פסקי דין על יורם סגיר | פסקי דין על רונן סגיר | פסקי דין על אסף קציר | פסקי דין על ארז נכפולגר | פסקי דין על אוברלנד הנדסת רכב שטח |

11849-09/12 עא     27/10/2013




עא 11849-09/12 יורם סגיר, רונן סגיר נ' אסף קציר, ארז נכפולגר, אוברלנד הנדסת רכב שטח בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 11849-09-12 סגיר ואח' נ' קציר ואח'




בפני

כב' השופט ישעיהו שנלר
, סג"נ-אב"ד, השופט ד"ר קובי ורדי
, השופט חגי ברנר


המערערים

1
.
יורם סגיר

2
.
רונן סגיר
על-ידי ב"כ עו"ד עמי סדן


נגד


המשיבים

1.אסף קציר
על-ידי ב"כ עו"ד יובל אלעני

2. ארז נכפולגר
3.אוברלנד הנדסת רכב שטח 4
x
4 בע"מ





פסק דין


השופט חגי ברנר

1.
ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופטת ר' ערקובי) מיום 29.5.2012 בגדרו של ת.א. 46245/06, שחייב את המערערים לשלם למשיב 1 פיצוי בסך של 75,000 ₪ וכן הוצאות משפט.

מבוא

2.
המשיב 1, אסף קציר
(להלן: "אסף"), הקים בחודש יוני 2005 יחד עם המשיב 2, ארז נכפולגר
(להלן: "ארז"
(
, חברה בשם אוברלנד הנדסה בע"מ
(להלן: "אוברלנד"), שהתמחתה בביצוע שיפורים לרכבי שטח. אסף וארז החזיקו במניותיה של אוברלנד בחלקים שווים. כעבור זמן קצר נקלעה אוברלנד לקשיים ובמקביל עלו יחסיהם של אסף וארז על שרטון. על רקע זה נוהל ביניהם משא ומתן, שלא צלח, להעברת מניותיו של אסף באוברלנד לידיו של ארז. בחודש פברואר 2006 יצא אסף את הארץ לטיול של מספר חודשים. עם חזרתו של אסף ארצה בחודש אפריל 2006 התברר לו שמיד לאחר עזיבתו את הארץ, הקים ארז חברה אחרת, בשותפות עם האחים יורם ורונן סגיר
(להלן: "סגיר"), הם המערערים בהליך הנוכחי, ששמה אוברלנד הנדסת רכב שטח 4
x
4 בע"מ
(להלן: "החברה החדשה"). לטענתו של אסף, ארז וסגיר העבירו לחברה החדשה את כלל נכסיה ולקוחותיה של אוברלנד והותירו את אוברלנד ללא נכסים ועם חוב לבנק אוצר החייל, שלפרעונו ערבו אסף וארז.

3.
בתביעה שהגיש בבית המשפט קמא, תבע אסף פיצויים בסכום כולל של 500,000 ₪, הן מארז והן מסגיר. אסף טען כי ארז וסגיר הפרו את זכויות היוצרים שהיו לו בשרטוטים שונים שהכין וכן גזלו את נכסיה של אוברלנד וכספים להם היה זכאי כבעל מניות בחברה. עוד טען אסף כי ארז חייב לשפותו בגין החוב לבנק אותו נדרש אסף לפרוע מכח ערבותו.

4.
בית המשפט קמא קיבל באופן חלקי את תביעתו של אסף. בית המשפט קבע כי ארז וסגיר גזלו את קניינה של אוברלנד והעבירו אותו לרשותה של החברה החדשה. הגזל בא לידי ביטוי באופן הבא: בכך ששמה של החברה החדשה דומה עד מאוד לשמה של אוברלנד; בשימוש בציוד של אוברלנד; בשימוש בסדנה שנשכרה לצורך פעילותה של אוברלנד; בהעברת פעילותה של אוברלנד לחברה החדשה; בקבלת הכנסות שהיו מיועדות לאוברלנד בגין פעילותה, והפקדתם לחשבונה של החברה החדשה; ולבסוף, בהעברת הלקוחות של אוברלנד אל החברה החדשה.
יחד עם זאת, בית המשפט קמא קבע כי אסף לא הוכיח את שיעורו של הנזק שנגרם לו מחמת מעשה הגזל שבוצע כלפי אוברלנד, משום שלא הציג חוות דעת כלשהי אשר תאמוד את שווייה של אוברלנד. למרות קביעה זו, מצא בית המשפט קמא לנכון להעריך את נזקו של אסף בדרך של אומדן על סך של 75,000 ₪ וקבע כי על ארז וסגיר, ביחד ולחוד, לפצותו בסכום זה.
מכאן ערעורם של סגיר.
למען שלמות התמונה נציין כי בית המשפט קמא דחה את תביעתו של אסף בגין הפרת זכויות יוצרים לאחר שקבע כי השרטוטים שהכין אינם ראויים להגנתה של זכות יוצרים בשל אי עמידה בדרישת המקוריות.
כמו כן, בית המשפט קמא חייב את ארז לשפות את אסף בגין תשלום שאסף שילם לבנק מכח ערבותו לחובותיה של אוברלנד.
ארז לא הגיש ערעור על פסק הדין.

