פסקי דין על דורון טלמור | פסקי דין על קופת חולים מאוחדת | פסקי דין על מדינת ידראל |

7188-07/10 חבר     01/08/2013




חבר 7188-07/10 דורון טלמור נ' קופת חולים מאוחדת, מדינת ידראל




01 אוגוסט 2013
לפני:
כב' הנשיאה - אפרת לקסר

נציג ציבור (עובדים) מר כרמי שמואל
נציג ציבור (מעבידים) מר שוסטק יוסי

התובע: דורון טלמור

ע"י ב"כ: עו"ד אופיר יוסף
-

הנתבעות: 1. קופת חולים מאוחדת

ע"י ב"כ עו"ד מומי דהן
וענת רופא

2. מדינת ישראל
ע"י ב"כ עו"ד קרן יוסט (דון יחייא)
פסק דין
1. לפנינו תביעת התובע להורות לנתבעת 1, (להלן:"הקופה"), לממן עבורו את הוצאות ניתוח השתלת הכליה ו"הוצאות נלוות" כפי ששולמו על ידו לבית החולים בפיליפינים.
עוד מבקש התובע, כי ישולם לו גם החזר הוצאות עבור טיפולי הדיאליזה שעבר שם.

2. העובדות שאינן שנויות במחלוקת:
א. התובע יליד 1971, חבר הקופה, היה במועד הרלבנטי לתביעה מבוטח בתוכנית לביטוח בריאות משלים (מאוחדת עדיף).
ב. התובע סבל ממחלת כליות.
ג. ביום 13.2.08 פנה התובע לקופה בבקשה לאישור השתלת כליה בחו"ל.
בקשתו הועברה לדיון בוועדה לאישור טיפולים בחו"ל ומאחר והוא עמד בתקופת ההמתנה הנדרשת בתקנון שירותי הבריאות הנוספים, נשלחה אליו ביום 17.2.08 תשובת הקופה, בה הוא הופנה לבצע את ההשתלה בלטביה. בתשובת הקופה, הובהר לתובע, כי אם יבחר לבצע את ההשתלה במרכז רפואי אחר שאינו קשור עם הקופה בהסכם, הדבר יחייב אותו, כתנאי לביצוע כל תשלום, לשלול אפשרות כי ההשתלה בוצעה בדרך אסורה של "סחר באברים".
ד. ביום 11.5.08 הודיעה הקופה לתובע, כי עקב מחסור אברים להשתלה מוקפאות בשלב זה ההשתלות אשר מבוצעות בלטביה, והם מקווים כי ההשתלות יתחדשו בעוד מספר חודשים.
ה. התובע בחר לפנות לביצוע ההשתלה בפיליפינים, באופן עצמאי, בסיועה של החברה המתאמת, עד אל אחזקות בע"מ.
בחודש ינואר 2008 יצא התובע לפיליפינים לביצוע ההשתלה. לטענתו, הוא שהה שם עד חודש יולי 2008, שאז שב לישראל והמתין לתורם. ביום 31.3.09 בוצעה לו בפיליפינים השתלת כליה בהצלחה מתורם חי.
ו. ביום 26.10.09 פנה התובע לקופה בדרישה להשבת הסכומים ששילם לצורך ביצוע ההשתלה.
ז. הקופה דחתה את בקשתו בנימוק, כי לא הוסר החשש כי מדובר בסחר אסור באברים.

3. בקדם המשפט שהתקיים ביום 7.3.11 נקבע, כי כדי שהתמונה העובדתית המלאה תוצג בפני
בית הדין, תצורף מדינת ישראל לתביעה כנתבעת נוספת דרושה וראויה, (להלן:"המדינה").

עוד נקבע בקדם המשפט, כי מאחר ותביעת התובע היא מכוח ביטוח הבריאות המשלים, לא מוטלת עליו החובה לפנות כתנאי מקדים להגשת התביעה לועדת ערר לפי תקנות ביטוח בריאות ממלכתי, (שירותי בריאות במדינות חוץ), התשנ"ה - 1995, (להלן:"התקנות").

