פסקי דין על ולדימיר זמלין | פסקי דין על חן אלברט פרידמן |

17899-11/10 פ     03/11/2013




פ 17899-11/10 מדינת ישראל נ' ולדימיר זמלין, חן אלברט פרידמן








st1\:*{behavior: }
בית משפט השלום בירושלים



ת"פ 17899-11-10 מדינת ישראל
נ' זמלין ואח'

תיק חיצוני
:
180/07



בפני

כב' הנשיאה
שולמית דותן


מאשימה

מדינת ישראל


נגד


נאשמים

1. ולדימיר זמלין
2. חן אלברט פרידמן




ב"כ
המאשימה: עו"ד
עמית לוין
ב"כ נאשם 1:
עו"ד ירון ברזילי
ב"כ נאשם 2:
עו"ד אירית באומהורן

הנאשמים - בעצמם

החלטה

לפני בקשה להורות על זיכויים של הנאשמים מהעבירות המיוחסות להם בכתב האישום מכח הטענה של "אין להשיב לאשמה", ולחלופין להורות על ביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק.

בכתב האישום מיום 26/10/10 יוחסו לנאשמים העבירות של חבלה ברשלנות (לפי סעיף 341 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, להלן: "חוק העונשין"), אי מסירת מידע לעובד בדבר הסיכונים הקיימים במקום העבודה (לפי תקנות 2 +15 לתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים) תשנ"ט-1999, להלן: "תקנות הדרכת עובדים") והעסקת עובד ללא הדרכת בטיחות (לפי סעיף 10+15 לתקנות הדרכת עובדים).
נאשם 1 הואשם בנוסף גם בעבירות
של
אי גידור משטח עבודה המצוי בגובה של מעל 2 מטרים,
ואי
התקנת אמצעי בטיחות למניעת נפילתו של אדם (לפי סעיפים 9, 168 בהתאמה לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) תשמ"ח-1988 , להלן: "תקנות הבטיחות בעבודה", בצירוף סעיף 225 לפקודת הבטיחות בעבודה [נוסח חדש], תש"ל-1970).


א.רקע כללי ודיוני
על פי הנטען בכתב האישום,
ביום 23/04/06 בשעה 08:45 או בסמוך לכך, עסק המתלונן בעבודות פירוק ופינוי של תבניות יציקה מקיר חיצוני של מבנה גשר,
בעומדו על גבי פיגום בגובה של 9 מטרים וברוחב של כ-80 ס"מ,
אשר לא היה מגודר אותה עת. באופן שאינו ידוע במדויק למאשימה, בעת שהמתלונן עמד על גבי משטח העבודה העליון בפיגום ובעודו מנסה לחבר
תבנית יציקה
אל אנקול עגורן (מנוף), נפל המתלונן מהפיגום וצנח מטה , לעומק של 9 מטרים.
כתוצאה מהנפילה נגרמו למתלונן שברים בפני
ם, בכף היד ובאגן הירכיים והוא נותר עם נכות צמיתה בשיעור של 63%.

אתר הבניה בו אירעה התאונה הוקם ע"י רמט חברה קבלנית לעבודות בניה בע"מ (להלן: "רמט" או "הקבלן הראשי"), במסגרת פרוייקט להקמת חניון "חנה וסע" אותו יזמה בשדרות הרצל בירושלים,
אשר
בוצע ע"י חברת י.ב. יובל בינוי והנדסה בע"מ (להלן: "יובל" או "קבלן המשנה"). על פי הנטען בכתב האישום, במועד האירוע היה נאשם 1 מנהל העבודה המוסמך מטעם רמט והאחראי מטעמה על עבודות הבניה באתר, ואילו
נאשם 2 שימש כמנהל אתר הבניה
מטעם יובל,
אשר היתה גם מעסיקתו של המתלונן.

על פי כתב האישום, הנאשמים היו אחראים, מכח תפקידם ומכח הוראות הבטיחות בעבודה לבטחונם של המתלונן ושל יתר העובדים באתר הבניה , וגרמו ברשלנותם
לפציעתו של המתלונן, בכך שלא הדריכו אותו בהוראות הבטיחות המתחייבות באתר הבניה. נאשם 1 הואשם
בנוסף גם
בכך שאפשר ביצוע העבודות על גבי משטח מוגבה מעל הקרקע בלי שדאג לגידורו, ובלי שסיפק למתלונן אמצעי בטיחות למניעת נפילתו
מהפיגום, בדמות חגורת או רתמת בטיחות.

טרם מתן תשובתם של הנאשמים לכתב האישום הועלתה על ידם טענה של הגנה מן הצדק, מכוחה עתרו להורות על ביטולו של כתב האישום מחמת שיהוי בלתי סביר בהגשתו, שכן כתב האישום הוגש כארבע שנים וחצי ממועד קרות האירוע, וכחצי שנה טרם תום תקופת ההתיישנות. במסגרת הבקשה טענו הנאשמים, כי השיהוי הרב
עלול לפגוע פגיעה ממשית בהגנתם, הן
בשל הקושי הניצב בפני
הם
לאתר עדי הגנה בחלוף זמן כה רב, והן בשל טשטוש זכרונם
של העדים בפרשה.

ביום 22/12/11 דחיתי הבקשה לביטול כתב האישום, מן הטעם שלא הוכחה פגיעה ממשית בהגנת הנאשמים עקב השיהוי הרב בהגשת כתב האישום. יחד עם זאת, אפשרתי לנאשמים לשוב ולהעלות הטענה בתום שלב הראיות, לאחר שיישמעו העדים וניתן יהא לעמוד על מידת מהימנותם
ועל הנזק שנגרם, ככל שנגרם,
להגנת הנאשמים עקב השיהוי.

ביום 05/12/12 וביום 05/02/13
נשמעו העדים מטעם המאשימה, חמישה במספר: המתלונן (ע"ת/1) ;
עבד אלחמי אלחמאיסה
(להלן: עבד)
ואסמעיל
אבו-ריאן קאדר (להלן: קאדר) - שני פועלים נוספים
שעבדו עם המתלונן על הפיגום ביום האירוע
(ע"ת/2, ע"ת/3); הגב' מרינה בולוצקי, מפקחת עבודה במשרד התמ"ת אשר חקרה את נסיבות התרחשות התאונה מטעם אגף הפיקוח על העבודה, וערכה דו"ח חקירה אשר הוגש כראיה (ת/13) מטעם המאשימה (ע"ת/4) ; החוקר שלמה פאר אשר גבה הודעותיהם של הנאשמים ושל יתר העדים בפרשה (ע"ת/5).

בתום פרשת התביעה (ביום 01/05/13) העלו הנאשמים טענה של "אין להשיב לאשמה", ולחלופין חזרו וטענו, כי יש להורות על ביטולו של כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק .

ב. עיקר טענות הנאשמים
ב.1 "אין להשיב לאשמה"

הנימוקים שהעלו הנאשמים במסגרת טענה זו הם במישור העובדתי והמשפטי כאחד.

בפן העובדתי טענו הנאשמים, כי
מעדויותיהם של המתלונן ושל שני הפועלים האחרים עולה, באופן חד משמעי, כי
נפילתו של המתלונן לא אירעה בעת שעמד על הפיגום או על
משטח העבודה העליון שעל הפיגום, כנטען בכתב האישום, אלא עת עמד על השלב האחרון של סולם, שהוצב על גבי הפיגום, והושען על תבנית יציקה הצמודה לקיר הבטון, וכי התאונה נגרמה עקב תזוזתו הפתאומית של המנוף בעוד המתלונן אוחז בשרשרת המחוברת לאנקול המנוף, תזוזה בגינה "נסחב" המתלונן מהסולם אל מעבר לגבולות הפיגום, עד אשר איבד אחיזתו בשרשרת המנוף ונפל מגובה 9
מטרים.