5.
במסגרת הערעור, סגיר טוענים כי בית המשפט קמא התעלם כליל מטענת הגנה מרכזית שלהם, היא הטענה לפיה אין לאסף עילת תביעה אישית נגדם, שכן לכל היותר, אם נגרם נזק מחמת מעשיהם של סגיר, הרי שהוא נגרם לאוברלנד ולא לאסף. על כן, זכות התביעה נגדם נתונה אך ורק לאוברלנד, ואין כל יריבות בינם לבין אסף. עוד טענו סגיר כי לא היה מקום לפסוק פיצוי כלשהו לטובתו של אסף, שכן הלה לא הוכיח כלל את שיעור הנזק שנגרם לו, והפיצוי שקבע בית משפט קמא על דרך האומדן, נעשה ביוזמתו של בית המשפט, בלא שנתבקש לעשות כן על ידי אסף בסיכומיו ועל בסיס קביעות מפתיעות, בלא שניתנה לסגיר ההזדמנות להתגונן מפניהן. בנוסף טענו סגיר כי עילת הגזל לא הוכחה כלל ועיקר, מה גם שהמכונות והציוד של אוברלנד נותרו בבעלותה.

6.
מנגד, אסף תומך בממצאיו ובמסקנותיו של בית המשפט קמא. אסף טוען כי בעל מניות בחברה רשאי לתבוע באופן אישי מעוולים בגין נזק שנגרם לו בהיותו בעל מניות. לדידו, הנזק שנגרם לו איננו תלוי בנזק אותה סבלה אוברלנד ולכן עומדת לו עילת תביעה אישית. בנוסף, עומדת לו עילה בגין נזק משני, קרי, נזק השונה מנזקו של בעל המניות האחר בחברה, לנוכח ריקונה של אוברלנד מנכסיה על ידי בעל המניות האחר. אסף טוען כי טענת הגזל פורטה כדבעי בכתב התביעה ובתצהיר עדותו. עוד טוען אסף כי הסתרת ספרי הנהלת החשבונות של החברה החדשה העבירה אל שכמם של סגיר וארז את נטל הראיה בענין גובה הפיצוי וכל שיכול היה אסף לעשות הוא רק להעריך את שווי נזקיו. לגופו של ענין טוען אסף כי אין מקום להתערב בשיקול דעתו של בית המשפט קמא לענין גובה הפיצוי שנפסק שכן הפיצוי שנקבע אינו לוקה בחוסר סבירות או בטעות בולטת, מה גם שהיו לפני בית המשפט קמא מספר אינדיקציות מהן ניתן היה לגזור את גובה הנזק.

דיון והכרעה

7.
הטענה הראשונה שיש לבחון היא טענתם של סגיר לפיה לא היתה כלל יריבות בין אסף לבינם משום שככל שנגרם נזק בגין נטילת נכסים של אוברלנד, הרי שהנזק הוא של אוברלנד ולא של בעלי מניותיה. טענה זו של סגיר הועלתה על ידם במסגרת סיכומיהם בבית המשפט קמא, אך לא נדונה בפסק הדין. הטענה מבוססת על הלכת ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ
נ' טמפו, פ"ד נא(2) 312, 326, שם נפסק כי:

"הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה, וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה. לכלל הנ"ל חריגים מכמה סוגים, וביניהם, נזק שנגרם כתוצאה מהפרת זכות חוזית של בעל מניות בתור שכזה או נזק שנגרם לבעל מניות או לקבוצת בעלי מניות השונה מהנזק שנגרם לבעלי מניות אחרים, או נזק שנגרם עקב קיפוח המיעוט. מקרים הנופלים לגדר החריג הם למשל, כאשר לאחר מיזוג מוקפא מיעוט בעלי המניות על-ידי בעלי מניות רוב בתנאים בלתי הוגנים, או כאשר הרוב בחברה-אם, מרוקן מתוכן חברה-בת בטרנזאקציות בלתי הוגנות בין החברות האם והבת ..."

