פסקי דין על רפאל שגב | פסקי דין על פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ

6061-09/11 סע     31/10/2013




סע 6061-09/11 רפאל שגב נ' פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו


ס"ע 6061-09-11




לפני:

כב' השופטת
ד"ר אריאלה גילצר-כץ

ה
תובע
:
רפאל שגב

ת.ז.
032295404
ע"י ב"כ: עו"ד יניב בקאל
-

ה
נתבעת
:
פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ



ח.פ.
511770315
ע"י ב"כ: עו"ד יאסר שאהין




פ ס ק - ד י ן

האם זמן נסיעתו של עובד לסניפים מרוחקים ממקום מגוריו ייחשב כחלק משעות עבודתו של עובד – זוהי אחת הסוגיות העומדת להכרעת בית הדין.

העובדות כפי שעלו מחומר הראיות:
1.

התובע הועסק כמדריך ומאמן דיילות אצל הנתבעת, חברה העוסקת בייצור, שיווק ומכירה של מוצרי קוסמטיקה, מיום 16.8.09 ועד ליום 30.4.11.

2.

התובע פוטר מעבודתו וניתן לו מכתב פיטורים.

3.

שכרו של התובע הורכב משכר יסוד בגובה של 5,000 ₪ וכן עמלות בונוסים, בונוסים מיוחדים ובונוסי מאמץ.

טענות הצדדים

טענות התובע
:
1.

הנתבעת לא כללה את כל רכיבי העמלות והבונוסים לצורך חישוב פיצויי פיטורים. חישוב ממוצע שכרו של התובע בשנה האחרונה עומד על סך 9,293 ₪, לכן הנתבעת נותרה חייבת סך של 1,514 ₪ בגין יתרת פיצויי הפיטורים.

2.

הנתבעת לא החשיבה את זמן הנסיעה או מקום עבודתו היומי ואת הנסיעה חזרה למשרדי החברה בחבל מודיעין כשעות עבודה.

3.

על-פי תלושי השכר שכרו השעתי עמד על סך 26.90 ₪. התובע ביצע שעות נוספות. התובע נסע למקומות מרוחקים לצורך עבודתו.

4.

התובע עבד בין 10 – 11 שעות עבודה ביום, סה"כ 220 שעות עבודה בממוצע בחודש. התובע עותר לקבלת סך של 21,777 ₪ בעבור שעות נוספות בגין כל חודשי עבודתו.

5.

התובע נטל 9.5 ימי חופשה אולם אלה לא שולמו לו או לא שולמו לו במלואם. הנתבעת לא ניהלה רישום של ימי החופשה. הנתבעת החשיבה ימי חופשה בימים בהם עבד התובע. הנתבעת נותרה חייבת סך של 9,303 ₪ בגין ימי חופשה.

6.

הצדדים סיכמו ביניהם כי הנתבעת תעמיד לרשות התובע רכב חברה וכי שווי שימוש ברכב לא יגולם בשכר הברוטו.

7.

החל מחודש 1/11 החלה הנתבעת לגלם את שווי הרכב בשכר הברוטו של התובע ובניגוד להסכמת הצדדים, לפיכך על הנתבעת להשיב סך של 2,227 ₪ בגין החזר ניכוי מס.

8.

הנתבעת שילמה לתובע דמי הבראה חלקיים ונותרה חייבת סך של 179 ₪ בגין יתרת דמי הבראה.


טענות הנתבעת:
1.

הנתבעת מסרה לתובע מכתב פיטורים ביום 30.3.11 וניתנה לו הודעה מוקדמת לפיטורים עד ליום 30.4.11.

2.

שכרו של התובע הורכב משכר יסוד קבוע ומעמלות ובונוסים שקיבל באופן בלתי קבוע ומשתנה מידי חודש בהתאם ליעדי המכירות.

3.

התובע עבד במשרה מלאה כל יום מהשעה 10:00 בבוקר ועד 17:00 אחה"צ ולעיתים התחיל מאוחר יותר וסיים מוקדם יותר.

4.

הנתבעת שלחה לתובע סידורי עבודה בהיקף משרה מלאה בלבד.

5.

