פסקי דין על דן תבור | פסקי דין על רותי תבור | פסקי דין על חומוס אשכרה | פסקי דין על ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב |

2224/09 עתמ     06/11/2013




עתמ 2224/09 דן תבור, רותי תבור, חומוס אשכרה בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב, הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 2224-09 דן תבור
נ' ועדת הערר לתו"ב מחוז
ת"א




לפני
כב' השופטת
ד"ר מיכל אגמון-גונן


בעניין:
1. דן תבור
2. רותי תבור
3. חומוס אשכרה בע"מ



ע"י ב"כ עו"ד שי מ. רוסינסקי



העותרים


נ
ג
ד



1. ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב
ע"י ב"כ עו"ד טל פישמן לוי
מפרקליטות מחוז תל-אביב
2. הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב



ע"י ב"כ עו"ד רונה רכס




המשיבים




פסק דין


העותרים בעתירה שלפני, המנהלים את המסעדה הידועה בשם "חומוס אשכרה" המצויה ברחוב ירמיהו 45 בתל-אביב, ביקשו להגדיל את שטח המסעדה שבבעלותם ב-25 מ"ר נוספים, אשר ישמשו כמחסן וכחלק מהמטבח של המסעדה. מאחר שהשטח הנוסף יועד בהיתר הבנייה של הבניין למגורים, פנו העותרים לועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, בבקשה לקבלת היתר לשימוש חורג. הועדה המקומית נעתרה לבקשת העותרים, תוך שדחתה את התנגדותה של אחת השכנות בבניין. השכנה הגישה ערר על החלטת הועדה המקומית לועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב
, אשר אשררה את החלטת הועדה המקומית למתן היתר לשימוש חורג, אולם זאת בתנאי שהמסעדה תסגור את שעריה בשעה 01:00 בכל לילה. העותרים, שעד לאותה עת הפעילו את המסעדה עד לשעה 02:00 בכל לילה, וזאת מכוח היתר מיוחד שניתן להם על ידי ראש האגף לרישוי עסקים, הגישו עתירה על חלק זה בהחלטת ועדת הערר.

1. רקע עובדתי ותכנוני
העותרים 1-2, דן ורותי תבור
(להלן: העותרים), הינם הבעלים של העותרת 3, חומוס אשכרה בע"מ
, המפעילה, מזה שנים רבות, מסעדה בשם זה ברחוב ירמיהו 45 בתל-אביב, אזור שבו מותר להפעיל מסעדות על פי התכניות החלות.

על פי מדיניות מחלקת רישוי עסקים של עיריית תל-אביב, כפי שבאה לידי ביטוי במסמך נושא כותרת "מדיניות היתרי לילה לבתי אוכל ועינוג ציבורי" ובמפת מדיניות שעות פעילות עסקים באזורי העיר השונים, ניתן לקבל ברחוב ירמיהו, בו מצויה המסעדה, היתר לפעילות לילה לפי חוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"מ- 1980, וזאת עד השעה 1:00 בכל לילה (מסמך המדיניות צורף כנספח 6 לכתב התגובה של ועדת הערר). בהתאם להיתר לילה מיוחד, אשר ניתן למסעדה על ידי ראש האגף לרישוי עסקים, פועלת המסעדה מדי יום עד השעה 02:00 לפנות בוקר. זאת, מכוח הוראת מעבר במסמך המדיניות האמור, המתייחסת לעסקים ותיקים (היתרי הלילה המיוחדים אשר ניתנו לעותרים לאורך השנים הינם חלק מנספחי העתירה).

שטחה המקורי של המסעדה עמד על 50 מ"ר, אשר ייעודם בהיתר הבנייה אפשר את הפעלת המסעדה. בשלב מסוים, ביקשו העותרים להגדיל את שטח המסעדה ב-25 מ"ר נוספים, אשר ישמשו כמחסן וכחלק מהמטבח של המסעדה. מאחר שהשטח הנוסף יועד בהיתר הבנייה של הבניין למגורים, פנו העותרים לועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, היא המשיבה 2 (להלן: הועדה המקומית), בבקשה לקבלת היתר לשימוש חורג. הועדה המקומית נעתרה לבקשת העותרים והורתה על מתן היתר עד ליום 31.12.13, תוך שנדחתה התנגדותה של הגב' חוה פורמנד, המתגוררת בקומה השלישית בבניין שבו פועלת המסעדה.

על החלטת הועדה המקומית הגישה הגב' פורמנד ערר לועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב
, היא המשיבה 1 (להלן: ועדת הערר) בו טענה, כי הרחבת פעילות המסעדה על יסוד השימוש החורג המבוקש בחלק האחורי של המסעדה גורמת למטרדי רעש.

ביום 18.5.09 התקיים דיון בערר לפני ועדת הערר, אולם דיון זו לא צלח עקב התפרצויות מצד העוררת, הגב' פורמנד, ומשום שלפני הועדה עמד מידע חסר (פרוטוקול הדיון מיום 18.5.09 הינו אחד מנספחי העתירה).

