פסקי דין על יעקב יחיאל הכהן | פסקי דין על שרה הכהן | פסקי דין על אלי אבקסיס

48404-07/12 א     29/09/2013




א 48404-07/12 יעקב יחיאל הכהן, שרה הכהן נ' אלי אבקסיס








בית משפט השלום בבית שמש



ת"א 48404-07-12 אבקסיס נ' הכהן ואח'

תיק חיצוני
:




מספר בקשה:
6

בפני

כב' השופט
דוד גדעוני


המבקשים

1
.
יעקב יחיאל הכהן

2
.
שרה הכהן
ע"י ב"כ עו"ד מנחם ינובסקי ועזריה יצהרי


נגד


המשיב


אלי אבקסיס

ע"י ב"כ עו"ד אוהד שני ועו"ד נעמי בן אברהם



החלטה

1.
לפני בקשה "להורות על העברת בורר מתפקידו".

2.
המשיב הוא קבלן בניין. המבקשים התקשרו עם המשיב בהסכם לבניית בית המבקשים ביישוב בת עין שבגוש עציון. בין הצדדים התגלעו חילוקי דעות. המשיב הגיש לבית משפט זה תביעה כספית נגד המבקשים. בד בבד עתר למתן סעד זמני. ביום 30.7.12, במהלך הדיון בבקשה למתן סעד זמני, הגיעו הצדדים להסכמה לפיה יועבר הסכסוך בין הצדדים – ובכלל זה תביעה שכנגד ככל שתוגש על ידי המבקשים נגד המשיב – להכרעתו של בורר. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה. זמן קצר לאחר מכן הודיעו הצדדים כי הסכימו שהמהנדס אחי קליין ("הבורר") הוא שישמש בורר ביניהם. בהחלטה מיום 5.8.12 מונה האחרון כבורר.

3.
ביום 4.12.12 התקיימה ישיבת בוררות בעלת אופי מקדמי ולאחר מכן התקיימו, עד כה, מספר ישיבות במהלכן נשמעו עדויות מטעם הצדדים. בנוסף נערך ביקור במקום.

4.
ביום 7.7.13 הגישו המבקשים לבורר הודעה על החלפת ייצוגם ובקשה כי יימנע מלהמשיך ולשמש כבורר בין הצדדים. בבקשה זו שהוגשה לבורר העלו המבקשים שלוש טענות. האחת, כי הסכם הבוררות בטל, זאת על רקע סתירה נטענת בין הוראותיו. הטענה השניה, עניינה בהליך גישור שהתנהל לפני הבורר במהלכו שמע הבורר את כל אחד מהצדדים ללא נוכחות הצד שכנגד. בהקשר זה נטען כי עצם קיומו של הליך גישור לפני הבורר פוסל אותו מלהמשיך ולשמש כבורר וכי משנטל על עצמו את תפקיד המגשר ונוכח התנהלות הבורר וחישובים שערך בהליך הגישור, קם חשש אובייקטיבי כי ננעלה דעתו של הבורר. הטענה השלישית, נגעה להתמשכות ההליכים. המבקשים טענו כי הליך הבוררות נמשך מעבר לתקופה הקבועה בתוספת לחוק הבוררות וכי בכך נגרם להם עינוי דין. יצוין כבר עתה כי בבקשתם לבורר לא העלו המבקשים, ולוּ ברמז, טענה כלשהי ביחס להתנהלות הבורר או בדבר נטייתו לטובת המשיב – זולת הטענות שהועלו בקשר עם הליך הגישור (הטענה השניה לעיל).

5.
ביום 11.7.13, ולאחר שקיבל את תגובת המשיב לבקשה, דחה הבורר את בקשת המבקשים.

6.
בעקבות החלטה זו הגישו המבקשים, ביום 28.7.13, את הבקשה שלפני. בבקשה חוזרים המבקשים על טענות שהעלו לפני הבורר ומוסיפים עוד כהנה וכהנה טענות שאליהן אתייחס בהמשך. המשיב הגיש תגובה לבקשה והמבקשים השיבו לתגובה. משלא נתבקש אחרת ניתנת החלטה זו על יסוד הבקשה והתשובות שהוגשו לאחריה.

א. הטענות ביחס לתוקף הסכם הבוררות

7.
טענת המבקשים בכל האמור בתוקפו של הסכם הבוררות נסמכת על סתירה נטענת בין שתיים מהוראותיו של הסכם הבוררות שנעשה בין הצדדים ביום 16.12.12 (נספח ב' לבקשה). הסתירה לה טוענים המבקשים היא בין הוראת ס' 2 להסכם המורה כי הבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי לבין הוראת ס' 5 להסכם הקובעת כי "

הצדדים יהיו רשאים לערער על פסק הבוררות באישור בית המשפט
" הסכמה שעל פי הוראות חוק הבוררות, התשכ"ח- 1968 ("חוק הבוררות") תנאי לה הוא שהבורר יפסוק "
בהתאם לדין
". משכך – זו הטענה – יש לראות במבקשים כמי שהתכוונו שהבורר יפסוק בהתאם לדין בעוד שהמשיב התכוון שהבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי. ממילא נטען כי לא היה מפגש רצונות בין הצדדים ולא נקשר ביניהם הסכם (ראו ס' 63 לבקשה וההפניה שם וכן ס' 8 לתשובת המבקשים).