התובע לא הועסק בשעות נוספות.

6.

התובע הועסק במשרת אמון, אשר איננה מאפשרת פיקוח עליו.

7.

התובע הוסיף שעות עבודה בכתב ידו וכרצונו ולצורך הגשת התביעה.

8.

תנאי ההעסקה אינם כוללים תשלום בעבור זמן נסיעה וכך סוכם עמו.

9.

עמלות ובונוסים אינם חלק מהשכר הקובע. רכיב הבונוס שהוכלל בשכר הקובע, שולם בטעות ולכן על התובע להשיב 4,567 ₪.

10.

לתובע מגיעים פיצויי פיטורים בגובה של 8,542 ₪ בלבד, לפי שכר קובע של 5,000 ₪.

11.

התובע היה זכאי ל- 17 ימי חופשה בלבד. בתלושי השכר נערך חשבון של צבירה וניצול ימי החופשה שממנו עולה כי התובע ניצל את כל ימי החופשה המגיעים לו ואף מעבר לכך.

12.

הנתבעת העמידה לרשות התובע רכב לשם ביצוע עבודתו והנתבעת לא ניכתה משכרו של התובע בפועל מיסים בשל שימוש ברכב. בכל התלושים בהם נרשם "שווי שימוש ברכב" הוחזרו הסכומים במסגרת הפרש הוצאות או החזר הוצאות. הנתבעת החזירה לתובע סך של 1,500 ₪ בגין הפרש מיסים אשר למעשה שולמו על ידה.

13.

הנתבעת שילמה לתובע את מלוא דמי ההבראה המגיעים (בחודש 5/11 ובחודש 9/10). סה"כ שולמו לתובע 8.5 ימי הבראה.


עדויות:
מטעם התובע העיד התובע והעידה גב' זיווה כהן, דיילת מכירות בנתבעת.
מטעם הנתבעת העידו:
גב' סוזי אמברק, דיילת מכירות בנתבעת;
גב' אסנת אלבז, דיילת מכירות בנתבעת;
גב' רחלי שחר, מנהלת כספים בנתבעת;
מר אמנון יובל, מנהל שיווק ומכירות בנתבעת.

הכרעה:
1.

לאחר ששמעתי את העדויות, עיינתי במסמכים שצורפו ובחנתי את טענות הצדדים, באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להתקבל בחלקה.



האם ניתן היה לפקח על התובע?
2.

מהעדויות התברר כי אומנם ניתן היה לפקח על התובע והנתבעת פיקחה עליו הלכה למעשה, כפי שעלה מעדותו של התובע:
"
אמנון היה מפקח עלי ברמה יומיומית, הפיקוח היה מאד מאד מאד אינטנסיבי והדוק ואם הייתי סוטה ימינה או שמאלה, מיד הייתי מקבל טלפון ויכול היה להיות מלווה בצעקות או שלא בצעקות, היה מעמיד אותי במקום מיד. "
(עמ' 5 לפרוטוקול שורות 26-23 לעדות התובע)

"
... הוא אפילו לא היה במשרד, מהבית הוא היה רואה מה קורה, והוא אמר לי אתה סטית מהמסלול ואתה לא נמצא איפה שאתה היית צריך להיות, אני יודע שאני נמצא איפה שאני צריך להיות ובסמוך למרפאה, הוא אומר לי לא, הוא אומר לי אתה נמצא באזור של ביל"ו, אמרתי לו נכון המרפאה היא באזור של בילו, "אני לא מאמין לך אני רושם לך יום חופש". "
(עמ' 6 לפרוטוקול שורות 7-3 לעדות התובע)

"
... ברגע שאני סטיתי קצת מהשעות. מה שהוא עשה הוא ישב איתי ועבר איתי על דוחות של סלקום ושאל אותי למה עם זאת דיברת, למה עם זאת לא דיברת. אז הכנתי מחברת רישומים, שמופיעים בה תאריכים ושמות של דיילות שדיברתי איתן באותו יום כדי שאוכל להתמודד איתו מול הדוחות של סלקום. "
(עמ' 6 לפרוטוקול שורות 16-13 לעדות התובע)

מצאתי את עדות התובע מהימנה.

