון לראות את הנטל להוכחת אי קיומה של השפעה בלתי הוגנת כרובץ על כתפי המשיבים, כדעת השופט סובל, בהתבוננות כללית ומקיפה על מכלול הנסיבות, לא ניתן לומר כי הנטל להוכחת אי קיומה של השפעה בלתי הוגנת לא הורם. בית משפט קמא אמנם לא ציין במפורש כי המשיבים הרימו את הנטל להוכיח אי קיומה של השפעה בלתי הוגנת, אך זאת מפני שלשיטתו הנטל רבץ לפתחם של המערערים להוכיח קיומה של השפעה בלתי הוגנת. עם זאת, מקביעותיו הנחרצות של בית משפט קמא, שאין לדעתי כל עילה להתערבותו של בית משפט זה בהן, עולה כי הגיע למסקנה ברורה שהצוואה מבטאת את רצונה החופשי והבלתי מושפע של המנוחה. משמעות קביעתו, שכאמור, לדעתי אין מקום להתערב בה, אינה אך אי הרמת הנטל להוכיח קיומה של השפעה בלתי הוגנת אלא קביעה פוזיטיבית כי לא הייתה קיימת השפעה שכזו.

36. כאמור, חברי השופט סובל גם סבור כי יש לראות את הצוואה כצוואה בעדים על הפגמים שנפלו בה בכל הנוגע למשיבים, גם אם מדובר בצוואה בפני
רשות. זאת בשל כך שבמסגרת בקשתם לקיום הצוואה כמו גם בכתבי בית הדין שהגישו בהמשך הדרך הם ציינו כי מדובר בצוואה בעדים. אף בעניין זה חלוק אני על דעתו. הצוואה היא צוואתו של המת וביסוד דיני הצוואות עומדת התכלית העליונה של קיום רצונו של המת (ראו למשל, ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6) 913), מטרה שנודעה תחילה במשפט העברי כ"מצווה לקיים דברי המת" (תלמוד בבלי, גיטין, י"ד, ע"ב; רמב"ם, משנה תורה, הלכות זכיה ומתנה, פרק ד, הלכה ה; שולחן ערוך, חו"מ, סימן רנ"ב, סעיף ב'). תכלית זו של כיבוד רצון המת היא זו העומדת ביסוד פרשנות הצוואה, ומטעם זה כאמור, אם ידוע בבירור מה הייתה כוונת המת שבוטאה על ידו, יש לנסות ולתת לביטוי זה נפקות משפטית, אפילו אם מבחינה פורמאלית יש פגם בדרך שבה בוטאו דברי המת. כאמור, גם בסעיף 25 לחוק ביכר המחוקק את גילוי רצון המצווה על פני קיום הדרישות הצורניות, והוא הרחיב את שיקול הדעת של בית המשפט בבואו להתחקות אחר רצון המצווה וויתר לשם כך על קיומן של דרישות צורניות שאינן מהותיות. מכך ניתן להסיק בקל וחומר, כי שעה שמבחינה אובייקטיבית הצוואה ממלאת את התנאים של צוואה בפני
רשות, וגם המצווה ערך את צוואתו כצוואה בפני
רשות, כוונתו של המצווה היא הרלוונטית, ואין נפקות לשאלה כיצד ראו הנהנים את סיווגה של הצוואה. די נהיר גם, כי מקום בו ראיית הצוואה כצוואה מסוג אחר מזה שאליו כיוון המצווה תוביל לפסילת הצוואה, אין מקום להתעלם מסיווגה האובייקטיבי ולהגדירהּ באופן שהנהנים ראו אותה ולהביא לפסילתה. שעה שאין ספק בגמירות דעתו ורצונו של המת, כבמקרה זה, וקיימות גם הדרישות הצורניות לקיומה של צוואה בפני
רשות, אין כל הצדקה - בכלל זה האופן בה ראו הנהנים את הצוואה ואף לא התנהלותם הדיונית הפסולה - כדי לסווג את הצוואה באופן אחר שיביא לפסילתה וכפועל יוצא מכך, לאי קיום רצון המנוחה.

37. כאמור לעיל, דעתי היא כי דין הערעור להידחות. המערערים, יחד ולחוד, ישאו בהוצאות המשיבים בסך של 30,000 ₪. העירבון שהופקד על ידי המערערים יועבר לב"כ המשיבים על חשבון הוצאותיהם.

דוד מינץ, שופט

השופטת ת' בזק-רפפורט: אני מסכימה.
תמר בזק-רפפורט, שופטת

השופט מ' סובל:
1. דעתי שונה מדעתו של חברי, השופט מינץ. אם תישמע דעתי, נקבל את הערעור ואת התנגדותם של המערערים לקיום צוואת המנוחה, ונורה על ביטול צו קיום הצוואה.

2. כחברי, אף אני סבור כי לא קיימת עילה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא באשר לצלילות דעתה של המנוחה ולכשירותה הנפשית והגופנית לערוך צוואה. אלא שלדידי יש מקום לבטל את הצוואה מחמת שעשייתה הנה תולדה של השפעה בלתי הוגנת מצד המשיב על המנוחה.

3. בדחותו את טענת ההשפעה הבלתי הוגנת נסמך בית משפט קמא על ארבעת מבחני העזר שנקבעו בדיון הנוסף בעניין מרום: תלות ועצמאות; תלות וסיוע; קשרי המצווה עם אחרים; ונסיבות עריכת הצוואה. בית משפט קמא קבע כי אף לא אחד ממבחנים אלה מקים יסוד להתרחשותה של השפעה בלתי הוגנת במקרה הנדון: המנוחה הייתה עצמאית ובלתי תלויה בזולת, הן במישור הפיזי והן במישור הנפשי; ממילא היא לא נזקקה לסיוע הזולת, והקשר אותו קיימה עם המשיב לא התבסס על היזקקותה לסיוע ממנו; המנוחה קיימה קשרים חברתיים ומשפחתיים עם אנשים זולת המשיב; נסיבות עריכת הצוואה אינן מעוררות אף הן כל קושי מבחינת המעורבות של המשיב, שכן בית המשפט מצא כמהימנות "לכל ארכן" את עדויות שני המשיבים לפיהן "השניים למדו על קיומה של הצוואה לראשונה כאשר המנוחה נתנה להם אותה בחג הרמאדאן, בחודש ספטמבר 2008, עת באו לבקרה עם ילדיהם" (פסקה 63 לפסק הדין); מה עוד שעדותו של המשיב בה הכחיש את נוכחותו בעת החתימה על הצוואה נתמכת בעדותו של הנוטריון, שהעיד גם הוא כי המשיב לא נכח במעמד החתימה. ממילא, סיכם בית המשפט, לא הייתה למשיב כל מעורבות בהליך עריכת הצוואה (שם, פסקאות 79 ו-83).

4. כיום ברור - ולכך מסכים גם חברי השופט מינץ - כי המשיבים לא היו ראויים לאמון המוחלט שבית משפט קמא ראה לתת בדבריהם. בתצהיר העדות הראשית של המשיב נאמר: "לא נטלתי כל חלק בעריכת הצוואה. לא ידעתי על כוונתה של סועאד לערוך את הצוואה ולא על מועד עריכתה... רק כשנתנה לי את הצוואה, בחודש ספטמבר 2008, גיליתי אודותיה" (סעיף 24 לתצהיר, ובדומה לכך סעיף 27). בחקירתו הנגדית הוסיף המשיב כי לא רק שלא היה מודע בזמן אמת לעריכת הצוואה, אלא שגם לא היה מעורב בתהליך של השגת התעודה הרפואית מרופא המשפחה של המנוחה, ד"ר אמאם, ביום עשיית הצוואה (30.6.08). וכך התנהלה חקירת המשיב בנושא זה (עמ' 330-329 לפרוטוקול):

"ש. יש פה מסמך רפואי צורף לתצהיר שלך נספח 6 כתוב עליו, עמ' 6 מיום 30 יוני זה מסמך מד"ר אמאם חתום עליו ד"ר אמאם, זה מסמך שאתה הבאת לד"ר אמאם נכון ביחד עם המנוחה?
ת. אני לא הבאתי. אני הייתי אצל ד"ר אמאם בשנת 2009 ולא בשנת 2008.
ש. למה היית בשנת 2009 ולא בשנת 2008?
ת. כי היה לה אירוע בשנת 2009 משאיפת עשן כבד, כתוצאה מזה היא כמעט הייתה משותקת ואז אני כן לקחתי אותה לד"ר אמאם וגם לקחתי אותה לד"ר חוסיני.
ש. בשנת 2008 הכרת את ד"ר אמאם?
ת. לא.
ש.ת. התחלתי להכיר אותו בשנת 2009 אני התחלתי להיות צמוד אליה לא מאפשרים לה לגשת לבד לקופת חולים, היינו ניגשים איתה אני או קוטיני.
ש. את המסמך הרפואי הזה מתי ראיתי בפעם הראשונה?
ת. עם הצוואה.
ש. אם אני אומר לך ד"ר אמאם אומר שאתה הייתה אצלו ביום 30 ליוני 2008 ביחד עם המנוחה ולקחתם את המסמך הזה ממנו מה תגיד על כך?
ת. שיגיד מה שיגיד לא נכון".

בעקבות דבריו אלו של המשיב ביקשו המערערים לזמן את ד"ר אמאם כעד הזמה מטעמם. מבוקשם ניתן להם, וד"ר אמאם השמיע את עדותו. משהתבקש בחקירתו הראשית לתאר את נסיבות מתן התעודה הרפואית על ידו ביום 30.6.08 (ת/1) מסר כי בתחילה הגיע המשיב ו"ביקש את הדו"ח" תוך שהוא מסביר לו (לד"ר אמאם) כי האישור הרפואי נחוץ "כי יש בעיות במשפחה". אלא שד"ר אמאם סירב לתת את התעודה למשיב: "אמרתי לו אני לא אתן לך דו"ח רק בנוכחותה זה לפי החוק". סירוב זה אילץ את המשיב לחזור אל הרופא בסמוך לאחר מכן יחד עם המנוחה. או אז כתב ד"ר אמאם את המסמך ומסר אותו למנוחה בנוכחות המשיב (עמ' 340-339 לפרוטוקול).

בית משפט קמא הסתמך בפסק הדין על עדותו של ד"ר אמאם כאחד העוגנים לקביעה בדבר צלילות דעתה של המנוחה ביום עריכת הצוואה (פסקאות 22 ו-32 לפסק הדין). למרות זאת, גרסתו של ד"ר אמאם באותה עדות עצמה (ובאותם עמודים בפרוטוקול אליהם הפנה בית המשפט) בדבר המעורבות והנוכחות של המשיב בהוצאת התעודה הרפואית, כלל לא הוזכרה ולא נדונה בפסק הדין. התעלמות שכזאת לגבי נתון קריטי מגרסתו של עד אובייקטיבי שנמצא אמין על ידי בית המשפט, הנה מהותית, יורדת לשורשו של פסק הדין ומקימה עילה להתערבות ערכאת הערעור בהתאם לכל אמת מידה הנקוטה בפסיקה, הגם שמדובר בממצא עובדתי (ע"א 2731/07 חמוד נ' חאג', מיום 29.3.09, פסקה 21; בע"מ 8542/10 פלוני נ' פלונית, מיום 29.12.10; ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל, מיום 8.9.11, פסקה 21; בע"מ 6960/11 פלוני נ' אלמוני, מיום 20.6.12, פסקה 4). לפיכך יש לקבוע כי המשיב לא דיבר אמת, פעם אחת כאשר העיד כי ידע לראשונה על עריכת הצוואה לטובתו רק בחלוף כשלושה חודשים לאחר מועד העריכה, ופעם שנייה כאשר העיד כי לא הביא את המנוחה לד"ר אמאם ביום 30.6.08 ולא היה מעורב בהשגת התעודה הרפואית שהוצגה באותו היום בפני
הנוטריון עובר לחתימתה על הצוואה. המשיב ידע על כוונתה של המנוחה לערוך צוואה לטובתו ולטובת אשתו עוד לפני שהמנוחה התייצבה במשרד הנוטריון כדי לחתום על הצוואה, ואף גילה מעורבות - שמא נאמר מעורבות יותר - בהשגת התעודה הרפואית שהוצגה בפני
הנוטריון טרם החתימה, בכך שהתייצב לבדו מוקדם יותר באותו היום אצל ד"ר אמאם וניסה לקבל ממנו תעודה רפואית בדבר כשירותה המנטאלית של המנוחה בלא שזו נבדקה על ידי הרופא.