8.
אכן, נוסחו של ההסכם מיום 16.12.12 מעורר סימני שאלה. עם זאת, ספק בעיני אם בנסיבות העניין הונחה תשתית מספקת לכך שכוונת המבקשים כפי שבאה לידי ביטוי כלפי המשיב, היתה כי הבורר יידרש לפסוק בהתאם לדין המהותי. טענתם של המבקשים עומדת בסתירה חזיתית ללשונו המפורשת של ס' 2 להסכם עליו חתמו. היא נסמכת על ניסיון לחלץ את כוונתם באורח משתמע מהוראה אחרת בהסכם שבה לא נאמרו הדברים. יתרה מזו, אפילו קיימת סתירה בין הוראות ההסכם, ספק אם די בכך כדי להקים בסיס לביטולו – כטענת המבקשים – וזאת, בין היתר, בשים לב לגישה הנוהגת המעדיפה ליתן תוקף ונפקות להסכם בוררות על פני ביטולו (למשל, בר"ע 124/68 שחב נ' שחב, פ"ד כג(1) 16, 20 (1969); רע"א 9048/05 הסתדרות המהנדסים, האדריכלים והאקדמאים במקצועות הטכנולוגיים נ' הסתדרות העובדים הכללית החדשה (20.10.2009)).

9.
אולם בנסיבות העניין אינני נדרש לכל אלה כמו גם לשאלת פרשנותו של הסכם הבוררות. זאת משום שטענות המבקשים מכוונות כולן להסכם הבוררות מיום 16.12.12 ובנסיבות העניין אפילו היה בסיס לקבוע כי נפל פגם בהסכם מאוחר זה וכי אין לו תוקף לא היה בכך כדי לשמוט את הבסיס תחת הסכמת הצדדים לבירור הסכסוך בבוררות. אפרט.

הצדדים הסכימו על העברת הסכסוך ביניהם לבוררות כבר ביום 30.7.12 בעת הדיון בבקשת המשיב למתן סעד זמני. הסכמה זו נרשמה בפרוטוקול הדיון וניתן לה תוקף של החלטה. בכך נעשה הסכם בוררות בין הצדדים (למשל, ס' אוטולנגי בוררות – דין ונוהל 56-58 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) ("אוטולנגי")). במסגרת הסכם זה הוסכם, בין היתר, כי על הבוררות יחולו הוראות התוספת לחוק, שבס' י"ד לה נקבע כי "
הבורר לא יהיה קשור בדין המהותי

". המבקשים לא העלו טענה כלשהי ביחס להסכמה זו ולתוקפה. מכוחה של הסכמה זו נערכה ביום 4.12.12 ישיבת בוררות לפני הבורר במהלכה נערכה רשימת הפלוגתאות שבמחלוקת ונקבעו המועדים, בין היתר, לעריכת ביקור במקום ולהגשת תצהירי הצדדים. גם בישיבה זו ומשהבוררות יצאה לדרכה, לא העלו המבקשים טענה כלשהי ביחס להסכמה ולתוקפה (ראו פרוטוקול הישיבה, נספח א' לבקשה). באותה ישיבה היה זה דווקא ב"כ המשיב שביקש להכניס שינוי מסוים בהסכמת הצדדים על דרך של קביעת אפשרות ערעור על פסק הבורר. לאחר שניתנה לב"כ המבקשים אפשרות לשקול בדבר, נעשה ההסכם מיום 16.12.12. קל לראות, אם כן, כי הסכם מאוחר זה – שאותו תוקפים המבקשים – נועד, למצער בעיקרו, לערוך שינוי מסוים בהסכמת הצדדים. אין בו כדי לגבש לכתחילה את הסכמתם להעברת הסכסוך להכרעת הבורר. זו התגבשה קודם לכן והיא עומדת על רגליה במנותק ממנו. ממילא ברי כי גם אם נאמר שנפל פגם בהסכמת הצדדים לעריכת שינוי כאמור, ואפילו לא היה מפגש רצונות בכל האמור בשינוי כאמור (וכאמור לעיל ספק אם זה המצב), אין בכך כדי להביא למסקנה כי הסכם הבוררות בין הצדדים אינו בר תוקף.

10.
דין הטענה, אפוא, להידחות.


ב. הטענה כי הבורר אינו ראוי עוד לאמון

11.
המבקשים טענו כי יש להעביר את הבורר מתפקידו לאחר שנתגלה כי הוא אינו ראוי עוד לאמונם. לטענתם, לאורך הליך הבוררות קיימת "הטייה" של הבורר לטובת המשיב כאשר העדפה זו באה לשיאה בהליך הגישור במהלכו הביע הבורר דעתו באשר לאופן שבו יוכרע ההליך.