4. עיקרי טענות התובע:
א. נטל השכנוע, כי מדובר בהשתלה בלתי חוקית רובץ לפתחה של הקופה ולא על התובע.
עילת התביעה של התובע היא חוזית, מכוח תקנון מאוחדת עדיף, המזכה את התובע בהחזר הוצאות השתלה בחו"ל. הטענה כי נמנע מהקופה לשלם בשל אי חוקיות ההשתלה היא טענת הגנה שהטל להוכיחה רובץ על הקופה.

ב. ההשתלה שעבר התובע היתה חוקית, היא בוצעה באופן שאין בה כדי להקים חשש לסחר אסור באיברים.
(1) התרומה הושגה באמצעות "המאמץ לשימור איברי אדם" (hope) שהוא גוף ממשלתי המפקח על מתן התרומות בפיליפינים וחזקה עליו כי הוא פעל תוך התאמה לדין המקומי. ההשתלה בוצעה במרכז הלאומי להשתלות במנילה (nkti), מוסד חשוב ומוכר וע"י מנהל בית החולים עצמו - המנתח ד"ר אנריקה אונה, שכיום מכהן כשר הבריאות של הפיליפינים.
(2) בחודש מרץ 2008 תוקן והוקשח החוק בפיליפינים בכל הנוגע לתרומה מן החי.
קצב ההשתלות וכמותן בבית החולים בו עבר התובע את ההשתלה אינו מעלה חשש לסחר אסור באיברים.
התובע גם המתין כמעט שנה וחצי מאז נרשם להשתלה ועד שזו בוצעה בפועל. לא כך מתנהלות "קליניקות" העוסקות בסחר אסור באיברים ברחבי העולם.
(3) התובע הגיש תצהיר שלו וגם תצהיר של התורם, על היעדר מתן תמורה ביניהם.
התמורה היחידה שהועברה היא תמורה ישירות לבית החולים.
התובע אף העמיד את עצמו לבדיקת פוליגרף בעניין זה ונמצא דובר אמת.
התובע והתורם גם עברו בדיקה מדוקדקת של ועדת האתיקה של המרכז הלאומי להשתלות בפיליפינים (nkti) כדי להסיר כל חשש בדבר יצירת קשר ישיר ביניהם או סחר באיברים. רק משנמצא כי בין התובע והתורם לא הועברה כל תמורה במישרין או בעקיפין ניתן אישור לביצוע ההשתלה.
(4) מושתלים נוספים בתנאים זהים לאלה של התובע, שביצעו השתלה באותו בית חולים בפיליפינים בו ביצע התובע את ההשתלה, באותה תקופה ועם אותה חברה ישראלית מייצגת, זכו להחזר הוצאות מהמדינה ומקופות אחרות.
לאור האמור, טען התובע, כי אין המדובר בסחר אסור באיברים כטענת הקופה והמדינה.

ג. חוזר מנכ"ל משרד הבריאות עליו מבססת הקופה את החלטתה, אינו בתוקף.
מדובר בחוזר ישן, משנת 2006, כאשר עם כניסתו לתוקף של חוק השתלת אברים, התשס"ח - 2008, (להלן:"חוק השתלת איברים" או "החוק"), החוק גובר על החוזר, שהוא בבחינת הנחיה מנהלית, שבאה כדי למלא את החלל בתקופה בה לא היה בנמצא דבר חקיקה ראשית.

בנוסף, לטענת התובע, הקופה ממילא גם לא עמדה בתנאי החוזר. החוזר מחייב את הקופה לערוך בירור עובדתי עצמאי בטרם תקבל החלטה. בפועל, הקופה לא ערכה שום בירור עובדתי עצמאי. היא לא בדקה את האמור במסמכים שהגיש התובע, לא בדקה באמצעות איזה גוף הושגה התרומה, מהו המוסד בו נערכה ההשתלה, היקף ההשתלות הנעשה במקום ועוד.