3.

מהראיות שהוצגו בפני
י התחוור כי רכב החברה היה מחובר לחברת "איתוראן" ולמנוי של כביש 6 ולנתבעת לא היה כל קושי לעקוב אחר מהלכיו של התובע, כפי שאומנם עשתה ועל כך עוד בהמשך.

4.

זאת ועוד, מנספח ג' לתצהיר התובע עולה כי הנתבעת פיקחה על התובע והראיה – היעדרות של חצי יום נרשמה על ידה.

5.

כן נשלח לתובע סידור עבודה על-ידי הנתבעת (עמ' 15 לפרוטוקול שורות 12-11 לעדות שחר). עד הנתבעת, אמנון יובל, הודה כי הוא זה שקבע את סדר יום העבודה של התובע (עמ' 17 לפרוטוקול שורות 33-32 לעדות יובל).

6.

עינינו הרואות כי לתובע נקבע סדר יום העבודה וניתן היה לפקח עליו הן באמצעות שיחות טלפון, כפי שאומנם נעשה, והן באמצעות מעקב אחרי הטלפון הנייד וחברת "איתוראן".


האם עבד התובע שעות נוספות?
7.

מהעדויות התברר כי התובע היה מסתובב בין הדוכנים השונים על-מנת לתדרך ולאמן את הדיילות. הדיילות היו מגיעות לדוכנים בין השעות 9:00 – 9:30 והתובע היה מגיע לעיתים אף לפני הגעת הדיילות (עמ' 9 לפרוטוקול שורה 33 וכן עמ' 10 שורות 2-1 לעדות זיווה כהן).

8.

זאת ועוד, אין מחלוקת כי פעם בשבוע התקיימה ישיבת סוכנים במשרדי הנתבעת בשעה 6:45 בבוקר. וכך העידה עדת הנתבעת:
"ש.
אני מפנה אותך לסידור מיום 15.12.10 6:45 ישיבת סוכנים, לסידור מיום 11.11.10 להיות בים המלח בשעה 7:00, אז לא כל יום הוא התחיל ב... ?
ת.
זה רשום, פעם בשבוע יש אצלנו ישיבת... לא קבוע, בדרך כלל. ים המלח, בכל השנה או שנה וחצי שהוא היה,
אז הוא היה שם פעמיים."
(עמ' 15 לפרוטוקול שורות 27-24 לעדות שחר)

9.

עוד התחוור מהעדויות כי התובע היה בקשר טלפוני עם הדיילות כבר מהשעות 8:00 – 8:30 (עמ' 10 לפרוטוקול שורות 7-6 לעדות זיווה כהן).

10.

מת/2 עולה בבירור כי התובע היה מחוייב לדבר עם הדיילות:
"אמנון מבקש שכל יום אחרי שאתה משוחח עם דיילות לשלוח לי מייל מעודכן לו"ז ליום שני 28.2.11 8:00 – 9:15 שיחות לדיילות"
(מייל שנשלח לתובע מאת פנינה דנינו, עובדת הנתבעת, ביום 27.2.11) (ההדגשה לא במקור – א.ג.כ.).

11.

הנתבעת נמנעה מלהציג פירוט שיחות של הטלפון שהיה ברשות התובע ובבעלות הנתבעת, שהיה בו כדי לשפוך אור האומנם חוייב התובע להתחיל את יום עבודתו בשיחות טלפון לדיילות.

הלכה פסוקה היא כי בעל דין הנמנע מלהביא ראיה הנמצאת בחזקתו ניתן להסיק מכך כי לו הובאה הראיה, היה בה כדי לפעול כנגדו (ע"א 548/78 נועה שרון ואח' נ' יוסף לוי פ"ד לה(1), 736; ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' סלימה מתתיהו ואח' פ"ד מה(4), 651; ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ פ"ד מד(4), 595).

12.

ככלל זמן הנסיעות מהעבודה אל הבית או מהבית אל מקום העבודה אינו חלק משעות עבודתו של העובד, אולם במקרה דנן הוכח על ידי התובע כי נדרש לעבוד כבר מביתו או מהדרך מאחר שנתבקש לשוחח עם הדיילות במהלך הנסיעה או מהבית ואף לשיטת עדי הנתבעת התובע התקשר אל הדיילות לפחות פעם ביום (עמ' 13 לפרוטוקול שורה 23 וכן עמ' 14 שורה 14 לעדות אלבז).