12.
קודם שנדון בטענות המבקשים נעמוד בקצרה על עיקרי המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית.


13.
נקודת המוצא לדיון היא בסעיף 11 לחוק הבוררות. סעיף זה קובע עילות אחדות, אשר בהתקיימן רשאי בית המשפט להעביר בורר מתפקידו. העילה הרלוונטית לעניין שלפני היא זו הקבועה בסעיף 11(1) לפיה ניתן להעביר בורר מתפקידו מקום בו "
נתגלה שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים

". עילה זו היא נגזרת של הוראת סעיף 30 לחוק הבוררות הקובעת כי "

בורר שהסכים למינויו חייב לנהוג כלפי בעלי-הדין בנאמנות

" (ראו ע"א 75/89 צרפתי נ' צרפתי, פ"ד מז(5) 516, 518 (1993) ("עניין צרפתי"); ע"א 7298/00 בסט נ' חממי (29.1.2002) ("עניין בסט") רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון ליברמן, בפסקאות 83-84 (5.12.2010) ("עניין ארט-בי")). אמת המידה לפיה נקבע האם הבורר ראוי לאמון הצדדים אם לאו היא אמת מידה אובייקטיבית (רע"א 21/82 כהן נ' אראל, פ"ד לו(4) 70, 74 (1982) ("עניין כהן"); עניין צרפתי, בעמ' 518; עניין ארט-בי, בפסקה 83 לפסק הדין). אין די בתחושותיו הסובייקטיביות של מי מן הצדדים כדי לומר שהבורר אינו ראוי לאמונם (עניין כהן, בעמ' 74; עניין ארט-בי, פס' 83 לפסק הדין). הגישה הרווחת בפסיקה החילה לעניין זה את אמת המידה הנוהגת בכל האמור בפסלות שופט, וקבעה כי המבחן האם ראוי הבורר לאמון הצדדים הוא מבחן אובייקטיבי הבוחן האם נתגלתה אפשרות ממשית למשוא פנים מצד הבורר בניהול הבוררות (עניין צרפתי, בעמ' 519, עניין ארט-בי בפסקה 116).

עם זאת נקבע כי ייתכנו מקרים חריגים בהם, אף מבלי שהוכחה אפשרות ממשית של משוא פנים מצדו של הבורר, השכל הישר יחייב את המסקנה, שמראית פני הצדק אינה מאפשרת המשך הדיון לפני הבורר (עניין ארט-בי, פס' 118 לפסק הדין; רע"א 7816/11 זילברשלג נ' מימון, בפסקה ט' להחלטה (4.12.2011); רע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה, פס' 13 לפסק הדין (2009)). באשר לשיקולים שיובאו בעת דיון בבקשה להעביר בורר מתפקידו נקבע כי בית המשפט ישקול "
את כל השיקולים הרלוונטיים, בין השאר את סבירות משך הזמן שחלף, את התנהגות הבוררים, את התנהגות הצדדים, את הנזק שייגרם אם תיפסק הבוררות לאור התועלת שבהמשכתה, את השאלה אם נגרם עיוות דין לצד המבקש להפסיק את הבוררות, את שיקולי הצדק ואת כל השיקולים הבאים בחשבון כאשר מבקשים להעביר בוררים מתפקידם
" (רע"א 6171/99 ת.ס. תעשיות סיליקט בע"מ נ' רותם אמפרט נגב בע"מ, פ"ד נה(1) 327, 334 (1999) ("עניין סיליקט"); עניין ארט-בי, בפסקה 101 לפסק הדין). כן נפסק שהשימוש בסמכות להעביר בורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) תיעשה במקרים קיצוניים, שכן בקשה מסוג זה מקימה חשש לפגיעה בשמו הטוב של הבורר (עניין ארט-בי, בפסקה 102 לפסק הדין; רע"א 1651/99 ר.ר. חניונים בע"מ נ' הסתדרות העובדים החדשה בישראל (16.5.1999)).

14.
על רקע דברים כלליים אלו אבחן עתה את טענות המבקשים.

15.
כפי שצוין לעיל, קודם לפנייתם לבית המשפט הגישו המבקשים לבורר הודעה על החלפת ייצוגם ובקשה כי יימנע מלהמשיך ולשמש כבורר. בהקשר הרלבנטי לענייננו, התמקדה טענתם בהליך הגישור שהתנהל לפני הבורר במהלכו שמע הבורר את כל אחד מהצדדים ללא נוכחות הצד שכנגד. טענתם המרכזית של המבקשים בהקשר זה היתה כי עצם קיומו של הליך גישור לפני הבורר פוסל אותו מלהמשיך ולשמש כבורר. בנוסף טענו, כי מהתנהלות הבורר ומשראה לנכון לערוך חישובים שונים על יסוד דברים ששמע מן המשיב ביחידות, ניכר כי "ננעלה דעתו" שהמבקשים הם שיידרשו לשלם בסופו של יום למשיב וכי בכך מתקיים חשש ממשי למשוא פנים. בבקשה שהוגשה לבורר לא פורטו התבטאויות ספציפיות שיוחסו לבורר בהקשר זה.

