פסקי דין על יואל יצקן | פסקי דין על אריאלה זוהר שבתאי | פסקי דין על נגה סיון סלבר ואח' | פסקי דין על מזל בן אורי

5221-03/11 א     30/08/2013




א 5221-03/11 יואל יצקן, אריאלה זוהר שבתאי, נגה סיון סלבר ואח' נ' מזל בן אורי








בית משפט השלום בירושלים



ת"א 5221-03-11 יצקן ואח'
נ' בן אורי ואח'




בפני

כב' השופטת
מרים ליפשיץ-פריבס

תובעים ונתבעים שכנגד
1
.
יואל יצקן

2
.
אריאלה זוהר שבתאי

3
.
נגה סיון סלבר

4
.
מרב סיריוס

נתבעים 2-4 ע"י ב"כ עו"ד דוד תורג'מן


נגד

נתבעת
ותובעת שכנגד
מזל בן אורי
ע"י ב"כ עו"ד משה בן דוד ומשה כרמל




פסק דין


בפני
י תביעה כספית לתשלום חלקם של התובעים מדמי שכירות בשיעור של 5/24 חלקים במושע של הנכס המצוי ברחוב אגריפס 123 בירושלים בסך של 191,720 ₪. הנתבעת , דחתה את טענות התובעים ובקשה במסגרת תביעה שכנגד להורות על פרוק שיתוף של המקרקעין בהם מצוי הנכס, במכירתו.

טענות הצדדים:
1.
התובעים והנתבעים שכנגד (להלן- "התובעים") טוענים כי בבעלותם 5/24 חלקים במושע בנכס המצוי ברחוב אגריפס 123 בירושלים הידוע גם כחלקה 225 בגוש שומה 30045 , דף 6926 בספר 1015 (להלן- "הנכס") וכי דודתם, הנתבעת והתובעת שכנגד (להלן- "הנתבעת") היא בעלת יתר הזכויות בנכס קרי: בשיעור של 19/24 חלקים במושע ( נסח רישום בלשכת רישום המקרקעין, צורף כנספח א לכתב התביעה). הנתבעת מחזיקה בנכס באופן בלעדי מזה שנים. בנכס מצויים מסעדה ("סטיקיית חצות") בדיירות מוגנת ומס' דירות, שהושכרו ע"י הנתבעת לצדדי ג' (הסכמי שכירות צורפו כנספחים ד1-ד5 לכתב התביעה ) . הנתבעת, גבתה דמי שכירות מהשוכרים ללא נטילת רשות מראש או בדיעבד מהם ובהציגה מצג בפני
השוכרים לפיו היא הבעלים היחיד של הנכס בהתעלם מחלקם של התובעים בנכס.

2.
הסכומים שנגבו על ידי הנתבעת, הגיעו להערכת התובעים לסך של 525,020 ₪ מבלי שדאגה להעביר אליהם את חלקם היחסי מההכנסות (תחשיב צורף כנספח ה לכתב התביעה). הנתבעת, מתגוררת באחת הדירות שבנכס ומשתמשת בה באופן בלעדי, מבלי ששילמה לתובעים את חלקם היחסי לדמי שימוש ראויים במשך שבע השנים שקדמו להגשת התביעה, שהוערך על ידם בסך של 232,369 ₪ (תחשיב בגין דירת הנתבעת צורף כנספח ו לכתב התביעה). לא הועילו פניותיהם לנתבעת בדרישה להעברת חלקם מפירות הנכס (נספח ז' לכתב התביעה) ומכאן התביעה , לחיוב הנתבעת בסך של 191,720 ₪ מכוח דיני השותפות ועשיית עושר ולא במשפט . בנוסף, דרשו התובעים להורות לנתבעת לשלם להם 5/24 חלקים מדמי שכירות ודמי שימוש ראויים מהנכס ולהורות לנתבעת להימנע מלהשכיר או להרשות לאחרים להשתמש בדירות שבנכס, ללא הסכמה מראש ובכתב מהם.

3.
הנתבעת , טענה להתיישנות התביעה שדינה להידחות בנוגע לתקופה עובר לחודש מרץ 2004 . אחותה, שהיא אמם המנוחה של התובעים, כרמלה יצקן ז"ל (להלן-"המנוחה")
לא רצתה לשאת באחריות לניהול הנכס ובעלויות הכרוכות באחזקתו. לנוכח זאת,
בקשה ממנה המנוחה לדאוג לניהול הנכס מבלי שנשאה בהוצאות כלשהן בגין הטיפול והאחזקה של הנכס, אשר הנתבעת בלבד נשאה בהם. בהתאם לכך נערך ונחתם הסכם בינה ובין המנוחה ביום 10.2.1988
(נספח א לכתב ההגנה, להלן-"הסכם המנוחה") לפיו (כאמור בסעיף 3 ) ויתרה המנוחה על זכותה לקבל את חלקה מדמי השכירות של המסעדה בנכס לטובת הנתבעת לכל ימי חייה. במרוצת השנים ועד מועד פטירת המנוחה התגוררו בנכס, היא והמנוחה ואחות נוספת, חנה ז"ל. הגם שהסכם המנוחה נסוב רק על החנות כוונת המנוחה הייתה כי הוויתור על חלקה בדמי השכירות הוא בנוגע לנכס כולו ובלבד שהנתבעת, לא תדרוש ממנה הוצאות כלשהן בגין התחזוקה של הנכס שבאחריותה של הנתבעת בלבד.


4.
הנתבעת הוסיפה וטענה כי התנהגות המנוחה במרוצת השנים, בהיעדר דרישה כלשהי שלה ממנה עד מועד פטירתה, לקבל חלק מפירות הנכס ובהימנעה מהשתתפות בהוצאות האחזקה והטיפול בנכס יש בהם כדי לתמוך בגרסתה לפיה המנוחה ויתרה על ההכנסות מהנכס. במהלך השנים, היא השקיעה כספים בנכס על מנת להכשירו למגורים על דעת זאת, שקיימת הבנה בינה ובין המנוחה לפיה היא לא תדרוש ממנה את חלקה בהוצאות ומנגד, המנוחה לא תקבל חלק מההכנסות שיניב הנכס. התובעים, באים בנעליה של המנוחה וההסכמות ביניהן, מחייבות גם אותם כיורשיה. לפיכך, הם אינם זכאים לקבל הכנסות מהנכס. לחילופין נטען, כי יש לקזז מההכנסות מהנכס את הוצאותיה בגינו בהיותו, מבנה ישן ולקוי שהיה טעון שיפוץ ותיקונים שוטפים וכן תשלום דמי פינוי לדיירים מוגנים לרבות הוצאות לשכ"ט עו"ד, העולים על סכום התביעה, המוכחש.

5.
בהתחשב במועד הפנייה של התובעים לנתבעת לקבל פירות מהנכס בסמוך למועד הגשת התביעה, טוענת הנתבעת כי אם יוחלט כי הם זכאים לפירות מהנכס זכותם היא
לתקופה של שנה ממועד הדרישה. התובע 1 (להלן-"התובע") אף סיכל את האפשרות למכירת הנכס דבר שהסב לה נזק ובנסבות אלו הוגשה התביעה שכנגד לפירוק שיתוף.