ביום 18.6.09 התקיים דיון נוסף בנוכחות העוררת, העותרים, בא כוחם דאז ונציגי הועדה המקומית, עו"ד ג'ורג' מנצור ואינג' לובה דבוייריס. כפי שעולה מפרוטוקול הדיון, התנגדות העוררת התבססה בעיקרה על כך שהפעלת המסעדה גורמת למטרדי רעש קשים במשך כל שעות היממה, כאשר על פי הטענה חלקה האחורי של המסעדה, נשוא הבקשה להיתר, הוא הגורם העיקרי למטרדי הרעש. כמו כן נטען, כי המסעדה פועלת 24 שעות ביממה, הרבה מעבר לשעות הפעילות המותרות על פי היתר הלילה החריג, וכי גם כאשר המסעדה נסגרת מטרדי הרעש נמשכים, שכן מתבצעות עבודות ניקיון והכנות במטבח, לקראת פתיחת המסעדה בשעה 06:00 בבוקר. עוד עולה מפרוטוקול הדיון, כי הועדה המקומית למדה רק בשלב זה, עת נדון הערר, על כך שלמסעדה ניתן היתר לילה מיוחד המאפשר לה לפעול עד לשעה 02:00, וכי עובדה זו לא עמדה לנגד עיניה עת קיבלה את החלטתה לאשר את השימוש החורג. לאחר שעובדה זו הובאה לתשומת לבה, הביעה הועדה המקומית את עמדתה, כי יש להגביל את פעילות המסעדה עד לשעה 01:00 (פרוטוקול הדיון מיום 18.6.09 צורף כנספח 3 לכתב התגובה).

ביום 9.7.09 החליטה ועדת הערר ברוב דעות (מפי יו"ר הועדה עו"ד מיכה גדרון וחברת הועדה הגב' ענת בן יהושע וכנגד דעת היחיד של חבר הועדה מר איתי הוז), להתיר את השימוש החורג המבוקש, אולם זאת תוך הגבלת שעות הפעילות של המסעדה לשעות הפעילות המותרות ברחוב ירמיהו לפי מדיניות העירייה, היינו עד לשעה 01:00 בכל לילה.

2. החלטת ועדת הערר
ועדת הערר סקרה בפתח החלטתה את הנתונים העובדתיים והתכנוניים הרלבנטיים להכרעתה. הועדה ציינה, כי העותרים מפעילים את המסעדה מזה שנים רבות וכי באזור הנדון מותר להפעיל מסעדות על פי התכניות החלות. הועדה ציינה, כי המסעדה מורכבת משני חלקים: חלק החזית, בשטח של כ- 50 מ"ר, המהווה את המסעדה עצמה ואשר ייעודו בהיתר הבנייה מאפשר את הפעלת המסעדה, והחלק האחורי, בשטח של כ- 25 מ"ר, בו מצויים המחסנים וחלק מהמטבח ואשר ייעודו על פי היתר הבנייה הינו מגורים. הועדה ציינה, כי לאור האמור נדרש היתר לשימוש חורג מהיתר על מנת לאפשר את
השימוש בשטח הנוסף לצרכי המסעדה.

מכאן, פנתה הועדה לסקירת טענות העוררת, הגב' חוה פורמנד. הועדה הדגישה, בהקשר זה, כי לטענתה של העוררת, דווקא החלק האחורי של המסעדה, נשוא הבקשה להיתר, שבו מצויים המחסנים וחלק מהמטבח, הוא המקור העיקרי למטרדים וכי גם כאשר המסעדה נסגרת, עבודות הניקיון של המטבח וההכנות המתבצעות לקראת פתיחת המסעדה בשעה 06:00 בבוקר, גורמים לרעש מתמיד.

ועדת הערר ציינה, כי על פי מדיניות מחלקת רישוי עסקים של עיריית תל-אביב, ניתן לקבל ברחוב ירמיהו, בו מצויה המסעדה, היתר לילה לפי חוק העזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) התש"מ- 1980, וזאת עד השעה 1:00 בכל לילה. ועדת הערר ציינה, בהקשר זה, כי הובהר לה על ידי הועדה המקומית, כי על אף האמור אושר למסעדה הנדונה היתר לילה מיוחד להפעלת המסעדה עד השעה 02:00, וזאת לאור הוראות מעבר במסמך המדיניות המתייחסת לעסקים ותיקים.

ועדת הערר עמדה על כך שבמקרה של היתר לשימוש חורג מהיתר, הבדיקה אותה על הועדה המקומית לבצע הינה, האם הבניין הקיים, אשר נבנה לשימוש שונה מהמבוקש בבקשה להיתר לשימוש חורג, מתאים לשימוש המבוקש, הוא מבחן ההתאמה, זאת להבדיל ממבחן ההצדקה התכנונית במקרה של היתר לשימוש חורג מתכנית.

ועדת הערר הביעה את עמדתה, לפיה ניתן לאשר את השימוש ב- 25 מ"ר המבוקשים לצרכי המסעדה, בציינה כי לדעתה:

"הגדלת השטח הכולל של המסעדה על ידי צרוף אותם
25 מ"ר משפר במידה משמעותית את תפקוד המסעדה, דבר אשר בסופו של יום מפחית מטרדים."

עם זאת, הוסיפה הועדה וקבעה, כדלקמן:
"אנו בדעה כי יש לאפשר את הפעלת המסעדה במתכונתה המורחבת, הכוללת את השטח האחורי אשר השימוש בו לצורכי המסעדה מתאפשר בשל מתן ההיתר לשימוש חורג, בשעות הפעילות המותרות ברחוב ירמיהו לפי מדיניות העירייה, דהיינו עד השעה 01:00 ולא מעבר לכך. קביעה זו הינה במסגרת יישום "מבחן ההתאמה" עליו עמדנו לעיל דהיינו, על מנת לאפשר מסעדה אשר שטחה הכולל הוא כ 75 מ"ר יש להביא בחשבון גם את המטרד המוגבר שעלול להיגרם לסביבה כתוצאה מהפעילות של מסעדה בסדר גודל שכזה, דבר המחייב להגביל את שעות פעולתה בשעות הלילה."

ועדת הערר ציינה, בהקשר זה, כי המדובר ברחוב מעורב של מגורים ועסקים, שאינו מהווה רחוב עסקים ראשי כגון רחובות בן יהודה ודיזנגוף, אשר בהם הפעילות העסקית המותרת על פי מדיניות העירייה למתן היתרי לילה היא עד השעה 02:00.