8.
בעניננו, יש ממש בטענתם של סגיר לפיה אם רכושה ונכסיה של אוברלנד נגזלו על ידי ארז וסגיר, הרי שהנזק שנגרם לאסף הוא תולדה של ירידת ערכה של אוברלנד, ואין המדובר בנזק בלתי תלוי בנזק שאותו סובלת החברה. על כן, הנזק של אסף הינו נזק משני, המשקף את נזקי החברה. דא עקא, בכך לא מסתיימת הבדיקה שיש לערוך, משום שיש עדיין לבחון האם מתקיים באסף החריג לכלל הנזק המשני כפי שתואר לעיל.
דעתי היא שהמקרה הנוכחי בא בגדרו של החריג לכלל הנזק המשני, שכן עסקינן בבעל מניות בחברה שרוקנה מכל תוכן על ידי לא אחר מאשר בעל המניות האחר, הוא ארז. לפיכך, הנזק המשני שנגרם לאסף שונה בתכלית מנזקו של ארז, שהרי ארז לא ניזוק כלל בהיותו בעל המניות שנטל את רכושה של החברה והעבירו לחברה אחרת שהוא בעל מניות בה. הדבר דומה איפוא לחריג שתואר בפרשת מגן וקשת הנ"ל, עת הרוב בחברה מרוקן מתוכן את חברת הבת. כאשר מתקיים החריג האמור, עומדת לבעל המניות עילת תביעה נגד המזיק חרף העובדה שנזקו הוא נזק משני הנגזר מנזקיה של החברה.

ודוק: גם כאשר ניצבת בפני
בעל המניות הנפגע אפשרות עקרונית להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה שניזוקה, אין בכך כדי לשלול מניה וביה את תחולתו של החריג לכלל. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ
, פ"ד נט(1) 673, 695, שם נקבע כי:

"ניתן

להעלות

על

הדעת

מצבים

חריגים, שבהם

האמצעים

הקיימים

לפיקוח

ולבקרה

על

יוצרי

סיכונים

כלפי

חברות

אינם

מעוררים

הרתעה

מספקת, או

אינם

יוצרים

את

התמריץ

הראוי

להגשת

תביעה

נגזרת
,

במידה

כזו

שיהיה

ראוי

להטיל

אחריות

אישית

כלפי

בעלי

המניות
.
"

9.
אכן, ישנה השקפה לפיה החריג לכלל הנזק המשני חל רק בין בעלי מניות בחברה לבין עצמם, ואיננו חל ביחסים שבין בעל מניות לבין צד שלישי שהזיק לחברה (ראה למשל ת.א. (ת"א) 1369/99 מאיר נ' נבון (2007)), אלא שדעתי בענין זה שונה. לטעמי, מקום שמדובר בחברה בה שני בעלי מניות בלבד, והמזיק הוא צד שלישי שפעל בצוותא חדא עם אחד מבעל המניות כדי לרוקן את החברה מנכסיה, כמו בעניננו, הרי שאין כל סיבה שלא לאפשר לבעל המניות הנותר לתבוע את נזקיו המשניים גם מן הצד השלישי ולא רק מבעל המניות האחר. האפשרות שבמקרה כזה החברה עצמה תתבע את נזקיה כמעט ואינה קיימת, שכן בעל המניות המזיק יכשיל כל נסיון של בעל המניות הניזוק לגרום לכך שהחברה תתבע את נזקיה. אמנם, עומדת עדיין בפני
בעל המניות הניזוק האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמה של החברה, אלא שדבר זה מצריך אישור מראש של בית המשפט, בעוד שהדרך של תביעה אישית היא פשוטה וקלה יותר, במיוחד כאשר מדובר בתביעה בסכום נמוך יחסית.

10.
לסיכום ענין זה, סבורני כי בנסיבות שתוארו בפסק דינו של בית המשפט קמא, יש לקבוע כי חל החריג לכלל הנזק המשני וממילא יש לדחות את טענת העדר היריבות של סגיר.

11.
נבחן כעת את קביעתו של בית המשפט קמא לפיה סגיר ביצעו מעשה גזל כלפי אוברלנד ואסף.