6.
הנתבעת טוענת כי בנכס מצויות 4 דירות מגורים בנות 2 חדרים כל אחת וכי חלקה בנכס הוא בשיעור של 80% ולפיכך, היה בידה להשכיר את הדירות. יחד עם זאת, לא עלה בידה להשכיר את כל הדירות ברציפות ונימצא כי שתי דירות לא הושכרו במשך 7 שנים רצופות . בנסבות אלו אין בסיס עובדתי לדרישת התובעים ממנה לשלם להם לפי חלקם בנכס דמי שכירות עבור 7 שנים. בנוסף טענה כי היא השכירה את דירת המגורים של המנוחה שנפטרה ב- 25.6.2005 רק לאחר חלוף למעלה משנה וחצי ממועד פטירת המנוחה. זכויותיו של התובע מכוח צו קיום צוואה של המנוחה ניתנו לו בתאריך 3.12.2009 ובהתאם לכך, ככל שקמה לו זכות לפירות מהנכס, זאת רק החל ממועד העברת הזכויות אליו כיורש. זאת ועוד, הנתבעת ויתרה על 25% מחלקה בעיזבון של אחותה חנה ז"ל לטובת התובע לנוכח איומיו לנקוט כנגדה בהליכים משפטיים . בוויתור לטובתו, מוצו טענותיו של התובע כנגדה בגין הנכס. כך גם, התובעים אינם זכאים לפירות או לדמי שימוש עבור דירת מגוריה הואיל והיא שילמה דמי מפתח ורכשה לעצמה זכות כדיירת מוגנת בדירה.

7.
הנתבעת, הגישה תביעה שכנגד לפירוק שיתוף במושע בנכס מכוח סעיף 37(א) לחוק המקרקעין ובהיעדר הסכם שיתוף בין הצדדים. פירוק השיתוף צריך שיהיה במכירת הנכס למרבה במחיר ומבלי שתהא מניעה מרכישתו ע"י מי מבעלי הזכויות בנכס או ע"י צד ג'. במכירת הנכס, יהיה כדי להבטיח תמורה מרבית לטובת בעלי הדין הואיל ובכך
יתאפשר ניצול מרבי של זכויות הבנייה והעלאת התמורה בגין המכר. מנגד, מכירה של כל יחידה בנפרד, לא תבטיח כדאיות כלכלית מרבית. היה ויירשם הנכס כבית משותף ותתבצע חלוקה של הדירות בין בעלי הדין, ייגרם להם נזק כלכלי בשל מצבו של המבנה בהיותו מבנה ישן שידרוש את הריסתו ולא יאפשר שיפוץ בלבד ובנוסף, תישאר בנכס המסעדה המושכרת בשכירות מוגנת.

8.
בכתב ההגנה לתביעה שכנגד טענו התובעים כי הם אינם מתנגדים לפרוק שיתוף כי אם לאופן ביצועו במכירתו כדרישת הנתבעת. לטענתם, יש להורות על פירוק בדרך של חלוקה בעין או ברישומו כבית משותף וחלוקה בין בעלי הדין. מכירת הנכס, תהיה כרוכה בהוצאות גבוהות למיסוי וגם בשל כך אין להורות על פירוק בדרך זו. הנתבעים שכנגד התנגדו למינויו של ב"כ התובעת שכנגד ככונס נכסים לפירוק השיתוף וטענו, כי אין קושי לחלוקה בעין, משמוסכם מה שיעור חלקו של כל אחד בנכס (5/24 לתובעים ו- 19/24 לנתבעת) ולפי הצורך, ישולמו תשלומי איזון.

9.
בהסכמת הצדדים, ביום 27.6.12 ניתנו

פסק דין
חלקי והחלטה בתביעה שכנגד לפיהם
הדירה העליונה המזרחית בנכס, תיוחד לתובעים ויוצמדו לה זכויות בניה של הנכס בשיעור 5/24 . הוחלט על מינוי מומחה מטעם בית משפט,
השמאית מלי כהן אשר תגיש חוות דעת בשאלת הצורך בתשלומי איזון בגין ייחוד הדירה. ניתנה שהות לצדדים להודיע, אם עלה בידם להגיע להסכמות בנוגע לחלוקה של אחוזי הבניה .
10.
ביום 20.1.13 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה תינתן שהות של 90 יום למכירת הנכס כולו, למרות יחוד הדירות כאמור, ונקבע כי במידה ולא תושגנה הסכמות בנוגע למכירה, יינתן

פסק דין
. הסכמות לא הושגו והצדדים הגישו סיכומים בכתב בתביעה ובתביעה שכנגד.

דמי שכירות ודמי שימוש ראויים לנכס:
11.
התובעים הגישו הודעה ביום 20.9.2012 לפיה נמסרה להם החזקה בדירה העליונה המזרחית בהתאם ל

פסק דין
החלקי וביקשו לתקן את התביעה לסעד כספי בגין דמי שכירות לתקופה עד סוף חודש אוגוסט 2012 (עמ' 11 שורות 27-28). הנתבעת הסכימה לתיקון המבוקש ולפי כתב התביעה המתוקן נוספה תקופה בת 18 חודשים ודרישה לסעד כספי נוסף בסך של 39,316 ₪ . בהתאם לכך, הועמדה התביעה בסך של
191,720 ₪ לתקופה החל מיום 1.3.2004 ועד ליום 31.8.2012.

12.
אין מחלוקת כי התובעים בעלי זכויות בנכס במושע בשיעור של 5/24 חלקים וכי הנתבעת בעלת זכויות ב- 19/24 חלקים. עוד מוסכם, כי הנתבעת לא שילמה לתובעים דמי שכירות במרוצת השנים לפי חלקם היחסי בנכס ובתקופה הרלוונטית לתביעה (עמ' 26 שורות 18-19, עמ' 27 שורות 24-25 , עמ' 28 שורות 23-24) . אין גם חולק כי המנוחה חתמה על הסכם עם הנתבעת לפיו ויתרה המנוחה על חלקה בדמי שכירות מהחנות (המסעדה) המצויה בנכס (סעיף 57 לסיכומי התובעים, סעיף 10 לסיכומי הנתבעת).

13.
בהתאם למסגרת הנורמטיבית הרלוונטית, לבעלים במושע קיימת זכות לקבל פירות שמניב הנכס בהתאם לחלקם היחסי של הבעלים בנכס. בסעיפים 35 ו- 33 לחוק המקרקעין נקבע:
33. "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם

במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".
35. "כל שותף זכאי לחלק מפרות המקרקעין המשותפים לפי חלקו במקרקעין".