ועדת הערר סיכמה את החלטתה, כך:
"לפיכך, אנו דוחים את הערר ומאשרים את ההיתר לשימוש חורג המבוקש, בתנאי, כי המסעדה, אשר השטח נשוא הבקשה להיתר לשימוש חורג מהווה חלק אינטגרלי ממנה, תיסגר (במשמעות זו שהיא תחדל מלבצע מכירות וכן כי היא תהיה ריקה מסועדים) בשעה 01:00."

בשולי החלטתה ציינה הועדה, כי אי סגירת המסעדה בשעה 01:00 תהווה הפרה של תנאי ההיתר לשימוש חורג ותהווה עילה לביטול ההיתר, בכפוף לביצוע שימוע כנדרש.

כאמור, דעת היחיד הייתה, כי יש לאפשר לעותרים להפעיל את המסעדה עד השעה 02:00:
"מדובר בעסק ותיק שמזוהה ומוכר לאורך שנים במקומו הנוכחי. בערר שהוגש מדובר על שימוש חורג לחלק מהעסק, שדרוש להפעלתו אך אינו משפיע על שעות הפעילות.

על פי הבנתי, מפת שעות הפעילות המגדירה שעות פעילות של העסקים ברחבי העיר הינה הנחיה שעל-פיה עובדים גופי העיריה, אך הקביעה הסופית של סגירת עסקים בשעות הלילה נעשית לאחר שמחלקות העיריה השונות בוחנות את המרקם העדין שבין המגורים לעסקים העובדים בסמוך.

לכן הנני מקבל את בקשת העיריה לאישור הפעלה של העסק עד השעה 2:00 בלילה."

3. ההליך לפני
העתירה שלפני הוגשה ביום 28.7.09 כנגד ועדת הערר בלבד והיא כוונה כנגד החלטתה לקצר את היתר הלילה שניתן למסעדה, כך שהמסעדה תיסגר בשעה 01:00 בכל לילה. בעתירה נטען, כי החלטת ועדת הערר ניתנה בחוסר סמכות, שכן ראש האגף לרישוי עסקים קבע, מפורשות, כי היתר הלילה יוארך עד לשעה 02:00. על פי הטענה, לועדת הערר אין כל סמכות להתערב בהחלטת ראש האגף לרישוי עסקים והדרך לשנות את החלטותיו הינה באמצעות הגשת עתירה מינהלית לבית משפט זה. לחילופין טענו העותרים, כי המדובר בהחלטה בלתי סבירה בעליל.

בד בבד עם הגשת העתירה, הגישו העותרים בקשה לעיכוב ביצוע החלטת ועדת הערר בכל הנוגע להיתר הלילה, באופן שיאפשר לעותרים להפעיל את המסעדה עד לשעה 02:00 בכל לילה, בהתאם להיתר הלילה המיוחד, וזאת עד למתן פסק הדין בעתירה. בהסכמת ועדת הערר עוכבה החלטתה בכל הנוגע להיתר הלילה עד למתן פסק הדין בעתירה (החלטת כב' השופט זפט מיום 6.8.09).

ביום 6.8.09 הגישה ועדת הערר בקשה לצירופן של הועדה המקומית והגב' פורמנד כמשיבות נוספות בעתירה.

ביום 21.9.10 הורתי על צירוף הועדה המקומית כמשיבה בעתירה ודחיתי את הבקשה לצירוף הגב' פורמנד כמשיבה, בצייני כי הועדה המקומית אמונה, ממילא, על שקילת כלל השיקולים.

ביום 15.4.10, לאחר קבלת אורכות, הוגשה תגובה מקדמית לעתירה מטעם ועדת הערר, שבו נטען כי החלטת ועדת הערר התקבלה כדין ובסמכות.

לאחר מספר דחיות שנתבקשו על ידי ועדת הערר, האחרונה שבהן מיום 6.4.10, נקבע דיון בעתירה ליום 23.5.10. ואולם, באת כוחה של ועדת הערר לא התייצבה בבית המשפט במועד הדיון הנדחה. במצב דברים זה, לא מצאתי לנכון לאפשר דחייה נוספת וקיבלתי את העתירה לגופה, תוך שקבעתי כי הגבלת פעילות המסעדה עד השעה 01:00 בכל לילה, בטלה.

ביום 31.5.10 הגישה ועדת הערר בקשה לביטול פסק הדין וכן בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד למתן החלטה בבקשת הביטול. העותרים התנגדו לבקשת הביטול וביום 3.8.13 דחיתי את הבקשה.

ועדת הערר הגישה ערעור על פסק הדין מיום 23.5.10 וביום 13.11.11 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון, אשר ביטל את פסק הדין והורה על החזרת העתירה לרשימת התיקים התלויים ועומדים בפני
בית משפט זה, על מנת שתקבע לדיון ותשמע לגופה. בפסק הדין נרשמה הודעת ב"כ העותרים כי בתוך 60 ימים יגיש עתירה מתוקנת, אשר תכלול גם את הועדה המקומית כבעלת דין בעתירה וזאת בהתאם להחלטתי מיום 21.9.09 (עע"מ 7144/10). ביום 16.2.12 הוגשה עתירה מינהלית מתוקנת כנגד ועדת הערר והועדה המקומית, על פי החלטת בית המשפט העליון.

בסופו של דבר, לאחר דחיות, ולאחר שדחיתי את בקשתה של הועדה המקומית לדחיית מועד הדיון ולהארכת המועד להגשת כתב תגובה מטעמה, התקיים דיון בעתירה ביום 30.6.13. בפתח הדיון הודיעה באת כוחה של הועדה המקומית, כי נכון למועד הדיון אין לועדה המקומית עמדה בעתירה.