12.
בית המשפט קמא השתית את חיובם של סגיר על עוולת הגזל המפורטת בס' 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"). סעיף זה קובע:

"גזל הוא כשהנתבע מעביר שלא כדין לשימוש עצמו מיטלטלין שהזכות להחזיקם היא לתובע, על ידי שהנתבע לוקח אותם, מעכב אותם, משמיד אותם, מוסר אותם לאדם שלישי או שולל אותם מן התובע בדרך אחרת."

ס' 2 לפקודה מגדיר את המונח "מיטלטלין" באופן הבא:

"דומם או חיה, לרבות כסף, פרי עצים וגפנים, דגנים, ירקות ויבולים אחרים ומים, בין בתלוש ובין במחובר;"

הגדרה דומה למונח "מיטלטלין" ניתן למצוא בס' 1 לחוק המיטלטלין, התשל"א -1971, המגדיר מיטלטלין באופן הבא: "נכסים מוחשיים, חוץ ממקרקעין."
מכאן שעוולת גזל יכולה להתבצע אך ורק לגבי נכסים מוחשיים, נכסים פיזיים, להבדיל מזכויות ערטילאיות. ודוק: הכסף הנזכר בס' 2 לפקודה איננו זכות לכסף, אלא שטר כסף מסויים או מטבע מסויים, משמע, כסף בתור חפץ מוחשי. כך נקבע ברע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ
, פ"ד נה(2) 37, 45:

" ... לו היינו מרחיבים את עוולת הגזל על זכות חוזית – להבדיל מקניינית – לכספים, הרי כל אדם החייב כספים לאחר, והמתכחש לקיום החוב, היה הופך לגזלן, במובן
פקודת הנזיקין [נוסח חדש
]. זאת ועוד אחרת, אפשר גם כי כל לווה שאינו מחזיר את החוב במועד היה הופך למעכב שלא כדין, במובן סעיף 49 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש
].
... ואם ישאל השואל, כיצד מתיישבים דברים אלה עם העובדה כי בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש
] כלול "כסף" במונח "מיטלטלין", הריני משיב כי הכוונה, במסגרת סעיף 52 לפקודה, היא לכספים מסוימים, כפי שעולה מן המסורת המשפטית האנגלית. ... צדק בית-המשפט המחוזי במסקנתו כי לחברת השמירה לא עמדה עילה בעוולת גזל נגד צ'רקוב, משום שבנסיבות המקרה המסמך המזויף לא נכנס לגדר "מיטלטל" במובן סעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש
]. נוסף על כך, הכספים שהגיעו לידי צ'רקוב מידי הבנק הנמשך דרך הבנק הגובה, גם הם אינם בבחינת "מיטלטלין" במובן סעיף 52, כמוסבר לעיל.
"

ראה גם ע"א 494/63 אדיר נ' עיריית חולון, פ"ד יח(2) 463, 469.

ולעניננו, גם אם סגיר, בצוותא חדא עם ארז, גרמו לכך שהכנסותיה של אוברלנד יופקדו לחשבונה של החברה החדשה, כפי שקבע בית המשפט קמא, וגם אם עשו שימוש ברשימת הלקוחות של אוברלנד, השתמשו בשם דומה לשמה ונטלו זכויות אחרות שלה, הרי שאין עסקינן בנכסים מוחשיים שעוולת הגזל יכולה לחול לגביהם. ממילא, מעשים אלה של סגיר אינם מבססים עילה של גזל לפי הפקודה.

13.
שומה עדיין לברר האם סגיר נטלו מאוברלנד נכסים מוחשיים, קרי, מיטלטלין כהגדרתם בפקודה. בענין זה אין למצוא פירוט עובדתי בפסק דינו של בית המשפט קמא מעבר לאמירה הכללית לפיה הנתבעים העבירו לחברה החדשה ציוד של אוברלנד. לא ברור מתוך פסק הדין מהו אותו ציוד של אוברלנד שנלקח על ידי סגיר וארז. נפנה אם כן לחומר הראיות. עיון בתצהיר עדותו של אסף (ס' 58 לתצהיר, מוצג י"ב למוצגי סגיר) מגלה כי לטענתו הציוד שנלקח היה שני מגבהים לכלי רכב בשווי מוערך של 60,000 ש"ח, וכן ציוד הידראולי, מקדחות, שולחנות, מדפים, מעמדים, ארונות, מדחס וכלי עבודה חשמליים, בשווי מוערך כולל של 15,000 ₪. אסף לא צירף לתצהירו ראיה חפצית כלשהי התומכת בהערכת השווי העצמית של הציוד האמור, והיא נותרה בבחינת טיעון בעלמא.