14.
הזכויות במושע נובעות מזכות הבעלות. בהיעדר הסכם בין הבעלים , אין למי מהבעלים
זכות להחזקה ייחודית בחלק בלתי מוגדר בנכס המשותף וזכותו של כל שותף, משתרעת על כל חלקי הנכס. אין לבעלים במשותף, זכות לצמצם את השימוש בנכס כי עד שיעור חלקו היחסי בו בלבד והפירות מהנכס של כל שותף, אוחזות בכל פירותיו לאור הבעלות המשותפת (יהושע ויסמן, דיני קנין בעלות ושיתוף, עמ' 240-243 תשנ"ז-1997). לכל שותף , מגיע שכר ראוי בגין השימוש בנכס כאשר שותף אחד השתמש במקרקעין באופן בלעדי ומנע בכך מיתר השותפים להשתמש במקרקעין (ע"א 1492/90 זרקא נ' פארס [פורסם בנבו] 20.1.93) ויש לבחון במסגרת זו מהו השימוש שעשו השותפים בנכס לבחינת חלקם היחסי בפירותיו (י' ויסמן, שם,
עמ' 244;


ע"א 6035/07 חברת החניון המרכזי בבת ים בע"מ נ' ויקטור אביזאדה [פורסם בנבו] 05.07.2010).
דמי שכירות עבור דירת הנתבעת:
15.
אין מחלוקת כי בגין הדירה בה התגוררת הנתבעת (להלן-"דירת הנתבעת") לא שולמו דמי שכירות או דמי שימוש ראויים (עמ' 26 שורות 18-19 , סעיף 56 לסיכומי הנתבעת). התובעים טענו כי על הנתבעת לשלם להם דמי שימוש ראויים בסך 84,167 ₪ עבור חלקם היחסי 5/24 במושע בנכס בגין השימוש בדירתה. הנתבעת טענה מנגד כי אין לתובעים זכות לקבל ממנה את חלקם לדמי שימוש עבור דירתה, בהיותה דיירת מוגנת (סעיף 39 לכתב ההגנה וסעיף ח' לתצהירה).

16.
הנתבעת, לא הציגה הסכם לרכישת זכויות בדיירות מוגנת בדירתה (עמ' 22 שורה 18) ולא הביאה ראיות התומכות בגרסתה על תשלום דמי מפתח (עמ' 22 שורה 20). אם נכונה גרסתה, עולה תהייה מדוע זה לא הוזכר בהסכם המנוחה, עליו היא תומכת את זכותה לא לשלם דמי שכירות או דמי שימוש ראויים את דבר היותה דיירת מוגנת , שצפוי היה שיירשם בהסכם (עמ' 22 שורות 21-29). יתירה מכך, קיים קושי בנוגע למעמדה כדיירת מוגנת בעוד היא הבעלים בנכס במושע בתקופה הרלוונטית לכתב התביעה . אילו הוכיחה כי היא רכשה זכויות כדיירת מוגנת, היה בכעך כדי להשליך על חלקיה בנכס, 19/24 , בהיעדר טענה שלה על זכותה כדיירת מוגנת בחלקים אחרים בו.
בנסיבות אלו, אילו הוכיחה הנתבעת את מעמדה כדיירת מוגנת, הריהי דיירת מוגנת בעיקר של עצמה (סעיף 27 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969) . לאור האמור, נדחית טענת הנתבעת כי היא דיירת מוגנת בדירת מגוריה.

17.
הנתבעת טענה כאמור, כי המנוחה ויתרה
על חלקה בדמי שימוש עבור דירת מגוריה (סעיף 5 לכתב ההגנה). לדבריה, לאור סעיפים 2-3 בהסכם המנוחה הועברו ההכנסות מהנכס אל הנתבעת ומנגד, המנוחה לא נשאה בהוצאות האחזקה והטיפול בנכס. התנהגותן של השתיים, הייתה בהתאם לכך. המנוחה, לא העבירה אליה תשלום כלשהו והיא אף לא העבירה למנוחה דרישה להשתתף בהוצאות הנכס. בהתאם לכך, לא בכדי לא דרשה ממנה המנוחה פירות מהנכס. לאור האמור, לא קמה למנוחה או ליורשיה זכות להינות מפירות הנכס בעבר וכיום (עמ' 33 שורות 11-15).

18.
בסעיף 2 להסכם המנוחה עולה כי המנוחה, ויתרה לנתבעת לכל ימי חייה על חלקה מדמי השכירות עבור החנות (המסעדה). בסעיף 3 נקבע כי כל עוד המנוחה לא נהנית מפירות הנכס, היא פטורה מנשיאה בהוצאות בגינו מכל סוג שהוא. מוסכם, כי המנוחה לא נהנתה מפירות הנכס ולא שילמה כל תשלום בגינו. כמו כן הוכח כי לא היתה דרישה מצד המנוחה לנתבעת להעברת חלקה מדמי שכירות או דמי שימוש ראויים עבור דירת הנתבעת.
19.
בדומה למנוחה נהגו התובעים במרוצת השנים ממועד פטירת אמם, בהיעדר דרישה מצידם לנתבעת לקבל פירות מהנכס ובכלל זה דמי שימוש ראויים מדירתה.
בהתאם לכך, הם גם לא נשאו בהוצאות הנכס ולא דרשו או בקשו מהנתבעת, לטפל בעצמם בהשכרת הנכס לצדדי ג' ולא דאגו לתחזוקתו. התובע נחקר בשאלת דרישה לתשלום דמי שימוש מהנתבעת עבור דירתה לאור מנגנון הביצוע שנקבע בהסכם המנוחה. לדבריו, היתה דרישה מצדו והפנה למכתב מיום 16.12.2007 ולנספחים ח1-ח2 לתצהירו. מעיון בנספח ח2 (מיום 27.5.2010 ) אין ללמוד על דרישה לדמי שימוש עבור דירת הנתבעת . מהמכתב אני למדה שהתובע אינו חולק על כך, שאמו הרשתה לנתבעת ולאחותה חנה יצקן ז"ל להתגורר בנכס . שתי דירות בנכס הועמדו לטובת האחיות ללא תמורה, ובלבד שלא יעשה בהן שימוש ע"י צדדי ג' (סעיף ג' בנספח ח2 לתצהירו) .

20.
התובע, לא הכחיש בעדותו כי הייתה הסכמה של המנוחה למתן דירה לנתבעת ללא תמורה (עמ' 18 שורה 3) ואמר שזה בכפוף לקיום התנאי, שלא ייעשה בדירה שימוש ע"י
צד ג' (עמ' 18 שורות 3-4 , 11,15 וראו סעיף 3 בנ/1). לשיטתו, כל זמן הדודים היו בחיים אמו המנוחה הרשתה להם להתגורר בנכס אך היא התנגדה להשכרת הדירות ע"י הנתבעת לשוכרים כלשהם(עמ' 18 שורות 6-7).

21.
לאור האמור, בהתבסס על הסכם המנוחה והסכמת רוב בעלי הנכס ומשהשתכנעתי מעדותה של הנתבעת, המתיישבת עם התנהגותה והתנהגות אחותה המנוחה ומבלי שנסתרה בעדותו של התובע, אני קובעת כי המנוחה ויתרה על חלקה בדמי שימוש ראויים לדירת הנתבעת ואין לתובעים כיורשי המנוחה, לשנות מהוויתור ( סעיפים 29-30 לחוק המקרקעין; ע"א 458/82 וילנר נ. גולני ואח'
פ"ד מב(1) 49); בספרו של ויסמן , שם, עמ' 220 ).