4. טענות הצדדים
העותרים

טוענים, כי החלטת ועדת הערר ניתנה בחוסר סמכות. על פי הטענה, בפני
ועדת הערר עמדה סוגיה אחת בלבד והיא האם לאשר שימוש חורג, אם לאו. הועדה לא הייתה רשאית לשמש ערכאת ערעור על החלטות ראש האגף לרישוי עסקים, אשר קבע, מפורשות, כי לעותרים ינתן היתר לילה עד לשעה 02:00. נטען גם, כי שינוי החלטת ראש האגף לרישוי עסקים הינה בבחינת ערר על החלטותיו ואולם ערר על החלטות ראש האגף לרישוי עסקים מצוי בסמכותו של בית משפט זה.

העותרים

טוענים עוד, לחילופין, כי החלטת ועדת הערר הינה בלתי סבירה. על פי הטענה, ועדת הערר עירבה מין בשאינו מינו עת כרכה את היתר הלילה עם השימוש החורג. הערר שהונח בפני
ועדת הערר היה אודות שימוש חורג ובו נדרשה היא לדון. נטען גם, כי לא הוצגה בפני
ועדת הערר כל ראיה שממנה ניתן היה ללמוד על קשר כלשהו בין היתר הלילה לשימוש החורג, נהפוך הוא; הועדה, בעצמה, ציינה, כי "..הגדלת השטח הכולל של המסעדה על ידי צירוף אותם 25 מ"ר משפר במידה משמעותית את תפקוד המסעדה, דבר אשר בסופו של יום מפחית מטרדים." נטען, כי לאור קביעה זו של הועדה, בלתי סביר בעליל שהועדה החליטה, בסופו של דבר, כי השימוש החורג מותנה בקיצור שעות היתר הלילה. נטען גם, כי העובדה שלמסעדה ניתן היתר לילה עד השעה 02:00 מהווה ראיה לכך שאין בפעילות המסעדה כל מטרד, שכן לצורך קבלת אישור כאמור נדרשה המסעדה לעמוד בבדיקות קפדניות של גורמי הרישוי, לרבות אגף הפיקוח והרשות לאיכות הסביבה. על פי הטענה, בפני
ועדת הערר לא עמדה כל ראיה המצדיקה התערבות בשיקולי אגף רישוי עסקים והחלטתה התקבלה מבלי שבוצעה כל בדיקה כי אכן קיים מטרד כלשהו כתוצאה מפעילות המסעדה.

העותרים

מוסיפים וטוענים, כי החלטת ועד הערר עומדת בסתירה להחלטות קודמות של הועדה, שבהן "מבחן ההתאמה" יושם מבלי שנדונו שעות הפעילות של העסק, אלא אך נבחנה התאמת העסק לרחוב בו הוא מצוי. נטען גם, כי ההחלטה נשוא העתירה אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ועדת הערר, לפיה אין להתערב בשיקולים של גורמי מקצוע, לרבות גורמי הרישוי, ללא נימוק של ממש. על פי הטענה, במקרה הנדון התערבה ועדת הערר בהחלטתו המקצועית של ראש האגף לרישוי עסקים ולפיכך היה על הועדה לנמק את החלטתה בנימוקים של ממש, דבר שלא נעשה.

לבסוף טוענים העותרים, כי הנחת היסוד שעליה התבססה ועדת הערר בהחלטתה, לפיה לא מוענקים היתרי לילה עד לשעה 02:00 ברחוב, הינה שגויה. על פי הטענה, באותו המתחם פועלים עוד שלושה עסקים מסביב לשעון (24/7) ומספר עסקים פועלים עד השעה 02:00.

ועדת הערר

טוענת, כי החלטתה ניתנה כדין ובסמכות. על פי הטענה, ועדת הערר מוסמכת מכוח סמכותה המקורית של הועדה המקומית ומכוח סמכותה שלה, לאשר את השימוש החורג מהיתר בתנאים, והכל בהתאם לשיקול דעתה המקצועי ובין היתר בהתאם להשלכה הקיימת, לגישתה, על הסביבה כתוצאה מהשימוש החורג. לאור זאת, כך נטען, לא נפל כל פגם בכך שועדת הערר החליטה להתנות את השימוש החורג בהגבלת פעילות המסעדה עד לשעה 01:00 בלילה, וזאת בשים לב להשפעה שיש לפעילות המסעדה על דיירי הבניין ועל הסביבה בכללותה. נטען, בהקשר זה, כי אמנם ניתן למסעדה היתר לילה חריג לפעול עד השעה 02:00, אולם שעה שהעותרים ביקשו לעשות שימוש חורג בחלקה האחורי של המסעדה והגישו לשם כך בקשה לשימוש חורג, מתווספים שיקולים נוספים מתחום התכנון והבנייה ואלו נשקלו כדין ובסמכות על ידי ועדת הערר במסגרת סמכותה להתיר, לבטל או להתנות את ההיתר לשימוש חורג בתנאים. נטען גם, כי ועדת הערר כלל לא התערבה בהחלטת ראש האגף לרישוי עסקים, כנטען. הועדה הבהירה בהחלטה, כי התנאי המגביל את פעילות המסעדה עד לשעה 01:00 אינו עומד לבדו, אלא קשור באופן ישיר לאישור הבקשה לשימוש חורג והוא ניתן במסגרת הפעלת שיקול הדעת המקצועי של הועדה ביחס למטרד המוגבר שעלול להיגרם לסביבה מהשימוש החורג המבוקש.