16.
בבקשה דנן, שהוגשה לאחר שהבורר דחה את טענות המבקשים, שינו המבקשים את הֶדגש הטיעון בכל האמור בהליך הגישור. כן הרחיבו המבקשים והוסיפו טענות הן ביחס להליך הגישור והן ביחס להתנהלותו של הבורר לאורך ההליך.

17.
אתייחס תחילה לטענות המבקשים בקשר עם הליך הגישור והתבטאויות הבורר במהלכו, לאחר מכן אתייחס לטענות הנוספות בקשר עם התנהלות הבורר, שהועלו לראשונה בבקשה.

הטענות בקשר עם הליך הגישור

18.
בכל האמור בגישור – לשיטת המבקשים (כיום), אין הבקשה נסמכת עוד בעיקרה על עצם קיומו של הליך הגישור כי אם על התבטאויות הבורר במהלך הגישור. בהקשר זה נטען כי בפגישתו בנפרד עם המבקשים, ולאחר ששמע את טענותיהם "

הבהיר

" להם הבורר מדוע הם צריכים לשלם למשיב, אמר כי המשיב דורש סך של 600,000 ש"ח לסיום הסכסוך בפשרה ושאל איזה סכום יהיו המבקשים נכונים לשלם. לאחר שבא כוחם (הקודם) של המבקשים נקב בסכום של 150,000 ₪ אותו יהיו המבקשים מוכנים לשלם, ערך הבורר חישובים שונים "

וזאת על מנת להעביר להם מסר

" כי הם אלה שצריכים לשלם למשיב תוך שהתעלם מטענות המבקשים ומכך שיש גם תביעה שכנגד שהוגשה על ידם. בהמשך אמר כי "

אתם עשיתם טעויות ועל טעויות צריך לשלם

", כי "

הבית יותר גדול ממה שהוזמן ואת ההפרש צריך לשלם

" וכן אמר, כפי הנראה על רקע מצבו הבריאותי של המבקש, "

אתם חולים וכדאי לכם לשלם ולסיים את התיק

" (פסקאות 40-43 לתצהירי המבקשים). לטענת המבקשים העריך הבורר כי המשיב לא יסתפק בסכום שהוצע על ידם ואמר כי יציע למשיב להסכים במסגרת פשרה לסכום של 200,000-250,000 ₪. בהמשך הסכימו המבקשים לשלם סכום כאמור, וזאת, לטענתם, מתוך לחץ ובשל חששם כי הבורר גמר בדעתו לפסוק נגדם. לאחר פגישה נוספת של הבורר עם המשיב ופגישה נוספת של הבורר עם בא כוחם (הקודם) של המבקשים, נמסר כי המשיב הסכים לסיים את הסכסוך בפשרה אם ישולם לו סך של 400,000 ₪. הצדדים ביקשו שהות של 7 ימים להודיע אם עלה בידיהם להגיע לפשרה. סמוך לאחר מכן הודיעו המבקשים על החלפת הייצוג וביקשו מהבורר להימנע ולהמשיך לשמש כבורר.

19.
התשתית העובדתית הרלבנטית לעצם קיומו של הליך הגישור עולה מהחלטת הבורר מיום 11.7.13. בהחלטה האמורה העלה הבורר את החשש כי בא כוחם (החדש) של המבקשים לא היה מודע למכלול הנסיבות בקשר עם הפניית ההליך לגישור והדגיש את הנקודות הבאות:

(1) הצדדים ובאי כוחם הם שביקשו לפנות לגישור תוך השהייה זמנית של הליכי הבוררות;
(2) מיד עם העלאת האפשרות הבהיר הבורר לצדדים ובאי כוחם "
את משמעות הליך הגישור לרבות הפגישות בנפרד והשיחות הלא פורמליות
";
(3) הובהר לצדדים כי "
מקום בו הגישור יכשל יימשך הליך הבוררות תוך התעלמות מכל מה שנאמר בגישור
" והצדדים חזרו על בקשתם לקיים הליך גישור לאחר ששמעו את הסברי הבורר;
(4) טרם קיום ישיבות הגישור עם הצדדים ובאי כוחם וידא הבורר כי באי כוחם של הצדדים שבו והסבירו לצדדים את "
נושא המעבר לגישור תוך השהיה זמנית של הבוררות
", כפי שביקש מהם לעשות והבורר עצמו שב והסביר את הדברים פעם נוספת;
(5) במסגרת הליך הגישור התקיימו ישיבות עם הצדדים בנפרד כמו גם עם שני הצדדים יחד שבסופן לא הוצעה "
הצעת מגשר
" והצדדים ביקשו שהות של שבעה ימים לשקול כל אחד את הצעת הצד שכנגד. בתוך תקופה זו התקבלה הודעת המבקשים על החלפת הייצוג.

המבקשים לא חלקו על תיאור זה של הדברים, ולמעשה אף הפנו אליו בבקשתם (למשל, בס' 74 לבקשה).