לטענת הנאשמים, לתשתית עובדתית זו,
העולה באופן ברור וחד משמעי מעדותם של עדי התביעה עצמם - אין
דבר וחצי דבר עם פרטי הרשלנות המיוחסים להם בכתב האישום (קרי- אי גידור משטח העבודה ואי
אספקת אמצעי בטיחות למתלונן), שכן גם אילו היו
דואגים לגדר את משטח העבודה - לא היה בכך למנוע את נפילתו של המתלונן
מהסולם, אל מעבר למעקה הבטיחות, וגם אילו היו מספקים למתלונן חגורה או רתמת בטיחות - לא היה בכך למנוע את פציעתו. בענין אחרון זה טוענים הנאשמים, כי המאשימה לא הוכיחה שרתמת בטיחות היתה עומדת בפני
עוצמת ההנפה של המנוף, ולא היתה נקרעת או נתלשת מהמקום אליו עוגנה עקב "סחיבתו" של המתלונן ע"י זרוע המנוף. כדי להוכיח זאת, מטעימים הנאשמים, צריכה היתה המאשימה להביא נתונים בדבר כוחו המיכני של המנוף, המהירות בה הוא נע בעת התאונה ומידת חוזקה ועמידותה של חגורת הבטיחות
-
דבר אשר לא נעשה ע"י המאשימה, ומשכך היא לא הוכיחה למעשה קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין המחדלים הנטענים בכתב האישום לבין הנזק
שנגרם למתלונן. לא
זו אף זו,
על פי תקנות הבטיחות בעבודה –טוענים הנאשמים- גידור משטח העבודה ואספקת חגורת בטיחות לעובדים הינם אמצעי בטיחות חלופיים
(כלומר אילו גודר משטח העבודה - אזי לא היתה כל חובה לצייד את המתלונן ברתמת בטיחות) ומאחר שמעדויות התביעה עולה, כי אי התקנת מעקה לא
היתה מונעת נפילתו של המתלונן -
ממילא לא ניתן לייחס להם
רשלנות בגין אי אספקת חגורת או רתמת בטיחות למתלונן.

במישור המשפטי טוענים הנאשמים, כי לא מתקיים קשר סיבתי משפטי, שכן האופן בו אירעה התאונה הוא "כה נדיר וכה בלתי סביר", עד כי "אף אדם מן היישוב בנעליו של הנאשמים לא יכול היה לצפות את התוצאה" (ס' 81 לבקשה).

כך או כך, טוענים הנאשמים, כי רשלנותו של המנופאי, אשר באה לידי ביטוי בהזזת זרוע המנוף בטרם היה סיפק בידי המתלונן לקשור אליה את תבנית היציקה (ונבעה מכך שהמנופאי הפעיל את המנוף ללא שהיה לו קשר עין עם המתלונן וללא שקיבל הכוונה מאתת מוסמך) - הינה בגדר "גורם זר מתערב", המנתק את הקשר
הסיבתי המשפטי
(גם אם היה קיים) בין רשלנותם של הנאשמים (ככל שהיתה)
לבין הנזק שנגרם למתלונן בגין הנפילה.

ב.2
"הגנה מן הצדק"
את טענתם החלופית בדבר ביטול כתב האישום בהתאם להוראת סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] התשמ"ב-1982, (להלן: החסד"פ) מבססים הנאשמים על שלושה נימוקים מצטברים:
האחד
, קיומו של פגם או פסול בכתב האישום : לטענתם, עדויותיהם של עדי התביעה מוכיחות באופן חד משמעי, כי האופן בו אירעה התאונה והגורם לה
(תזוזתו הפתאומית של
המנוף עקב רשלנותו של המנופאי) היו ידועים היטב למאשימה בעת שניסחה כתב האישום, אך למרות זאת
צוין על ידה בכתב האישום, כי המתלונן נפל "באופן שאינו ידוע למאשימה
במדויק" (ס' 5 לכתב האישום).
ניסוח לוקה בחסר זה של כתב האישום
פגע,
לדברי הנאשמים, פגיעה חמורה ביכולתם להתגונן כראוי בפני
האישומים שיוחסו להם בכתב האישום, שכן
התשתית העובדתית הנ"ל – בדבר מעורבות המנוף ורשלנות המנופאי - מעולם לא הוצגה בפני
הם, הם לא נחקרו אודותיה במסגרת חקירתם במשטרה, והפעם הראשונה בה נחשפו לה, למעשה, היתה בשלב פרשת התביעה, קרי- בחלוף כשבע שנים מיום האירוע.
השני
, אכיפה בררנית : לטענת הנאשמים, המנופאי אשר הפעיל את העגורן ביום האירוע (מיכאל וענונו) הוא האחראי הישיר והבלעדי לנפילתו של המתלונן מהפיגום- אך למרות זאת
הוא לא הועמד לדין ע"י המאשימה בגין רשלנותו, ואף לא זומן להעיד מטעמה
במסגרת הליך זה.
מחדל זה מתעצם, לטענתם, נוכח העובדה, כי ביום התאונה נחקר וענונו במשטרה בנוגע לנסיבות התאונה,
ומסר גרסה שקרית, לפיה כלל לא
נכח באתר הבניה בעת התאונה, ובגין גרסה
זו הוא
נחקר לאחר מכן באזהרה בחשד לביצוע עבירות של מסירת הודעה כוזבת ושל גרימת חבלה ברשלנות (קרי-בגין אותה עבירה ממש שיוחסה
להם
בכתב האישום) , חקירה במסגרתה הודה, מפורשות, כי פעל בניגוד לנהלים, והפעיל את העגורן ללא הכוונה של
אתת מוסמך וללא שהיה לו קשר עין עם המתלונן.
בענין האכיפה הבררנית , הוסיף נאשם 2 וטען, כי ראיות התביעה מלמדות על לפחות חמישה גורמים נוספים שמן הראוי היה להעמידם לדין בפרשה , בהיותם המעסיקים או מנהלי העבודה הישירים של המתלונן, והם:
הקבלן/מנהל העבודה מטעם רמט (אשר היתה כאמור הקבלן הראשי בפרוייקט) ;
אסמעיל אל חרוב (קבלן המשנה מטעם רמט ומנהלו הישיר של המתלונן);
אוסאמה (או בכינויו "המנהל הקטן"); סלאמה ועדאל – המפקחים בשטח בעת היעדרותם של אסמעיל ואוסאמה .

השלישי
-
שיהוי קיצוני ובלתי סביר בהגשת כתב האישום, שכן
האירוע נשוא כתב האישום אירע ביום 23/04/06 , חקירת המשטרה הסתיימה כעבור
פחות מחודש ימים, וכתב האישום הוגש רק ביום 26/10/10, קרי - בחלוף כארבע וחצי שנים ממועד האירוע. לטענת הנאשמים, שיהוי זה, אשר לא ניתנה לו כל הצדקה ע"י המאשימה,
פגע פגיעה ממשית בהגנתם, ואף
גרם להם סבל ועינוי דין. בענין זה ביקשו הנאשמים להדגיש, כי העבירות בהן הואשמו הן עבירות מסוג עוון, המתיישנות לאחר 5 שנים, והעובדה כי המאשימה הגישה כתב האישום סמוך כל כך לתום תקופת ההתיישנות היא כה מקוממת, עד כי לא ניתן לייחס
לה נפקות של ממש, אלא בדרך של ביטול כתב האישום.