13.

לנתבעת סניפים במקומות מרוחקים: ראש פינה, נצרת, עפולה, חיפה, באר שבע, ים המלח. מנספח ד' עולה בבירור כי התובע נדרש במסגרת עבודתו לנסוע לצפון (עפולה, אור עקיבא, כרמיאל, נצרת) או לדרום. ברי כי זמן הנסיעה מביתו של התובע בראשון לצפון אינו אמור להיעשות על חשבונו ויש להחשיב זאת כשעות עבודתו. העובדה כי הנתבעת העמידה לרשות התובע מנוי של כביש 6 איננה משנה כי זמן נסיעה של שעתיים הנו חלק משעות העבודה של התובע.

14.

עם זאת, מקובלת עליי עמדת הנתבעת כי אם החל התובע עבודתו בסניף כפר סבא שהנו באזור המרכז, אין להחשיב את זמני הנסיעה כשעות עבודה. אולם אם סיים התובע עבודתו באשקלון בשעה 17:00 והיה עליו להגיע לביתו או למשרדי הנתבעת, אלו יהיו חלק משעות העבודה.

15.

עדת הנתבעת, גב' שחר, הודתה בחקירתה כי התובע לא החל לעבוד ב- 10:00 בבוקר שכן לעיתים נסע לצפון והגיע לשם ב- 10:00 בבוקר ולשם כך היה יוצא כבר בשעה 9:00 בבוקר (עמ' 15 לפרוטוקול שורות 23-20 לעדות שחר).

16.

מצאתי מקום לציין כי לא ניתן לקבוע ממצאים עובדתיים על סמך עדותה של גב' סוזי אמברק, עדת הנתבעת. עדותה הייתה טעונה וניכר שהיא כועסת על התובע. בעדותה טענה כי התובע כלל לא התקשר אליה ואילו בתצהירה בסעיף 5 העידה:
"בנוגע לתובע, ברצוני לחדד כי היה מתקשר אלינו לכל היותר פעם אחת ביום, באמצע היום. לא זכור לי אי פעם כי התובע התקשר אלי בין השעות 8:00 – 10:00 בבוקר."

17.

לא זו אף זו, ממיילים שהציג התובע ברי שהתובע עבד שעות נוספות:
במייל מיום 2.10.10 נדרש התובע להיות בסניף אשקלון עד השעה 17:00 ולכך יש להוסיף את זמן הגעתו עד לביתו (18:30).
במייל מיום 9.11.10 נדרש התובע להתייצב בים המלח ב- 7:00 בבוקר עד 16:00 ולכך יש להוסיף את זמן הגעתו עד לביתו (18:45).
במייל מיום 7.12.10 נדרש התובע להשתתף בישיבת סוכנים בשעה 6:45 בבוקר ואח"כ נתבקש התובע לנסוע לסניפים: ראשל"צ, קרית-גת, אשקלון. התובע סיים לעבוד באשקלון בשעה 17:30.

18.

עדי הנתבעת שבו וטענו כי התובע לא ביצע עבודתו נאמנה, אולם אין בכך כדי להעלות או להוריד לעניין תביעתו לשעות נוספות.

19.

אשר על כן התובע הרים את הנטל הנדרש כי עבד למעלה ממשרה מלאה.

20.

עם זאת, לא שוכנעתי כי התובע ביצע את כל השעות הנוספות הנתבעות על ידו (10 – 11 שעות ביום עבודה) אולם ברי כי התובע ביצע עבודה בשעות נוספות. לכן הנני קובעת כי על דרך האומדנה התובע ביצע כ- 20 שעות נוספות בחודש (שעה נוספת ביום).
משלא הוגש תחשיב נגדי ע"י הנתבעת לדרך חישוב השעות הנוספות, הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע סך של 10,888 ₪ בגין שעות נוספות.

ניכויי המס:
21.