ועדת הערר

טוענת עוד, כי החלטתה הינה החלטה סבירה התואמת את מדיניות העירייה בעצמה. על פי הטענה, בהתאם למדיניות העירייה, כפי שבאה לידי ביטוי במסמך הנושא כותרת "מדיניות היתרי לילה לבתי אוכל ועינוג ציבורי", שימושים חורגים לא יינתנו על ידי הועדה המקומית לעסק שאופי פעילותו מחייב פעילות בניגוד לשעות הפעילות המרביות הקבועות במפת המדינות של העירייה, אשר קובעת את הרחובות והאזורים שבהם ניתן לפתוח בתי אוכל ועינוג ציבורי בשעות הלילה. במסמך האמור אף נקבע, כי היתר לילה החורג משעות הפעילות המרביות הקבועות במפת המדיניות יינתן אך ורק לעסקים שפעילותם אינה גורמת למטרד, ניתנו להם בעבר רישיונות והיתר לילה והתקבל אישור הרשות לאיכות הסביבה לכך. נטען, כי מאחר שבהתאם למפת המדיניות ניתן לקבל ברחוב ירמיהו, בו מצויה המסעדה, היתר לילה עד השעה 01:00, קבעה ועדת הערר, כי ינתן היתר לשימוש חורג, אולם בתנאי שפעילות המסעדה תיפסק עד השעה 01:00. נטען גם, בהקשר זה, כי במהלך דיוני הועדה הסתבר, כי בעת שהועדה המקומית אישרה את הבקשה לשימוש חורג, היא כלל לא הייתה מודעת לעובדה שהמסעדה קיבלה היתר לילה מיוחד עד השעה 02:00, וכי לאחר שנתון זה התגלה בפני
הועדה המקומית במהלך הדיון לפני ועדת הערר, הודיעה הועדה המקומית, כי לעמדתה יש להגביל את שעות פעילות המסעדה עד לשעה 01:00.

ועדת הערר

מוסיפה וטוענת, כי היא בחנה את מכלול השיקולים הרלבנטיים בעת שקיבלה את החלטתה. בהקשר זה נטען, כי
שימוש חורג כשמו הוא, היינו אין הוא עולה בקנה אחד עם היתר הבנייה ועם ציפייתם הסבירה של בני המקום, ועל כן יש לתיתו במשורה ורק בנסיבות מיוחדות המצדיקות שימוש חורג. בהתאם להלכה הפסוקה, מקום בו התבקש היתר לשימוש חורג מהיתר, על מוסדות התכנון לבדוק האם הבניין הקיים, אשר נבנה לשימוש שונה מהמבוקש בבקשה לשימוש חורג, מתאים לשימוש המבוקש, הוא מבחן ההתאמה. על פי הטענה, יישום מבחן ההתאמה בנסיבות העניין הוביל את ועדת הערר למסקנה, כי שימוש בחלקה האחורי של המסעדה הינו שימוש מתאים לשטח נשוא הבקשה ויש בהתרתו כדי לשפר במידה משמעותית את תפקוד המסעדה באופן המפחית מטרדים. יחד עם זאת, ולצורך יישומו המלא של מבחן ההתאמה, קבעה ועדת הערר, כי אין להתעלם מכך שהתרת השימוש החורג בחלק האחורי של המסעדה באופן המגדיל את שטח המסעדה לשטח כולל של 75 מ"ר (תוספת של 50% מגודלה המקורי של המסעדה), עלול לגרום, בין היתר, למטרד מוגבר לסביבה כתוצאה מפעילות של מסעדה בסדר גודל שכזה, דבר המחייב להגביל את פעילות המסעדה בשעות הלילה עד לשעה 01:00. נטען, כי ועדת הערר שקלה במכלול שיקוליה גם את אופיו של רחוב ירמיהו כרחוב מעורב של מגורים ועסקים וזאת במובחן, לדוגמה, מרחובות בן יהודה ודיזינגוף, שבהם הפעילות העסקית מותרת על פי מדיניות העירייה עד לשעה 02:00, היות ומדובר ברחובות מסחריים עיקריים המהווים גם צירי תנועה עיקריים.

עוד טוענת ועדת הערר, כי אין כל סתירה פנימית בהחלטתה, כנטען על ידי העותרים. על פי הטענה, החלטת ועדת הערר מתייחסת הן להשלכה החיובית שיש לשימוש החורג על תפקוד המסעדה והן להשלכה השלילית שעלולה להיות לו על סביבת המגורים הסמוכה למסעדה. כך, אף שהתרת השימוש החורג מגדילה בצורה ניכרת את שטח המסעדה באופן שיכול להרחיב את שטחי השירות במסעדה ולשפר את תנאי התברואה ובכך לשמור על איכות הסביבה ולהפחית מטרדים של עשן וריחות, הרי שבה בעת יש בהתרת השימוש החורג כדי לפגוע באיכות הסביבה על ידי הגברת מטרד הרעש לסביבת המגורים הסמוכה בשל התקהלות רבה יותר של באי המקום, קצב עבודה מוגבר של המסעדה, התקנת מתקני קירור או מיזוג אוויר גדולים יותר ובעיות חניה.

ועדת הערר

טוענת עוד, כי היא כלל לא הניחה שלא מוענקים היתרי לילה ברחוב ירמיהו מעבר לשעה 01:00 וכי היא ציינה בהחלטה, כי היתרי לילה מעבר לשעה 01:00 ניתנים באופן חריג ובהתקיים תנאים מסוימים. נטען גם, כי עצם העובדה שברחוב ירמיהו פועלים עסקים נוספים עד השעה 02:00 אינה מעלה ואינה מורידה, שכן בענייננו המדובר במסעדה הפועלת במתכונתה המורחבת כתוצאה מהיתר לשימוש חורג.