בסיכומיהם בבית משפט קמא טענו המשיבים (סעיפים 173-172) כי מאחר שד"ר אמאם הנפיק ביום 11.1.09 אישור נוסף בדבר התמצאותה של המנוחה במקום ובזמן (ת/2), הרי שיש בכך לסתור את טענת ד"ר אמאם לפיה המשיב ליווה את המנוחה בביקורה אצלו דווקא ביום 30.6.08 ולא ביום 11.1.09. מאחר שבית משפט קמא לא התייחס כלל לעדות של ד"ר אמאם בנוגע לנוכחות המשיב אצלו יחד עם המנוחה, גם הטענה האמורה של המשיבים לא קיבלה התייחסות בפסק הדין. בנסיבות אלה לא נותרה בידינו ברירה אלא לבחון את הטענה במסגרת הערעור. הבחינה מעלה כי יש לדחות את הטענה. בחקירתו הנגדית הבהיר ד"ר אמאם כי המשיב הגיע אליו פעם אחת בלבד כדי לבקש אישור בדבר מצבה של המנוחה, והוסיף כי לא ייתכן שהוא מתבלבל בתאריך בו ארע הדבר (עמ' 341 לפרוטוקול). ב"כ המשיבים הציג בפני
ד"ר אמאם את התעודה הרפואית מיום 11.1.09 וביקש ממנו לאשר כי הוא זה שנתן אותה, וד"ר אמאם אישר זאת (שם). ד"ר אמאם לא אמר כי המשיב התלווה למנוחה בעת מתן התעודה מיום 11.1.09, וב"כ המשיבים נמנע מלשאול את ד"ר אמאם האם ייתכן שהמשיב התלווה למנוחה באותו מועד. במצב דברים זה, ומאחר שד"ר אמאם היה נחוש בכך שאינו מתבלבל בתאריכים, אין כל עיגון בראיות לאפשרות שהתעודה הרפואית מיום 11.1.09 נמסרה למנוחה בנוכחות המשיב. יתר על כן, האפשרות האמורה אינה עולה בקנה אחד אפילו עם עדותו של המשיב, שהרי לדבריו ביקורו אצל ד"ר אמאם בשנת 2009 היה קשור לאירוע של "שאיפת עשן כבד" שהתרחש באותה שנה ושכתוצאה ממנו המנוחה "כמעט הייתה משותקת" ומצבה התדרדר כדי כך שלא אפשרו לה "לגשת לבד לקופת חולים, היינו ניגשים איתה או אני או קוטיני" (עמ' 330 לפרוטוקול). התיעוד הרפואי שהוגש לבית המשפט מלמד כי המנוחה אושפזה בבית החולים הדסה עין כרם בגין אירוע מוחי ביום 15.11.09. לדברי המשיב, רק במועד זה החלה ההתדרדרות במצבה והיזקקותה לליווי לטיפול רפואי: "רק בנובמבר 2009, כחודשיים לפני מותה ולמעלה משנה לאחר עריכת הצוואה, לקתה סועאד באירוע מוחי שבעקבותיו נאלצה ליטול תרופות ולא יכלה עוד להיות עצמאית כבעבר. מאז אותו חודש אני טיפלתי בה יחד עם בני משפחת קוטינה, לקחתי אותה לרופאים ולבתי חולים..." (סעיף 20 לתצהיר העדות הראשית של המשיב; ראו עוד שם, סעיף 15; סעיף 259 לסיכומי המשיבים בבית משפט קמא; חקירתו הנגדית של המשיב בעמ' 329 לפרוטוקול: "בזמן האחרון של חייה כן הייתי ניגש איתה לקופת חולים והכרתי גם [את] ד"ר אמאם"). מאחר שהאירוע המוחי התרחש בנובמבר 2009, עשרה חודשים לאחר מתן התעודה הרפואית השנייה על ידי ד"ר אמאם ביום 11.1.09, על כורחך שעדות המשיב בחקירה הנגדית בדבר ביקורו עם המנוחה אצל ד"ר אמאם "בשנת 2009" (שם) מתייחסת לשלהי שנת 2009 ולא לתחילת שנת 2009 בה ניתנה התעודה הרפואית האמורה (שכלל לא הוזכרה בעדותו של המשיב והוגשה על ידי המשיבים לראשונה בחקירתו הנגדית של ד"ר אמאם). תעודה רפואית זאת גם לא יכולה הייתה להינתן בעקבות האירוע, עליו העיד המשיב, של שאיפת עשן והגעת המנוחה למצב של כמעט שיתוק, שהרי בהיסטוריה הרפואית המתוארת בתעודה השנייה אין כל אזכור של אירוע כזה, אלא אדרבה, מתואר מצב תקין של המנוחה והיותה מתמצאת במקום ובזמן. לאחר שהמשיב הרחיק עצמו בעדותו ממעורבות בהשגת שתי התעודות, הן הראשונה מיום 30.6.08 והן השנייה מיום 11.1.09, ובהינתן גרסתו הנחרצת של ד"ר אמאם באשר לנוכחות המשיב בעת מתן התעודה הראשונה ביום עריכת הצוואה, אין כל יסוד לניסיונם של המשיבים "להעתיק" את האירוע האמור מהתעודה הראשונה לתעודה השנייה.

5. כאמור, בית משפט קמא סירב לראות במבחן נסיבות עריכת הצוואה, הוא מבחן העזר הרביעי שנקבע בדנ"א מרום, כמבסס טענה בדבר השפעה בלתי הוגנת, נוכח האמון שנתן בגרסת המשיבים לפיה למדו לראשונה על קיומה של הצוואה כשלושה חודשים לאחר עריכתה. לכך שגרסה זו הנה כוזבת ואינה ראויה לאמון, מסכים גם חברי השופט מינץ. אלא שלדעת חברי, גם לאחר שגרסת המשיבים תידחה וייקבע כי המשיב היה מעורב בהשגת התעודה הרפואית עובר לעריכת הצוואה, ואף אם ייקבע כי המשיב הגיע יחד עם המנוחה למשרדו של הנוטריון במועד עשיית הצוואה, עדיין לא יהיה בכך להקים עילה לבטלות הצוואה על פי סעיף 35 לחוק הירושה, משום שמעורבותו המתוארת של המשיב אינה מגיעה לדרגה המאפשרת לראותו כמי ש"לקח באופן אחר חלק בעריכתה" של הצוואה, בהתאם לפרשנות הדווקנית והמצמצמת שההלכה הפסוקה העניקה לביטוי זה. למסקנה זו אני נכון להצטרף. אלא שאי-תחולתו בנסיבות המקרה של סעיף 35 לחוק אינה מהווה סוף-פסוק באשר לקיומה של השפעה בלתי הוגנת, ואין בה לשלול את תחולת מבחן נסיבות עריכת הצוואה שנקבע בדנ"א מרום. גם לאחר שקבענו כי הוראות הצוואה אינן בטלות מכוח סעיף 35 לחוק, עלינו להוסיף ולבחון האם הצוואה נגועה בהשפעה בלתי הוגנת הגוררת את ביטולה בהתאם לסעיף 30(א) לחוק. בחינה כזאת, המתחשבת במכלול נסיבות המקרה ובמבחן נסיבות עריכת הצוואה שנקבע בדנ"א מרום, מחייבת את המסקנה בדבר בטלות הצוואה דנן בשל השפעה בלתי הוגנת.

6. סעיף 35 לחוק קובע הוראה "קשה ומרחיקת לכת" (ע"א 234/86 אמונה - תנועת האשה הדתית לאומית נ' בלר, פ"ד מב(4) 148, 156). מטרתו למנוע השפעה בלתי הוגנת של הזוכה על המצווה, אולם הדרך שנבחרה בסעיף להשגת המטרה אינה עוברת בהשפעה בלתי הוגנת עצמה אלא בסימנים חיצוניים המצביעים בדרגת הסתברות גבוהה על חשש להשפעה בלתי הוגנת. כאשר מתקיים אחד מסימנים אלה, הצוואה מתבטלת באופן אוטומטי, ללא כל צורך בהוכחת קיומה בפועל של השפעה בלתי הוגנת, ואף ללא יכולת של הזוכה להימלט מהתוצאה של בטלות הצוואה באמצעות הצגת הוכחות לכך שהמצווה לא היה נתון ללחץ אסור אלא מסר את ציוויו ברצון חופשי. המחוקק בחר בדרך זו בשל החשיבות הרבה המיוחסת (כמו בשיטות משפט אחרות בעולם) להבטחת רצונו החופשי של המצווה, המהווה אבן הראשה לתקינותה של צוואה. לפנינו אפוא הוראה בעלת אופי הרתעתי המיועדת לשמש "הבלם המרסן כל מי שעשוי להיות זוכה על פי הצוואה מלגלות כל מעורבות מחשידה בעשייתה" (שם, שם). בהתקיים אחת ההתרחשויות המנויות בסעיף 35 - עשיית צוואה "המזכה את מי שערך אותה או היה עד לעשייתה או לקח באופן אחר חלק בעריכתה" - גזירת המחוקק היא שאותה הוראת זיכוי בצוואה תבוטל "אפילו משקפת הצוואה באמת ובתמים את רצונו האחרון של המנוח" (שם, שם). התרחשויות אלה הנן כולן בעלות אופי אובייקטיבי, ולכן אינן כרוכות בניתוח מידת חופש הרצון של המצווה אלא בהשתקפויות החיצוניות של ההשפעה שלא כדין על אותו רצון. ההנחה המקופלת בסעיף 35 הנה ש"יוזמת הנהנה בעריכת הצוואה לטובתו היא קצה הקרחון למעשיים סמויים של השפעה שלא כדין על המצווה" (ע"א 1079/92 גדליה נ' דאלי, פ"ד מז(5) 431, 437). כל אחד משלושת המצבים המתוארים בסעיף מבטא מעורבות בוטה במיוחד של נהנה בעריכת הצוואה, עד כדי כך ש"החוק אינו נותן לאנשים אלה אפשרות לנקות עצמם מחשד או חשש זה; ושום עדות, אף המהימנה ביותר על בית המשפט המוכיחה שההוראה הייתה מיוזמתו של המצווה ומרצונו החופשי, אין בכוחה להכשיר את ההוראה" (ע"א 529/69 רוזנהויזר נ' כהן, פ"ד כד(2) 93, 97). בטלות הצוואה במצבים אלה מיוסדת על "הנחה, שאינה ניתנת לסתירה, לפיה רואים את מי שפעל, כמתואר בסעיף 35 הנ"ל, כאילו השפיע השפעה בלתי הוגנת על המצווה" (ע"א 99/86 זיידה נ' זיידה, פ"ד מ(3) 105, 107; ראו עוד: ע"א 681/77 מרק נ' שאבי, פ"ד לג(1) 7, 11; ע"א 433/77 הררי נ' הררי, פ"ד לד(1) 776, 779; ע"א 851/79 בנדל נ' בנדל, פ"ד לה(3) 101, 109; ע"א 148/96 בקשי נ' סלמן, פ"ד נג(1) 843, 846; ע"א 2098/97 בוסקילה נ' בוסקילה, פ"ד נה(3) 837, 852; ע"א 5869/03 חרמון נ' גולוב, פ"ד נט(3) 1, 7).