14.
יתר על כן, ביום 14.11.2006, שלושה חודשים בלבד לאחר הגשת התביעה, פנה בא כוחו דאז של ארז אל בא כוחו של אסף במכתב, בו הציע לאסף ליטול לרשותו את הציוד של אוברלנד המצוי בחזקתו של ארז (נספח ד-2 לתצהיר של יורם סגיר
, מוצג ט"ז למוצגי סגיר). לחלופין הוצע לאסף שאוברלנד תמכור את כלל נכסיה וזכויותיה לחברה החדשה תמורת סך של 50,000 ₪ (נספח ד-1 לתצהירו של יורם סגיר
, מוצג ט"ז למוצגי סגיר). פניה זו נותרה ללא מענה מצידו של אסף (ראה ס' 33 לתצהירו של יורם סגיר
). מכאן שאסף יכול היה, לו רצה בכך, ליטול חזרה את כל הציוד שנלקח מאוברלנד, אך לא עשה כן. הדבר שומט הלכה למעשה את הבסיס מתחת לעילת הגזל של הציוד, שהרי אם הגזלן מציע להחזיר לנגזל את הנכסים שנגזלו (גם אם הדבר נעשה רק לאחר הגשת התביעה), והנגזל ממאן לקבלם חזרה לידיו, קשה לראות כיצד ניתן עדיין לייחס לו מעשה של גזל.

15.
זאת ועוד, משקבע בית המשפט קמא כי לא עלה בידי אסף להוכיח את נזקיו, דומה כי לא היה מקום לפסוק לטובתו פיצויים על דרך האומדן, במיוחד לנוכח העובדה שאסף כלל לא ביקש בסיכומיו שהפיצויים ייפסקו על דרך האומדן. נהפוך הוא, אסף הפנה בסיכומיו בבית המשפט קמא לנזקים שפירט בתצהירו (במאמר מוסגר נציין כי בטעות הוא הפנה אך ורק לאמור בס' 60 לתצהיר, שם מדובר על נזק בגין העברת הכנסות אל החברה החדשה. נזקיו בגין נטילת הציוד פורטו בס' 58 לתצהירו, מוצג י"ב למוצגי סגיר). אכן, לבית המשפט נתון שיקול הדעת לפסוק במקרים מתאימים פיצוי על דרך האומדן, אך ככלל, ראוי שלא לעשות כן מקום שמדובר בנזק בר הוכחה, שכן הוכחת שיעורו של הנזק היא חובה המוטלת על התובע. עמד על כך בית המשפט העליון בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ
נ' מלון טירת בת שבע בע"מ

פ"ד לה(2), 800 ,עמ' 810-809:

"הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט. ... על-פי גישתנו, מוטל על הנפגע, המבקש לקבל פיצויים במסגרת סעיף 10 לחוק התרופות, הנטל ליצור תשתית עובדתית, שתאפשר לבית המשפט להעריך את מידת הנזק מזה ואת שיעור הפיצויים מזה. כשם שמידת הנזק אינה עניין, שנקבע על-פי אומדנא דדיינא, כן עניין הפיצוי אינו נקבע על-פי אומדנא דדיינא. ... על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי."

16.
בעניננו, לאור טיבו של הציוד שנלקח מאוברלנד, ולנוכח העובדה שאסף ציין בס' 58 לתצהירו את פרטי הציוד, לא היתה לכאורה כל מניעה להוכיח את שוויו, אלא שדבר זה לא נעשה על ידי אסף. בנסיבות אלה דומה כי ראוי היה להמנע מפסיקת פיצויים על דרך האומדן.
וכפי שנפסק בע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים (2006):

"כמבואר לעיל, המערערת כלל לא עברה את משוכת ההוכחה הראייתית בכדי להגיע לשלב האומדן השיפוטי. כאמור, "הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו" (עניין אניסימוב, בע' 808ו). משלא הוכיחה המערערת את הנתונים הללו, אין מקום לפסיקת פיצוי על דרך של אומדנא דדיינא. אכן, מדובר "באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, [אשר בהם] על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי" (עניין אניסימוב, בע' 809ו). על כן משלא עמדה המערערת בנטל ההוכחה הנדרש, הרי שלדעתי אין מקום למתן פיצוי בגין אבדן הזדמנויות חלופיות."