ג. טענות המאשימה
לטענת המאשימה, התאונה הינה תוצאה ישירה של אי גידור משטח העבודה ו/או אי ציודו של המתלונן באמצעי בטיחות למניעת נפילה מגובה רב (חגורת או רתמת בטיחות), וזאת בין אם המתלונן עמד על הפיגום עצמו
ובין אם
על הסולם, ועל כן מתקיים לשיטתה
קשר סיבתי עובדתי מובהק בין פרטי הרשלנות אשר יוחסו לנאשמים בכתב האישום
לבין נפילתו של המתלונן מגובה רב. לטענתה, אילו היה המתלונן קשור לרתמת בטיחות אזי הוא היה מרפה אחיזתו בשרשרת המנוף ולא היה "נסחב" עמו ומושלך לקרקע, ועל כן אין כל רלבנטיות

לשיטתה לעוצמת הנפתו של המנוף או
למידת הכוח בו הוא משך את המתלונן אל מחוץ לתחומי משטח העבודה.

גם המחדל של אי הדרכת המתלונן בהוראות הבטיחות הרלבנטיות הוכח, לטענת המאשימה, מפורשות ע"י
עדי התביעה, והוא עולה אף מחוות דעתה של המומחית מרינה בולוצקי.

בנוגע לטענת "הגנה מן הצדק" טוענת המאשימה,
כי מהחומר המצוי בתיק החקירה, הכולל גם שתי הודעות שנגבו מהמנופאי מרדכי וענונו, עלתה אי בהירות בנוגע לאופן המדויק בו אירעה התאונה
ובנוגע לרשלנותו של המנופאי,
וההחלטה בדבר מיהות הנאשמים
נעשתה על ידה על בסיס חומר חקירה זה, אשר לא הוצג במלואו בפני
ביהמ"ש. מכל מקום, טוענת
המאשימה, כי המחדלים המיוחסים לנאשמים בכתב האישום הם מחדלים עצמאיים שאינם קשורים לרשלנותו של המנופאי, ככל שהיתה כזו.
בנוגע ליתר
הגורמים לגביהם נטען כי היה מקום להעמידם לדין בגין האירוע דנן, טוענת המאשימה,
כי שמותיהם כלל לא עלו במסגרת החקירה, ועל כן ממילא לא עלתה השאלה בדבר הגשת כתב אישום נגדם.

ד.
דיון
ד.1 אין להשיב לאשמה- המסגרת הנורמטיבית
משמעות הטענה, המעוגנת בסעיף 158 לחסד"פ היא כי אין בידי המאשימה ולו ראיות לכאורה להוכחת האשמה המיוחסת לנאשמים בכתב האישום,
שכן אין בראיות אלו כדי לבסס הרשעה אפילו יינתן בהן מלוא האמון ויוענק להן מלוא המשקל הראייתי, ולפיכך יש לפטור הנאשמים מחובתם להשיב לאשמה ולזכותם כבר בשלב זה של הדיון.

כדי שהמאשימה תעבור משוכה זו, די בכך שתניח ראיות בסיסיות, ואפילו דלות, להוכחת העבירות המיוחסות לנאשמים, כאשר ההתייחסות היא לראיות המפלילות בלבד מתוך כלל הראיות שהוגשו. נקודת המוצא היא שראיות אלו זוכות - בדרך כלל - למלוא האמון והמשקל הראייתי, ועדיין יש צורך בראיות במידה היוצרת מערכת ראיות ראשונית המעבירה את נטל הבאת הראיות לכתפי נאשם (ע"פ 28/49 חוסין סעיד זרקא נ' היועמ"ש
, פ"ד ד(1) 504 (1950); ע"פ 732/76 מדינת ישראל
נ' רפאל כחלון ואח', פ"ד לב(1)170
179-180 (1981)).

על-אף הכלל האמור, מכירה ההלכה הפסוקה במצבים חריגים, בהם יכול ואף צריך בית המשפט לבחון ולשקול את אמינותן של ראיות התביעה. זאת, כאשר מסתבר על פני הדברים כי כל הראיות שהניחה המאשימה התביעה הן כה לא-אמינות, עד כי אף ערכאה שיפוטית בת-דעת לא היתה מסתמכת עליהן (עניין כחלון, שם; ע"פ 405/80 מדינת ישראל
נ' זבולון בן אברהם שדמי, פ"ד לה(2) 757, 762(1981)).

על רקע מבחנים אלו נפנה לבחון, אפוא, האם עמדה המאשימה
בנטל ההוכחה לכאורה המוטל עליה בשלב פרשת התביעה להוכחת אשמתם של הנאשמים בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

ד.2
חבלה ברשלנות: אי גידור משטח העבודה
(בנוגע לנאשם 1 בלבד )
מניסוחו של כתב האישום בצרוף הוראות חוק העונשין ותקנות הבטיחות בעבודה, עולה שפריט הרשלנות של אי גידור משטח העבודה מיוחס לנאשם 1 בלבד.

סעיף 341 לחוק העונשין קובע:
"העושה מעשה שלא כדין, או נמנע מעשות מעשה שחובתו לעשותו, והמעשה או המחדל אינם מן המפורטים בסעיפים 338 עד 340, ונגרמה בהם חבלה לאדם, דינו - מאסר שנה".

תקנה 9
לתקנות הבטיחות בעבודה
קובעת:
(א)
משטח עבודה ומדרכת מעבר שמהם עלול אדם ליפול לעומק העולה על 2

מטר יהיו גדורים על ידי -

(1)
אזן יד ואזן תיכון מתאימים ובחוזק נאות למניעת נפילת אדם;

(2)
לוחות רגליים בגובה מתאים.

(ב)
חובת התקנת אזן תיכון, כאמור בתקנת משנה (א) לא תחול אם הפתח

האנכי מתחת למעקה אינו עולה על 50 סנטימטרים.

חובת
הגידור הנ"ל חלה על פי התקנות על
מבצע בניה,
שהינו על פי סעיף ההגדרות
"קבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו" וכן על מזמין,
שהינו "בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה". מכאן, שבנסיבות הענין הנידון חלה הוראת תקנה 9 הנ"ל על נאשם 1 בלבד.

התשובה לשאלה , האם הוכיחה המאשימה, ולו באופן לכאורי, כי נאשם 1 התרשל בכך שלא דאג לגידורו של הפיגום עליו עבד המתלונן ביום האירוע - תלויה בתשובה לשתי שאלות עובדתיות אחרות: האחת-
מה היה מקום עמידתו המדויק
של
המתלונן בעת הנפילה, והשניה – האם ישנו קשר סיבתי עובדתי בין אי גידור
משטח העבודה לבין נפילתו של המתלונן, בהתחשב במקום עמידתו בעת התאונה .

בנוגע למקום עמידתו של המתלונן ברגע הנפילה העידו מטעם המאשימה ארבעה עדים:
המתלונן
העיד, כי הנפילה אירעה בעת שעמד על השלב האחרון של סולם אשר הוצב על גבי הפיגום והושען על קיר הבטון (ממנו פורקו תבניות היציקה):
"ת: אני עומד על השלב האחרון של הסולם ואוחז את השרשרת של המנוף.
ש: ומהמקום הזה אתה נופל ?
ת: כן
" (ע' 16).

ש: הנפילה שלך היתה
כשעמדת על הסולם ?
ת: כן, כשאחזתי במנוף ואני לא יודע למה הוא הזיז אותי"
(ע' 33 ש' 15-16).