ד. הגישה הגורפת של הקופה המניחה, כי לא תיתכן תרומה אלטרואיסטית טהורה שלא כחלק מ"סחר", היא גישה פסולה אותה אין לקבל. גישה זו אינה עולה בקנה אחד עם חוק השתלת איברים. בנוסף, התופעה של תרומה אלטרואיסטית מוכרת גם בישראל.

בתמיכה לטענותיו, הגיש התובע:
א. תצהיר עדות ראשית מטעמו.
ב. תצהיר של גב' נואית לוי קרובי, אשר עברה השתלת כליה בחודש אוקטובר 2008, באותו מרכז רפואי בפיליפינים בו עבר התובע את ההשתלה. היא ציינה בתצהירה, כי היא קיבלה את החזר הוצאות ההשתלה מקופת החולים שלה, קופת חולים כללית.
ג. תצהיר של מר יעקב מאיר, שהוכר כנכה צה"ל ועבר השתלת כליה בחודש אוגוסט 2008 באותו מרכז רפואי בפיליפינים בו עבר התובע את ההשתלה. מר מאיר ציין בתצהירו, כי הוא קיבל את החזר הוצאות ההשתלה ממשרד הביטחון.
התובע והמצהירים מטעמו נחקרו על תצהיריהם.

5. עיקרי טענות הקופה:
א. לאחר בחינת המסמכים שהועברו ע"י התובע בעניין השתלת הכליה שעבר בפיליפינים, מצאה הקופה, כי לא הוסר החשש בדבר סחר אסור באיברים.
גם בחקירת התובע בבית הדין לא היה כדי להסיר חשש זה. לפיכך, כדין נדחתה בקשתו להחזר הוצאות ההשתלה.

ב. בשעה שהקופה פועלת בהתאם להוראות הדין ואינה מאשרת החזר הוצאות השתלה מאחר וקיים חשש לקיומו של סחר אסור באיברים, לא ניתן לחייבה לפעול בניגוד להוראות הדין, אך בשל העובדה שקופות אחרות כן אישרו מימון השתלה כאמור בעניינם של מבוטחים אחרים.

בתמיכה לטענות הקופה הוגש תצהיר עדות ראשית של ד"ר עוזי סמני, מנהל אגף ביטוחים בקופת חולים מאוחדת
וחבר בועדת חו"ל, שהיא הסמכות המאשרת לעניין טיפולים בחו"ל.
מר סמני נחקר על תצהירו.

6. עיקרי טענות המדינה:
א. בנסיבות בהן מתבצעת השתלת איבר בחו"ל, כאשר מדובר בתורם חי שזהותו אינה ידועה לנתרם, כפי שארע בעניינו של התובע, הרי שמצב דברים זה מצביע ברמת וודאות גבוהה על סיטואציה של סחר אסור באיברים. זאת, כל עוד לא הוצג על ידי התובע הסבר מניח את הדעת שיש בו לסלק התרשמות ברורה זו.

ב. באשר לטענת התובע לפיה מושתלים בתנאים זהים לשלו כן זכו להחזר מקופות אחרות, אין לראות בהחזרים שבוצעו שלא לפי הוראות החוק, הדין או תקנת הציבור, ככאלה המקנים זכויות למבוטחים אחרים. זאת במיוחד כשאין טענה כנגד קופות חולים מאוחדת, שהתובע נמנה על מבוטחיה, כי היא מימנה השתלה במקרה אחר בנסיבות דומות.

7. המסגרת הנורמטיבית:
תרומה מן החי המהווה סחר אסור באיברים תיחשב ככזו במקרים בהם הסכמתו של התורם ניתנה שלא ממניע אלטרואיסטי, אלא כתוצאה ממצוקה, מלחץ כלכלי, חברתי, או אחר, כנגד תמורה, לרוב כספית, עבור נטילת השתל מגופו.
תרומה מן החי תחשב סחר אברים בעלת דופי מוסרי, גם אם התורם נתן הסכמתו לתרומת אבר מגופו, מרצון חופשי, לכאורה. זאת, ככל שנמצא כי ההסכמה ניתנה בתנאים של עוני ומחסור, או מחמת המצוקה בה נתון התורם, ושאלמלא כן לא היה מסכים לתרומת האבר מגופו, (ע"ע 10-12-39945 יעקב ביטון דהן - מדינת ישראל משרד הבריאות ואח', ניתן ביום 26.1.12).