20.
בנסיבות המקרה שלפנינו משהצדדים הם שביקשו מן הבורר להסיר, לזמן מה, את גלימת הבורר ולשמש תחת זאת כמגשר; תוך שהובהר להם – חזור והבהר – טיבו של הליך הגישור, על קיומן של פגישות נפרדות עם הצדדים; תוך שהוסכם במפורש כי היה והליך הגישור לא יצלח יימשך הליך הבוררות מהנקודה שבה הופסק תוך התעלמות מדברים שנאמרו במהלך הגישור; וכאשר התקיימו פגישות נפרדות עם כל אחד מהצדדים; אין בידי לקבל כי בעצם קיומו של הליך הגישור, או כי בעצם הסכמתו של הבורר לשמש כמגשר לבקשת הצדדים עצמם, יש לראות בבורר כמי ש"

אינו ראוי לאמון הצדדים
" וכדי להצדיק את העברתו מתפקידו
(ראו והשוו:
בש"א (מחוזי ת"א) 18000/04 מצל מיחשוב מערכות מידע בע"מ נ' י. רוטשטיין מערכות מידע בע"מ (7.9.04);
ת"א (מחוזי חי') 968/01 פרח נ'
אנג'ל מרכזי מסחר
(30.10.2001); בש"א (מחוזי ת"א) 862/07 משה רודף שלום נ' אריזה וקירור דואק בע"מ (22.3.2009), בקשת רשות ערעור שהוגשה על פסק הדין נדחתה בהחלטה מיום 15.9.09 (רע"א 3549/09)
; כן ראו והשוו: תקנה 5(ח) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993)
;
השוו עוד: רע"א 8389/07 פגורי נ' טאיב, בפסקה 10 להחלטה (25.2.2008) וכן אוטולנגי, בעמ' 609-611). דומה שלא בכדי בבקשה שלפני העלו המבקשים טענה זו – שהיתה הטענה המרכזית בבקשתם לבורר – בשפה רפה
בלבד.

21.
אשר להתנהלות הבורר במהלך הליך הגישור ולהתבטאויותיו בהליך הגישור, כפי שצוין לעיל, בהקשר זה חלו התפתחות ושינויים בין טענות המבקשים כפי שהועלו בבקשתם לבורר ובין טענותיהם בבקשה דנן. בבקשה לבורר נסמכה טענת המבקשים כי דעתו של הבורר ננעלה, בעיקרם של דברים, על חישובים שערך הבורר, לפי הטענה על יסוד דברים ששמע מהמשיב, באופן שהיה בו כדי להבהיר כי המבקשים הם שיחויבו לשלם בסופו של יום. בבקשה לבורר לא ייחסו לו המבקשים התבטאות קונקרטית כזו או אחרת. במצב דברים זה קל לראות כי מדובר בחשש שהוא לכל היותר סובייקטיבי, שאינו חורג מגדר תחושה סובייקטיבית של המבקשים ואשר אין בו כדי להקים – ולוּ באופן רחוק – חשש ממשי למשוא פנים.

22.
בבקשה לפני העלו המבקשים טענות חדשות בדבר התבטאויות שונות של הבורר במהלך הליך הגישור (ראו ס'
‎
18
לעיל). הטענות בדבר התבטאויות אלה של הבורר לא הועלו לפני הבורר אף שבעת שהגישו המבקשים את בקשתם לבורר היו ידועות להם כל העובדות הצריכות לעניין ולא היתה כל מניעה מהעלאתן לפני הבורר עצמו. המבקשים לא נתנו, אפוא, לבורר כל הזדמנות להתמודד עם טענות אלה, ובכלל זה עם טענות עובדתיות בקשר לדברים שאמר, לפי הטענה, במסגרת הגישור. די בכך כדי להביא לדחיית טענת המבקשים ביחס להתבטאויות המיוחסות לבורר במהלך הליך הגישור (ראו עניין בסט, בפסקה 28 להחלטה; רע"א 1479/90 אלה נ' חברת ירושלים המאוחדת לפיתוח (7.5.1990)).