יש לציין, כי מדו"ח החקירה שערכה המפקחת מרינה בולוצקי עולה, כי המתלונן מסר בפני
ה שתי גרסאות סותרות:
על פי גרסה אחת, נפל בעת שניסה לחבר את אונקל המנוף לתבנית יציקה
בעומדו על משטח העבודה,
ועל פי גרסה אחרת, נפל בעת שטיפס על צלע התבנית. בבית המשפט ניסה המתלונן לתרץ סתירה זו באומרו, כי את השרשרת
המחוברת לאונקל המנוף הוא תפס בעת שעמד על משטח העבודה, אך לאחר מכן עלה על הסולם, בעודו אוחז בשרשרת המחוברת לוו המנוף, זאת על מנת לחברה למוט תבנית היציקה, וזוהי הנקודה בה "נסחב" לדבריו ע"י המנוף, איבד שווי משקלו וצנח לקרקע (ע' 36 ש' 4-8), עוד הוסיף בענין זה,
כי בעת שנחקר ע"י המפקחת בולוצקי
הוא לא חש בטוב ולא זכר את כל הפרטים, אך כיום הוא בטוח "במאת האחוזים", שבעת הנפילה הוא עמד על הסולם (ע' 34
ש' 19-24).
הסברו זה של המתלונן זוכה כאמור בשלב זה למלוא המשקל הראייתי , ויש בו כדי ליישב
הסתירה שנפלה לכאורה בין גרסאותיו לגבי מקום עמידתו בעת הנפילה.

חיזוק לעדותו זו של המתלונן ניתן למצוא בעדותו של הפועל עבד
(אשר כאמור עבד יחד עם המתלונן
ע"ג הפיגום) ,
לגבי מקום עמידתו ברגע הנפילה:
ת: חלאד עלה לתלות את השרשרת ... שמענו קול מוזר של צעקה וראינו שחלאד נתלה על השרשרת נפל על האדמה ..
(ע' 39 ש' 7-8).
"ש: חאלד היה על הסולם ?
ת.: כן.
ש: הוא תפס את השרשרת של המנוף ואז שמעתם קול ?
ת: כן "
(ע' 39 ש' 17-20) .

עדותו זו תואמת את
העדות שנמסרה על ידו במשטרה, במסגרתה טען: "חאלד עלה על הסולם על מנת לקשור
את השרשרת לתבנית" (ש' 25-26 להודעתו במשטרה ת/10) .

יוער, כי אסמעיל, הפועל הנוסף שעבד יחד עם המתלונן על הפיגום, העיד כי כלל
לא ראה את הפגיעה של המנוף במתלונן ואת נפילתו לקרקע, מאחר והמתלונן היה אותה עת מאחוריו. אמנם, במסגרת ההודעה שנמסרה על ידו במשטרה לאחר האירוע הוא
טען, כי המתלונן עמד על התבנית העליונה שבקיר הבטון,
ואולם מההקשר הכללי של ההודעה הנ"ל
נראה, כי אמירתו זו התייחסה לנקודת הזמן בה ביקש המתלונן לקרוא למנופאי, ולא לרגע הפגיעה או הנפילה של המתלונן.

עוד העידה מטעם המאשימה
המפקחת מרינה בולוצקי . כזכור, בחוות הדעת שערכה בסמוך לאחר התאונה ציינה, כי קיימות שלוש גרסאות לגבי מקום עמידתו של המתלונן בעת התאונה: א. על משטח העבודה

;
ב. על צלע תבנית היציקה;
ג. על הסולם (בפרק "הממצאים"
ציינה בולוצקי, מפורשות, כי "על משטח העבודה הוצבו מספר סולמות עץ" (עמ' 6 לחוות-הדעת).
כמו כן ציינה
המומחית בחוות דעתה, כי בהודעה הראשונה שמסר בפני
ה המתלונן הוא טען, כי טיפס על צלע התבנית כדי לחבר את שרשרת האנקול לתבנית, בעוד שבהודעתו השניה טען, כי חיבר את השרשרת לתבנית בעומדו על גבי משטח העבודה, וכי גם הפועל עבד טען בתחילה כי המתלונן עמד על התבנית אך לאחר מכן גרס, כי המתלונן
עמד על הסולם (עמ' 6 לחווה"ד). מכל מקום, מסקנתה של המפקחת בולוצקי בחוות דעתה היתה, כי על פי כל אחת מהגרסאות הנ"ל המתלונן לא היה מאובטח מפני נפילה מגובה רב ,
וכי התאונה היתה נמנעת אילו היה המתלונן חגור בחגורת/ברתמת בטיחות (עמ' 7 לחווה"ד).

והנה, בניגוד גמור לאמור בחוות דעתה העידה בולוצקי בביהמ"ש, כי על הפיגום עליו עמד המתלונן ביום האירוע כלל לא היה סולם (ע' 55 ש' 16),
ואף הוסיפה וציינה:
"לדעתי מה שכן סביר שהוא כן טיפס על התבנית כי באזור הזה אין סולם " (ע' 55 ש' 30-31).

עדותה זו של המומחית בביהמ"ש סותרת הן את הממצאים והמסקנות שהיא עצמה קבעה במסגרת חוות דעתה
והן את עדותם החד משמעית של יתר עדי התביעה, ועל כן אין מנוס מלקבוע, כי היא אינה מהימנה כלל וכלל.
בביהמ"ש המשפט לא הצליחה המומחית להסביר כיצד "נזכרה" הפלא ופלא, כשבע שנים לאחר קרות התאונה,
שלא היו סולמות באזור הפיגום, זאת על אף שבחוות דעתה ציינה מפורשות דבר הימצאותם של סולמות על משטח העבודה, וקבעה ברחל בתך הקטנה, כי
לא ניתן לשלול שנפילתו של המתלונן אירעה בעת שעמד על סולם אשר נשען על קיר הבטון . בהעדר הסבר סביר לסתירה הנ"ל, יש להעדיף, אפוא, ללא כל היסוס את חוות דעתה של המומחית אשר ניתנה בסמוך לאחר האירוע, על פני עדותה בביהמ"ש שניתנה בחלוף כשבע שנים מיום האירוע, ואשר סותרת עדותם של
המתלונן ושל שני הפועלים הנוספים (עבד ואסמעיל) שעבדו על הפיגום בעת התאונה .

הנה כי כן: משילוב העדויות והראיות שהניחה המאשימה עולות שתי מסקנות הכרחיות-

האחת-
כי
בעת התאונה עמד המתלונן על סולם שהושען על גבי קיר הבטון;

והשניה - כי הגורם לתאונה היה תזוזתו הפתאומית של המנוף בעוד המתלונן אוחז בשרשרת האנקול, תזוזה בגינה "נסחב" המתלונן אל מעבר לתחומי הפיגום ונפל לקרקע מגובה של 9 מטרים .

ממסקנות אלו מתחייבת מסקנה הכרחית נוספת, לפיה הימצאותו של מעקה בטיחות מסביב לפיגום עליו עבד המתלונן לא היה בכוחו לבלום נפילתו לקרקע,
שכן המתלונן למעשה הורם ע"י המנוף לגובה העולה על גובהו של כל מעקה אפשרי, ואיבד אחיזתו בשרשרת המנוף מחוץ לגבולות הפיגום.

בענין זה נשאל המתלונן והשיב :
"ש: אם אתה עומד על הסולם זה לא משנה אם יש מעקה או אין מעקה?
ת: נכון.
ש: בין אם יש מעקה או אין מעקה זה לא משנה לך כי אתה יותר גבוה ?
ת: נכון. אין לו שום תועלת
"
(ע' 34) .

גם המומחית בולוצקי בעדותה הסכימה, כי במקרה שנפילתו של המתלונן אירעה בעת
שעמד על סולם אזי "למעקה לא היה תפקיד" (ע' 54 ש' 5, ע' 64 ש' 27-28).