נוקשותו של סעיף 35 לחוק הביאה לעתים את בית המשפט העליון לפרש את הוראת הסעיף בצמצום ובאופן דווקני (לאסמכתאות ראו בפסק דינו של השופט מינץ; אך ראו מנגד דברי הנשיא ברק בעניין בוסקילה, עמ' 855: "אינני סבור שלסעיף 35 לחוק הירושה יש ליתן פירוש מצמצם. כן אינני סבור שיש ליתן לו פירוש מרחיב... סעיף 35 לחוק הירושה צריך להתפרש באופן שיגשים את תכליתו"; כן ראו עניין בקשי, בעמ' 847; עניין חרמון, בעמ' 8; ע"א 6496/98 בוטו נ' בוטו, פ"ד נד(1) 19, 27-26). אולם גם כאשר ננקט הפירוש המצמצם, הדבר לא נועד להמעיט את המקרים בהם בית המשפט עשוי לבטל צוואות הנגועות בחשש להשפעה בלתי הוגנת. סעיף 35 אינו ההוראה היחידה בחוק העוסקת בתופעה של השפעה בלתי הוגנת. לצדו קיים סעיף 30(א) לחוק המורה כי "הוראת צוואה שנעשתה מחמת... השפעה בלתי הוגנת... בטלה". שני הסעיפים דרים זה לזה זה, ואינם מוציאים זה את זה (ע"א 707/76 צארום נ' גורן, פ"ד לב(3) 548, 552). לכן, גם צוואה הצולחת בהצלחה את סעיף 35, לא תאושר בהכרח, ועדיין עשויה להימצא בטלה מחמת השפעה בלתי הוגנת על פי סעיף 30(א). כפי שהובהר בדנ"א מרום (עמ' 829): "סעיף 35 לחוק הירושה קובע, כי מי שלקח חלק בעריכת צוואה - הוראת הצוואה המזכה אותו, או את בן-זוגו, בטלה. ואולם אפשר שמעורבות הנהנה לא תגיע עד כדי לקיחת חלק בעריכת הצוואה, אך תהווה ראיה לכאורה להשפעה בלתי הוגנת על המצווה, או, למצער, שיקול רלוונטי להקמת חזקה בדבר קיומה של השפעה כזאת עליו". ההבדל בין הסעיפים הנו במידת הנוקשות שלהם, לשון אחרת, באפשרות הפתוחה בפני
הנהנה להתגבר על החשד הצומח ממעורבותו בהכנת הצוואה. כאשר אותה מעורבות עמוקה ואינטנסיבית עד שהיא באה בגדרו של סעיף 35 לחוק, אחת דינה של הצוואה להתבטל, ואין בידי הנהנה כל פתח הצלה למנוע את הביטול, גם לא באמצעות הבאת הוכחות להעדרה של השפעה בלתי הוגנת. לעומת זאת, כאשר מתגלה חשד "רגיל" להשפעה בלתי הוגנת שאינו מגיע כדי אחד המצבים המתוארים בסעיף 35 לחוק, לא מופעלת נגד הנהנה חזקה חלוטה, וההתדיינות המתקיימת בבית המשפט הנה לגופה של שאלת ההשפעה הבלתי הוגנת, תוך מתן הזדמנות לשני הצדדים להציג את הוכחותיהם בשאלה זאת.

מאחר שהפרשנות המצמצמת לסעיף 35 לחוק אינה מאפשרת להחיל את הוראת הסעיף על הצוואה שלפנינו, יש לעבור לשלב הבא, שעניינו בסעיף 30(א) לחוק, ולשאול האם עלה בידי המערערים להוכיח בגדרו של סעיף זה כי יש לבטל את הצוואה מחמת השפעה בלתי הוגנת של המשיב על המנוחה. לשאלה זו אפנה כעת.

7. הכלל הבסיסי לגבי סעיף 30(א) לחוק הוא שנטל ההוכחה לכך שהצוואה נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת רובץ על הצד המתנגד לקיום הצוואה (ע"א 190/68 סוטיצקי נ' קלינברוט, פ"ד כב(2) 138). ההוכחה הנדרשת הנה ברמה של מאזן ההסתברויות, כאשר הראיות המבססות את ההוכחה צריכות להיות משמעותיות (דנ"א מרום, בעמ' 848-847, 859). עליהן להוכיח את עודף הסתברות המסקנה שלפיה הצוואה נעשתה מחמת השפעה בלתי הוגנת, "ולא די בהוכחת חשש בלבד להשפעה זו" (ע"א 53/88 מנלה נ' ברנדווין, פ"ד מו(1) 48, 50). בהעדר הוכחה כזאת תקוים הצוואה, שכן "כל ספק בעניין זה פועל לטובתו של מבקש הקיום" (דנ"א מרום, בעמ' 826). זהו הכלל. בפסק הדין המנחה משנת 1976 בעניין בן נון סויג הכלל, ונקבע כי "כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות של אדם אחד בזולתו, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי-תלוי של אותו אדם במה שנוגע ליחסים שבינו לבין הזולת, כי אז אפשר לאמר שעשיה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי-הוגנת מצדו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר. כלומר, במקרה כזה חובת ההוכחה על אי-קיומה של השפעה בלתי-הוגנת עוברת אל שכמו של המבקש לקיים את המעשה או הפעולה" (ע"א 423/75 בן נון נ' ריכטר, פ"ד לא(1) 372, 378). אף כי ניסוחו המקורי של החריג לכלל דיבר על נסיבות המוכיחות קיומם של יחסי תלות בין המצווה לנהנה, יישומו של החריג אינו מוגבל להוכחת תלות, ופעמים שנטל ההוכחה להעדר השפעה בלתי הוגנת עובר אל כתפי הנהנה כתוצאה מראיות למעורבות מחשידה של הנהנה בתהליך עשיית הצוואה, שאינה מגיעה כדי לקיחת חלק בעריכתה על פי סעיף 35 לחוק. עמדה על כך השופטת שטרסברג-כהן בע"א 4902/91 גודמן נ' ישיבת שם בית מדרש גבוה להוראה ודיינות על שם הרב שלמה מוסאיוף זצ"ל בירושלים, פ"ד מט(2) 441, 450:

"נסיבות המצביעות על השפעה בלתי הוגנת הן בין השאר תלות מקיפה ויסודית של אדם בזולתו, היקף התלות ועומק התלות, גילו, מצב בריאותו ומצבו הנפשי של המצווה, הנסיבות האופפות את עריכת הצוואה, ועוד. כל אלה קיבלו משקל נכבד משנבדקה הקמת חזקת השפעה בלתי הוגנת שהעבירה את הנטל להוכיח היעדר השפעה בלתי הוגנת אל המבקש לקיים את הצוואה... קיימים מקרים שבהם שאלת התלות של המנוח בנהנה היא חזות הכול, והכול תלוי במידת התלות, וישנם מקרים שבהם חולשתו של המנוח והיותו נתון להשפעה בקלות מהווים אלמנט מכריע. יש שקרבה משפחתית בצירוף תלות הכריעו את הכף, ויש שמצב גופני ונפשי של חולשה בצירוף לתלות עשו זאת. נראה לי כי לא ניתן ואף לא רצוי לקבוע רשימה סגורה של מבחנים לקביעת קיומה או היעדרה של השפעה בלתי הוגנת. יש לבדוק נסיבותיו של כל מקרה לאור המבחנים המפוזרים לאורך הפסיקה כאשר המטרה היא להגיע לחקר צפונותיו של המצווה ולעמוד על רצונו החופשי והחלטתו העצמאית" (ההדגשות הוספו).

דברים דומים השמיע הנשיא שמגר בע"א 133/84 רכטמן נ' זיסמן, פ"ד לט(4) 769, 773-772:

"מה שהמחוקק ביקש למנוע הוא מתן התוקף לצוואה, שלא נערכה מרצונו החופשי ולפי החלטתו העצמאית של המצווה אלא לפי התכתיב של אחר, בעקבות האיום של אחר או על ידי ניצול בלתי הוגן של הנסיבות על ידי אחר... כמוזכר, נוצרת, למשל, מערכת נסיבות כאמור, כאשר מי שמשפיע על המצווה מנצל את תלותו, חולשתו או חוסר יכולתו של המצווה; השפעה המביאה לבטלות צוואה היא, למשל, השפעה שביטויה בלחץ מילולי על אדם חולה, חלש ותשוש, שאין לו כוח להתנגד, המביא את המצווה לכך שהוא מסכים לאמץ דעתו של האדם המשפיע. הסכמה בנסיבות כאלה ניתנת בלית ברירה ובשל חוסר הכוח להתנגד או להתמודד עם ההשפעה בשל מצבו של המצווה או בשל תלותו במי שמשפיע עליו. אך מובן, שאין לראות באמור לעיל אלא הדגמה ולא תיאור ממצה".

ההשפעה הבלתי הוגנת, רוצה לומר: ההשפעה הגורמת לכך שהוראת הצוואה אינה משקפת את רצונו העצמאי של המצווה אלא את רצונו של אדם אחר ששם אותו בפיו של המצווה וכפה אותו עליו, עשויה להתקיים גם כאשר המצווה לא פיתח תלות בנהנה. "תלות מוחלטת של המצווה בזוכה או באדם המעוניין בטובתו היא נסיבה חשובה, אך לא יחידה" לקיומה של השפעה בלתי הוגנת (ע"א 3828/98 מיכקשווילי נ' מחקשווילי, פ"ד נד(2) 337, 343). כך, מאחר שתלות אינה הגורם היחיד העשוי לסכל את יכולת העמידה של המצווה בפני
לחץ חיצוני המופעל עליו באשר לציווי רכושו. חולשה, בושה, פחד וחוסר יכולת התמודדות עם לחצים, אף הן סיבות העשויות להביא את המצווה לבטל את רצונו מפני רצונו של אדם אחר. קיומם של לחצים חיצוניים פסולים על המצווה - ליתר דיוק: קיומו של חשד ללחצים כאלה בעוצמה המצדיקה את העברת נטל ההוכחה אל הנהנה - עשוי להילמד בין השאר מתוך מעורבות יתר מצד הנהנה בהליכים הקשורים בעריכת הצוואה. לפיכך "ניתן לראות כראיה לכאורה להשפעה בלתי הוגנת גם מעורבות בעשיית צוואה, אשר לא הגיעה לכדי השתתפות בעריכתה, כנדרש בסעיף 35" (שם, שם). "מעורבות זו כשלעצמה עלולה בנסיבות מסוימות להכריע את הכף לקביעת קיומה של השפעה בלתי הוגנת על רצון המצווה" (ע"א 2500/93 שטיינר נ' המפעל לעזרה הדדית של ארגון עולי מרכז אירופה, פ"ד נ(3) 338, 347; וכן ע"א 217/74 גמזו נ' גולוב, פ"ד כט(2) 337, 338). כדבר הזה ארע, למשל, בע"א 5640/92 אלוני נ' באומן, פ"ד מט(5) 373, שם נאמר (בעמ' 384-383) כי "הנסיבות שבהן נחתמה הצוואה, כשלעצמן, מעוררות חשש ממשי להשפעה בלתי הוגנת, ויש בהן כדי להצדיק את העברת נטל ההוכחה על כתפי המערערים - נטל אשר לא הצליחו המערערים להרימו... מעורבות כזו של צד מעוניין אן בה אמנם כדי לפסול את הצוואה (להבדיל מהאמור בסעיף 35 לחוק הירושה), אך יש בה כדי לעורר חשש להשפעה בלתי הוגנת". בדומה לכך ע"א 576/72 שפיר נ' שפיר, פ"ד כז(2) 373, 379: "אדם יכול שישפיע השפעה בלתי-הוגנת, בין אם פועל לגמרי מאחורי הקלעים והמצווה הולך בעצמו לעורך דין, ובין אם השפיע ואף ביתר תוקף אם הוא נמצא ביחד עם המצווה בזמן עריכת הצוואה או חתימתה, אך לנוכחות זו אין קשר להוראות סעיף 35. ייתכן שנוכחות הנהנה יכולה להוות אחת הנסיבות שיש להביא בחשבון בבירור טענת השפעה בלתי-הוגנת". במקרה אחר נאמר כי "מעורבותו של הנהנה מן הצוואה בבחירת עורך הדין שיערוך אותה מחייבת בחינה זהירה של נסיבות העניין על מנת לוודא שאין בהן כדי להצביע על השפעה בלתי הוגנת" (ע"א 7506/95 שוורץ נ' בית אולפנא בית אהרון וישראל, פ"ד נד(2) 215, 225). כמו כן, נטל ההוכחה להעדרה של השפעה בלתי הוגנת הועבר אל הנהנה מקום בו הנהנה הביא את המצווה למשרד עורכי הדין, המתין למצווה במשרד בעת עריכת הצוואה, ומסר לו את השמות ופרטי הזהות של המוטבים על פי הצוואה (ע"א 2622/90 שני נ' לרמר, פ"ד מז(1) 191, 199).