המקור הנורמטיבי הראשוני לאיסור על סחר באברים הוא בתקנת הציבור, (ר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מב (2) 661 )

עיגון נורמטיבי של איסור הסחר באברים מופיע בהנחיות המקצועיות כפי שפורסמו בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות שכותרתו "השתלת אברים מן החי" חוזר המנהל הכללי 2/97 (1997), במסגרתו הוסדרה השתלת אברים מן החי בישראל.
ביום 13.3.06 פרסם מנכ"ל משרד הבריאות חוזר נוסף, שמספרו 7/06 וכותרתו "מימון השתלות איברים במדינות חוץ", (להלן:"חוזר המנכ"ל").
לפי הנחיות חוזר המנכ"ל, קופת חולים המקבלת פניה לאשר מימון השתלה מן החי, צריכה לשלול את החשש, כי מדובר ב"סחר איברים", על ידי קבלת מידע מפורט מן הנתרם. חוזר המנכ"ל קובע, כי המידע הנדרש יכלול, בין היתר, את כל אלה:
(א) זהות התורם ואזרחותו;
(ב) הגורם באמצעותו הושגה התרומה ודרך השגתה;
(ג) תצהיר של התורם והנתרם, ערוך על ידי עו"ד, כי תרומת האיבר מן הנתרם לא נעשתה כנגד כסף או שווה כסף, או כנגד הבטחה למתן כסף או שווה כסף מן הנתרם או אחר עבורו, לתורם או לאדם אחר.
(ד) התורם והנתרם יפרטו כל נתון רלוונטי בדבר קשרים, היכרות קודמת וכדומה העושים את התרומה האלטרואיסטית לסבירה בנסיבות, ויספקו כל חומר או מסמך שיש בו לתמוך באמיתות הנתונים שנמסרו.

בשנת 2008, נחקק חוק השתלת אברים.

סעיף 3 לחוק אוסר במפורש על סחר באיברים, וכלשון הסעיף :
"(א) לא יקבל אדם תמורה בעבור אבר שניטל מגופו או מגופו של אדם אחר, או המיועד לנטילה כאמור, והכל בין שהנטילה נעשית בחייו של אדם ובין שהיא נעשית לאחר מותו.
(ב) לא ייתן אדם תמורה בעבור אבר שהושתל בגופו או בגופו של אדם אחר, או המיועד להשתלה כאמור.
(ג) לעניין סעיף זה, לא יראו כתמורה כל אחד מאלה:
(1) הסכמת אדם אחד לתרום, בחייו, אבר לאדם אחר, כנגד הסכמתו של קרובו או מכרו של אותו אדם אחר כי יתרום אבר לקרובו או למכרו של האדם;
(2) תשלום והחזר כספי בעד הוצאות, ששולמו לתורם בהתאם להוראות לפי סעיף 22;
(3) תמורה שנתן תאגיד מוכר בהתאם להוראות סעיף 29;
(4) מימון הוצאות קבורה והוצאות הסעה והטסה של גופת אדם שאבריו ניטלו לאחר מותו לשם השתלה, בהתאם להוראות לפי סעיף 30."

סעיף 4 לחוק אוסר על תיווך בין תורם לנתרם לשם מכירת איבר, וכלשונו:
"לא יתווך אדם בין תורם לנתרם, במישרין או בעקיפין, לשם נטילת אבר או השתלת אבר, אם הובטחה לאדם אחר תמורה שנתינתה אסורה לפי הוראות סעיף 3 בעבור נטילת האבר, ולא יקבל אדם תמורה בעד תיווך בנסיבות כאמור."

סעיף 5 לחוק קובע, כי אין בהוראות החוק כדי לאסור השתלת איבר שנעשית מחוץ לישראל בהתקיים התנאים המצטברים באים:
(1) נטילת האיבר והשתלת האיבר נעשות על פי הדין החל באותה מדינה.
(2) מתקיימות הוראות חוק זה לעניין איסור סחר באיברים.