למרות שמר אמנון יובל הכחיש שסוכם בין הצדדים כי שווי שימוש ברכב לא ישולם על-ידי התובע (עמ' 18 לפרוטוקול שורות 19-18 לעדות יובל), מעדותה של שחר התברר כי בין הצדדים אומנם סוכם כי התובע לא יצטרך לשלם מס על שווי שימוש ברכב החברה (עמ' 16 לפרוטוקול שורות 8-4 לעדות שחר) אולם הנתבעת, וסיבותיה עמה, שינתה חד צדדית הסדר זה:

"
אני מבהירה שמאוגוסט 2010 ועד דצמבר 2010 כולל, לא הורדנו לו שווי רכב. בינואר כשהתחילה שנה חדשה ואמרתי שאני לא מוכנה לעמוד יותר בנושא של ביקורת ניכויים, והתחלנו להוריד סך של 2,480 ₪ מדי חודש ושילמנו 480 ₪ שזה אמור היה להיות בעצם החזר המס שלו לשווי רכב. והתובע בא ואמר ש- 480 נמוך מדי ועשיתי חישוב וראיתי שזה אכן נמוך מדי והוא קיבל 300 בגין חודש ינואר
ו- 800 ₪ בגין חודש פברואר. וכך היה מדי חודש, שולם לו שווי רכב והוחזרו לו 800 ₪."
(עמ' 16 לפרוטוקול שורות 24-19 לעדות שחר)

22.

מצאתי מקום לציין כי בעדותה נתגלו סתירות באשר לסך של ה- 500 ₪ ששולם לתובע, לטענת הנתבעת, כפיצוי בגין שווי שימוש ברכב אולם עדת הנתבעת גם טענה:
"ש.
את כותבת בסעיף 44 לתצהירך שהסכום הנטען של 1,500 "היה כבונוס עידוד לעובד" ?
ת.

1,500 ₪ היו חצי מהם פיצול של המס וחצי בונוס עידוד לעובד."
(עמ' 17 לפרוטוקול שורות 6-5 לעדות שחר)

23.

נוכח מסקנתי כי סוכם בין הצדדים כי שווי שימוש ברכב יגולם על ידי הנתבעת, הנתבעת לא הייתה רשאית לחזור בה מהסכמה זו ולפיכך עליה להשיב לתובע סך של 2,227 ₪.


השכר הקובע:
24.

הנתבעת פיצלה את שכרו של התובע למספר רכיבים: שכר יסוד, עמלות מכירות, בונוסים, מענק חד פעמי, בונוס מאמץ. לא הוכח בפני
י כי מדובר בחישוב אריתמטי אמיתי וכיצד חושבו רכיבים אלה.

25.


על פי הפסיקה עמלות מכירה אישיות הן חלק מהשכר הקובע לפיצויים:
"עובד ששכרו משתלם בחלקו על פי מרכיב קבוע ובחלקו האחר בעמלות המחושבות על פי מחזור המכירות או הרווחים, יחושבו פיצויי הפיטורים על פי השכר בשני המרכיבים (עע 300048/98 עובדיה סימן נ' הסתור בע"מ לא פורסם; עע 170/03 יוסי עזרא נ' יהב, פרויקטים ומחשוב בע"מ לא פורסם)."
(
גולדברג-פיינברג דיני עבודה מהדורה ספטמבר 2009. שער עשירי פרק 32 עמ' 42)

26.

התובע העיד כי העמלות היו אחוזים מהמכירות שנעשו – אומנם אלו אינן עמלות אישיות אלא עמלות בגין מכירות שביצעו הדיילות, אולם לתובע חלק בהן כיוון שהוא היה המדריך שלהן ולכן ניתן לראות בהן עמלות אישיות ולפיכך הן שייכות גם לו.

27.

אף בעניין החזר ההוצאות לא ברור כלל באלו הוצאות מדובר. לפיכך מסקנתי היא שכל רכיבים אלה הם חלק משכרו הקובע של התובע.

28.

הנתבעת לא הציגה תחשיב נגדי. לפיכך הנני מקבלת את חישובי התובע וקובעת כי משכורתו הקובעת עמדה על סך 9,293 ₪ ושכרו לצורך חישוב יום חופשה עומד על סך 422 ₪ ליום.