לבסוף טוענת ועדת הערר, כי ההתערבות בהחלטת מוסדות התכנון תיעשה רק מקום שיימצא איזשהו פגם מתחום המשפט המנהלי וכי בית משפט זה לא ימיר את שיקול דעתה של ועדת הערר בשיקול דעתו שלו.

5. האם ועדת הערר הייתה רשאית להגביל את שעות פעילות המסעדה כתנאי למתן היתר לשימוש חורג והאם המדובר בהחלטה סבירה
א. שימוש חורג - המסגרת הנורמטיבית
שימוש חורג בקרקע או בבניין מוגדר כאחת משתי החלופות הבאות: ראשית, שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותר להשתמש בהם לפי כל תכנית החלה על הקרקע או על הבניין. המדובר, אפוא, בשימוש חורג מתכנית. שנית, שימוש בקרקע או בבניין למטרה שלא הותרה בהיתר על פי חוק הדן בתכנון ובניה. המדובר בשימוש חורג מהיתר (ראו הגדרת המונח "שימוש חורג" בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: חוק התכנון והבניה)).

שימוש חורג משקף חריגה מהתכנית החלה על הקרקע, מהאינטרסים התכנוניים העומדים מאחוריה ומהציפייה הסבירה של הציבור ושל תושבי האזור הנדון ביחס לשימושים המותרים בשטח. הסטייה ממגמות התכנון הכרוכה בהיתר לשימוש חורג עלולה לפגוע בתכלית ההגנה על איכות החיים והסביבה, באשר השימוש בו פוגע בגורם הוודאות והיציבות הנדרשים במישור התכנוני. בשל כל אלה, השימוש באמצעי זה הינו במשורה (ראו בג"צ 389/87 סלומון נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, אזור המרכז, פ"ד מב(4) 30, 36 (1988) (להלן: עניין סלומון); ע"א 2617/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ. הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נצרת עלית, פ"ד נז(2) 63, 72 (2001), להלן: עניין מחצבות כנרת); ע"א 5927/98 בחוס גאן נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, פ"ד נז(5) 752, 763 (2003) (להלן: עניין בחוס); עע"מ 10089/07 אירוס הגלבוע בע"מ נ' לאה ברוך ואח', פסקה 65 (2011) (להלן: עניין אירוס הגלבוע); עע"מ 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה אילת, פסקה י"ב (201, להלן: עניין אלמוג אילת); עע"מ 109/12 הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז נ' גבעת האירוסים גן האירועים בע"מ, פסקאות 22-23 (2012) (להלן: עניין גבעת האירוסים)). יצוין, כי הצעת החוק לרפורמה בדיני התכנון והבנייה מציעה להימנע כלל ועיקר משימושים חורגים (ראו הצעת חוק התכנון והבניה, התש"ע – 2010).

שימוש חורג נועד במהותו לשמש כפתרון זמני ולא לקבוע מצב עניינים ארוך טווח (ראו עניין מחצבות כנרת,

עמ' 72). לפיכך, אף נקבע בסעיף 148 לחוק התכנון והבנייה, כי היתר לשימוש חורג מתכנית יינתן לתקופה מוגבלת מראש (ראו עע"מ 1490/05 ד"ר וותד נשאת נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה, פסקה 9 (ניתן ביום 21.2.06) (להלן: עניין נשאת); עניין גבעת האירוסים, פסקה 23; לדיון מקיף בשאלת חשיבותה של דרישת מגבלת הזמן ראו עניין

אלמוג אילת

)

.


מתן היתר לשימוש חורג נתון לשיקול דעתה של הועדה המקומית (ראו סעיף 146 לחוק התכנון והבניה). החוק אינו מפרט את השיקולים שעל הועדה לשקול במתן היתר מסוג זה ועל פי הפסיקה, היא עשויה במסגרת שיקול דעתה לבחון אם השימוש החורג מתיישב עם אינטרסים תכנוניים שונים וכיצד ישפיע על הסביבה שבה נעשה שימוש זה (ראו עניין סלומון, עמ' 36; עע"מ 402/03 עמותת העצמאים באילת (לשכת המסחר) נ' ועדת ערר לתכנון ולבנייה, מחוז דרום, פ"ד נח (3) 199, 207 (2004) (להלן: עניין עמותת העצמאיים); עניין נשאת, פסקה 9). במסגרת ההשפעה על הסביבה, נבחנים, בין היתר, שימושי הקרקע הקיימים בסביבה והיקפם, התשתיות המשרתות את הסביבה ומידת הצלחתם לענות על הביקושים הנוצרים בה, מטרדים המצויים בסביבה וצפיפות הבניה (ראו
ד"ר אסף רנצלר, שימוש חורג במקרקעין (2009), 351-354).

על החלטתה של הוועדה המקומית להתיר שימוש חורג או לדחות התנגדות לשימוש חורג קיימת זכות ערר לפני ועדת ערר (ראה סעיף 152 לחוק התכנון והבניה). החלטת ועדת הערר אשר ניתנה במסגרת ערר על החלטת הוועדה המקומית שעניינה היתר לשימוש חורג, היא החלטה סופית מטעם רשויות התכנון (סעיף 12ב(ד)(1) לחוק). עם זאת, החלטת ועדת הערר בסוגיית השימוש החורג, מתכנית או מהיתר, נתונה לביקורת שיפוטית. היקף הביקורת שעל בית המשפט להפעיל מתמצה בבדיקה האם ועדת הערר פעלה בגדר סמכותה והאם החלטתה נתקבלה ללא משוא פנים, בלא הפליה, תוך שקילת השיקולים הרלוונטיים בתום-לב וללא שיקולים זרים, ואם מצויה היא במתחם הסבירות (ראו עניין סלומון, בעמ' 36; עניין מחצבות כנרת, בעמ' 70; עניין עמותת העצמאיים, עמ' 208-209;
עניין נשאת, פסקה 8; עניין אירוס הגלבוע, פסקה 66; עניין גבעת האירוסים, פסקה 24). יודגש, כי ביחס לעילת הסבירות כל שנבחן הוא "אם נבחרה האופציה הסבירה אשר ועדת התכנון הייתה רשאית לבחור בנסיבות העניין" (ראו עניין סלומון, בעמ' 36; עניין עמותת העצמאים, עמ' 208-209; עניין גבעת האירוסים, פסקה 24).