אכן, לצד הצגת ארבעת מבחני העזר בדנ"א מרום לקיומה של תלות המצווה בנהנה, הובהר כי אין מדובר במבחנים ממצים וכי "אין בדברים האמורים אלא אילוסטרציה לנסיבות שבהן יכול בית המשפט לקבוע שהצוואה נפגמת בהשפעה בלתי הוגנת, בלי לגרוע מהאפשרות שבית המשפט יגיע לאותה תוצאה גם על יסוד נסיבות אחרות" (שם, בעמ' 858). העיקר אינו בתלות אלא בשלילת הרצון החופשי של המצווה כתוצאה מההשפעה הפסולה שהפעיל עליו הנהנה (שם, בעמ' 830). השפעה כזאת קשה מאד להוכחה באמצעות ראיות ישירות, שהלוא הראיה הטובה ביותר - עדותו של המצווה - אינה עוד בנמצא "וידיעת האמת לאמיתה קבורה יחד עמו" (ע"א 564/71 אדלר נ' נשר, פ"ד כו(2) 745, 748; ע"א 250/70 שרעבי נ' סוברי, פ"ד כה(1) 429, 431; עניין אלוני, בעמ' 381; עניין שטיינר, בעמ' 342). לכן נקבע כי די בראיות נסיבתיות לצורך העברת נטל ההוכחה אל הנהנה (דנ"א מרום, בעמ' 832, 848, 857-856; עניין מיכקשווילי, בעמ' 342). אותן נסיבות אמורות לבסס חשש ממשי - בניסוח אחר: "אפשרות ברמת הסתברות גבוהה" (דנ"א מרום, בעמ' 853) - להשפעה בלתי הוגנת, יהא מקור החשש אשר יהא. נסיבות אלה "אינן ניתנות להגדרה ממצה" (עניין שטיינר, בעמ' 343). ממילא אין הן מוגבלות דווקא לקיומם של יחסי תלות.

8. מן הכלל אל הפרט. קביעתו של בית משפט קמא לפיה המנוחה הייתה עצמאית, בלתי תלויה במשיב ובעלת קשרים עם אנשים אחרים, אינה מסיימת את הדיון בשאלת ההשפעה הבלתי הוגנת. נפקותה של הקביעה מוגבלת לסוגיית התלות, ואילו במקרה הנוכחי קיימות שורה של נסיבות אחרות, מחוץ לתלות, המבססות חשש ממשי לכך שהוראות הצוואה הנן תולדה של לחץ בלתי לגיטימי שהמשיב הפעיל על המנוחה.

9. הנסיבה הראשונה הנה מעורבותו של המשיב, ביום עריכת הצוואה, בהשגת התעודה הרפואית שהוצגה בפני
הנוטריון והוזכרה באישור הנוטריוני שצורף לצוואה כ"תעודה רפואית מתאריך היום המצורפת לאישור זה המעידה על כשירותה ובריאותה התקינה". נפקותה של מעורבות המשיב האמורה משולשת. קודם כול, "מעורבותו של הנהנה בסידורים הקשורים בעריכת הצוואה, שאינה עולה כדי נטילת חלק בעריכתה, עשויה ללמד על הצורך בבדיקה זהירה של שאלת ההשפעה הבלתי הוגנת" (דנ"א מרום, בעמ' 831). השגת תעודה רפואית לצורך הצגתה בפני
הנוטריון המאשר את הצוואה, אף שאינה עולה כדי נטילת חלק בעריכת הצוואה, באה בכלל הסידורים המקדימים הנצרכים לעריכת הצוואה, ולפיכך יש בה להציב תמרור אזהרה בדבר השפעה בלתי הוגנת. ודאי שכך הוא מקום בו הנהנה לא רק הוביל את המצווה לרופא ונכח אצל הרופא יחד עם המצווה במעמד מתן התעודה הרפואית, אלא הוסיף וניסה להכשיל את הרופא במתן תעודה רפואית בלא שהמצווה נוכח בפני
ו, כפי שנהג המשיב במקרה שלפנינו, ואלמלא ערנותו ותושייתו של הרופא אף היה מצליח בכך. חשובה לא פחות מאלה הנה העובדה שהמשיב מסר בבית המשפט עדות שאינה אמת באשר למעורבותו, בה הסתיר את פעולותיו מול הרופא וטען בכזב כי ידע לראשונה על קיום הצוואה לטובתו כשלושה חודשים לאחר עשייתה. שקר של בעל דין בבית המשפט מעיב לעולם על עמדתו ומחזק את עמדת הצד שכנגד (י' קדמי, על הראיות, מהדורה משולבת ומעודכנת, תש"ע-2009, עמ' 818). כאשר מדובר בבקשה לקיום צוואה הדברים נכונים על אחת כמה וכמה, שהרי "הגיבור הראשי אינו עוד עמנו" על מנת שנוכל לשאול את פיו באשר לרצונו האמיתי (ע"א 5185/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' מרום, פ"ד מט(1) 318, 331), וכתוצאה מכך גרסתו של הנהנה באשר למידת מעורבותו בהחלטת המצווה לערוך צוואה לטובתו הנה פעמים רבות המקור היחיד המסוגל לשפוך בדיעבד אור בנושא זה. כל עוד לא נתפס הנהנה באמירת אי-אמת, ניתן לזקוף לגרסתו "חזקת מהימנות" מסוימת, אם כי גם אז יש לזכור כי בהיותו נוגע בדבר "הערכת עדותו מחייבת מטבע הדברים זהירות רבה" (דנ"א מרום, בעמ' 848). לא כן משעה שנמצא כי הנהנה לא תיאר את האמת כהווייתה וניסה להרחיק עצמו מפעולות שנקט בהן בקשר לעריכת הצוואה. הסתרת פעולות אלה מקשה עד מאד באופן כללי את ההסתמכות על גרסתו של הנהנה, גם בנקודות שלא נמצאה לגביהן ראיה הסותרת את הגרסה, ובמיוחד כאשר ההתרחשויות הנדונות אירעו במסגרת אינטימית שבין המצווה לנהנה ללא נוכחות עדי ראיה נוספים שיוכלו לחשוף את האמת מקום בו הנהנה מכסה אותה.

10. בהתאם לכך יש רגליים איתנות לחשש שהמשיב נמנע מלדבר אמת גם כאשר העיד שלא לקח את המנוחה ביום עריכת הצוואה למשרדו של הנוטריון. המעשה הלא כשר שביצע המשיב מוקדם יותר באותו היום, בו ניסה להוציא מרופא המשפחה תעודה בדבר כשירותה של המנוחה בלא שהרופא ראה ובדק אותה, מצביע לכאורה על רצון עז ועניין רב שהיה למשיב בהצלחת הפעולה של עשיית הצוואה בפני
הנוטריון סמוך לאחר מכן. לפיכך הדעת נותנת כי המשיב, שלקח את המנוחה לרופא, לא ישאיר אותה שם לבד וייקח אותה גם למשרד הנוטריון. אכן, בהזדמנויות נוספות הסמוכות למועד עריכת הצוואה בהן המנוחה חתמה על מסמכים הנוגעים להענקת זכויות ברכושה, המשיב הוא זה שהתלווה אליה למשרד עורך הדין, ובכלל זה משרדו של הנוטריון הללי. כך, ביום 22.3.08, כשלושה חודשים לפני עריכת הצוואה, המנוחה חתמה על הסכם לפיו מכרה למשיב שני דונמים מהמקרקעין שבבעלותה (נ/10). החתימה על ההסכם התבצעה במשרדו של עו"ד עבדאללה עודה, והמשיב הוא זה שפנה לעורך הדין ושהביא את המנוחה למשרדו (חקירתו הנגדית של המשיב בעמ' 316 שו' 12-11). ביום 7.7.08, שבוע לאחר עריכת הצוואה, וביום 22.7.08, שלושה שבועות לאחר עריכת הצוואה, חתמה המנוחה במשרדו של הנוטריון הללי על מסמכי "הצהרה" בהם הדפה טענות בדבר זכויות שהעניקה לאנשים מסוימים במקרקעין שבבעלותה (נ/2; נ/3). המשיב הוא זה שהביא בהזדמנויות אלה את המנוחה למשרדו של הנוטריון (חקירתו הנגדית של המשיב בעמ' 317 שו' 25-24, ובעמ' 325 שו' 19-17). כעבור מספר חודשים, ביום 1.12.08 חתמה המנוחה במשרדו של הנוטריון הללי על ייפוי כוח בלתי חוזר בעברית לטובת המשיב בקשר למקרקעין אותם כבר הורישה לו בצוואה הנ"ל (מוצג ו' לתיק מוצגי המשיבים), וגם הפעם המשיב הוא זה שלקח אותה למשרד הנוטריון (חקירתו הנגדית של המשיב בעמ' 324 שו' 6). בנוסף העיד הנוטריון הללי כי בשבועות שקדמו לעריכת הצוואה, המנוחה, שנעזרה בהליכון, הגיעה למשרדו מספר פעמים בלוויית המשיב (עמ' 27-25, 35; במאמר מוסגר יצוין כי עדות זו של הנוטריון, אותה אישרו למעשה המשיבים בסעיף 182 לסיכומיהם בבית משפט קמא, סותרת את גרסת המשיב בעמ' 317 לפרוטוקול לפיה פגש לראשונה את הנוטריון בחודש יולי 2008, לאחר עריכת הצוואה). על רקע כל זאת, ובהתחשב בכך שהנוטריון שלל בעדותו רק את נוכחותו של המשיב בחדר שבו נחתמה הצוואה אך לא את האפשרות שהמשיב ליווה את המנוחה למשרדו לצורך החתימה (שם), ובהינתן עדותם של בני הזוג אסולין (העדים בצוואה) ושל דוד מיר (שהצוואה נחתמה במשרדו הנטען להיות גם משרד הנוטריון) בדבר הנוכחות של המשיב במקום באותו מועד (עמ' 112-111, 145-136, 350-347), אין מקום לקביעתו של בית משפט קמא לפיה המשיב לא היה מעורב בייזום הצוואה ולא נכח במשרד הנוטריון במועד עריכתה. קביעה זו באה על רקע האמון המוחלט שבית המשפט העניק לגרסת המשיב. משנמצאו בגרסה זאת פרצות ובקיעים משמעותיים, המעט שניתן לומר הוא שקיימת אפשרות סבירה לכך שהמשיב הוא שהביא את המנוחה למשרד הנוטריון לשם עריכת הצוואה. אלמלא היה מוכח חוסר האמינות של המשיב בנושא השגת התעודה הרפואית, נראה שאותה אפשרות סבירה לא הייתה מתגבשת כדי מסה ראייתית המספיקה להעברת נטל ההוכחה אל המשיבים. לא כן משעה שהתברר כי המשיב אינו מתדיין אמין שניתן לסמוך על דבריו. מאחר שהמנוחה אינה עוד בחיים כדי לספר לנו מי לקח אותה למשרד הנוטריון, יש בחוסר האמינות של המשיב כדי להעמיד את דרגת החשד שהוא זה שלקח אותה לנוטריון, בצירוף העובדה (המוכחת) שהוא זה שלקח אותה לרופא קודם לכן באותו יום, על רמה המספיקה להעברת הנטל לשלילת השפעה בלתי הוגנת על המשיבים. וכבר נפסק כי הבאת המצווה על ידי הנהנה לעורך הדין לשם עשיית הצוואה (גם בלא נוכחות של הנהנה במעמד החתימה) נמנית על הנסיבות שיש בכוחן להגביר את החשש לקיומה של השפעה בלתי הוגנת (עניין שני, בעמ' 199; עניין אלוני, בעמ' 384; עניין בוסקילה, בעמ' 852; עניין חרמון, בעמ' 5, 9, 11).