במאמר מוסגר יצוין, כי הפועל אסמעיל טען בעדותו, כי הפיגום עליו עבדו היה מגודר במעקה בטיחות
(ע' 45 ש' 3-4), ואולם עדות זו אינה עולה בקנה אחד עם עדותם של יתר העדים, והמשקל שיש לייחס לה
הינו אפסי.

סופו של דבר, על סמך עדויותיהם של עדי התביעה בלבד ניתן לקבוע בוודאות כבר בשלב זה,
כי לא מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין המחדל הרשלני של אי גידור הפיגום, המיוחס לנאשם 1, לבין הנזק שנגרם למתלונן בגין התאונה, וכי הראיות שהניחה המאשימה בענין זה אין בהן די כדי להוכיח , אף לא לכאורה, אשמתו של נאשם 1 בעבירה של חבלה ברשלנות בגין אי גידור משטח העבודה.

עם זאת, מקובלת עלי טענת המאשימה, לפיה המחדל של אי גידור משטח העבודה מהווה עבירה נפרדת ועצמאית ללא קשר לשאלת הרשלנות, וכי הראיות שהניחה די בהן כדי לבסס אשמה לכאורית של נאשם בעבירה זו.
אמנם, מלשון
תקנה 168 לתקנות הבטיחות בעבודה (ראה להלן) עולה, כי
החובה לגדר משטח העבודה אינה חלה מקום בו
הגידור איננו "מעשי בנסיבות הענין" , וכי במקרה כזה החובה היא לספק אמצעי בטיחות אחרים כגון חגורת/רתמת בטיחות, ואולם
נטל הוכחת יסוד "חוסר המעשיות" של הגידור בנסיבות הענין
מוטל על נאשם , נטל בו יצטרך נאשם לעמוד
בשלב פרשת ההגנה.

על סמך כל האמור, הריני מזכה נאשם 1 מהעבירה של חבלה ברשלנות בגין אי גידור משטח העבודה , עבירה לפי סעיף 341 לחוק העונשין בצירוף
תקנה 9 לתקנות הבטיחות בעבודה.

ד.3. חבלה ברשלנות: בגין אי אספקת אמצעי בטיחות
(בנוגע לנאשם 1 בלבד )
כאמור בפתיח לפסקה ד2, ועל פי הגדרת תקנות הבטיחות בעבודה, אספקת אמצעי בטיחות חלה במקרה הנדון על נאשם 1 בלבד.
תקנה 168

לתקנות הבטיחות בעבודה
קובעת:
"מחייבות תקנות אלה התקנת אמצעי בטיחות למניעת נפילת אדם לעומק העולה על 2 מטרים ואין זה מעשי בנסיבות הענין לעשות כן, יותקנו רשתות או יריעות מתוחות או יסופקו חגורות בטיחות אשר ימנעו נפילה חפשית לעומק העולה על 1.3 מטרים או רתמות בטיחות".

עיקר טענתה של המאשימה בהקשר זה – בהסתמכה על חוות דעתה של המומחית בולוצקי- הוא שאילו היה נאשם 1 דואג לספק לעובדים
באתר ובהם המתלונן חגורות/רתמות בטיחות - אזי המתלונן היה נותר תלוי באויר
ולא נופל לקרקע.

יוער, כי לגרסתם של הנאשמים, המחדל של אי חגירת חגורת/רתמת בטיחות רובץ לפתחו של המתלונן עצמו, אשר לא טרח, לדבריהם, לגשת למחסן הציוד באתר הבניה ולקחת חגורה או רתמה (זאת בניגוד לגרסת המתלונן, לפיה הוא ביקש ואף חיפש במחסן אחר חגורת בטיחות, אך זו לא היתה בנמצא). ואולם, הדיון בשאלה זו חורג ממסגרת הדיון בטענה של "אין להשיב לאשמה" המוגבלת, כאמור, לבחינת הראיות המפלילות שהניחה
המאשימה בענין זה. לצורך בחינת הטענה יש להניח, כי העדויות מטעם המאשימה, לפיהן המתלונן ניגש למחסן הציוד ולא מצא שם חגורות או רתמות בטיחות - הן נכונות ובעלות משקל ראייתי ממשי, ועל סמך הנחה זו לבחון, האם הוכח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין המחדל של אי אספקת ציוד
בטיחות למתלונן לבין אירוע הנפילה.

לשיטתם של הנאשמים,
המאשימה כשלה בהוכחת קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין המחדל של אי ציוד המתלונן בחגורת/ברתמת בטיחות לבין נפילתו מגובה של 9 מטרים, שכן
היא לא הוכיחה, אף לא לכאורה, כי חגורת/רתמת הבטיחות
היתה עומדת בעוצמת ההנפה של המנוף ולא היתה נקרעת או נתלשת מהמקום אליו עוגנה עקב פעולת המנוף, ולחלופין לא הוכיחה, כי אילו היה המתלונן חגור
אז בעקבות תזוזת המנוף הוא היה נותר קשור בין שמים לארץ, ולא היה נחבט בקירות או בעצמים אחרים, וכתוצאה מכך נפגע פגיעה אנושה בראשו או בשאר חלקי גופו.
בענין זה
סומכים הנאשמים יהבם גם על עדותה של המפקחת בולוצקי בביהמ"ש, לפיה אילו היה המתלונן חגור ברתמת בטיחות והיה נמשך ע"י המנוף בעודו אוחז בשרשרת
האנקול אזי "סביר להניח שידו היתה נתלשת" (ע'
63 ש' 23).

בנוסף טוענים הנאשמים, כי לא מתקיים בנסיבות הענין קשר סיבתי משפטי בין המחדל של אי אספקת ציוד מגן למתלונן לבין תוצאת הנזק,
הן בשל הנדירות של אופן התרחשות התאונה אשר לטענתם לא ניתן היה לצפייה סבירה מראש, והן בשל רשלנותו של המנופאי שהינה בבחינת "גורם זר מתערב", המנתק את הקשר
הסיבתי בין מחדליו של נאשם (ככל שהיו) לבין תוצאות התאונה.

ואולם, לאחר שבחנתי הראיות והעדויות מטעם המאשימה בענין זה הגעתי לכלל מסקנה, כי המאשימה עמדה ברף הראיות לכאורה הנדרש בשלב זה להוכיח, כי אילו היה המתלונן חגור כהלכה בחגורת/ברתמת בטיחות – אזי היה בכך כדי לבלום נפילתו לקרקע.
מסקנה לכאורית זו עולה הן מעדותה של
המומחית מרינה בולוצקי בענין זה, הזוכה בשלב זה למלוא המשקל הראייתי, והן
מעצם החובה הסטטוטורית לספק חגורת/רתמת בטיחות למי שעובד בגובה רב, והיא מעוגנת גם בהגיון ובשכל הישר.
אמנם, המפקחת בולוצקי ציינה, במהלך עדותה,
כי אילו היה המתלונן חגור אזי ייתכן שמעצמת המשיכה של המנוף ידו היתה נתלשת, ואולם נראה כי אמירתה זו הוצאה ע"י הנאשמים מהקשרה, שכן היא נאמרה לגבי תרחיש לא סביר, לפיו המתלונן לא היה משחרר ידו משרשרת האונקל, על אף שהיה קשור לרתמת בטיחות, בעוד שלדעתה "אדם סביר פשוט היה משחרר את הידיים שלו" מהמנוף אילו היה חגור ברתמת בטיחות (ע' 63 ש' 14). בנוגע לרמת ההגנה שמספקת חגורת/רתמת בטיחות-
הבהירה המומחית, כי רתמת בטיחות המעוגנת למקום חזק ויציב (כגון קיר בטון)
ונחגרת בגובה מסוים המחושב מראש, מונעת במקרה של תאונה פגיעה של האדם החגור בקירות או בחפצים (ע' 64 ש' 1-14).
כאמור,
בכך יצאה המאשימה ידי חובתה בשלב זה להוכיח
קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין המחדל של אי ציוד המתלונן בחגורת/רתמת בטיחות לבין נפילתו לקרקע. ככל שיבקשו הנאשמים להוכיח היפוכו של דבר- הרי שבאפשרותם לעשות כן במסגרת פרשת ההגנה.