22.
התובע טען כי הוא ירש 1/24 בנכס מדודתו חנה ז"ל ולפיכך, אין בוויתור של אמו המנוחה, ככל שהיה ויתור, כדי לאיין את זכותו לדמי שימוש ראויים בגין דירת הנתבעת (סעיף 61 לסיכומי התובעים). בהתאם לכך , במסגרת המשא ומתן בנוגע לעיזבון דודתו חנה ז"ל, לא הוזכרה זכותו לדמי שכירות ראויים (עמ' 16 שורות 22-23).

23.
מעיון בהצעת פשרה בנוגע לעיזבונה של חנה ז"ל (נספח ח1 מתאריך 18.11.2008 לתצהירו של התובע, סעיף 2 ) עולה כי התובע הודיע שהוא מעדיף שבמסגרת המו"מ בנוגע לעיזבון לא יעסקו הצדדים ברקע אשר על בסיסו הוא מנהל את המו"מ לפשרה. התובע, הסתפק בעובדה שלאורך השנים חנה והנתבעת נהנו מהדירות ואילו התובעים לא קיבלו כל תמורה. בחקירתו על נספח ח1 השיב התובע כי אמנם עוה"ד שלו כתב לנתבעת באחד הסעיפים שהיא לא משלמת דמי שכירות, אבל זה לא קשור אחד לשני (עמ' 16 שורה 28). מכאן אני למדה, כי נושא דמי השכירות נדון במסגרת המו"מ והועלה על הכתב במכתבו של התובע. חיזוק לכך נמצא בכך שנושא דמי השכירות הועלה ע"י התובע במסגרת הדיון בבית המשפט לענייני משפחה (עמ' 16 שורה 24). הנתבעת העידה כי היא וויתרה לתובע על חלק מזכויותיה בעיזבון אחותה חנה ז"ל
וחתמה על הסכם פשרה . לדבריה, אילו ידעה שלמרות שהתובע קבל בהסכמתה 25% מזכויותיה של חנה ז"ל הוא יתבע אותה בגין דמי שכירות לדירתה , לא הייתה מסכימה להסכם הפשרה (עמ' 33 שורות 17-18). עדותה זו, עשתה עלי רושם מהימן ומתיישבת עם התנהגות המנוחה ובעלי הדין במרוצת השנים. באופן דומה נהגה המנוחה ונהגו התובעים ביחס לחנה ז"ל , בהיעדר דרישה ממנה לדמי שימוש ראויים בגין דירת מגוריה . בכל האמור, יש כדי ללמד על אומד דעת הצדדים הן בחיי המנוחה והן בהתנהגות התובעים לאחר פטירתה, כפי שהובא לעיל (ע"א 546/91 אגד אגודה שיתופית לחברה בישראל נ' שאול צוף , פ"ד מט(2)עמ' 98).

24.
לפיכך ומשהוכח כי הנתבעת התגוררה בגפה בדירתה בתקופה הרלוונטית לתביעה (עמ' 22 שורות 7-17) דין התביעה לדמי שימוש ראויים עבור דירת הנתבעת, להידחות.
דמי שכירות עבור יתר הדירות בנכס:

25.
בסעיפים 2-3 להסכם המנוחה נקבע מנגנון מוסכם לפיו כל עוד המנוחה לא נהנית מפירות הנכס ובכלל זה דמי שכירות, היא לא תחויב בהוצאות (ועדותו של התובע עמ' 19 שורות 7-8). מוסכם כי המנוחה לא דרשה דמי שכירות עבור הדירות למרות שהן
הושכרו כבר בחייה ( עמ' 19 שורות 2-5). בהתאם לכך ועל פי מנגנון הביצוע שנקבע בהסכם, היא גם לא נשאה בהוצאות לאחזקת הנכס (עמ' 19 שורה 21). השכרת דירות

בפועל בחיי המנוחה ועד מועד פטירתה ללא העברת תמורה אליה אינה מתיישבת עם גרסתו של התובע לפיה לאחר פטירת הדודים, אמו לא הרשתה עוד לנתבעת להשכיר את הדירה. המנוחה, ידעה על השכרת דירות בנכס ללא עוררין מצידה אף שלא קבלה תמורה בגין השכירות ומנגד, מבלי שנשאה באחריות לטיפול בנכס ולהשכרתו ואף לא ביקשה לשאת בהוצאות הנכס. בכך, יש כדי ללמד כי המנוחה הסכימה להחיל את מנגנון הביצוע שנקבע בהסכם המנוחה גם על הדירות האחרות שבנכס. אם לא כן, היה על המנוחה להשתתף בהוצאות הנכס ולא הוכח כי כך היא נהגה (עמ' 18 שורות 6-7).

26.
זאת ועוד, אין מחלוקת כי גם התובעים לאורך שנים לא דרשו מהנתבעת את חלקם הנטען בדמי שכירות עבור הדירות, אף שאימם המנוחה נפטרה ביום 23.12.1999 (נספח ב לתצהיר התובע). לדברי התובע בשנת 2005 , לאחר פטירתה של חנה ז"ל , הוא דיבר עם הנתבעת על תשלום שכר דירה (עמ' 17 שורות 25-26) וידע על סירובה לכך (עמ' 18 שורה 29). למרות זאת, לא טרח התובע לשלוח מכתב דרישה לנתבעת להעברת חלקו בדמי שכירות כי אם לראשונה ביום
27.5.2010 (נספח ח2) ומבלי שהגיש תביעה לפי סעיף 30(ב) לחוק המקרקעין (עמ' 17 שורות 21-24). הנתבעת העידה, כי לא בכדי נהג כך התובע בהמתינו עד
אחר חתימתה על הסכם פשרה בו היא וויתרה על חלקה בעיזבון של חנה ז"ל, לטובתו. רק לאחר שהתובע קיבל חלק נוסף בנכס מכוח הוויתור שלה,
הגיש את התביעה לחלקו בדמי שכירות (עמ' 17 שורות 12-18 ו- 22-23) . לדבריה, אילו ידעה שכך הוא ינהג, היתה נמנעת מלחתום על הסכם הפשרה (עמ' 33 שורות 17-18 ). אין לקבל את גרסת התובע לפיה הוא לא כלל במו"מ על הסכם הפשרה את שאלת דמי השכירות (ראו נספח ח1 מיום 18.11.2008, סעיף 2) בהיעדר ראייה על סיבה נראית לעין לויתור של הנתבעת על 1/3 מהעיזבון לטובתו. מכאן משתמע, כי אי קבלת תמורה לאורך השנים היוותה אינדיקציה לדרישתו מהנתבעת לוותר לטובתו על חלקה בעיזבון של חנה ז"ל.