11. מעורבותו של המשיב בפעולות המקדימות לעריכת הצוואה מסוגלת לספק מענה לשאלה מטרידה אחרת, והיא מניין ידע הנוטריון לציין את מספרי תעודות הזהות של שני המשיבים בצוואה שניסח. שאלה זו לא נדונה כלל בפסק הדין של בית משפט קמא, משום שלא הייתה לה משמעות נוכח הקביעה בפסק הדין בדבר חוסר ידיעת המשיבים על כוונת המנוחה לערוך צוואה לטובתם. אולם לאחר שאותה קביעה נסתרה, כמבואר לעיל, שבה וניעורה השאלה בדבר המקור שסיפק את מספרי תעודות הזהות. גם אם נניח כי מספר תעודת הזהות של המשיב היה ברשות המנוחה בעקבות הסכם המכר בין השניים מיום 22.3.08 (נ/10), אין בכך להסביר כיצד הגיע למנוחה מספר תעודת הזהות של המשיבה. המשיבים לא טענו בשום שלב כי מסרו למנוחה את מספרי תעודות הזהות שלהם. הנוטריון מצדו העיד כי המנוחה היא זו שמסרה לו את מספרי תעודות הזהות של המשיבים, ייתכן ברישום על פתק, והוסיף כי כאשר הגיעה אליו לעריכת הצוואה היא לא החזיקה ברשותה מסמך כלשהו פרט אולי לתעודת הזהות שלה ולמפה (עמ' 31-30, 73-72). על השאלה כיצד השיגה המנוחה את מספרי הזהות של המשיבים, השיב הנוטריון כי הוא מניח שהמנוחה סיפרה למשיב על כוונתה לערוך את הצוואה לטובתו ולטובת אשתו, ואז ביקשה ממנו את מספרי הזהות שלהם (עמ' 73). הנחה זאת של הנוטריון אינה עולה בקנה אחד עם גרסת המשיבים המכחישים כי ידעו מראש על כוונת המנוחה לערוך את הצוואה. נראה אפוא לכאורה כי המעורבות הפעילה של המשיב בשלבים שהוליכו לעריכת הצוואה באה לידי ביטוי בין היתר במסירת פרטי הזיהוי שלהם (ולכל הפחות פרטי הזיהוי של המשיבה) שנדרשו במסגרת הצוואה, וגם נתון זה הוסתר על ידי המשיבים מבית המשפט. יש בכך שיקול נוסף לביסוס החשד בדבר השפעה בלתי הוגנת מצד המשיבים ולהעברת נטל ההוכחה על שכמם, כאמור למשל בעניין מיכקשווילי (עמ' 343): "מסירת פרטים אישיים על ידי הנהנה למצווה, הוכרו בפסיקה כראיות לכאורה להשפעה לא הוגנת" (כן ראו עניין שטיינר, בעמ' 349; עניין שני, בעמ' 199; ע"א 4377/04 גורן-הולצברג נ' מירז, מיום 22.7.07, פסקה 32 לפסק דינה של השופטת ארבל).

12. נקודה נוספת הקשורה למעורבות של המשיב בהבאת המנוחה לנוטריון לשם עריכת הצוואה, מתייחסת לתשלום שכר טרחת הנוטריון. באישור הנוטריוני שצורף לצוואה נכתב כי שולם שכר טרחה בסך 300 ₪ לא כולל מע"מ. בחקירתו הנגדית ציין הנוטריון כי המנוחה היא שביצעה את התשלום, והוסיף כי ימציא לבית המשפט את החשבונית שהוציא בגין התשלום (עמ' 74). בפועל, החשבונית לא הומצאה על ידו עד היום. בהתחשב בכך שהנוטריון הופיע במשפט כעד מטעם המשיבים, ראוי מחדל זה להיזקף לחובתם ולהקים חשד לכך שהצגת החשבונית הייתה מגלה כי שכר הנוטריון שולם על ידי המשיבים ולא על ידי המנוחה (ראו פסק דינו של בית משפט זה בע"מ (י-ם) 2054/07 פלוני נ' אלמוני, מיום 24.3.09, פסקה 34). הדבר מגביר את ההצדקה להעברת נטל ההוכחה שלא הייתה השפעה בלתי הוגנת אל המשיבים (עניין חרמון, בעמ' 9, 11; השוו ע"א 526/85 פוצ'קוב נ' פאר, פ"ד מא(4) 835, 837; ע"א 4401/96 פלג נ' שאולוב, מיום 23.2.98; בע"מ 8484/10 אלמוני נ' פלוני, מיום 12.7.11, פסקה 4).

13. עשיית הצוואה אינה הפעולה המשפטית היחידה שנקשרה בין המנוחה לבין המשיב. בחקירתו הנגדית סיפר המשיב (את שלא גילה בתצהיר עדותו הראשית) כי ניהל עם המנוחה חשבון בנק משותף, והוסיף: "אנחנו היינו נאמנים אחד לשני... לא היה בינינו חשבון של כספים" (עמ' 323 שו' 19-18; עמ' 328 שו' 5; עמ' 330 שו' 16 - עמ' 331 שו' 23). קיומם של יחסי אמון מסוג זה עשוי להספיק כשלעצמו לביסוס חשד להשפעה בלתי הוגנת מצד המשיב ולהעברת נטל ההוכחה אליו. על כך נאמר בעניין בן נון (עמ' 377) כי "כאשר בעת עשיית העסקה או סמוך לה היה קיים יחס מיוחד של אמון בין הצדדים, נוצרת חזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי-הוגנת". בהמשך דרכה של הפסיקה הוזכרה ההלכה "כי מתנה או עיסקה במסגרת יחסי אמון (confidential relationship) יוצרות הנחה לכאורה של השפעה בלתי הוגנת" (עניין רכטמן, בעמ' 773), והוטעם כי "מקום בו התקיימו יחסי אמון מיוחדים בין המצווה והזוכה, כי אז ניתן לומר שפעולה שהיא בעליל לטובתו של היורש היא תוצאה של השפעה בלתי הוגנת מצדו, וזאת אלא אם כן הוכח אחרת. במצב זה עובר הנטל להוכיח את אי קיומה של ההשפעה הבלתי הוגנת אל שכמו של המבקש את קיום הצוואה" (עניין גורן-הולצברג, בפסקה 33 לפסק דינה של השופטת ארבל; ראו עוד ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 (1992) עמ' 273-272).

14. התקשרויות נוספות בין המנוחה לבין המשיב מחוץ לצוואה הנן הסכם המכר מיום 22.3.08 לגבי שני דונמים מהמקרקעין (נ/10) וייפוי הכוח הבלתי חוזר לגבי כל המקרקעין מיום 1.12.08 (נ/1). שני המסמכים הללו לא נזכרו כלל בתצהיר העדות הראשית של המשיב, למרות שקיומם היה ידוע לו עוד קודם לכן, וחרף היותם רלוונטיים לסעיף 28 לתצהיר האמור העוסק בהיקף עיזבונה של המנוחה ובטענת המערערים כי הנכסים הנזכרים בצוואה לא היו שייכים למנוחה ואינם חלק מעיזבונה. המשיב הודה בקיומו של הסכם המכר רק משנדחק לכך בחקירה הנגדית (עמ' 314-313). משהתבקש באותה הזדמנות להסביר כיצד קיים את הוראת סעיף 5 להסכם הקובעת כי הוא "ישלם" למנוחה - בלשון עתיד - "את המחיר המספיק והשווה לממכר והמוסכם בינינו", ענה המשיב: "היא נתנה לי את זה כמתנה" בתמורה לכך "שאני כל הזמן סועד ומשלם כל מיני תשלומים בשבילה" (עמ' 316 שו' 14-8). למרות שמדובר בעסקת מתנה מנקודת ההסתכלות של המשיב (ראו גם דבריו בעמ' 314 שו' 15), דאג הוא לכך שההסכם ינוסח וייערך אצל עורך דין שהנו מכר שלו, אליו לקח את המנוחה (שם, שו' 13-11). מעורבות זו של המשיב ברקימת עסקה של קבלת חלק מהמקרקעין נשוא הצוואה במתנה חודשים ספורים קודם לעשיית הצוואה, מעצימה את החשד בדבר מעורבותו ברקימת הצוואה עצמה, במיוחד מאחר ששני המסמכים מתייחסים לאותו נכס (אם כי בהיקפי שטח שונים). התמיהות והתהיות מתחזקות עוד יותר נוכח ייפוי הכוח הבלתי חוזר שנחתם על ידי המנוחה לטובת המשיב על כל המקרקעין חמישה חודשים לאחר עשיית הצוואה, גם הפעם תוך מעורבות של המשיב שנכח במעמד החתימה בפני
הנוטריון ואף הביא את המנוחה למשרדו (עדות המשיב בעמ' 324 שו' 8-4). מדובר, שוב, בהענקת המקרקעין ללא תשלום ישיר מהמקבל (המשיב) לנותן (המנוחה) אלא בתמורה המגולמת בתמיכה ובטיפול של המשיב במנוחה (שם, 18-14); אך הפעם התבצעה "עליית מדרגה" והמנוחה העניקה למשיב לא רק שני דונמים אלא את כל המקרקעין בשטח של קרוב ל-15 דונמים ובשווי של עשרות מליוני דולרים. בשים לב לכך שמדובר באותו נכס שאותו ציוותה המנוחה הצוואה חמישה חודשים קודם לכן למשיב ולאשתו, מתעוררת מיד השאלה מפני מה לא דבקה המנוחה בצוואה ותחת זאת נהגה כאילו אין צוואה והעניקה למשיב את הרכוש כבר בחייה? לכך מצטרפת שאלה נוספת בקשר להסכם המכר שקדם לצוואה: מה ההיגיון שהדריך את מנוחה במכירת שני הדונמים למשיב (או בהענקתם לו במתנה) אם כעבור שלושה חודשים ציוותה לו ולאשתו את כל הקרקע השלמה? התשובה שניתנה לשאלות אלה על ידי בית משפט קמא היא ששלוש הפעולות המשפטיות - הסכם המכר, הצוואה וייפוי הכוח הבלתי חוזר - מאששים את "דפוס ההתנהלות של המנוחה לפיו היא שבה ומעניקה לסמי ולא לבני המשפחה האחרים, שלוש פעמים וכל פעם יותר ויותר: בתחילה חלק בתמורה שתקבע בעתיד... בהמשך ציוותה לו את כל רכושה לאחר פטירתה ולבסוף היא מעניקה לסמי באמצעות יפויי כח את נכס המקרקעין עוד בחייה" (פסקה 85 לפסק הדין).