דיון והכרעה:

8. אין מחלוקת בין הצדדים, כי התובע היה זכאי להשתלת כליה בחו"ל במימון ההוצאות על ידי הקופה, אך זאת בכפוף לשלילת האפשרות כי ההשתלה בוצעה בדרך אסורה של "סחר באיברים".

השאלות שעומדות לפנינו לדיון הן:
האם התובע הצליח להסיר את החשש שההשתלה שבוצעה בבית החולים בפיליפינים בוצעה תוך סחר אסור באיברים?
האם כדין החליטה הקופה לדחות את בקשתו של התובע להחזר הוצאות ההשתלה שעבר?

9. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים ולתשתית העובדתית שהונחה לפנינו, שוכנענו, כי לא הוסר החשש לפיו ההשתלה אותה ביצע התובע בבית החולים בפיליפינים בוצעה בדרך של סחר אסור באיברים. לכן החלטת הקופה לדחות את בקשת התובע להחזר הוצאות ההשתלה התקבלה כדין.

10. בטרם נפרט את הנימוקים להחלטתנו כאמור, נקדים ונציין כי:
א. טענת התובע כי חוזר המנכ"ל אינו בתוקף עם כניסתו לתוקף של חוק השתלת איברים, אינה מקובלת עלינו.
כבר נקבע, כי עצם חקיקת חוק השתלת איברים, שעיגן את הנורמות הקבועות בחוזר, מעידה שההוראות הקבועות בחוזר המנכ"ל הפכו להוראות חקוקות ובכך ניתן תוקף נוסף להוראות חוזר המנכ"ל, (חב"ר (י-ם) יחזקאל הורביץ - קופת חולים מאוחדת
ואח', ניתן ביום 29.3.12).

ב. על המבקש מימון להשתלת איבר, ולא על הקופה, להוכיח, כי לא ביצע את ההשתלה תוך סחר איברים אסור. נטל זה חל כשמדובר בדרישה להחזר הוצאות מכוח התקנות והן כשמדובר בדרישה למימון מכוח הביטוח המשלים, (בעניינו "מאוחדת עדיף").

כך עולה מפורשות מסעיף 5 לחוק השתלת איברים. סעיף זה קובע, כי אין לאסור ביצוע השתלה שבוצעה מחוץ לישראל ובלבד שיוכחו שני התנאים המצטברים הבאים - נטילת האיבר והשתלתו בוצעו לפי הדין החל באותה מדינה וכי מתקיימות הוראות חוק השתלת איברים לעניין איסור סחר באיברים.
הנטל להוכחת התנאים המצטברים כאמור הוא על הטוען לכך.

בנוסף, גם חוזר המנכ"ל, שהוראותיו קבלו כאמור ביטוי בחקיקה, קובע, כי קופת חולים המקבלת פניה לאשר מימון השתלה מן החי בחו"ל, צריכה להשתכנע, כי אין חשש שמדובר ב"סחר איברים" וזאת, על ידי קבלת מידע מפורט מן הנתרם.
חוזר המנכ"ל מוסיף וקובע, כי גם כאשר מדובר במימוש זכויות המבוטח בביטוח המשלים, הבירור צריך להתבצע באופן בו מתבצע הבירור לעניין זכויות המבוטח לפי התקנות.

יודגש, כי לתובע היה ברור וידוע עוד בטרם ביצוע ההשתלה, כי ככל שיבחר לבצע את השתלה בבית חולים שאינו קשור עם הקופה, יהיה עליו להציג בפני
הקופה, כתנאי לביצוע כל תשלום, מידע מפורט, כדי להסיר את החשש כי ההשתלה נעשתה תוך סחר אסור באיברים. כך צוין במפורש במכתב הקופה לתובע מיום 17.2.08, נספח ד' לתצהיר התובע.
יצוין, כי למכתב הקופה מיום 17.2.08 אף צרפה הקופה גם את מכתבו של עו"ד נתן סמוך ממשרד הבריאות שהתייחס להשתלת כליה בפיליפינים ובו נכתב, כי הפיליפינים מצויה במוקד הדיון העולמי בפרשת הסחר באיברים וכי האפשרות כי תרומת אברים מן החי תעמוד במבחנים היא קלושה מאוד.