27.
כאמור, הושכרו במרוצת שנים רבות (נספח א לכתב ההגנה) עוד בחייה של המנוחה, אשר לא דרשה מהנתבעת את חלקה בדמי השכירות . בכך יש כדי לתמוך בגרסתה של הנתבעת לפיה "מנגנון הביצוע" שנקבע בהסכם המנוחה הוחל בהתנהגות הצדדים על הדירות האחרות בנכס . כך גם, נהגו התובעים במרוצת השנים ממועד פטירת המנוחה
ועד ליום 27.5.2010 , מועד משלוח מכתב דרישה לנתבעת ( ראו: בג"צ 932/91 קרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח'
).

28.
לפיכך אני קובעת כי התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח את זכותם לקבל חלק מדמי השכירות שנגבו ע"י הנתבעת ונדחית תביעתם בגין רכיב תביעה זה לתקופה עד ליום 27.5.10 .

29.
לעניין עילת תביעה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, על התובעים להוכיח

כי התקיימו שלושה תנאים : קבלת נכס, שירות או טובת הנאה (התעשרות) שבאה לזוכה מהמזכה ושהיא תקבלה על
ידי הזוכה "שלא על פי זכות שבדין" (ע"א 126/89 מפרק קופל טורס בע"מ נ' חברת מלונות דן בע"מ, פ"ד מו (3) 441, 454). בעניינינו, קיים הסכם מחייב שהצדדים פעלו על פיו בהחילם את מנגנון הבצוע בהסכם המנוחה על כל חלקי הנכס. בהתאם לכך, ההסכם עצמו והחלתו בהתנהגות הצדדים על כל חלקי הנכס אינו מהווה טובת הנאה 'על פי זכות שבדין'(דניאל
פרידמן, דיני עשיית עושר
ולא במשפט
, מהדורה 2,
תשנ"ח – 1998,עמ'
118) . בהתאם לכך, אין לתובעים זכות לתבוע בעילה של התעשרות שלא כדין בנוגע לרכיבי ההסכם.
"התעשרות, שכל כולה על סמך חוזה תקף וכחלק מן החיובים הנובעים מן החוזה עצמו, איננה התעשרות "שלא כדין" (דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ, פיסקה 38 לפסק הדין של השופטת מ' נאור).
30.
שונים הדברים בנוגע לתקופה החל מיום 27.5.10 , מועד בו הם דרשו את חלקם בדמי השכירות בשיעור של 5/24 . ממועד דרישתם קמה לתובעים זכות להנות מפירות הנכס

למעט עבור המסעדה (שלא נכללה בתביעה) ודירת הנתבעת. זכותם של התובעים לקבל את חלקם בדמי השכירות היא עד מועד קבלת חזקה בדירה שנמסרה להם חזקה ייחודית בה לפי

פסק דין
חלקי קרי: עד 31.8.12 (הודעת ב"כ התובעים מיום 20.9.2012 עמ' 11 שורות 27-28).

31.
בהתאם לכך, בחנתי את שאלת ההכנסות וההוצאות בגין הנכס לתקופה החל מיום 27.5.2010 ועד 31.8.2012 , כ- 27 חודשים. התובעים הגישו חוות דעת של שמאי מטעמם מר יניב רפאל. חוות הדעת נערכה בדיעבד לאחר חלוף התקופה נושא התביעה למרות הוראת סעיף 30(א) לחוק המקרקעין ומבלי שהתובעים התנגדו להשכרת הדירות ע"י הנתבעת ובשיעור דמי השכירות שעלה בידה לקבל (כאמור בהסכמי השכירות). בנסיבות אלו, אין לקבוע את שיעור דמי השכירות בהתאם להערכת השמאי רפאל כי אם לפי התמורה ששולמה . נכונים הדברים בפרט כאשר האינטרס של הנתבעת היה להשכיר את הדירות למרבה במחיר והיא עשתה כן בהתאם לכוחות השוק של דירות להשכרה.



32.
מעדותו של השמאי יניב רפאל ומעיון בחוות דעתו עולה כי הוא לא התחשב בהוצאות תחזוקה של הנכס (עמ' 12 שורה 22) אף שעסקינן במבנה ישן , הטעון תחזוקה ושימור (עמ' 12 שורה 29). השמאי, גם לא בחן את שיעור דמי השכירות שנגבו בפועל ע"י הנתבעת (עמ' 14 שורות 16-22) כי אם בסס את הערכתו על דמי שכירות ראויים של שוכר ומשכיר מרצון (עמ' 13 שורות 14-15). בחוות הדעת, לא ניתן משקל לסטיקייה שפועלת בנכס וגורמת לעשן וריחות בנכס (עמ' 15 שורה 23) אף שהדבר עשוי להשפיע על גובה דמי השכירות והתעלם מרטיבות שהיתה בנכס (עמ' 15 שורה 11), גורמים המשפיעים על גובה דמי השכירות.

33.
לפיכך, נדחית טענת התובעים לזכותם לקבל את חלקם מהפירות לפי השמאות שהוגשה על ידם לדמי שכירות ראויים
ואני קובעת כי שיעור התשלום צריך שיהא בהתאם לדמי השכירות שנגבו בפועל ע"י הנתבעת.

34.
בדירה המזרחית העליונה בנכס, מוסכם כי החל מ- 1.9.2009 ועד מועד מסירתה לידי התובעים ביום 31.8.2012 התגוררה נכדתה של הנתבעת. דמי השכירות שנגבו ממנה היו
בשיעור נמוך מדמי השכירות שנגבו עבור הדירות האחרות מצדדי ג' שאינם בני משפחתה של הנתבעת שהיו כאמור בהסכמי השכירות, בסך של 2,000 ₪. למרות שהדירות זהות, גבתה הנתבעת מנכדתה דמי שכירות בסך של 1,500 ₪ לחודש (עמ' 28 שורות 1-12, סעיף יד לתצהירה של הנתבעת). לפיכך, התובעים זכאים מהתשלומים שגבתה הנתבעת מנכדתה , סך של 8,437.5 ₪ ( 1,500 ₪ לחודש

x
27 חודשים
x
(5/24 חלקם היחסי של התובעים). בנוסף ולאור ההפחתה משווי דמי שכירות
בדירות אחרות בנכס, אני קובעת כי התובעים זכאים לתוספת על דמי השכירות שנגבו לדירה המזרחית העליונה לפי חלקם בנכס בסך של 2,000 ₪ לכל התקופה האמורה לעיל.

35.
לעניין הדירה המזרחית התחתונה אין חולק כי החל מתאריך 1.9.2009 ועד למסירתה לתובעים ביום 31.8.2012 היא הושכרה לשוכרים מיכל ואוריאן, עידו ברום ומרים בנאי בדמי שכירות חודשיים בסך של 2,000 ₪ (עמ' 28 שורות 25-33 ונספחים ד8 , ד10 , ד11 לתצהיר ו של התובע, סעיפים כב - כג לתצהירה של הנתבעת). בהתאם לכך, התובעים זכאים לסך של 11,250 ₪ ( 2,000 ₪ לחודש

x
27 חודשים
x
5/24 לפי חלקם היחסי של התובעים).