17.
בהקשר זה יש גם ממש בטענתם של סגיר לפיה לא ניתנה להם הזדמנות להציג את טענותיהם ביחס לאופן שבו יש לחשב את הפיצוי על דרך האומדן, שכן האומדן נעשה על יסוד פרמטרים מסויימים שנבחרו על ידי בית המשפט, ולא על בסיס האמור בסיכומיו של אסף. סגיר הגיבו בסיכומיהם על תחשיב הנזק של אסף, אך לא יכלו לצפות כי פסק הדין יושתת בסופו של דבר על אומדנא דדיינא, וגם לא יכלו לצפות כי בית המשפט יעשה שימוש בפרמטרים המסויימים שנבחרו על ידו. בנסיבות אלה, נמנעה מסגיר האפשרות לנסות ולשכנע את בית המשפט כי יש לבצע את האומדן, אם בכלל, בדרך אחרת. כך למשל, לכאורה יש ממש בטענתם של סגיר כי היה מקום לנכות משווי הנכסים שנלקחו את כלל חובותיה של אוברלנד, שהרי נזקו של אסף בתור בעל מניות באוברלנד נגזר מפחיתת שווי מניותיו, ופחיתת שווי זו נגזרת משווי נכסיה של אוברלנד, לאחר ניכוי חובותיה. בשונה מאוברלנד, שהנזק הישיר שנגרם לה מחמת נטילת נכסיה זהה לשוויים של הנכסים, הרי שנזקו של אסף, בתור בעל מניות באוברלנד, הוא נזק משני שאמור להגזר מפחיתת שווי מניותיו, ושיעורה של פחיתת שווי המניות איננו יכול להגזר אך ורק משווי נכסיה של אוברלנד אלא גם מהיקף חובותיה. כלומר, אם היקף החובות של אוברלנד עלה ממילא על שווי הנכסים שנלקחו ממנה, ממילא נותרו מניותיו של אסף ללא כל ערך כספי אף אם הנכסים היו מוחזרים לאוברלנד. במקרה כזה, נטילת הנכסים לא גרמה לאסף כל נזק בכובעו כבעל מניות. בעניננו, בית המשפט קמא ציין בפסק דינו כי נכון ליום 26.5.2006 עמד חובה של אוברלנד לבנק אוצר החייל על סך של 151,281 ש"ח (ראה גם ס' 67 לתצהיר עדותו של אסף וכן כתב התביעה של הבנק מוצג ז' למוצגי אסף). מכאן שאף אם נניח לטובתו של אסף כי בכך הסתכמו כלל חובותיה של אוברלנד וכי לא היו לה חובות נוספים, הרי שגובה חובותיה עלה על שווי הציוד, וממילא מניותיו של אסף היו נותרות ללא ערך כספי אף אלמלא נטילת הציוד. כמובן שהתמונה עשוייה היתה להשתנות אם היה ניתן לקבוע מהו השווי הכספי של הזכויות שנטלו ארז וסגיר מאוברלנד (ולא רק את שווי הציוד שנלקח), אלא שקביעה כאמור לא נעשתה.
בהקשר זה יש לציין כי בית המשפט קמא קבע בפסק דינו כי:
"התובע לא הרים את הנטל להוכיח כי ההפסדים שנגרמו לו כבעל מניות בחברה כתוצאה מגזילת קניינה של חברת אוברלנד הינם בשיעור של 250,000 ש"ח. התובע לא הביא חוות דעת אקטואר אשר תאמוד את שווי חברת אוברלנד טרם הקמתה של החברה החדשה, אשר תאמוד את רווחיה של חברת אוברלנד אל מול הוצאותיה טרם הוקמה החברה החדשה, ואף לא הביא מצבת חשבון של החברה מרו"ח אשר תראה מה היה שיעור הכנסותיה אל מול הוצאותיה טרם הקמת החברה החדשה. מכאן שקשה לדעת כמה בדיוק היה מרוויח הנתבע ומהם הפסדיו עקב מעשי הגזל מטעם הנתבעים." (ע' 14 לפסק הדין).

מכאן שבית המשפט קמא הניח, ובצדק, כי הפסדיו של אסף בכובעו כבעל מניות נגזרים לא רק משווי נכסיה של אוברלנד, אלא גם מהיקף חובותיה. דא עקא, באומדן שנערך בסופו של דבר, ניתן ביטוי אך ורק למצבת הנכסים אך לא ניתן ביטוי כלשהו למצבת החובות של אוברלנד.