23.
בנסיבות העניין גם לגופם של דברים אין לקבל את טענות המבקשים בכל האמור בהתבטאויות הנטענות של הבורר בהליך הגישור. אפילו נניח כי הדברים אכן נאמרו על ידי הבורר, יש לזכור כי מדובר בחילופי דברים בלתי פורמליים, בפגישות נפרדות במסגרת הליך גישור, שבמהלכן יש לצפות כי המגשר יצביע לפני כל צד על הקשיים שבטיעוניו ועל טענות הצד שכנגד (והמשיב טען כי כך נהג הבורר גם כלפיו, ראו ס' 23.4 לתצהיר התומך בתגובתו) על מנת לקדם אפשרות של פשרה בין הצדדים. בהקשר זה יש לציין גם כי הבורר נמנע מלתת "הצעת מגשר" מצדו, והוא נסמך על הצעות פשרה שהציעו הצדדים עצמם תוך ניסיון לגשר בין ההצעות. במכלול הנסיבות, אין לראות בהתנהלות כאמור ובהתבטאויות המיוחסות לבורר, משום הבעת דעה באשר לאופן בו יסתיימו ההליכים ככל שהליך הגישור לא יצלח וככל שתידרש הכרעה לגופם של דברים. מכל מקום, אפילו ניתן לחלץ מההתבטאויות שיוחסו לבורר את דעתו בקשר עם הסכסוך, נכון לאותה עת, הרי גם בכך לא היה די. כפי שנפסק, על מנת לבסס חשש ממשי למשוא פנים לא די להצביע על קיומה של דעה בנושא המשפט ויש להראות כי אין סיכוי שדעתו של הבורר תשתנה וכי יעלה בידי המבקשים לשכנעו בצדקתם (עניין בסט, בפסקה 35; ראו גם ע"א 3867/98 אשד נ' רקורד תעשיות תוכנה בע"מ, פ"ד נב(4) 650, 653 (1998) וכן בש"א (מחוזי נצ') 2588/00 מועצה אזורית בקעת בית שאן נ' פלס, פ"מ, כרך תש"ס(1) 571, 572-573 (2000) שם נפסק כי העלאתה של הצעת פשרה, ניסיון לשכנוע הצדדים להסכים לה ועמידה על קשיים ונקודות תורפה בטיעונים, אינם מבססים עילה לפסילתו של שופט – או בורר כבענייננו – היושב בדין). טענות המבקשים רחוקות מלעמוד באמת מידה זו. בנסיבות העניין אף אין לומר כי עניין לנו באחד המקרים החריגים שבהם מראית פני הצדק אינה מאפשרת את המשך ההליכים לפני הבורר.

משכך – דין טענתם זו להידחות.


הטענות בקשר עם התנהלות הבורר לאורך ההליך

24.
בבקשה שלפני העלו המבקשים סדרת טענות ביחס להתנהלות הבורר לאורך הליך הבוררות אשר יש בהן, לפי הטענה, כדי ללמד כי על "

הטיית הבורר לטובת המשיב
" ולהביא למסקנה כי הבורר אינו ראוי עוד לאמונם. בכלל זה טענו המבקשים כי הבורר קיבל את התנגדות המשיב ומנע מהקבלן מטעמם של המבקשים ליטול חלק בסיור שנערך בבית המבקשים; כי סירב לבקשת המבקשים להביא עד נוסף מטעמם והתיר אך את הבאתו של העד שלעדותו הסכים המשיב; כי הבורר נעתר לבקשת המשיב להבאת ראיות נוספות מטעמו, אף שזו הוגשה ימים ספורים קודם לישיבה שנקבעה לחקירת המשיב; כי במהלך חקירת המשיב הציג לו הבורר שאלה בעניין שעליו כבר השיב המשיב ובאופן שהיה בו כדי לסייע למשיב; כי בשלבים שונים לא נקט הבורר צעדים כלל או שלא נקט צעדים של ממש נוכח התנהגות בלתי הולמת של המשיב ושל אשתו כלפי המבקשים בעוד שבמקרים אחרים ראה להעיר דווקא למבקשים; כי במהלך חקירתו הנגדית של המבקש 1 ראה הבורר להציג לו שאלה שיש בה כדי לרמוז על עמדתו בעניין המצוי בלב המחלוקת בין הצדדים; וכי לאורך כל ההליך כונו המבקשים "הנתבעים" אף שהגישו גם תביעה שכנגד.

25.
טענות אלה, כפי שכבר צוין לעיל, לא בא זכרן – ולוּ ברמז – בבקשה שהגישו המבקשים לבורר. אף שהן נסבות אל אירועים שאירעו, למצער בחלקם, חודשים רבים לפני שהחליטו המבקשים לבקש מן הבורר כי יחדל מלשמש כבורר בין הצדדים, לא ראו המבקשים להעלות בבקשתם לפניו טענה כלשהי מן הטענות האמורות. אלה הועלו לראשונה בבקשה שלפני. כפי שהובא לעיל, די בכך כדי להביא לדחייתן (ראו ס'
‎
22
לעיל).