36.
לעניין הדירה המערבית העליונה מוסכם כי היא הושכרה החל מיום 7.9.2009 ועד ל-
6.9.2010 בסך של 1,575 ₪ או 350$ לחודש , לפי הגבוה
וכי משנת 2011 דמי השכירות עמדו ע"ס של 2,000 ₪ לחודש (עמ' 26 שורות 20-31 , נספח ד7 לתצהיר התובע וסעיפים טו-טז לתצהיר הנתבעת). לפיכך, התובעים זכאים לסך 10,630₪ (1,575 ₪ לחודש

x
7 חודשים
x
5/24 (חלקם היחסי של התובעים) + 2,000 ₪ לחודש
x
20 חודשים
x
5/24).

37.
לעניין הדירה המערבית התחתונה, בהיותה דירת מגוריה של הנתבעת ולא הושכרה לצדדי ג' ובהתאם לקביעותיי לעיל, אין התובעים זכאים לקבל בגינה דמי שכירות או דמי שימוש ראויים .

38.
לאור כל האמור עולה ששיעור החלק היחסי של התובעים בדמי השכירות הוא 10,630 + 11,250 + 8,437.5 ₪ +2,000 ובסה"כ 32,317.5 ₪ אשר על הנתבעת לשלם להם.

39.
מחלקם של התובעים בהכנסות המגיע להם ובהתאם לסעיף 32 לחוק המקרקעין יש לקזז את הוצאותיה של הנתבעת לניהול הנכס ואחזקתו.

40.
הנתבעת העידה כי ממועד הגשת התביעה היא לא השקיעה בנכס ולא שילמה למישהו בגינו (עמ' 32 שורה 9) אך היא דאגה לניהולו. השכרת הנכס לא נעשתה מאליה כי אם בטיפול בלעדי של הנתבעת בכך . בגין ניהול הנכס, זכאית הנתבעת לדמי ניהול לתקופה
החל מיום 27.5.2010 ועד 31.8.2012 (סעיף 32(א) לחוק המקרקעין). דרישתה של הנתבעת לתשלום חודשי בסך של 600 ₪ סבירה, בהתחשב במספר הדירות בנכס בהן היא טיפלה ובחילופי שוכרים מעת לעת בסיוע עו"ד (עמ' 32) ובהתחשב במצבו של הנכס הטעון טיפול ודאגה לאחזקתו בתקופות השכירות ובעת חילופי שוכרים, גם אם לא הוכחו ההוצאות השוטפות בגינו במסמכים שלא נשמרו ע"י הנתבעת. כפועל יוצא ולפי חלקם של התובעים בנכס, אני מורה על קיזוז סך של 3,375 ₪ מחיוביה של הנתבעת לתובעים בגין דמי שכירות (24/5

x
600 ₪
x
27).

41.
לפיכך, אני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים סך של 28,942.5 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה ממועד הגשת התביעה ועד יום התשלום בפועל.

התביעה שכנגד:
42.
התובע מתנגד למכירת הנכס כולו (כ"מקשה אחת") ולמינוי כונס נכסים. לטענתו, ניתן כבר

פסק דין
חלוט בתביעה שכנגד לפירוק שיתוף בכך שיוחדה דירה אחת לתובעים
ושלוש דירות לנתבעת. לטענתו, אין מניעה מצד הנתבעת למכור את חלקה בנכס עצמה ויש להכריע רק בשאלת דמי איזון. בנוסף, לא עלה בידי בעלי הדין למכור את הנכס כולו למרות חלוף 3 חודשים בהם ניתנה להם הזדמנות למצוא קונה ולפיכך לדידו, אין להורות על מכירתו. ההצעה הגבוהה מבין ההצעות בסך של 7 מיליון ₪ נדחתה ועל הצעתו לקנות את חלקה של הנתבעת לא קיבל מענה ממנה ואין לה זכות לקבל דמי איזון אם יימכר הנכס במסגרת פירוק שיתוף.

43.
עמדתן של התובעות 2-4 (סעיף 3 לסיכומיהן בתביעה שכנגד, בשונה מעמדתם בכתב ההגנה לתביעה שכנגד ) היא כי יש להורות על פירוק שיתוף של הנכס בדרך של מכירתו על כל חלקיו למרבה במחיר. חלוקת התמורה בין השותפים תהיה כל אחד, לפי חלקו היחסי בנכס. לטענתן, ייחוד דירה אחת עבור התובעים ב

פסק דין
חלקי לא היה בה כדי להועיל ליישוב הסכסוך בנוגע לנכס ולפיכך, נידרש פירוק שיתוף במכירתו על כל חלקיו.
התובעים, חלוקים בדעותיהם בינם לבין עצמם ואין להיעתר לבקשת התובע להורות על
פירוק שיתוף בחלוקה בעין. המכירה, צריך שתהא במחיר קרוב להערכת שווי הנכס במכירתו כאמור בחוות הדעת של השמאית מטעם בית המשפט. הנתבעות מתנגדות לבקשת הנתבעת למינוי בא כוחה ככונס הנכסים הואיל ולא ידאג לאינטרס שלהן ול'מיקסום' חלקן בפירות המכירה. לפיכך, ביקשו כי אורה על מינוי כונס נכסים מטעם בית משפט שיפעל למציאת קונה שיוסכם על כל הצדדים. זאת ועוד, מכירת הנכס למרבה במחיר תחסוך תשלום דמי איזון בגין הדירה שהועברה לרשות התובעים במסגרת פסק הדין החלקי שכן, התמורה תחולק בין הצדדים לפי כל אחד לפי חלקו.

44.
הנתבעת טוענת כי יש למכור את הנכס לצד ג' שירבה במחיר. מכירת הזכויות בנפרד על ידי כל אחד מהשותפים, יגרום להפסד משמעותי בניצול זכויות הבניה הגלומות בנכס.
מחוות דעתה של השמאית כהן עולה כי ניתן לבנות בנכס תוספת של 361 מ"ר אך לאור המחלוקות בין בעלי הדין לא יהיה בידיהם לנצל את הזכויות אם יתבצע פירוק בעין.
מה גם, שטרם שולמו לה דמי האיזון לאחר שיוחדה לתובעים דירה ולא נקבע שווי הזכויות בתוספות הבנייה ושווי הזכויות בגין המסעדה שבנכס. לטענתה, היא מצאה קונה לנכס מר זקן, שהצעתו עמדה על סך של 7 מיליון, שנדחתה ע"י התובעים. התובע, אשר דחה את הצעתה לא נרתע מלהציע הצעה נמוכה מזו. בכך, הוא ביקש
להתעשר על חשבונה. התנגדותם של התובעים להצעה למכירת הנכס עד חודש מאי 2013 שהוא מועד סיום תקופת הפטור ממס שבח , גרמה לה נזק שיש להשית אותו על התובעים.