11. במקרה דנן, לא הוסר החשש לפיו ההשתלה אותה ביצע התובע בבית החולים בפיליפינים בוצעה בדרך של סחר אסור באיברים וזאת לאור מכלול הממצאים שיפורטו להלן.

12. היעדר הוכחת מניע אלטרואיסטי לתרומה
כאשר מדובר בהשתלת איבר מן החי, אשר בוצעה במדינה זרה, ותורם האיבר אינו קרוב משפחה או מכר של הנתרם, נסיבות המתקיימות בעניינו, מתעורר חשש ראשוני - טבעי, לסיטואציה של סחר אסור באיברים.
הדבר קיבל ביטוי מפורש בחוזר המנכ"ל שם מצוין בהקשר הנדון:
"ביצוע השתלה בחו"ל מעורר חשש טבעי כי היא נעשית כנגד תמורה של הנתרם או מי מטעמו לתורם, בפרט במקום שהקשר בין התורם לנתרם נעשה באמצעות חברות תיווך לסוגיהן, והנתרם אינו מצליח להוכיח קשר קודם בינו לבין התורם (שזהותו על פי רוב אף אינה ידועה לו) העושה את התרומה ה"אלטרואיסטית" לסבירה בנסיבות". (עמ' 3 לחוזר המנכ"ל).

כדי להפריך/לסתור חשש זה, היה על התובע להציג מידע/ראיות משכנעות, לפחות כנדרש בחוזר המנכ"ל, (ראה ס' 7 לפסק הדין לעיל). המידע והראיות שהובאו על ידי התובע אין בהם כדי להפריך את החשש כאמור.

לגבי זהות התורם ואזרחותו - צורף מסמך בנוסח אחיד של התורם ובו צויין שמו, גילו וכתובתו, מבלי שצויינה כל תעודה מזהה שבאמצעותה ניתן לאמת את זהותו, אזרחותו וכתובתו המדוייקת.
אין בתצהיר התורם שהגיש התובע, (נספח יא' לתצהיר התובע), כדי להסיר את החשש כאמור. מדובר בתצהיר כללי ולקוני ומקובלת עלינו עמדת הקופה שהוא אינו משכנע לגבי העובדה שהתורם תרם את כילייתו לתובע מרצונו החופשי וללא תמורה.
בתצהיר התורם צויינה אמנם מטרתו בתרומת הכליה - לעזור לאנשים הסובלים מאי ספיקת כליות סופנית, אך לא פורט בתצהיר מה הרקע של התורם, מצבו הכלכלי, החברתי או אחר וזאת, כדי להבהיר במקצת את שיקוליו לתרום איבר מגופו לאדם תושב מדינה זרה שלא פגש מעולם, ללא כל תמורה כספית.
גם תצהיר התובע בהקשר זה הוגש לקופה בנוסח אחיד ובו צויין בכלליות כי תרומת האיבר לא נעשתה כנגד מתן תמורה.
אין פירוט בתצהירי התורם והתובע לגבי הנתונים הרלבנטיים באשר לקשרים ו/או הכרות מוקדמת ביניהם.
בנוסף, באישור ועדת האתיקה של המרכז להשתלות בפיליפינים, לא פורטו כנדרש הבדיקות הרלבנטיות שנערכו.

13. התובע יצר קשר עם חברה מתאמת והיא קיבלה תשלום עבור תרומת הכליה.
כפי שפורט לעיל, סעיף 4 לחוק השתלת איברים קובע איסור על תיווך בין התורם לנתרם לשם מכירת איבר.

מעדותו של התובע בעמ' 15 לפרו' שורות 8 עד 9 עולה, כי חברת עד אל אחזקות בע"מ, (להלן: "החברה"), היתה מעורבת, מתאמת בהשתלת הכליה של התובע בפיליפינים, מטעמו.
מעדות התובע עולה גם, כי עד לחודש פברואר 2008, המועד בו הוא הגיע לפיליפינים, חברה זו, באופן בלעדי, היתה בקשר עם בית החולים שם, בעניינו, (עמ' 15 לפרו' שורות 12 עד 14).