גם בשאלת התקיימותו של קשר סיבתי משפטי אינני תמימת דעים עם הנאשמים.
המבחן הדומיננטי בפסיקה לבחינת קיומו של קשר סיבתי משפטי בעבירות רשלנות הוא מבחן
"הצפיות הסבירה" או ה"חזות מראש", במסגרתו יש לבחון,
האם
"אדם זהיר מן היישוב" בנעליו של נאשם, יכול היה
לצפות מראש
את התוצאה של התנהגותו הרשלנית ( ע"פ 9723/03 מדינת ישראל
נ' שי בלזר, מיום 12/10/04 פורסם
בנבו).
לצורך קביעת קיומו של קשר סיבתי משפטי - להבדיל מקביעת עצם קיומה של התרשלות - אין די בצפיות סבירה של תוצאת המעשה או המחדל, אלא יש צורך גם בצפיות סבירה של הדרך בה נגרם הנזק, קרי של אופן התרחשות התאונה. יחד עם זאת
נקבע, כי אין צורך לצפות את האופן המדויק בו אירעה התוצאה הלכה למעשה,
אלא די בצפייה סבירה של דרך ההשתלשלות בקווים כלליים (י' קדמי, על הדין בפלילים, חלק ראשון (תשס"ה-2004) עמ' 205 וההפניות המובאות שם).

דומני, כי
נפילה של פועל בנין, העומד על גבי פיגום בגובה רב , עקב פגיעה של זרוע מנוף המתקרבת לעברו - היא התרחשות שכל מנהל אתר בניה צריך ויכול לצפותה , ואין המדובר, כלשונו של נאשם, באירוע "כה נדיר וכה בלתי סביר" (ס' 81 לבקשה).
התרחשותן של תאונות בהן מעורבים כלי עבודה כבדים באתרי בניה
הוא ענין המצוי בגדר הצפיות הסבירה של כל מי שעיסוקו בתחום הבניה , וכאמור, אין צורך לצפות התרחיש המדויק לפרטי פרטיו, קרי- את עלייתו של המתלונן על הסולם, אחיזתו בשרשרת המנוף ותזוזתו הפתאומית של המנוף בטרם היה סיפק בידו לחבר השרשת לתבנית היציקה. משכך, מתקיים במקרה דנן קשר סיבתי משפטי בין רשלנותם של הנאשמים
(בהנחה כי התרשלו) לבין הנזק שנגרם למתלונן.

גם רשלנותו של המנופאי –אין בכוחה לנתק הקשר הסיבתי
בין מחדליו של נאשם 1 לבין הנזק שנגרם למתלונן.
הלכה מושרשת היא, כי

התערבותו של גורם זר הנוטל חלק ביצירת הנזק ברשלנות בדרגה גבוהה (או אף בפזיזות) אין בה כדי לפטור את גורם הנזק הראשוני מן האחריות, אם היה עליו לחזות מראש את
מעשהו של הגורם המתערב (ראה דברי כב' השופט שמגר בע"פ 402/75 אסתר אלגביש
נ' מדינת ישראל
, פ"ד ל(2)
561 , 570 (1976) ; ע"פ 84/85 דני בן שמואל ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל
, פ"ד מ(3) 141 (1986); ע"פ 9815/07
אליהו רון נ' מדינת ישראל
, פס' 78 לפסק הדין מיום 26/11/08 , פסקי הדין פורסמו בנבו). אין ספק, כי מעשה רשלנות שביטויו בהכוונת עגורן לפיגום בגובה רב עליו עומד אדם, ללא אתת מוסמך וללא קשר עין עם אותו אדם – הוא מעשה הנמצא בגדר הצפיות של מנהל עבודה סביר באתר בניה, ועל כן נאשם 1 צריך היה
לצפות רשלנות זו ולדאוג מראש למניעתה. בהנחה שנאשם 1 אכן נמנע מלספק אמצעי מיגון למניעת נפילה מגובה רב לעובדים באתר הבניה - הרי שבכך
הכשיר למעשה את הקרקע
לרשלנותו של המנופאי, בעקבותיה התרחשה התאונה, ועל כן רשלנותו של נאשם
משתרעת עד לרגע
נפילתו של המתלונן מהפיגום .

לאור האמור, יש לדחות הטענה של "אין להשיב לאשמה" בנוגע לעבירה של חבלה ברשלנות בגין אי אספקת אמצעי בטיחות, ומשנדחתה הטענה בנוגע לעבירה זו- ממילא יש לדחותה גם בנוגע לעבירה העצמאית של אי אספקת אמצעי בטיחות .

ד.4.
חבלה ברשלנות: בגין אי מסירת מידע לעובד בדבר סיכוני בטיחות (בנוגע לשני הנאשמים)
תקנה 5 לתקנות הדרכת עובדים קובעת:
"מחזיק במקום עבודה ימסור לעובד במקום העבודה מידע עדכני בדבר הסיכונים במקום, ובפרט בדבר הסיכונים הקיימים בתחנת העבודה שבה מועסק העובד, וכן ימסור לו הוראות עדכניות לשימוש, להפעלה ולתחזוקה בטוחים של ציוד, של חומר ושל תהליכי עבודה במקום".

תקנה 10 (א) לתקנות הנ"ל קובעת:
"לא יועסק עובד במקום עבודה, אלא אם כן ניתנה לו הדרכה כאמור בתקנות אלה וסופקו לו אמצעי המיגון הנדרשים".

בנוגע לשאלה, האם ניתנה למתלונן הדרכה בדבר סיכוני הבטיחות
הכרוכים בעבודה בגובה רב ובדבר אמצעי המיגון בהם הוא נדרש להצטייד במהלך עבודתו על גבי הפיגום – גוללו עדי התביעה גרסאות שונות:
המפקחת בולוצקי כתבה בענין זה בחוות דעתה, כי "באתר קיים פנקס הדרכה ודפי הדרכה אלא ששמו של המתלונן לא מופיע בהם"
(עמ' 6 לחווה"ד).

בניגוד גמור לכך טען נאשם 2 בהודעתו מיום 23/11/06:
"יש לי רישום על הדרכת בטיחות. הם [המתלונן ושני הפועלים האחרים-ש.ד.] קיבלו הדרכת בטיחות ממני ומבחור ששמו יוני שעבד איתי פה"(ש' 26 להודעתו , ת/3), ואילו
נאשם 1 בהודעתו
מיום 23/04/06 ציין בענין זה: "לא יודע אם קיבלו הדרכת בטיחות . בדפי ההדרכה שנמצאים באתר
שמותיהם לא מופיעים, אך יכול להיות שישנם דפי הדרכה נוספים"
(ע' 2 ש' 1-5 להודעתו,
ת/1).