45.
השמאית מטעם בית המשפט, קבעה בחוות דעתה כי פירוק שיתוף בחלוקה בעין אינו אפשרי וככל שהוחלט או יוחלט כך, אין דרך לבצע את החלוקה ויש לבכר את פרוק השיתוף במכירת הנכס והזכויות למרבה במחיר. לעניין תשלומי איזון נאמר בחוות הדעת לאחר בחינת שווי הדירה שיוחדה לתובעים ושווי יתר הדירות שיוחדו לנתבעת כי
תשלומי איזון נומינליים הם בסך של 215,584 ₪ (סעיף 2 להודעתה מיום 22.7.2012). להערכתה, יש לקזז את דמי האיזון שעל התובעים לשלם לנתבעת משווי יתרת זכויות הבנייה, לכשיימכר הנכס.

46.
לעניין פירוק שיתוף נקבע בפרק ה' סימן ב לחוק המקרקעין:
37.
(א)
כל שותף במקרקעין משותפים זכאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף.
.
.
38.
(א)
פירוק השיתוף יהיה על פי הסכם בין השותפים: נקבעה בהסכם חלוקת המקרקעין בעין, טעון ההסכם אישור המפקח המאשר כי החלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה, תשכ"ה–1965, וכל חיקוק אחר בנדון.
(ב)
באין הסכם כאמור בסעיף קטן (א), יהיה פירוק השיתוף על פי צו בית המשפט בהתאם לסעיפים 39 עד 43.
39.
(א)
במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין.
(ב)
היתה החלוקה בעין אפשרית רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים.

.
.
40.
(א)
במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון.
(ב)
המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין.
42.
(א)
היה עיקר המקרקעין המשותפים בית הראוי להירשם כבית משותף, רשאי בית המשפט, לאחר שקיבל חוות דעת של המפקח, לצוות על פירוק השיתוף בדרך של רישום הבית בפנקס הבתים המשותפים והקצבת דירות לשותפים לפי חלקיהם.
(ב)
היה פירוק השיתוף כאמור בסעיף קטן (א) אפשרי רק אם ישולמו תשלומי איזון משותף לשותף, רשאי בית המשפט לחייבם בתשלומים כאלה, אם נראה לו הדבר יעיל וצודק בנסיבות הענין; על תשלומי האיזון יחולו הוראות סעיף 25, בשינויים המחוייבים."
47.
סעיף 37 לחוק המקרקעין קובע כי כל שותף במקרקעין משותפים רשאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף. דרכי הפירוק נקבעים על ידי בית המשפט בהתאם לנסיבות הספציפיות. על דרך הכלל פירוק שיתוף יתבצע בחלוקה בעין וכל דרך אחרת היא בגדר חריג יוצא מן הכלל (רע"א 1017/97 יצחק רידלביץ ואח'
נ' יצחק מודעי ואח'
, פ"ד נב(4) 625)). בעניינינו, השותפים כולם, מעוניינים בפירוק השיתוף אך חלוקים בעניין
דרך פירוק השיתוף. התובעות 2-4 והנתבעת, מעוניינות בפירוק בדרך של מכירה וחלוקת התמורה כמצוות סעיף 40 לחוק המקרקעין. התובע, מעוניין בפירוק השיתוף בעין בהתאם לסעיף 39(א) לחוק המקרקעין ולחילופין , בדרך של רישום הנכס כבית משותף ותשלום דמי איזון בהתאם לסעיף 42 לחוק המקרקעין.

48.
בהיעדר הסכמה של כלל השותפים על אופן פירוק השיתוף בחנתי תחילה את האפשרות לפירוק בחלוקה בעין (כאמור בסעיף 39(א) לחוק המקרקעין). בע"א 725/82 מאירה ריינר נ' ליב דוד קומיסר[פורסם בנבו] 16.06.1983 נקבע: "באין הסכמה על אופן פירוק השיתוף, דרך החלוקה של מקרקעין הניתנים לחלוקה היא פירוק השיתוף על-ידי חלוקה בעין. זו הוראת סעיף 39(א) של חוק המקרקעין. לעניין המשמעות של חלוקה בעין נקבע: "חלוקה בעין", פשוטה כמשמעה, היא חלוקת המקרקעין בין השותפים באופן שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת - להבדילה מבעלות משותפת - על חלק מסוים מתוכם. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות"(בע"א 587/78 חגי רוטשילד ואח'
נ' שלמה פרנק , [פורסם בנבו] 16.05.1979).

49.
לנוכח זאת, לא השתכנעתי כי יהיה בידי הצדדים לנהל את הנכס וכן לנצל את זכויותיהם ממנו בין אם בגין זכויות הבנייה ובין אם בנוגע לסטיקייה. כך גם, פירוק בדרך של רישום בית משותף, לא יהיה בו כדי להסיר את המכשלות הואיל וקיים חשש שישותק ניהול הנכס והצדדים, יפנו בנדון השכם והערב לערכאות לרבות בנוגע למימוש זכויות הבנייה (ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית נ/' תמרה פיין ואח'
,
פ"ד ל(1) 545 , 457, ע"א 5587/78 רוטשילד נ' פרנק פ"ד לג (1 ) 53 ובספרו של ברזילי, פירוק שיתוף במקרקעין, עמ' 88-90). נכונים הדברים, בפרט כאשר גם התובעות עצמן לא הגיעו להסכמה עם התובע והוא בלבד (בהיותו בעל זכות במושע בחלק קטן בלבד בשיעור של 2/24 ) מבקש להורות על פירוק בדרך של חלוקה בעין או ברישום בית משותף (ראו הודעת התובעות מיום 21.5.2013 , סעיפים 3-4).

50.
פירוק במשמעותו המילולית, הוא הפרדת דבר שלם לחלקיו, ולא הפרדת חלק אחד מעל יתר החלקים. בסעיף 41 (ב) נקבע: "הייתה מניעה לחלוקה בעין בין כל השותפים, אך אין מניעה לחלוקה זאת אם שותפים אחדים ייטלו חלקיהם במשותף ואותם שותפים הסכימו לכך, יחולקו המקרקעין לפי זה." לפיכך, הסכמת השותפים להישאר בעלים משותפים, הוא תנאי להסדר כזה (ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב אנגלנדר ו-51 אח' [פורסם בנבו] 23.01.1973 וראו בספרו של המלומד יהושע ויסמן, דיני קנין בעלות ושיתוף, עמ' 298 ).