26.
גם לגופם של דברים לא מצאתי ממש בטענות המבקשים. הטענות בדבר התנהלות הבורר הועלו בעלמא ואין להן זכר או תימוכין ממשיים בפרוטוקולים שנערכו בישיבות הבוררות. כך, למשל, טענת המבקשים כי הבורר לא התיר להם להעיד עד מסוים מטעמם נטענה באורח סתמי. המבקשים לא פירטו מי העד המדובר ומה הרלבנטיות של עדותו באופן שלא מאפשר לתת משקל כלשהו לטענתם. כך, למשל, הטענה כי הבורר התיר למשיב להביא ראיות נוספות נטענה באורח כללי. לא ניתן להתייחס לטענה בהעדר כל פירוט ביחס לראיות הנוספות שהתבקשו ומידת הרלבנטיות שלהם להליך. ממילא לא ניתן להסיק מסקנה כלשהי על יסוד החלטת הבורר להתיר את צירופן. לכך יש להוסיף כי בד בבד עם התרת צירוף הראיות הורה הבורר על דחיית הישיבה שנקבעה לחקירת המשיב וזאת על מנת ליתן למבקשים שהות מספקת ללימוד החומר שהתווסף. אשר לטענת המבקשים בקשר עם הסיור שנערך במקום, הרי שקביעת זהות המשתתפים בסיור כאמור מסורה לשיקול דעתו של הבורר והחלטה ושלא להתיר בשלב הראשון נוכחות של מי שאיננו בעל דין איננה בלתי סבירה, בפרט כאשר אין חולק כי הקבלן האחר הובא בהמשך כעד מטעם המבקשים. בכל האמור ביתר הטענות שהועלו על ידי המבקשים – ובכלל זה בטענות בדבר שאלה כזו או אחרת ששאל הבורר, בדבר תגובתו להתנהלות בלתי הולמת כזו או אחרת של מי מהצדדים כמו גם בקשר עם החלטתו בבקשת המבקשים כי יפסול את עצמו – ניכר כי מדובר, לכל היותר, בתחושה סובייקטיבית של המבקשים שאין בה כדי להניח תשתית ממשית כלשהי לטענה בדבר חשש למשוא פנים, לא כל שכן חשש ממשי שיכול להביא למסקנה אובייקטיבית כי הבורר אינו ראוי עוד לאמונם של הצדדים.

27.
בנסיבות העניין גם במשקלן המצטבר של הטענות אין כדי לגלות עילה להעברת הבורר מתפקידו. משקלה של כל אחת מהטענות שהועלו הוא נמוך וכך גם משקלן המצטבר. הטענות אינן משתלבות לכלל תמונה המצביעה על עילה ממשית להעברת הבורר מתפקידו.

28.
לכל אלה יש להוסיף כי לא זו בלבד שהטענות לא הועלו בבקשה שהגישו המבקשים לבורר, אלא שהמבקשים גם לא טרחו להעלות את הטענות בזמן אמת לפני הבורר. הם לא טרחו למחות, למצער לא באורח ממשי, על ההתנהלות הנטענת לכל אורך הדרך. גם לכך יש ליתן משקל. כפי שנפסק, שיהוי בהעלאת טענה יכול שלא להתיישב, בנסיבות מסוימות, עם דרישת תום הלב ויכול שיקים מניעות מלהסתמך על עובדות מסוימות כבסיס לבקשה להעברת בורר מתפקידו (רע"א 8570/11 מנורה מבטחים חברה לביטוח נ'

pacific attitude ltd
, פס' יג' להחלטה (11.12.2011); כן ראו והשוו: רע"א 10320/09 סגל נ' אלישיוב, פס' 15 להחלטה (16.3.2010)).

29.
משכך, יש לדחות גם טענות אלה של המבקשים.

ג. הטענה כי "התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין"

30.
טענה נוספת שמעלים המבקשים נסמכת על העילה הקבועה בס' 11(2) לחוק הבוררות ושלפיה "

התנהגותו של הבורר במהלך הבוררות גורמת לעינוי דין

". טענתם של המבקשים בהקשר זה נסבה על התמשכות ההליכים. לפי הנטען, אף שחלפה שנה מאז הוסכם בישיבה בבית המשפט על הפניית הסכסוך לבוררות, סיום הליכי הבוררות אינו נראה באופק. בהקשר זה הצביעו המשיבים על שני מקרים בהם נדחו דיונים בעטיו של המשיב וכן טענו באורח כללי כי לא מעט פעמים נקבעו מועדי דיון מאוחרים מחמת אילוצי יומנו של ב"כ המשיב (ס' 76-77 לבקשה).

31.
השאלה האם הליכי הבוררות מתמשכים מעבר לסביר באופן העולה כדי "עינוי דין" תלויה בנסיבות העניין. כאשר ההליכים נמשכים זמן ארוך ללא כל יחס לעדויות ולראיות, יש בכך משום גרימת עינוי דין; מאידך, כאשר ההליכים נמשכים זמן ארוך, גם אם מדובר בפרק זמן של שנים, אולם הדבר נובע מהעובדה שבפני
הבורר טענות, ראיות ועדויות רבות וסבוכות, הרי שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה לקבוע כי התמשכות ההליכים הינה סבירה, ואינה בגדר עינוי דין (רע"א 9535/07 שרבט נ' שרבט, בפסקה 22 להחלטה (17.1.2008); אוטולנגי, בעמ' 514).

32.
בנסיבות המקרה שלפנינו רחוקים המבקשים מרחק רב מלהוכיח כי ההליכים מתמשכים מעבר לסביר וממילא כי נגרם "עינוי דין" המקים עילה להעברתו של בורר מתפקידו.