באשר לשאלה האם התובע שילם לחברה תשלומים עבור שירותיה, בעניין זה התגלו סתירות בעדות התובע.
בתחילה, טען התובע, כי הוא לא שילם דבר למתאם מטעם החברה, מר קובי דיין, וכי זה היה אמור "להרוויח" את עמלתו מבית החולים, (עמ' 16 לפרו' שורה 8).
בהמשך עדותו טען התובע, כי החברה היתה צריכה לקבל את שכרה מהגוף אותו היא מייצגת, הוא המרכז הלאומי להשתלות, (עמ' 19 לפרו' שורות 4 עד 7).
בניגוד לאמור, ממכתב הדרישה של התובע לקופה מיום 26.10.09, (נספח יג' לתצהירו), עולה, כי התובע שילם מכספו תמורה לחברה. התובע מציין במכתב הדרישה, כי נגרמו לו הוצאות גם עבור התשלום לחברת תיאום ההשתלות הישראלית.
בחקירתו, התבקש התובע ליישב את הסתירות בעדותו כאמור, אך הוא לא נתן לכך הסבר המניח את הדעת, (עמ' 19 לפרו' שורות 13 עד 23).

14. התובע לא שלל את העובדה שהתורם תוגמל כספת בגין הכליה שתרם לו, אך טען כי אין לו פרטים בעניין.
בחקירתו נשאל התובע האם זה נכון כי התורם קיבל כסף והוא השיב שהוא לא יודע, (עמ' 16 לפרו' שורות 17 עד 18)
התובע הופנה לאמור בסעיף 14 לתצהיר התורם, שם מצוין כי התורם לא יקבל כסף כתשלום עבור תרומת הכליה למעט מה שמתקבל מבחינה אתית. התובע התבקש להסביר בחקירתו מהי אותה תמורה אתית. הוא השיב כי הוא יכול להניח שמדובר בהחזר הוצאות או אובדן ימי עבודה, אך אין לו ידיעה ממשית מהו אותו "תשלום אתי" שקיבל התורם והאם התורם קיבל תשלום זה, (עמ' 16 לפרו' שורות 24 עד 28).
דהיינו מהאמור עולה שגם התובע אינו שולל את העובדה שתמורה לתורם ניתנה, אלא שלדידו אין לו פרטים לגבי היקפה ושיעורה.

15. אין בטענות התובע, כי ההשתלה בוצעה במרכז הלאומי להשתלות (nkti) בפיליפינים, לאחר שועדת האתיקה שם בחנה את הנושא, וכי התרומה הושגה במסגרת התוכנית הממשלתית לשימור אברים (hope), כדי להסיר את החשש כי ההשתלה בוצעה תוך סחר אסור באיברים.

התובע צירף לתצהירו את נספח י', שהוא אישור של ועדת האתיקה מהמרכז בו ביצע את ההשתלה, לפיו התקיימו כל הדרישות בדין המקומי למתן התרומה ולכן לדידו הוענק אישור לביצוע ההשתלה.
שוכנענו, כי אישור זה הוא לקוני ביותר ואין בו כדי להסיר את החשש כי מדובר בסחר אסור באיברים.
באישור זה לא מפורטות הבדיקות שנערכו, ככל שנערכו, אין פירוט של דיון הועדה ככל שנערך ואין פירוט של זהותם ותפקידם של חברי הועדה. בנוסף, לא ברור האם הועדה בחנה מהי נכונות התורם לתרומה כאשר לא קיימת היכרות מוקדמת בין התורם לנתרם, לא ברור האם הועדה בחנה מהו מצבו הכלכלי הסוציאלי והנפשי של התורם והאם יש בנסיבות העניין להקים חשש להשפעה בלתי הוגנת על התורם, למשל עקב קיומם של יחסי מרות, לחץ משפחתי וכו'.