51.
לאור האמור ועל אף שככלל הבכורה היא לפירוק שיתוף בחלוקה בעין, איני מורה על פירוק בדרך זו לאור עמדות רוב השותפים אשר מחזיקים ברוב החלקים ובהתחשב בחלקו הקטן של התובע בזכויות במושע בנכס. לכך מתווספת שאלת כדאיות השיתוף לבעלים בכל אחת מדרכי פירוק השיתוף, כאמור בסעיף 40 (א) לחוק המקרקעין בדבר הפסד ניכר. הפסד ניכר, הוא הפסד שעלול להיגרם עקב חלוקת המקרקעין בעין ולא הפסד או חסרון כיס, מעצם פירוק השיתוף במקרקעין. "החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה. השאלה אינה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון בנכס המקרקעין, ולא בהשוואה לפוטנציאל זה נבחן את שאלת ההפסד הניכר. עם זאת, אין הכרח כי נרחיק לכת. למשל, לא נשלול אפשרות כי במקרים אלה ואחרים נחרוג מן התחום המצומצם של "הפסד ניכר" ונגלוש אל אדוות רחוקות ממנו. אך בגולשינו כך, נעשה זהיר-זהיר, בזוכרנו כל העת את עקרון היסוד של החלוקה בעין. אכן, יכולתו של בעלים-שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים-השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא – "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות" – לבצע עסקאות-מקרקעין מניבות-רווחים, עסקאות שאין ולא כלום ביניהן לבין חלוקת הנכס בעין. על המבקש פירוק שותפות לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית. ואם ברצונו לעשות את המקרקעין מקור לעשיית רווחים, ינקוט דרכים הראויות לכך. נושא פירוק שותפות במקרקעין לא לכך ייעד עצמו" (רע"א 1017/97 יצחק רידלביץ נ' יצחק מודעי [פורסם בנבו] 25.10.1998, עמ' 25).


52.
מחוות הדעת של השמאית מטעם בית משפט עולה ששווי יתרת זכויות הבניה הוא 4,500,000 ₪, ושווי הנכס בכללותו, לרבות שווי המסעדה כתפוסה, הוא בסך של
9,130,000 ₪. נימצא אם כן, כי שווי זכויות הבנייה, גבוה ביחס לשווי הנכס כולו וכי לא ניתן יהיה לנצל את מלוא זכויות הבנייה בפירוק בעין תוך קבלת מלוא שווי הזכויות.
חוות הדעת של השמאית לא נסתרה והתובע, לא הוכיח כיצד יהיה בידי הבעלים לנצל את מלוא זכויות הבנייה בחלוקה בעין. נכונים הדברים בפרט כאשר בשלב זה, לא הוצגו תכניות בנייה כלשהן שילמדו על אפשרות לחלוקה בעין של הזכויות. יתירה מכך,
עסקינן במבנה ישן ולא הוכח כי ניתן יהיה לבנות תוספת לנכס מבלי להשקיע כספים בחיזוקו או בהריסתו.

53.
לפיכך ובהעדר תכנון ולו גם ראשוני, של תוספת בנייה לנכס ובהעדר היתרי
בניה לא ניתן להורות על ייחוד זכויות הבנייה לבעלי הדין ויש לבכר את פירוק השיתוף של הנכס בכללותו והזכויות הנילוות לו, על מנת למנוע הפסד ניכר לבעלי הזכויות מפירוק שיתוף בדרך אחרת.

54.
יפים לעניינינו קביעותיו של בית משפט ברע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' שאול ויסמן [פורסם בנבו] 25.07.2010 : "פירוק השיתוף במקרקעין הוא הליך המביא לסיומו את יחס השיתוף בין הבעלים. התפיסה היא שקיומם של יחסי שותפות מקום בו השותפים מסוכסכים אינו רצוי, שכן יכולתה של מערכת המשפט להשכין שלום בין שותפים השרויים במחלוקת, או לכפות עליהם שיתוף פעולה, היא מוגבלת. פירוק השיתוף אף נתפס כמעודד ניצול יעיל יותר של המקרקעין, בעוד שהבעלות המשותפת הנגועה ביחסים עכורים מכבידה על פיתוח הנכס ופוגעת בסחירותו". המחלוקות הקשות בין בעלי הדין , קרובי משפחה שקרבת הדם לא היה בה כדי לייתר את אותן מחלוקות, הובילו לסכסוך בין בעלי הדין (לרבות בין התובעים
בינם לבין עצמם, ראו : החלטה מיום 6.3.2013 ) ויש לפתור אותן, בפירוק שיתוף בדרך של מכירת הנכס . בכך, יימנעו מחלוקות נוספות והחלוקה מהתמורה מהמכירה, תהיה לפי חלקו היחסי של כל אחד בנכס.

55.
לאור האמור, אני מורה על פירוק שיתוף בהתאם לסעיף 40 לחוק המקרקעין. המכירה תבוצע על פי סעיף 40(ב) בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל.

56.
אני מורה על מינויו של עו"ד יששכר בר הלל ככונס נכסים לצורך מכירת הנכס בכללותו ובמסגרת המכירה, יילקחו בחשבון זכויות הבנייה כאמור בחוות הדעת של השמאית
מטעם בית משפט.


57.
לאור קביעותיי לפיהן הנכס יימכר בכללותו, חלוקת התמורה שתתקבל מהמכר תיעשה ע"י כונס הנכסים לבעלי הדין, כל אחד לפי חלקו היחסי לאחר שיובטח תשלום המיסים בגין המכר ע"י הצדדים. כמו כן, מהתמורה שתתקבל ממכירת הנכס ישולמו לתובעים חיוביה של הנתבעת לדמי שכירות לאחר קיזוז חיוביהם של התובעים לנתבעת בגין דמי ניהול (סעיף 41 לפסק הדין).

58.
משהוריתי על מכירת הנכס כולו (כולל הדירה שיוחדה לתובעים ) אין להורות על תשלומי איזון עם מכירתו שכן, התעשרות התובעים על חשבון הנתבעת מייחוד הדירה תאוין עם מכירת הנכס בכללותו. לפיכך, בהעברת התמורה בגין המכר, לפי שיעור חלקם היחסי של בעלי הדין בנכס , ולא על פי שווי הדירות שיוחדו לבעלי הדין בפסק הדין החלקי, לא קמה עוד לנתבעת זכות לתשלומי איזון.

59.
למרות קביעתי זו, שייתרה את הצורך בבחינת שגובה תשלומי האיזון ,למעלה מן הצורך אוסיף כי שיעור דמי האיזון הוא כאמור בחוות הדעת של השמאית (סעיף 45 לפסק הדין) . מי מבעלי הדין לא חלק במסגרת הסיכומים על הערכתה של השמאית בעניין גובה התשלום אך כמובא לעיל, התובעים טענו בדין, כנגד חיובם בתשלום כלשהו ככל שפירוק השיתוף יהיה בדרך של מכירה.

60.
לאור התוצאה אליה הגעתי בתביעה ובתביעה שכנגד ועל מנת שלא להעכיר עוד את היחסים בין בעלי הדין בהיותם קרובי משפחה, איני עושה צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.

61.
עו"ד בר הלל יודיע תוך 7 ימים ממועד המצאת פסק הדין לידיו, אם הוא מקבל על עצמו את המינוי.
עותק יישלח לצדדים ולעו"ד בר הלל.

ניתן היום,

כ"ד באלול כ"ד אלול תשע"ג
, 30
באוגוסט
201
3
, בהעדר הצדדים.

















א בית משפט שלום 5221-03/11 יואל יצקן, אריאלה זוהר שבתאי, נגה סיון סלבר ואח' נ' מזל בן אורי (פורסם ב-ֽ 30/08/2013)