תשובה זו מוקשית בעיני. ראשית, אם אמנם הסכם המכר וייפוי הכוח הבלתי חוזר מהווים חיזוק לגמירות הדעת ולרצון המושכל של המנוחה בעשיית הצוואה לטובת המשיבים, מדוע ראה המשיב להסתיר מסמכים אלה בעדותו הראשית ולאשר את קיומם רק משלא נותרה בידיו ברירה בחקירה הנגדית? שנית, בעוד שמעורבות המשיב בעשיית הצוואה שנויה במחלוקת, אפילו המשיב מודה בכך שהוא זה שהביא את המנוחה לעורך הדין שלו לצורך החתימה על הסכם המכר; נכח בביתה עת חתמה בפני
הנוטריון על ייפוי הכוח הבלתי חוזר בערבית; והביא אותה למשרדו של הנוטריון לצורך חתימתה על ייפוי הכוח הבלתי חוזר בעברית (עמ' 316 שו' 12-11, ועמ' 324 שו' 8-4). בנסיבות אלה, ההסתכלות על הסכם המכר, הצוואה וייפוי הכוח הבלתי חוזר כעל רצף אחד ודפוס התנהלות כולל של המנוחה, חייבת להקרין על שאלת המעורבות של המשיב בעריכת הצוואה. לא ייתכן לדבר על מכלול אחד, ובאותה נשימה לבודד את הצוואה ולסבור כי המשיב היה בעל עניין בהסכם המכר, הקודם לצוואה, ובייפוי הכוח, המאוחר לה, אך לא בצוואה עצמה. כבר נפסק כי בחינתה של השפעה בלתי הוגנת אינה נעשית מנקודת המבט הצרה של יום עשיית הצוואה אלא לוקחת בחשבון גם אירועים קודמים ומאוחרים לצוואה (ע"א 157/89 ששון נ' מרזב, פ"ד מו(2) 209, 213; בע"מ 5240/10 פלונית נ' פלונית, מיום 6.9.10, פסקה ז'; בע"מ 7189/12 פלוני נ' אלמוני, מיום 22.10.12, פסקה 6; בע"מ 3230/13 פלונית נ' פלוני, מיום 2.6.13, פסקה 6). שלישית, קיומם של מסמכים שונים מאותה תקופה בה נערכה הצוואה המחילים הסדרים משפטיים נבדלים על אותו רכוש עצמו הנכלל בצוואה - פעם מכר, פעם הורשה ופעם מתנה בלתי הדירה - אף כי בכל המסמכים הרכוש מוענק לאותו אדם, אינו מעיד על נחישות הרצון של המצווה, כפי שסבר בית משפט קמא, אלא דווקא על להיטות היתר של הנהנה להבטיח את הרכוש לעצמו ולמנוע מהמצווה כל מרחב תמרון שיאפשר לו לשקול את המהלך בשנית ולחזור ממנו. לפיכך, יש בהתנהלות מעין זו של המצווה לחזק את החשד להשפעה בלתי הוגנת ולהעביר אליו את נטל ההוכחה לאי-קיומה של השפעה כזאת, במיוחד מקום בו (כמו המקרה שלפנינו) מעורבותו של הנהנה לא הוגבלה לצוואה אלא גלשה לסיוע בהכנת המסמכים הנוספים לטובתו. כך, בעניין בן נון אחד השיקולים להטלת נטל ההוכחה להעדר השפעה בלתי הוגנת על הנהנה, וכפועל יוצא לביטול הצוואה לטובתו, היה שהמנוחה חתמה במקביל על צוואה ועל ייפוי כוח בלתי חוזר לטובת הנהנה, שהתייחסו שניהם לאותו רכוש, ושלגבי שניהם ננקטו על ידי הנהנה פעולות סיוע. בהקשר זה אמר שם השופט ברנזון (בעמ' 376 ו-381):

"עצם קבלת יפוי-כוח בלתי-חוזר ממנה, בד-בבד עם הצוואה, מעורר תמיהה. הרי הצוואה כבר נועדה להבטיח למערער את כל רכושה של המנוח אחרי מותה, כולל בית המגורים שלגביו ניתן יפוי-הכוח, ולמה תרצה גם להעביר לו בחייה את בית מגוריה?... ביפוי-הכוח, כדי לעשותו בלתי-חוזר, נאמר שניתנה תמורה עבורו. מה היתה התמורה לא נאמר וגם לא הוכח. ניתן להניח שהכוונה היא לשירות האישי שנתן המערער למנוחה בחדשים האחרונים שקדמו לעשיית יפוי-הכוח. במקרה רגיל, מבחינה משפטית טהורה יכול שירות כזה להיחשב כתמורה מספיקה. במקרה כמו זה שלפנינו נדרש משהו יותר מזה. על המערער היה להראות, כי שירות זה שלו למנוחה עמד ביחס כל-שהוא לערכו הממשי של הנכס שהועבר לו על-ידה וכי לפחות הובטחו המשכת מגוריה בו לכל ימי חייה וקבלת דמי-השכירות עבור החדר המושכר. דבר זה לא הוכח. בנסיבות אלה בדין הטיל השופט המלומד על המערער את נטל ההוכחה שלא היתה השפעה בלתי-הוגנת, ומשלא הרים את הנטל בצדק פסל השופט המלומד את הצוואה ואת יפוי-הכוח".

דברים אלה כמו נכתבו על המקרה הנוכחי, בו המנוחה העניקה למשיב, בנוכחותו ותוך שהוא מסיע אותה למשרד הנוטריון, ייפוי כוח בלתי חוזר הנוקט לשון "קיבלתי בתמורה את מלוא המחיר", הגם שמדובר בנכס השווה עשרות רבות של מליוני דולרים, כאשר מנגד התמורה לה טוען המשיב מסתכמת בטיפול במנוחה בשנותיה האחרונות (טיפול לא צמוד שהרי המשיב לא התגורר יחד עם המנוחה, ותיאר עצמו כאדם עובד, בעל משפחה ועסק) ובתשלום חשבונות החשמל והמים של דירתה.

גישה דומה ננקטה בע"א 733/88 אהרוניאן נ' אלישקה, פ"ד מה(5) 705. שם ערך המנוח צוואה לטובת המערערים וכחודש לאחר מכן חתם על הסכם מכר לפיו מכר להם את ביתו (צריף), שהנו הנכס המרכזי אותו הוריש להם בצוואה. הצוואה בוטלה על ידי בית המשפט מחמת השפעה בלתי הוגנת, וזאת בין היתר נוכח הסכם המכר "שנחתם בנסיבות תמוהות ביותר" באופן "המלמד לא רק על כוונתם של המערערים בעריכת הסכם זה ובהחתמת המנוח עליו, אלא גם על המניעים הפסולים שהדריכו את המערערים בעת שהביאו את המנוח למעמד החתימה על הצוואה השנייה" (שם, עמ' 711). בהציגו את אותן נסיבות תמוהות אמר בית המשפט (שם, עמ' 712):

"מה טעם היה לערוך הסכם מכר זה ולהתחייב בתשלום סכום כנ"ל עבור הצריף, אם ידעו המערערים כי בלאו הכי רכוש זה ייפול לידיהם כפרי בשל בעתיד הלא רחוק, מכוחה של הצוואה, שנערכה על-ידי המנוח ושמנחילה להם את כל רכושו? המערערים ידעו גם ידעו שיירשו את המנוח, אולם הם ביקשו אל נכון למנוע כל תקלה ולהבטיח השתלטותם על הרכוש לאלתר, ולא להמתין עד למותו".

כמו כן הוזכר שם מחיר הנכס שצוין בהסכם המכר, הנמוך במידה משמעותית משוויו האמיתי, וכן העובדה שהתשלום שהיה אמור להתבצע במעמד חתימת ההסכם לא בוצע בפועל. אם נחזור אל המקרה דנן, הרי שהסכם המכר בין המנוחה לבין המשיב דיבר (בסעיף 1) על "התמורה שתשולם במזומן", מבלי לנקוב בסכום שישולם או במועד התשלום, ומבלי שנטען על ידי המשיב כי שילם למנוחה תמורה ישירה במזומן בעד הרכישה (להבדיל מטענתו לטיפול במנוחה ותשלום חשבונות החשמל והמים שלה).

נציין עוד את ע"א 1750/90 אהרונסון נ' אהרונסון, פ"ד מו(1) 336. באותה פרשה חתם המנוח על ייפוי כוח בלתי חוזר לשם העברת בית מגוריו לאחד מילדיו במתנה. כעבור כחודש חתם המנוח על צוואה בה ציווה את כל רכושו לאותו בן. הצוואה בוטלה בין היתר בשל השפעה בלתי הוגנת של הנהנה על המנוח. קיומו של ייפוי הכוח שימש את בית המשפט כנימוק שלא להאמין לגרסת הנהנה לפיה היוזמה לערוך את הצוואה באה מהמנוח, וזאת מאחר ש"המנוח כלל לא הבין שייתכן כי המתנה של בית המגורים אינה תקפה; ואם לא חשש לתקפות המתנה, מדוע ראה צורך לערוך צוואה?" (שם, בעמ' 339). לכן נקבע כי הנהנה הוא זה שהגה את רעיון עריכת הצוואה לטובתו.

15. במסגרת השיקולים להעברת נטל ההוכחה אל המשיבים יש לתת את הדעת גם לתוכנה של הצוואה, בה המנוחה נישלה לחלוטין את בני משפחתה הקרובים היורשים אותה על פי דין (אחות ואחיינים) מכל רכושה רב ההיקף והשווי, ותחת זאת קבעה לגבי רכוש זה כיורשים יחידים את שני המשיבים, שזיקתם המשפחתית אליה רחוקה בהרבה. על כך נאמר בדנ"א מרום (עמ' 842): "כאשר הנהנה, שלגביו מבקשים להחיל את החזקה, נקבע על-ידי המצווה כיורש יחיד או עיקרי של נכסי העיזבון, הנטייה לקבוע שהייתה השפעה בלתי הוגנת מצדו על המצווה תהיה חזקה יותר מאשר במקרה שבו חילק המצווה את ירושתו בין יורשים מספר".