המתלונן, לעומת זאת, הציג שלוש גרסאות סותרות:

בביהמ"ש העיד, כי קיבל הדרכת בטיחות באתר בניה אחר בו עבד מטעם חברת יובל, כשנה וחצי לפני האירוע דנן, וכי
אינו זוכר אם באתר הבניה בהר-הרצל, בו אירעה התאונה,
קיבל הדרכת בטיחות. (ע' 18 ש' 23).
בניגוד לכך, באחת מתוך שתי ההודעות שמסר המתלונן במשטרה טען, בנחרצות, כי מעולם לא קיבל הדרכה באתר שבהר-הרצל , ואילו בהודעה האחרת טען כי קיבל הדרכה עם תחילת עבודתו באתר בהר-הרצל, כשלושה חודשים לפני
יום האירוע (אמרות אלו צוטטו מההודעות הנ"ל בעמ' 14,18
לפרוטוקול).

גם שני הפועלים הנוספים שעבדו על הפיגום ביום האירוע נחקרו לגבי ענין זה.
במשטרה נשאל הפועל עבד והשיב "לא כל יום מעבירים לנו הוראות בטיחות אבל כל תקופה " (ש' 37 להודעתו במשטרה,
ת/10), ובביהמ"ש
נשאל לגבי קבלת הדרכת בטיחות ביום האירוע
והשיב בשלילה (ש' 50-51) .
אסמעיל העיד מצדו : "כל חברה נותנת הדרכה מחדש כל תחילת פרוייקט. כל שנה. כל אחד
שעובר את הדרכה מקבל כרטיס...אני לא עובד בלי שאני מקבל את ההדרכה...גם בהר הרצל קיבלנו הדרכה " (ע' 47 ש' 16-ע' 48 ש' 1) " "מיוסי מנהל החברה...
בתחילת כל חודש"
(ע' 50 ש' 1-5).

משילוב עדויות אלו עולה, כי אומנם קיים ספק
לגבי השאלה האם הועברה הדרכת בטיחות למתלונן
באתר
הבניה בו אירעה התאונה הנדונה ולגבי המועד בו ניתנה, אך בשלב זה יוצאת המאשימה ידי חובת עמידתה ברף ההוכחה הלכאורית הנדרש בשלב זה. כמו כן נראה, כי הסוגיה מעלה שאלות משפטיות שונות [למשל, בדבר התדירות בה מחויב מחזיק במקום עבודה (כהגדרתו בתקנות) להעביר הדרכות
לעובדיו; בדבר אופי ההדרכות הנדרשות וטיבן; בדבר החובה לתעד ההדרכות בכתב וכיוצ"ב] - שאלות אשר
לא ניתן להכריע בהן באופן ברור ונחרץ בשלב זה.

לאור האמור, יש לדחות הטענה של "אין להשיב לאשמה"
בנוגע לעבירה של חבלה ברשלנות בגין
אי מסירת מידע בדבר
סיכונים לעובד ובנוגע לעבירה של חבלה ברשלנות בגין אי מתן הדרכת בטיחות לעובד (ביחס לשני הנאשמים) וכן בנוגע לשתי העבירות העצמאיות הנ"ל.



ד.5.
הגנה מן הצדק
ד.5.1.
אכיפה בררנית
הנאשמים מלינים, כאמור, על החלטת המאשימה להעמידם לדין
תוך הימנעותה מלהעמיד לדין שותפים נוספים בפרשה, ובהם: המנופאי (מיכאל וענונו); אסמעיל אל חרוב - מעסיקו הישיר של המתלונן, אשר על פי הנטען גייס את המתלונן לעבודה, הנפיק לו אישורי כניסה ועבודה בישראל , שילם משכורתו וחתם על כרטיס העבודה שלו והיה
אף מי שנתן לו ההוראות
בשטח; אוסאמה,
אחיו של אסמעיל
אשר היה מנהל העבודה בפועל באתר וכונה "המנהל הקטן", ממנו קיבל המתלונן הוראות ביום האירוע;


הפועלים סלאמה ו-עדאל אשר היו האחראים/המפקחים
בשטח בעת היעדרותם של אסמעיל או של אוסאמה.
לטענת הנאשמים, החלטת המאשימה להגיש כתב אישום נגדם בלבד יש בה משום אכיפה בררנית, המחייבת ביטולו של כתב האישום משקולים של צדק ושויון.

הטענה בדבר אכיפה בררנית היא חלק מהדוקטורינה של הגנה מן הצדק אשר התפתחה כטענת הגנה פסיקתית, והיא מעוגנת כיום בסעיף 149(10) לחסד"פ.

בראשית הדרך היתה נכונות להכיר בטענה של הגנה מן הצדק רק במקרים חריגים ביותר, בהם "המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסאלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסבלו" (כב' השופט ד' לוין ע"פ 2910/94 ארנסט יפת
נ' מדינת ישראל
, פ"ד נ (2) 221, 370 (1996)).

ואולם, בפרשת בורוביץ (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל
נ' ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט(6) 776)
(2005)) ריכך ביהמ"ש העליון את התנאים להחלת הדוקטורינה, וטבע מבחן מרחיב וגמיש, המורכב משלושה שלבים:
בשלב הראשון- יש לבחון מהם הפגמים שנתגלו בהליך המשפטי שננקט כנגד נאשם ומהי עוצמתם.
בשלב השני - יש לקבוע האם ניתן לקיים את ההליך הפלילי בצורה הוגנת וצודקת חרף הפגמים שנתגלו בו. בשלב זה על בית המשפט לאזן בין האינטרסים הרלבנטיים השונים תוך התחשבות בנסיבות כל מקרה, וביניהן חומרת העבירה המיוחסת לנאשם, מידת הפגיעה ביכולתו להתגונן כראוי, וחלקה של הרשות. בשלב השלישי והאחרון - על בית המשפט לבדוק, האם השתכנע כי ההליך אכן נוהל באופן אשר נוגד את עקרונות הצדק וההגינות, והאם על מנת לרפא את הפגמים ניתן לנקוט באמצעים מתונים יותר מאשר ביטול כתב האישום (שם, עמ' 807-808).
מבחן זה הנמיך במידת מה את רף הפגיעה הנדרשת מצד הרשות לשם תחולתה של ההגנה,
וקבע כי היא עשויה לחול בכל מקרה בו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות (שם, עמ' 806).
בעקבות הלכת בורוביץ הוסף בשנת 2007 סעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [תיקון 51 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982
שנכנס לתוקפו ביום 21.5.2007), אשר הוסיף לרשימת הטענות
המקדמיות גם את הטענה של הגנה מן הצדק. על פי סעיף זה-
"לאחר תחילת המשפט רשאי נאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן – ...
(10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית
".

הגישה המקובלת בפסיקת העליון היא כי חקיקת סעיף 149(10) לא הביאה לשינוי דרמטי באופיה של ההגנה מן הצדק, אלא נועדה רק לרככה ולהגמישה,
שכן הדרישה כיום היא "לסתירה מהותית" לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ולא ל"פגיעה קיצונית" בתחושת הצדק. מאידך, ניתן למצוא בפסיקה גם אמירות (אם כי מעטות), לפיהן התיקון החקיקתי שינה את מעמדה הנורמטיבי של ההגנה (ראה למשל ע"פ (מחוזי-י-ם) 30636/06 מדינת ישראל
נ' מטר נדיה, מיום 19/07/07 , פורסם בנבו) ; י' קדמי, על סדר הדין בפלילים, חלק שני (תשס"ט-2009) עמ' 1339)).
כך או כך,
גם לאחר חקיקת סעיף 149(10) לחסד"פ
מוסכם על הכל, כי המדובר בהגנה אשר יש להשתמש בה
במשורה ובמקרים נדירים בלבד (ת"פ (מחוזי י-ם) 377/04 מדינת ישראל
נ' ירון וול מיום 03/07/07 ;
ע"פ 5679/05 טגר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל
פס' 107 לפסה"ד מיום 21.10.07, פורסם בנבו).