18.
גם לגופו של האומדן, דומה כי הסכום שנפסק לזכותו של אסף עולה על מה שניתן היה להסיק מתוך חומר הראיות. במה דברים אמורים- אסף עצמו העריך את שווי הציוד שנלקח מאוברלנד בסכום כולל של 75,000 ש"ח (60,000 ש"ח בגין מגבהים ועוד 15,000 ש"ח בגין ציוד נוסף). גם אם נניח שמדובר בהערכת שווי מבוססת חרף העובדה שאין היא נתמכת בראיה נוספת כלשהי, וגם אם נניח כי בחישוב נזקיו של אסף מחמת פחיתת שווי מניותיו באוברלנד יש להתעלם מחובותיה של אוברלנד, הרי שלכל היותר נזקו של אסף יכול היה לעמוד על מחציתו של סכום זה, כפי שיעור אחזקותיו באוברלנד. ודוק: הנכסים שנלקחו הם נכסיה של אוברלנד ולא נכסיו של אסף, ומכאן שנזקו בגינם אינו יכול לעלות על מחצית משוויים, קרי, לא יותר מסך של 37,500 ש"ח.

19.
הוא הדין בהסתמכותו של בית המשפט קמא על הצעת הרכש מאת החברה החדשה, עת הציעה לאסף לרכוש את כלל נכסיה של אוברלנד. הצעה זו עמדה תחילה על סך של 75,000 ש"ח (ראה טיוטת חוזה מחודש מאי 2006 מוצג ח' למוצגי סגיר), ולאחר מכן הופחתה ועמדה על סך של 50,000 ש"ח בלבד (ראה מכתב מיום 14.11.2006 מוצג ט"ז למוצגי סגיר). ודוק: אין המדובר אך ורק בהצעה לרכישת ציוד של אוברלנד אלא בהצעה לרכישת כלל נכסיה, משמע, גם זכויות להכנסות, קניין רוחני, רשימת לקוחות וכו'. בהינתן העובדה שעוולת הגזל יכולה היתה להתקיים אך ורק ביחס לציוד המוחשי של אוברלנד, ברי כי יש להפחית דבר מה מהסכום הכולל שהוצע בגין כלל הנכסים, וחלקו של אסף ביתרה הינו מחצית בלבד, משמע, סכום שבשום מקרה איננו יכול לעלות על 25,000 ש"ח.

20.
בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי ממש בטענתו של אסף לפיה הסתרת ספרי הנהלת החשבונות של החברה החדשה העבירה אל שכמם של סגיר וארז את נטל הראיה בענין שיעור נזקיו של אסף. ככל שאכן היתה הסתרה כאמור, תרופתו של אסף היתה צריכה להיות במסגרת הליכי גילוי ועיון בטרם שמיעת ההוכחות בתביעה, ובמקרה של הפרת צו גילוי ועיון, יכול היה אסף לבקש את מחיקת הגנתם של הנתבעים. מכל מקום, הכלל בדבר נזק ראייתי מביא לכל היותר להעברת נטל הראיה מכתפי התובע אל כתפי הנתבע בכל הנוגע לשאלת החבות, אך לא בנוגע לשאלת שיעורו של הנזק. במה דברים אמורים- דוקטרינת הנזק הראייתי פותחה בהקשר של תביעות בגין רשלנות רפואית. הדוקטרינה קובעת כי אם מחמת העדר רישומים רפואיים מטעם המוסד הרפואי הנתבע, נגרם נזק ראייתי לתובע, המתקשה להוכיח את הרשלנות הרפואית, עובר נטל השכנוע אל שכמו של המוסד הרפואי, ועליו להוכיח כי לא היתה התרשלות מצידו. ככל שלא יעלה בידי המוסד הרפואי להרים את נטל השכנוע, אזיי ייקבע כי הוא אכן התרשל כלפי התובע (ראה למשל ע"א 9063/03 פלוני ואח' נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ואח' פ"ד ס(1) 556, 572), אך עדיין התובע יידרש להוכיח מה היה שיעורו של הנזק הכספי. לא בכדי אין מקום ליישם את הכלל האמור כאשר עסקינן בקביעת שיעורו של הנזק. כאשר עסקינן בשאלת החבות, העברת נטל השכנוע מאת התובע לנתבע תביא לכך שאם הנתבע לא ירים את הנטל, ייקבע כי הוכחה רשלנותו כלפי התובע. לעומת זאת, נניח כי בשל נזק ראייתי שגרם הנתבע, התובע איננו מסוגל להוכיח מה היה שיעור נזקו. העברת נטל השכנוע אל כתפי הנתבע לא תועיל במאום, שהרי אם גם הנתבע לא יציג נתונים בדבר שיעורו של הנזק, לא יוכל בית המשפט לקבוע מהו הנזק במקרה כזה ומה איפוא הועילו חכמים בתקנתם?