ברוח דברים אלה, אבחן את ההחלטה שלפני.

ב. הטענה כי ההחלטה התקבלה בחוסר סמכות
כאמור, טענתם המרכזית של העותרים בעתירה שלפני הינה כי החלטת ועדת הערר התקבלה בחוסר סמכות. על פי הטענה, ועדת הערר כלל לא הייתה רשאית להתנות את מתן ההיתר לשימוש חורג בהגבלת פעילות המסעדה עד לשעה 01:00, שעה שראש האגף לרישוי עסקים, שנושא היתרי הלילה מצוי בסמכותו, התיר לעותרים להפעיל את המסעדה עד לשעה 02:00.

נוכח המסגרת הנורמטיבית עליה עמדתי לעיל, לא מצאתי ממש בטענה זו;

כאמור לעיל, לועדה המקומית, ובוודאי לועדת הערר הבאה בנעליה, שיקול דעת, אשר בגדרו היא רשאית להעניק היתר לשימוש חורג מתכנית או מהיתר למבקש זאת. במסגרת שיקול הדעת, על הועדה לבחון כיצד השימוש החורג מתיישב עם אינטרסים תכנוניים שונים וכיצד הוא ישפיע על הסביבה שבה נעשה שימוש זה. במסגרת זו יכולה ועדת התכנון והבניה לשקול את כל ההיבטים, האינטרסים והמטרדים הפוטנציאלים ולמצוא את האיזון הראוי ביניהם.

ועדת הערר אכן בחנה את ההיבט התכנוני של הבקשה לשימוש חורג. במסגרת זו נבחנה התאמת המסעדה לשימושים הקיימים בבניין ולאופי הסביבה הקרובה. בהתחשב בנתונים אותם פרטה ועדת הערר, ביניהם התאמת השימוש המבוקש לתכנית התקפה, העובדה כי קיימים בבניין ובבניינים הסמוכים מסעדות ובתי אוכל והעובדה כי במתן השימוש החורג יהיה כדי לשפר את תפקוד המסעדה ולהפחית את כמות המטרדים הנובעים ממנה, מצאה ועדת הערר כי השטח הנוסף, שייעודו על פי היתר הבנייה למגורים, אכן מתאים לשימוש כמסעדה.

לצד זאת, הועדה לא התעלמה מהשפעתו של השימוש החורג על הסביבה, כאשר בעניין זה נלקחה
בחשבון עמדת העוררת המתגוררת בבניין, לפיה הפעלת המסעדה גורמת למטרדי רעש קשים במשך כל שעות היממה, כאשר דווקא החלק האחורי של המסעדה נשוא הבקשה להיתר, בו פועלים המטבח והמחסן, הוא המקור העיקרי למטרדים. לאור זאת, מצאה הועדה לנכון להגביל את שעות פעילות המסעדה כתנאי למתן היתר לשימוש חורג וזאת עד לשעה 01:00.

אמנם, מתן היתרי לילה מצוי בסמכותו של ראש האגף לרישוי עסקים, המקבל את החלטתו, בין היתר, על בסיס השפעת הפעילות על הסביבה וזאת על מנת למנוע מטרדים לתושבי האזור. אולם, אין מניעה כי היבט זה ייבחן גם על ידי רשות התכנון, אשר בוחנת במסגרת הליך השימוש החורג, בין היתר, את ההשפעה על הסביבה של השימוש המבוקש, וכי עניין זה ימצא ביטוי גם בסייגים שיקבעו כתנאי למתן היתר לשימוש חורג.

ברוח זו פסק כב' השופט בייסקי זה מכבר בעניין סלומון (עמ' 36 לפסק הדין):
"אין כל פסול כי השיקולים לענין התרת שימוש חורג יושפעו במידה מסוימת מהשלכה שיהיה לדבר על דיירי הבית ומחזיקיו או על הסביבה בכללותה. להיפך, זהו אחד השיקולים הרלבנטיים."

ראו גם דברי כב' השופטת ע' ארבל בעניין נשאת (פסקה 9):
"פסיקת בית משפט זה קבעה, כי במתן היתר לשימוש חורג יכולה הועדה המקומית להביא בחשבון במסגרת שיקול דעתה אינטרסים תכנוניים שונים וכן היא יכולה להתחשב בהשפעת מתן ההיתר על הסביבה. כך למשל, ניתן וראוי במקרה דנן להתחשב בהשפעת הפעלת מרפאת השיניים על דיירי הבניין בו שוכנת המרפאה.."