33.
מהתשתית שהונחה לפני נראה כי הבורר פעל לקידום הליכי הבוררות ביעילות ובאורח סביר. הצדדים הסכימו על העברת הסכסוך להכרעת בורר ביום 30.7.12. באותו מועד הוסכם כי כתב ההגנה יוגש עד ליום 15.9.12 וכי בתוך אותו מועד יוכלו המבקשים להגיש גם כתב תביעה שכנגד. מהנתונים שהובאו לפני לא ברור מתי הוגשה התביעה שכנגד ומתי הושלמה הגשת כתבי הטענות בתביעה זו. מכל מקום, ביום 4.12.12 קיים הבורר ישיבה מקדמית במסגרתה נערכה רשימת הפלוגתאות ונקבעו, לפי הצעת הצדדים, לוחות זמנים קצרים יחסית להגשת תצהירי העדויות. בינואר 2013, עוד טרם השלמת הגשת הראיות כאמור, נערך ביקור במקום. מהחומר שלפני נראה כי הישיבה הראשונה שנקבעה לשמיעת עדויות ליום 26.2.13 לא התקיימה – ככל הנראה בשל פטירת אבי המשיב. עם זאת, ישיבת ההוכחות הראשונה התקיימה זמן לא ארוך לאחר מכן – ביום 10.4.13. ישיבות נוספות לשמיעת עדויות התקיימו בימים 20.5.13, 3.6.13 ו- 12.6.13. משהוסכם בישיבה האחרונה לקיים הליך גישור נקבעה ישיבת גישור למועד סמוך – 26.6.13. במהלך ישיבות הבוררות נשמעו עדות הקבלן מטעם המבקשים, עדות המשיב ועדויות שני המבקשים. אף שבין לבין נדחתה ישיבה נוספת שנקבעה ליום 6.5.13, לאחר שהבורר התיר למשיב לצרף ראיות נוספות ועל מנת ליתן למבקשים שהות להיערך בהתאם, ואף מבלי להידרש לטעם בעטיו נדחתה ישיבה זו או אחרת, קל לראות כי הבורר פעל לקידום ההליכים באופן יעיל ומסודר תוך קביעת מועדי דיון סמוכים ובתוך פרקי זמן קצרים לשמיעת העדויות, וכי הליכי הבוררות מתקדמים בקצב משביע רצון. במצב דברים זה אין לקבל את טענת המבקשים ואין לומר כי ההליכים מתמשכים מעבר לנדרש. ממילא אין לקבל את טענתם בדבר עינוי דין. זאת ועוד. הפסקת הליך הבוררות בשלב מתקדם יחסית של ההליך – לאחר הגשת התצהירים ולאחר מספר ישיבות בהן נשמעו עדויות – היא-היא שעלולה לטמון בחובה נזק לבעלי הדין ולהליך הבוררות. אין, אפוא, לעילת ההעברה של הבורר מתפקידו בשל עינוי דין על מה שתסמוך.

34.
המבקשים ביקשו לתמוך טענתם בדבר התמשכות ההליכים גם בכך שההליכים נמשכים מעבר למגבלת הזמן הקבועה בתוספת לחוק הבוררות אשר לא הוארכה על ידי הבורר. משנמצא כי הבורר פעל לקידום ההליכים באופן יעיל, ממילא חריגה נטענת מהמועדים הקבועים למתן פסק הבוררות בתוספת לחוק הבוררות ולפקיעת סמכות הבורר בשל כך, אינה מהווה עילה להעברת הבורר מתפקידו וזאת במובחן מעילה אפשרית לביטול הפסק לפי סעיף 24(8) לחוק הבוררות (ראו החלטת כבוד השופט י' עמית, בר"ע (מחוזי חי') 1209/05 ארגון עולי מרכז אירופה סניף חיפה נ' עידן תכנון מערכות ופיקוח בע"מ, פס' 16 לפסק הדין (27.11.2005)). אולם, אף בהתעלם מכך, משהמבקשים לא מחו בזמן אמת על חלוף המועד כאמור ומשהמשיכו להתדיין לפני הבורר, נראה כי יש לראות בהם כמי שהסכימו להארכת המועד (רע"א 17/85 מורד נ' מפעל לניקוי כימי ומצבעה נרקיס בע"מ, פ"ד לט(2) 499, 500 (1985); עניין סיליקט, בעמ' 332 לפסק הדין).

35.
התוצאה היא שגם בטענות אלה של המבקשים אין משום עילה להעברת הבורר מתפקידו.

36.
משנדחו טענות המבקשים ומשנמצא כי לא קמה בענייננו עילה להעברת הבורר מתפקידו, אינני נדרש לטענת המבקשים כי עם העברת הבורר מתפקידו יש להורות שהסכסוך לא ידון עוד בבוררות בהתאם להוראת ס' 12(ב) לחוק הבוררות.


סוף דבר

37.
הבקשה נדחית.

38.
המבקשים ישאו בהוצאות המשיב ובשכ"ט עורכי דינו בסך כולל של 7,500 ₪.

ניתנה היום, כ"ה תשרי תשע"ד, 29 ספטמבר 2013, בהעדר הצדדים.








א בית משפט שלום 48404-07/12 יעקב יחיאל הכהן, שרה הכהן נ' אלי אבקסיס (פורסם ב-ֽ 29/09/2013)