21.
לנוכח כלל האמור לעיל, דעתי היא שיש לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט קמא בכל הנוגע לחיובם של סגיר, ולחייב את אסף לשלם לסגיר את הוצאות המשפט בשתי הערכאות בסכום כולל של 23,600 ש"ח.
אסף ישיב לסגיר כל סכום שסגיר שילמו לו על יסוד פסק דינו של בית המשפט קמא, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד תשלומו ועד השבתו. הערבון שהפקידו סגיר יוחזר להם באמצעות בא כוחם.

חגי ברנר
, שופט





סגן הנשיאה, השופט ישעיהו שנלר
, אב"ד

1.
אני מסכים ומצטרף למסקנות חברי, השופט ברנר, כי דין הערעור להתקבל.
לדידי, די בכך שהמשיב 1 (להלן: אסף) לא עמד בחובת הוכחת הנזק, על-מנת לקבוע כי דין תביעתו כנגד המערערים להידחות.
על אחת כמה וכמה, מעת שמדובר בעוולת הגזל אשר עניינה רק באותם נכסים מוחשיים וכפי שפירט השופט ברנר.

2.
אוסיף, כי ככל שמדובר בעוולת הגזל, דומני כי יש מקום לבחון אם קיימת עילה לבעל מניות כנגד בעל מניות אחר, בעת שמדובר בעילה זו, ועל אחת כמה וכמה כלפי צד שלישי.
כפי שקובע סעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח משולב] (להלן: הפקודה) הרכיב המרכזי בעוולת הגזל שלילת זכות חזקה שהיתה מוקנית לתובע במיטלטלין.
משכך, לכאורה, בעל מניות, הוא התובע במקרה דנן, אינו זה הזכאי להחזיק באותם מיטלטלין אלא החברה. משכך, לכאורה, זכות התביעה בעוולת הגזל עומדת לחברה ולחברה בלבד.
על אחת כמה וכמה, מעת שעסקינן בצד שלישי.

3.
ודוק, יכול ולבעל מניות עילה בגין עוולה אחרת, כנגד בעל מניות אחר, בגין "ריקון" של חברה, וכאותם חריגים המובאים בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ
נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ
פ"ד נא (2) 312; 326.
כך, נזק שנגרם בגין הפרת זכות חוזית או קיפוח המיעוט ועוד.

4.
עוד יש להעיר, כי הצעת הנתבע – הגוזל להשבת המיטלטלין יכול ולא יהיה בה לאיין את עוולת הגזל ככל שבוצעה עד אותו מועד, אולם מכאן ואילך, הזכות של הנפגע – הנגזל דרך כלל, הינה להשבת המיטלטלין ולא לפיצוי כספי, וכהוראת סעיף 55 לפקודה.
בנסיבות דנן, ומעת שהוצע להשיב את המיטלטלין "הנזק" – אם בכלל, עניינו השימוש הזמני הנטען באותם מיטלטלין.

5.
כאמור, בכפוף להערות דלעיל, מצטרף אני לאמור בחוות דעתו של השופט ברנר.


ישעיהו שנלר
, סג"נ
אב"ד



השופט ד"ר קובי ורדי

אני מסכים ומצטרף לפסק דינו של חברי השופט ברנר ולהערותיו של חברי אב"ד השופט שנלר.
ד"ר קובי ורדי
, שופט

הוחלט כאמור בפסק דינו של כב' השופט חגי ברנר
.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,
כ"ג חשון תשע"ד, 27 אוקטובר 2013.




ישעיהו שנלר
, סג"נ
אב"ד

ד"ר קובי ורדי
, שופט

חגי ברנר
, שופט








עא בית משפט מחוזי 11849-09/12 יורם סגיר, רונן סגיר נ' אסף קציר, ארז נכפולגר, אוברלנד הנדסת רכב שטח בע"מ (פורסם ב-ֽ 27/10/2013)