16. זאת ועוד. הצוואה נערכה בעברית, למרות שלכל הדעות המנוחה לא ידעה עברית (סעיף 23 לתצהיר העדות הראשית של המשיב). אמנם באישור הנוטריוני (וכן באישור העדים) נכתב שהנוטריון תרגם למנוחה את תוכן הצוואה לערבית. אולם עדיין נותרת השאלה מדוע הנוטריון, שציין באישור האמור כי הוא "שולט שליטה מוחלטת בשפה הערבית בכתב ובדיבור" (ראו גם עדותו בעמ' 38 שו' 13-12 בדבר יכולתו לערוך ולהדפיס מסמכים בערבית), לא ראה לערוך את הצוואה בערבית, על מנת להבטיח שלפחות מנקודת המבט של המנוחה, התורה שבעל-פה תהיה גם התורה שבכתב, והיא תוכל לקרוא את המסמך, שמשמעותו וחשיבותו לא יסולאו בפז, טרם החתימה בצורה ישירה ומבלי להיות תלויה בשירותי התרגום של אדם אחר. חשוב לא פחות: עריכת הצוואה בערבית הייתה מאפשרת למנוחה לשוב ולקרוא אותה בנחת בכל עת לאחר החתימה, גם כאשר הנוטריון כבר איננו לצידה, דבר הנחוץ להגשמה מיטבית של החופש שלה לשנות את הצוואה ככל שתחפוץ, שהרי במקרה בו עורך צוואה מהרהר בה בשנית אינה דומה הסתמכותו על הזיכרון (התרגום שניתן לו בשעתו בעל-פה) לעיון בצוואה הכתובה. התמיהה מתחזקת בשים לב לכך שאותו נוטריון החתים את המנוחה על מסמכי העברת מקרקעין בשפה הערבית הן קודם לעריכת הצוואה (נ/4, ייפוי כוח מיום 15.5.06) והן לאחר מכן (נ/1, ייפוי כוח מיום 1.12.08). משהתבקש הנוטריון בחקירתו הנגדית ליישב את הקושי, הסבריו היו רחוקים מלשכנע. ההבחנה אותה ניסה לערוך בין ייפוי כוח, המוגש ישירות ללשכת רישום המקרקעין, לבין צוואה, המוגשת לאישור בית המשפט (עמ' 42-41, 46, 50), אינה ממין העניין, שהרי הרשות המוסמכת נדרשת בשני המצבים לנוסח בעברית ואילו הנוסח בערבית נחוץ היה למנוחה עצמה שתוכל לקרוא על מה חתמה (כדברי הנוטריון בעמ' 41 שו' 25, 31). לכך מצטרפת העובדה שהתרגום אותו הנוטריון השמיע באזני המנוחה לא היה שקול, מבחינת רמת הדיוק שלו, למצב שבו הצוואה הייתה נכתבת בערבית, שפתה של המנוחה, שכן בחקירה הנגדית עלה כי הנוטריון אינו מסוגל להציג את התרגום המדויק למספר מונחים המופיעים בצוואה (עמ' 52, 64-62, 76-75, 107), ובית משפט קמא אכן קבע כי "הנוטריון לא ידע לתרגם במדויק מספר מילים שהופיעו בצוואה מערבית לעברית" (פסקה 41 לפסק הדין). עריכת צוואה שלא בשפתו של המצווה, במיוחד כשהדבר נעשה ללא הסבר מניח את הדעת, ובעיות הצומחות מכך באשר לתרגום הצוואה לשפת המצווה, אף הן שיקולים המעיבים על מידת הרצון החופשי בעשיית הצוואה ותומכים בהעברת נטל ההוכחה אל הנהנה לשלילת קיומה של השפעה בלתי הוגנת (עניין גמזו, בעמ' 340-339; ע"א 347/84 צימט נ' בנימין, פ"ד מ(4) 118, 121).

17. לכל האמור מצטרף פגם צורני בו לוקה הצוואה. בית משפט קמא לא ראה צורך לדון בטענות המערערים לעניין הפגמים שנפלו לכאורה בחתימת העדים, באומרו כי "על פי צורתה, מדובר בצוואה בפני
רשות (נוטריון)... ומאחר שאף ב"כ התובעים [המשיבים] טוען שהצוואה הינה צוואה בפני
רשות בלבד ולא בפני
עדים" (פסקה 9 לפסק הדין). אלא שטענה זו של המשיבים הנה חידוש שהופיע בסיכומיהם בבית משפט קמא ולא בבקשתם לקיום הצוואה, שם היה עליהם להעלותה. תקנה 14(א) לתקנות הירושה, תשנ"ח-1998, מחייבת להגיש בקשה לצו קיום צוואה כשהיא ערוכה בהתאם לטופס 2 בתוספת לתקנות. סעיף 3 לטופס מורה למבקש: "ציין את סוג הצוואה לפי סעיף 18 לחוק". המשיבים ציינו בסעיף 3 לבקשה לצו קיום שהגישו לרשם לעניני ירושה ביום 28.12.09: "המנוחה השאירה צוואה ב-2 עדים ומאושרת על ידי נוטריון"; כתבו דברים דומים במכתב הלוואי מאותו היום שבא-כוחם צירף לבקשה: "מצורפים המסמכים הבאים... צוואה בעדים מאושרת על ידי נוטריון"; וחזרו על כך בתשובה הראשונית להתנגדות לבקשה אותה הגישו לבית משפט קמא ביום 23.3.10 (סעיף 34): "הצוואה נערכה בהתאם להוראות החוק ואומתה כדין על ידי שני עדים ונוטריון" (ההדגשות הוספו). לא זו בלבד שבכל ההזדמנויות האלה לא נטען על ידי המשיבים שמדובר, כלשון פסק הדין, ב"צוואה בפני
רשות בלבד ולא בפני
עדים", אלא שנאמר בפורש כי הצוואה הנה לכל הפחות גם "צוואה בעדים". ההתנערות של המשיבים מסיווגה האמור של הצוואה באה רק לאחר שהתברר במהלך המשפט כי לכאורה נפלו פגמים באישור העדים. רק אז נשמעה מפי המערערים הטענה המפתיעה לפיה "מדובר בצוואה בפני
רשות, עליה חתמו עדים, שחתימתם כלל אינה מחויבת על פי הדין" כך ש"אין כלל חשיבות לפגמים שלכאורה נפלו בחתימתם של עדים אלה" (סעיף 48 לסיכומי המשיבים). האמירה שחתימת העדים אינה מתחייבת כלל על פי הדין, עומדת בסתירה חזיתית לעמדה אותה הציגו המשיבים בתחילת ההליך לפיה הצוואה "אומתה כדין על ידי שני עדים" (ההדגשה הוספה). אין זאת אלא שהמשיבים ביקשו "להחזיק את הקלפים קרוב לחזה" ולהותיר את שאלת סיווג הצוואה בעמימות שתאפשר להם להתאים את הסיווג להתפתחויות שיתגלו במהלך המשפט. ברצותם "ישלפו" את הסיווג של צוואה בעדים (אם הראיות יתאימו לסיווג זה); ברצותם (אם הראיות ימשכו לכיוון אחר) ידבקו דווקא בסיווג של צוואה בפני
רשות; ואפשר שלבסוף יאחזו גם בזה וגם בזה. התנהלות דיונית שכזאת פסולה בתכלית ועולה כדי חוסר תום לב ושימוש לרעה בהליכי משפט שאין להשלים עמם. לפיכך מעיקר הדין ראוי היה לחייב את המשיבים בעמדה שהציגו בבקשה לקיום הצוואה - עמדה העולה בקנה אחד עם עדותו של הנוטריון כפי שסוכמה בפסקה 10 לפסק הדין של בית משפט קמא - ולראות את הצוואה כצוואה בעדים, גם אם לצד היותה צוואה בפני
רשות. הפגמים הלכאוריים שנפלו בצוואה בעדים זאת לא נדונו בפסק הדין, וממשיכים לרחף מעל הצוואה (נזכיר למשל את גרסת העדים, בני הזוג אסולין, בבית המשפט כי הם לא שוחחו עם המנוחה טרם חתימתה ולא שמעו ממנה כי זו צוואתה).

18. אפילו נתעלם מההתנהלות הדיונית הפסולה של המשיבים, ונראה את הצוואה כצוואה בפני
רשות בלבד, כפי שנהג בית משפט קמא, עדיין נפל בצוואה פגם צורני. סעיף 22 לחוק הירושה קובע: "צוואה בפני
רשות תיעשה על ידי המצווה באמירת דברי הצוואה בעל-פה בפני
שופט [לרבות נוטריון - מ.ס.]... או בהגשת דברי הצוואה בכתב, על ידי המצווה עצמו, לידי שופט... דברי הצוואה כפי שנרשמו על ידי השופט... ייקראו בפני
המצווה, הוא יצהיר שזו צוואתו, והשופט... יאשר על פני הצוואה שהיא נקראה ושהמצווה הצהיר כאמור". אלו הן, ורק הן, הדרישות הצורניות מצוואה בפני
רשות: אמירת דברי המצווה בעל-פה בפני
הרשות (או לחלופין הגשת הדברים בכתב על ידי המצווה לרשות); רישום הדברים על ידי הרשות; הקראתם בפני
המצווה; הצהרת המצווה שזו צוואתו; ואישור הרשות על גבי הצוואה. צוואה בפני
רשות הנה במהותה צוואה בעל-פה, ולכן המצווה אינו נדרש לחתום עליה (להבדיל מצוואה בעדים בה החתימה הנה מרכיב הכרחי, דבר המוכיח שוב כי לפנינו צוואה בעדים). מכאן החשיבות של אמירת דברי הצוואה המלאים, ללא יוצא מן הכלל, על ידי המצווה עצמו בפני
הרשות, ולא די בכך שהוא ייתן אישור לדבר שהוקרא בפני
ו אך לא נאמר על ידו. עמדה על כך השופטת נתניהו:

"רבות יותר הן הדרישות הפורמאליות המתלוות לצוואות שצורתן היא בעל-פה, בין לפי סעיף 22 (צוואה בפני
רשות), בין לפי סעיף 23 (צוואת שכיב מרע). ממהותה, צורה זו נותנת את הבטוחה הפחותה מכל סוגי הצוואה. לכן מתלוות להן כל אותן דרישות המפורטות בסעיפים הנ"ל, היוצרות את החישוקים הדרושים להכיל ולחזק את דברי המצווה שנאמרו בהבל פה, למען בסס את האמיתות וגמירות הדעת הדרושים לצוואה... סימני ההיכר של צוואה זו שסעיף 22 מדבר בה הם, כי דברי המצווה בעל-פה ייאמרו בפני
רשות. ללא מרכיב יסודי זה אין זו צוואה" (ע"א 796/87 מוסד אריאל נ' דוידי, פ"ד מה(2) 473, 477).

המעמד היסודי של רכיב האמירה על ידי המצווה, שבלעדיו לא תיכון צוואה בפני
רשות, הוכר גם בתיקון מס' 11 לחוק הירושה משנת 2004. סעיף 25(ב)(3) לחוק, אשר הוסף באותו תיקון, קובע כי "מרכיבי היסוד" בצוואה בפני
רשות, שבהעדרם לא ניתן בשום אופן לקיים את הצוואה, הנם ש"הצוואה נאמרה בפני
רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו". ודוק: "נאמרה... על ידי המצווה עצמו", ולא "אושרה" על ידו.