עמד על הדברים גם כב' השופט ע' פוגלמן בעת"מ (ת"א) 2124/99 נציגות בית יכין ברח' קפלן 2, תל אביב נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב
ואח', פיסקה 8 (2001). באותו עניין, נדונה עתירה שהוגשה על החלטת ועדת הערר לדחות את ערעורה של העותרת על החלטת הועדה המקומית לאשר, בסייגים, בקשה לשימוש חורג מהיתר, מחנות למסעדת דגים. העותרת טענה, בין היתר, כי ועדת הערר שקלה עניינים שבתחום רישוי עסקים עת קיבלה את ההחלטה להתיר שימוש חורג, וכי לכך ועדת הערר אינה מוסמכת. כב' השופט פוגלמן דחה את הטענה, בציינו את הדברים הבאים, שכמו נכתבו לענייננו:
"אינני מוצא ממש בטענתה החלופית של העותרת לפיה נפל פגם של חריגה מסמכות בכך שרשויות התכנון שקלו גם היבטים הנוגעים לפעילות המסעדה, שמירת הפסולת ודרכי פינויה, שבאו לידי ביטוי גם בסייגים שנקבעו כתנאי למתן היתר לשימוש חורג, כמפורט לעיל. אכן היבטים אלה נשקלים במסגרת הליך הרישוי לפי חוק רישוי עסקים. עם זאת, אין מניעה כי ייבחנו גם על ידי רשות התכנון אשר בוחנת בהליך השימוש החורג, בין היתר, גם את ההשפעה על הסביבה של השימוש המבוקש.."

ויודגש. ועדת הערר לא שימשה כ"ערכאת ערעור" על החלטתו של ראש האגף לרישוי עסקים, כנטען על ידי העותרים, שכן החלטתו של ראש האגף לרישוי עסקים ליתן לעותרים היתר לילה חריג עד השעה 02:00 התקבלה עובר להגדלת המסעדה ומכאן ברור כי במסגרת החלטתו לא יכול היה הוא להתייחס למצב הדברים הקיים, לאחר הוספת שטח של 25 מ"ר למסעדה, העלול לגרום למטרד מוגבר, שאליו התייחסה ועדת הערר בהחלטתה נשוא העתירה.

מכאן שאין ממש בטענת העותרים לפיה החלטת ועדת הערר התקבלה בחוסר סמכות.

ג. הטענה כי ההחלטה בלתי סבירה
כאמור, טענתם החלופית של העותרים הינה כי החלטת ועדת הערר הינה בלתי סבירה. לעניין זה נטען, בין היתר, כי ועדת הערר עירבה מין בשאינו מינו עת כרכה את היתר הלילה עם השימוש החורג. נטען גם, כי הועדה קבעה דבר והיפוכו, שעה, שמצד אחד, ציינה, כי
"..הגדלת השטח הכולל של המסעדה על ידי צירוף אותם 25 מ"ר משפר במידה משמעותית את תפקוד המסעדה, דבר אשר בסופו של יום מפחית מטרדים", ומצד שני, קבעה, כי השימוש החורג מותנה בקיצור שעות היתר הלילה.

ועדת הערר קבעה, כפי שצוין לעיל, כי יישום מבחן ההתאמה על השטח הנוסף בבניין, לאור מכלול הנסיבות והראיות שהיו בפני
ה, מביא למסקנה כי שטח נוסף זה מתאים לשימוש כמסעדה וכי
ניתן להיעתר לבקשה למתן היתר לשימוש חורג. אולם, זאת בתנאי ששעות פעילות המסעדה יוגבלו לשעות הפעילות המותרות ברחוב ירמיהו על פי מדיניות העירייה, על מנת למנוע מטרד מוגבר לשכנים.

לאור כל האמור לעיל, ביחס לביקורת השיפוטית על החלטות של מוסדות התכנון, ולאור השיקולים שעל מוסדות התכנון להביא בחשבון בעת שמצויה לפניהם בקשה למתן היתר לשימוש חורג, אני סבורה כי מדובר בהחלטה סבירה ומאוזנת, שבמסגרתה נשקלו שיקולים ענייניים ורלבנטיים, המצויים בסמכותה של ועדת הערר, ולפיכך אין מקום להתערב בה.

אבהיר, כי בניגוד לנטען, הועדה כלל לא קבעה דבר והיפוכו, אלא שהיא התייחסה, במסגרת החלטתה, הן להשלכה החיובית הטמונה בשימוש החורג על תפקוד המסעדה (לעניין תנאי התברואה ומטרדי עשן וריחות) והן להשלכה השלילית שעלולה להיות לו על סביבת המגורים הסמוכה למסעדה (הגברת מטרדי הרעש). ודוק. הן חוק העזר העירוני והן מסמך "מדיניות היתרי לילה לבתי אוכל ועינוג ציבורי" מתנים את מתן היתרי הלילה לבתי עסק בכך שהם אינם יוצרים מטרדים.

החלטתה של ועדת הערר ליתן היתר לשימוש חורג למסעדה ובתנאי ששעות פעילות המסעדה יוגבלו לשעות הפעילות המותרות ברחוב ירמיהו על פי מדיניות העירייה אף עולה בקנה אחד עם ההלכה שלפיה יש ליתן היתר לשימוש חורג רק בנסיבות חריגות המצדיקות זאת ולא כדבר שבשגרה.

לסיכום, אני סבורה כי בנסיבות העניין ועדת הערר הייתה רשאית להגביל את שעות פעילות המסעדה כתנאי למתן היתר לשימוש חורג וכי החלטתה הושתתה על שיקולים ענייניים וסבירים ולכן לא נפל בהחלטה פגם המצדיק את התערבות בית המשפט
בנסיבות העניין.

6. סוף דבר
משלא מצאתי עילה להתערב בהחלטת ועדת הערר, העתירה נדחית ועמה מתבטל עיכוב הביצוע על החלטת ועדת הערר.

העותרים ישלמו למשיבה 1 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ ולמשיבה 2
הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ש"ח.

הסכומים הנ"ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום,
יום רביעי 06 נובמבר 2013
,
ג' כסלו תשע"ד
, בהעדר הצדדים


ד"ר מיכל אגמון-גונן
שופטת












עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 2224/09 דן תבור, רותי תבור, חומוס אשכרה בע"מ נ' ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז תל-אביב, הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב (פורסם ב-ֽ 06/11/2013)