גם הטענה כי התרומה הושגה באמצעות התוכנית הממשלתית לשימור אברים (hope) ועל כן ניתנה כדין, על פי הדין המקומי, נדחית.
בחקירתו, התבקש התובע ליתן הסבר מנין ידוע לו שההשתלה בעניינו בוצעה לפי הדין המקומי ובפיקוח ממשלתי. התובע השיב, כי הוא קיבל מידע זה ממטופלים שעברו השתלה, מהמתאם מטעם החברה - קובי דיין ומבית החולים, (עמ' 18 לפרו' שורות 6 עד 17).
מקובלת עלינו טענת הקופה בהקשר זה, כי המידע כאמור כולו הובא לידיעת התובע מגורמים בעלי עניין כספי בקיומן של ההשתלות. אין במידע זה כדי להוות מקור מוסמך לטענה כי ההשתלה בוצעה לפי הדין המקומי.

לפיכך, משלא הובאה כל ראיה מהותית באשר להוראות הדין הזר בסוגיה שלפנינו, הרי שגם מסיבה זו, לא הוסר החשש שההשתלה בוצעה שלא בהתאם לדין המקומי בפיליפינים.

16. טענת התובע כי בנסיבות בהן מטופלים אחרים שעברו השתלה בתנאים זהים לשלו וזכו למימון מהמדינה ומקופות אחרות, יש כדי להעיד שלא מדובר בסחר אסור באיברים, נדחית.

לבקשת בית הדין, המדינה ביצעה בירור מול קופות החולים ומשרד הביטחון כדי לבחון מבין רשימת השמות שהציג התובע, מי מהקופות מימנה השתלות איברים בחו"ל, לאיזה מטופלים ובאיזה הקשר.
לאחר הבירור כאמור, הגישה המדינה ביום 5.7.12 הודעה אליה צרפה את התכתבויותיה הרלבנטיות.
בהתכתבויות צויין שהתשלום לאותם מבוטחים אליהם הפנה התובע, בוצע בשלב בו טרם הופנמו ההנחיות שבחוזר המנכ"ל. מרבית המקרים היו לפני כניסת חוק ההשתלות לתוקף וכי כיום מבוטחים כאמור שהיו מבקשים החזר היו נענים בשלילה.
כך ובהתייחס לעדותו של מר יעקב מאיר, עולה מתשובת אגף השיקום במשרד הביטחון, מיום 25.11.12, כי המימון שניתן לו היה טרם כניסתו לתוקף של חוק השתלת איברים וכי כיום משרד הביטחון אינו מממן השתלות כאמור.

בהקשר זה, כבר נפסק, כי מדיניות מוטעית של מימון השתלת אברים במסגרת סחר אברים, גם אם הייתה כזו אינה יכולה להוות מקור נורמטיבי לעיגון זכות המנוגדת לתקנת הציבור, (ע"ע (ארצי) 10-12-39945 יעקב ביטון דהן - מדינת ישראל משרד הבריאות ואח', ניתן ביום 26.1.12, ע"ע (ארצי) 10-07-19674 עמוס חדד - קופת חולים מאוחדת
ואח', ניתן ביום 14.11.11).

17. לאור כל הנימוקים המפורטים לעיל, משלא הוסר החשש, כי השתלת הכליה לתובע בוצעה בדרך של סחר באיברים, הרי שכדין נשללה זכאותו למימון הוצאות ההשתלה, לרבות מימון טיפולי הדיאליזה שעבר בפיליפינים.
לפיכך, התביעה נדחית.
אין צו להוצאות.
ניתן היום, כ"ה אב תשע"ג, (1 באוגוסט 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
____________________ ____________________ ___________________
מר כרמי שמואל אפרת לקסר
- נשיאה מר שוסטק יוסי
נציג עובדים בית הדין האזורי לעבודה נציג מעסיקים
תל - אביב יפו

בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו
חב"ר 10-07-7188
1 מתוך 6








חבר בית דין אזורי לעבודה 7188-07/10 דורון טלמור נ' קופת חולים מאוחדת, מדינת ידראל (פורסם ב-ֽ 01/08/2013)