מרכיב יסודי זה לא התקיים בצוואתה של המנוחה. על פי עדותו של הנוטריון, המנוחה אמרה לו שהיא חפצה להוריש את כל רכושה למשיבים, ובמקרה שלא יהיו בחיים - ליורשיהם. מכאן ואילך, ניסוחה המדויק של הצוואה, ובכלל זה ביטויים ותוספות המהוות פירוט של הדברים, נכתבו על ידי הנוטריון: "הביטויים והתוספות והסגנון, הוא שלי. אבל התוכן הוא שלה... זה מנוסח על ידי, בהתאם לרצונה... הכוונה שלה לתת את הקרקע הזאת לסמי וזה מה שהיא רצתה, וכל מה שמסביב לזה, זה תוספות... זה על דעתה... אמרתי לה אני כותב ככה, כתבתי ככה, אני בזמן שחתמה הסברתי לה מה כתוב" (עמ' 82-81). גם אלמלא אישר זאת הנוטריון, הייתה הדעת נותנת כי ביטויים מקצועיים רבים המופיעים בצוואה (כגון "שארים", "מוסד בנקאי", "תגמולים", "דמי ביטוח", "תאגיד", ורבים נוספים), לא יצאו מפיה של המנוחה אלא הוספו על ידי הנוטריון במטרה להעניק לרצון הגולמי שלה לבוש רשמי ומשוכלל. יתר על כן, הצוואה אינה מסתכמת בזהות היורשים, אלא כוללת התניות דוגמת האמור בסעיף 2 לפיו זכייתם של המשיבים בעיזבון תהיה "כל עוד יהיו נשואים זה לזה", או האמור בסעיף 4 כי במקרה שלא יהיו לילדי המשיבים ילדים "תעבור מנתם לאחיהם או לאחיותיהם שיימצאו בחיים, או לילדיהם לפי מנתם בחלקים שווים ביניהם". הנוטריון לא יכול היה לאשר בעדותו - ולא בכדי - כי דברים אלה, למצער ברמת הפירוט והמורכבות שלהם כפי שנרשמה בצוואה, נאמרו לו על ידי המנוחה קודם שערך את הצוואה (עמ' 82-80). מדובר, לדבריו, ב"סעיף שכותבים בכל צוואה", ושאותו הוא "בדרך כלל כך כותב בצוואות" (עמ' 59-57). נמצא אפוא שהמסמך הכתוב של הצוואה לא נערך בהתאם להוראת סעיף 22 לחוק הירושה, הדורש מהרשות לתעד את דברי המצווה מילה במילה: לא להוסיף עליהם, לא לגרוע מהם, ולא לשפר את ניסוחם. וכפי שנאמר בעניין שפיר (עמ' 382-381): תפקידה של הרשות בצוואה בפני
רשות הוא "להכשיר את המסמך לקראת ייעודו כצוואה" אך לא ליטול חלק "בניסוח המילים בהן ישתמש המצווה לעשיית צוואתו". העובדה שהנוטריון, לפי דבריו, הקריא את הדברים למנוחה לאחר כתיבתם ולפני חתימתה, "ואם היה לה התנגדות הייתה אומרת לי לא" (עמ' 60), אינה ממרקת את הפגם, שכן סעיף 22 דורש שהמצווה יאמר את הדברים לרשות (אלא אם כן בהגיעו לרשות מצויד כבר המצווה במסמך המכיל את כל דברי הצוואה). סעיף 22 אינו מסתפק בידיעה של המצווה על הנוסח שנכתב על ידי הרשות או כל גורם אחר. למעלה מכך: הנוטריון ציין בעדותו כי לא תרגם למנוחה את הצוואה מילה במילה אלא כל סעיף תורגם על ידו באופן חופשי, אמנם תוך היצמדות לתוכן הדברים אך לא למילים (עמ' 76-75).

19. גישה מחמירה ודווקנית הייתה גורסת כי הפגם המתואר גרם לכך שהצוואה אינה עונה על "מרכיבי היסוד" של צוואה בפני
רשות על פי בסעיף 25(ב)(3) לחוק: "הצוואה נאמרה בפני
רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו". בהתקיים פגם מסוג זה אין לצוואה תקומה ואין מנוס מביטולה, כאמור בסעיף 25(א) לחוק: "התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אם אף נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 19, 20, 22 או 23 או בכשרות העדים, או בהעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור" (ההדגשה הוספה). אך גם אם לא נרחיק לכת ונראה בפגם האמור פגם "רגיל" הניתן למחילה לפי סעיף 25(א), תנאי לקיום הצוואה הוא, בלשון הסעיף, ש"לא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה". תנאי זה מטיל על הצד המבקש את קיום הצוואה בין היתר את חובת ההוכחה להעדרה של השפעה בלתי הוגנת (עניין גמזו, בעמ' 339-338; עניין גודמן, בעמ' 452; עניין שטיינר, בעמ' 351; עניין בוסקילה, בעמ' 851-850; ע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(1) 98, 102; ע"א 130/77 עוזרי נ' עוזרי, פ"ד לג(2) 346, 354-353; ע"א 295/89 רוזנברג נ' מלאכי, פ"ד מו(1) 733, 740). במצב כזה, רמת ההוכחה להעדר השפעה בלתי הוגנת עולה על רמת ההוכחה הרגילה הנקוטה במשפט אזרחי של מאזן ההסתברות (עניין בריל, בעמ' 101; עניין אדלר, בעמ' 747); ויש אומרים שעולה היא אף על רמת ההוכחה במשפט פלילי של שכנוע מעבר לספק סביר (עניין בוסקילה, בעמ' 851-850, אך ראו שם בעמ' 856-855).

20. הנה כי כן, שורה של טעמים מובילים למסקנה כי נטל ההוכחה לשלילת קיומה של השפעה בלתי הוגנת עבר אל כתפי המשיבים. מסקנה זו עשויה לנבוע מכל אחד מטעמים אלה בפני
עצמו, ובוודאי שהיא קיימת נוכח משקלם המצטבר יחד (לעניין הצטברות נסיבות חשודות בצוואה, השוו עניין בוטו, בעמ' 38-37; עניין חרמון, בעמ' 10-9; בע"מ 8484/10 בעניין אלמוני, בפסקה 4). בנטל הוכחה זה לא עמדו המשיבים, ולו מפאת דברי הכזב שנמצאו בעדות המשיב; חוסר היכולת לסמוך על דבריו ולתת בהם אמון; והעדרן של ראיות אובייקטיביות המסוגלות לספק תמונה מלאה ואמינה לגבי מכלול מהלכיה של המנוחה בקשר לצוואה ומגעיה עם המשיב טרם עריכתה. יתר על כן, אף בית משפט קמא לא קבע כי המשיבים הרימו את נטל ההוכחה, בהנחה שהוא חל עליהם, וקביעתו בפסק הדין בדבר העדר השפעה בלתי הוגנת יוצאת מנקודת הנחה שנטל ההוכחה רובץ על המערערים.

ודוק: לא נעלמו ממני דבריו של בית משפט קמא כי שוכנע לחלוטין בכך שהצוואה משקפת את רצונה החופשי של המנוחה. המעיין בפסק הדין ימצא כי בית המשפט מנה שורה של ראיות שהובילו אותו למסקנה בדבר גמירות דעתה של המנוחה, צלילותה וכשירותה לערוך צוואה (עדות הנוטריון; עדות ד"ר אמאם; עדות חברותיה של המנוחה, גב' סמח וגב' קוטינה; מסמכים רפואיים; ועוד - פסקאות 44-16 לפסק הדין). לעומת זאת, אין בפסק הדין הפניה לראיה קונקרטית כלשהי המוכיחה, לשיטת בית המשפט, העדרה של השפעה בלתי הוגנת. הדיון בטענת ההשפעה הבלתי הוגנת (פסקאות 45 ואילך לפסק הדין) עוסק כולו בניתוח מבחני העזר שנקבעו בדנ"א מרום. עניינם של מבחנים אלה בשאלת הקמתה של חזקה בדבר השפעה בלתי הוגנת המעבירה אל הזוכה את הנטל להוכחת העדר השפעה כזאת. בית משפט קמא סבר כי מבחנים אלה אינם מצביעים על השפעה בלתי הוגנת, כלומר אינם מעבירים את הנטל אל המשיבים, ומשכך כלל לא דן בשאלה (ההיפותטית מבחינתו) של הרמת הנטל על ידי המשיבים. בכל מקרה, אילו היה בית המשפט מתיימר לקבוע כי המשיבים הוכיחו העדרה של השפעה בלתי הוגנת, כי אז קביעה כאמור לא יכולה הייתה לעמוד בהעדר דיון נפרד בפסק הדין בשאלת הרמת הנטל, ובכלל זה הפניה לראיות המבססות מסקנה בדבר הרמת הנטל (להבדיל מהראיות שהוזכרו בפסק הדין בהקשר של הותרת הנטל על כתפי המערערים, הנוגעות כולן לנושא התלות). סוגית העברת הנטל אל הנהנה וסוגית הרמת הנטל על ידי הנהנה הנן סוגיות נפרדות ונבדלות. המבחנים והשיקולים לגבי כל אחת מהסוגיות אינם זהים (השוו המבחנים בדנ"א מרום עמ' 829-827 אל מול המבחנים שם בעמ' 845-841). לכן לא ניתן לערבב בין שתי הסוגיות ולדון בהן בצוותא חדא. בהעדר דיון נפרד, אין אפשרות לדבר באותה נשימה על העברת הנטל ועל הרמתו על ידי הנהנה. אכן, "כוחה המעשי של החזקה בדבר 'השפעה בלתי הוגנת' הוא רב; חיובו של המבקש להביא ראיות לסתירת החזקה, מטיל עליו נטל משמעותי גם אם מדובר בנטל הבאת הראיות בלבד, וסביר להניח כי ברוב המקרים יהיה בכך כדי לחרוץ את גורל בקשתו" (דנ"א מרום, עמ' 861). בכך באים לידי ביטוי עוצמתה הרבה ומשקלה הנכבד של החזקה, הגורמים לכך שבכל הנוגע להוכחת השפעה בלתי הוגנת "בדרך כלל מה שמכריע איננו הוכחת העובדות, אלא השימוש בחזקה ובכללי דיני הראיות לעניין נטל ההוכחה" (שילה, בספרו הנ"ל, עמ' 271). כוחה (הקרוב להכריע) של החזקה, אינו מאפשר לראות באמירתו של בית משפט קמא אודות העדר השפעה בלתי הוגנת - אמירה שיצאה מנקודת הנחה שהנטל חל על המערערים ושלא לוותה בהפניה לראיות קונקרטיות זולת אלו הצריכות לשאלת התלות בגדרי ארבעת מבחני דנ"א מרום - משום אסמכתה להרמת הנטל מקום בו הוא עבר אל המשיבים.

21. מכל הטעמים שלעיל ראוי, לדעתי, לומר על צוואתה של המנוחה דברים דומים לדברים שנאמרו משכבר בבית המשפט העליון על הצוואה שבוטלה בעניין צימט (עמ' 122):

"זוהי צוואה, שיש סביבה מצבור גדול של תהיות וסימני שאלה. לחלק מאלה לא נתן השופט המלומד את דעתו כלל. בעיניי, צוואה המלווה כל כך הרבה תמיהות ושאלות, שנשארו ללא מענה, לא ניתן, בשום פנים, לומר עליה בבטחה, שהיא אכן מבטאת את רצונה של המצווה. מטעם זה בלבד הייתי מקבל את הערעור ומבטל את אישור הצוואה".

מסתבר כי אין חדש תחת השמש. דור הולך ודור בא, ועדיין צוואות מוקשות וחשודות עושות את דרכן לבית המשפט ומציבות לפתחנו שאלות נוקבות בדבר רצונו האמיתי של המת. המנוחה סועאד דרוויש אינה עוד עמנו כדי שתוכל להגן בכוחות עצמה על רצונה האמיתי. בית המשפט נותר המעוז האחרון שיוכל לבצע את המלאכה במקומה. משימה כבדה ורבת אחריות מוטלת על כתפי השופט להיות לפה למנוחה: לה עצמה, ולא בהכרח למסמך שעליו חתמה עת סבבו אותה גורמים בעלי השפעה ועניין. הספק הממשי המקונן באשר לעצמאות רצונה של המנוחה במועד עריכת הצוואה אינו מרפה ואינו מניח לקיים את צוואתה.

משה סובל
, שופט
[אב"ד]
הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ, כנגד דעתו החולקת של השופט מ' סובל.

המזכירות תשלח את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, ח' אב תשע"ג, 15 יולי 2013, בהעדר הצדדים.

דוד מינץ, שופט

תמר בזק-רפפורט, שופטת

משה סובל
, שופט [אב"ד]
??

??

??

??
בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
בפני
כב' השופטים משה סובל
; תמר בזק-רפפורט; דוד מינץ
עמ"ש 13612-12-12 דרוויש ואח' נ' דרוויש ואח'
41 מתוך 42








עמש בית משפט מחוזי 13612-12/12 יוסרא דרוויש, עבד אלפתאח אסחאק דרוויש, סיף אל דין מוסטפא דרוויש נ' סאמי דרוויש, סוהאד דרוויש (פורסם ב-ֽ 15/07/2013)