יתרת פיצויי פיטורים:
29.

נוכח מסקנתי בדבר שכרו הקובע, זכאי התובע ליתרת פיצויי פיטורים בסך 1,152.5 ₪ על-פי החישוב:
{1,614 ₪
פיצויי פיטורים שהיו בקרן

- 13,109 ₪
פיצויי פיטורים ששולמו

- [9,293
×
(12 ÷ 20.5) ]}.

דמי חופשה:
30.

על פי סעיף 26 לחוק חופשה שנתית התשי"א - 1951, חלה חובה על המעסיק לנהל פנקס חופשות בו מפורטים ימי החופשה בתשלום אשר נטלו עובדיו. בעבר נקבע כי מעסיק אשר אינו מנהל פנקס חופשות עליו נטל הראיה להוכיח כי אכן נתן לעובדו ימי חופשה בתשלום (דב"ע לד/17-3 רפאל אברג'יל - קורט אנסבך, פד"ע ה', 253). הנתבעת לא הציגה פנקס חופשות שנערך כדין.

31.

הנתבעת הציגה מייל ששלחה מנהלת החשבונות לתובע ובו פירוט ימי חופשה לפי מועדים, שממנו עולה כי התובע ניצל 18 ימי חופשה, אולם מייל זה אינו תחליף לפנקס חופשות. התובע היה זכאי ל- 10 ימי חופשה לשנה, מאחר שעבד 20.5 חודשים זכאי הוא ל- 17 ימי חופשה.

32.

לא זו אף זו, התובע הצליח להוכיח כי ב-3 מקרים בהם נרשם יום חופשה (23.2.11, יום בו ביצע בדיקת איידס, 1.3.11) הגיע התובע לעבודה.

33.

התובע מודה כי ניצל 9.5 ימי חופשה ורישומיו נחזים להיות אותנטיים (נספח ה' לתצהיר התובע).

34.

ערך יום חופשה הנו 422 ₪ (9,293 ₪ / 22 )(ראה לעיל סעיף 28 ל

פסק דין
זה).

35.

אשר על כן, על הנתבעת לשלם לתובע את יתרת פדיון ימי חופשתו בסך
3,165


ש"ח (7.5 ימי חופשה * 422 ₪ ).

דמי הבראה:
36.

בשנה הראשונה לעבודתו זכאי העובד ל- 5 ימי הבראה ובשנה השנייה ל- 6 ימי הבראה. התובע עבד 20.5 חודשים לפיכך זכאי הוא ל: 9.25 ימי הבראה (5 ימי הבראה בעבור השנה הראשונה + 4.25 ימי הבראה בעבור השנה השנייה). שוויים של 9.25 ימי הבראה הוא 3,246 ₪ (351 ₪ ערך יום הבראה נכון למועד הגשת התביעה).

37.

הנתבעת שילמה לתובע בתלוש משכורת לחודש 5/11 סך של 1,255 ובתלוש משכורת לחודש 9/10 סך של 1,755 ₪. לפיכך נותרה הנתבעת חייבת לתובע סך של 266 ₪ בגין דמי הבראה. כיוון שנתבעו רק 179 ₪ הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובע סך זה.




סוף דבר:
על הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
שעות נוספות בסך 10,888 ₪
החזר ניכויי מס בגין "שווי שימוש ברכב" בסך 2,227 ₪
דמי חופשה בסך 3,165 ₪
דמי הבראה בסך
179 ₪
יתרת פיצויי פיטורים בסך 1,152.5 ₪
הסכומים דלעיל ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.5.11 ועד התשלום בפועל.

בנוסף תשלם הנתבעת לתובע סך של 7,000 ₪ בגין שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסך 1,000 ₪.

זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין
.


ניתן היום,
כ"ז חשון תשע"ד (31 אוקטובר 2013)

בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
ק. אסף כהן








סע בית דין אזורי לעבודה 6061-09/11 רפאל שגב נ' פרמייר ים המלח מעבדות קוסמטיקה בע"מ (פורסם ב-ֽ 31/10/2013)