בכל הנוגע לטענה בדבר אכיפה בררנית, שהינה שלוחה של טענת ההגנה מן הצדק- על הטוען לה להוכיח, בראש ובראשונה, כי ההבחנה שערכה המאשימה בינו לבין אחרים
בכל הנוגע להגשת כתב אישום
היא הבחנה
בין פרטים שווים , כלומר בין מי שהדמיון ביניהם אינו רלבנטי לענין, וכי בבסיס ההבחנה ניצב מניע פסול, כגון שרירותיות, התחשבות בשקולים שאינם ממן הענין או שקילת שקולים שאינם ראויים. הנטל להוכיח שני שלבים אלו, השלובים זה בזה, מוטל על נאשם, באשר הפרקליטות , ככל רשות מינהלית נהנית מהחזקה לפיה פעולותיה נעשות כדין "( ע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל
, פס' 37 לפסה"ד מיום 04/08/08, פורסם בנבו;

פרשת בורוביץ , שם, עמ' 813)

.

"הכלל הוא שכל עוד לא הסתבר שאי העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בפרשה פלונית נבעה מתוך שרירות או מתוך שיקולים פסולים, אין באכיפה חלקית כזו אף שהיא פוגעת בעיקרון השוויון כדי להצדיק ביקורת שיפוטית פולשנית בין בדרך של הוראה להעמיד לדין את יתר המעורבים ובין בדרך של השוואת מצבם של המעורבים שהועמדו לדין לאלה שלא הועמדו לדין" (כב' השופטת א' חיות ע"פ 37/07, 1005/07
משה פרג ואח' נ' מדינת ישראל
, פס' 6 לפסה"ד מיום 10.3.08 פורסם בנבו).
".... יש לזכור כי מדובר בהחלטה מורכבת, בעלת שני פנים – הערכת היכולת להוכיח את האישומים כנגד החשוד, והעניין הציבורי שבהעמדתו לדין... במסגרת אלו על הפרקליטות לשקול שיקולים רבים, תוך הענקת המשקל המתאים לכל שיקול, כך ששקילה עניינית של שני חשודים שענייניהם דומים (אך לא זהים), לא תניב דווקא החלטה זהה. תוצאה זו אינה מהווה בהכרח אכיפה בררנית

"(כב'
השופט ס' גו'בראן ע"פ 3215/07, שם, פס' 48) .

בהתאם לכך נקבע והודגש, כי אכיפה בררנית איננה הצד ההפוך של אכיפה מלאה:

"... לעתים קרובות אין אכיפה מלאה, ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. ... ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא"

(בג"צ 6396/96 זקין נ' עירית באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 304-305 (1999). ראו גם
כפי ע"פ (י-ם) 40649/07 מדינת ישראל
נ' ש' מלכה ואח' מיום 23.3.09 ,פורסם בנבו).

נקודת הזמן בה יש
לבחון את טיב מניעיה של המאשימה היא עת קבלתה את ההחלטה
להגיש
כתב אישום כנגד הנאשמים, ולא עת שמיעת העדים במסגרת פרשת התביעה, שאז המדובר בבחינה הנעשית מתוך "חכמה שבדיעבד". בהחלט עולה תמיהה על כך שהתביעה לא העמידה לדין את המנופאי בהינתן שהגרסה לפיה נפל המתלונן לאחר שאחז בשרשרת המנוף וזו הוסטה, היתה מונחת לפניה, כבר בשלבי החקירה במשטרה וגם בשלבי הבדיקה של המפקחת. לא אחת הסביר ב"כ התביעה שחומר החקירה היה עמום בנושא ועל כן קיבלה התביעה החלטה להמנע מהעמדתו של המנופאי לדין. לא ניתן להמנע מן ההרגשה שהתביעה לא היתה נזקקת להסבר כזה אילו בחנה את חומר הראיות בתוך פרק זמן סביר לאחר שהסתיימה החקירה והיתה יכולה להורות על השלמת החקירה. קשה להלום שהתביעה היתה מבקשת השלמת חקירה כזו בשלב בחינת הראיות לאחר שחלפו כארבע שנים וחצי לאחר הארוע. מנגד, עולה לכאורה שמעורבותו הרשלנית של המנופאי, נבעה לפחות גם מהיעדר האתת באתר, כאשר היתה זו אחריותם של הנאשמים, לכאורה, למנוע עבודת המנופאי ללא אתת ולוודא קיומו של אתת באתר. מכאן, שהעמדתו של המנופאי לדין לא היתה מייתרת את העמדתם של הנאשמים לדין ובכך הופך כתב האישום לכזה שיש בו אכיפה חלקית, אך לא בהכרח אכיפה בררנית.

באשר ליתר הגורמים שלא הועמדו לדין (המנויים לעיל) – אין לפני תשתית מספקת, ולו לכאורית, לקבוע מה היו גדרי תפקידיהם ומכך לגזור את גדרי אחריותם כלפי המתלונן.
מהעדויות שנשמעו מטעם המאשימה עולה, כי נכחו בזמן הארוע עובדים כמו המתלונן עצמו ועובד נוסף שהיה אחיו של מי שזימן את העובדים לאתר. המתלונן העיד שקיבל את שכרו מאחד איסמעיל, שגם היה מוסמך להודיעו שלא יתייצב לעבודה וכיוצ"ב, ואולם לא הוכח כלל מה היתה מערכת היחסים החוזיים או יחסי עבודה בין אותו אסמעיל לבין קבלן משנה.

על סמך כל האמור ונוכח תכליותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק - באתי לכלל מסקנה, כי יש לדחות
טענות הנאשמים בעניין האכיפה הבררנית.

ד.5.2.
פגם/פסול
בכתב האישום
במוקד טענתם זו של הנאשמים ניצב סעיף 5 לכתב האישום, העוסק בתיאור נסיבות התאונה,
בו צוין, כי
"באופן שאינו ידוע בדיוק למאשימה, כאשר המתלונן עמד על גבי משטח העבודה העליון בפיגום, בעודו מנסה לחבר את תבניות היציקה
אל העגורן, נפל המתלונן מהפיגום אל הקרקע, מגובה של כתשעה מטרים".

לטענת הנאשמים, אופן התרחשות התאונה והגורם לה (רשלנות המנופאי) היו ידועים היטב למאשימה בעת ניסוח כתב האישום, אך חרף זאת היא
בחרה לייחס לתאונה גורם בלתי ידוע, ובכך העלימה מהם פרטים עובדתיים מהותיים, ופגמה ביכולתם להתגונן כראוי בפני
האישומים המיוחסים להם. ניסוח לקוי זה של כתב האישום עולה, לטענת הנאשמים, כדי פגם בכתב האישום, בעטיו יש להורות על ביטולו של כתב האישום
מכח הוראת
סעיף 149(3) לחסד"פ.

ביטולו של כתב אישום מכח פגם או פסול
שנפל בו אפשרי כאשר מדובר בהשמטה של פרט ענייני מכתב האישום , קרי- פרט מהותי המבטא יסוד מיסודות העבירה או פרט החיוני להצגה הולמת של התנהגות נאשם או של הנסיבות שאפפו אותה (י' קדמי, שם, עמ'
1280).

ואולם, בעצם קיומו של פגם כאמור בכתב האישום- אין די לצורך
ביטולו של כתב האישום מכח סעיף 149(3) לחסד"פ.
המבחן
הקובע הוא מבחן
תוצאתי שעניינו
בשאלה האם קופחה הגנתו של נאשם בעטיו של הפגם, והאם נגרם לו בגין כך עיוות דין.
במידה והתשובה לשאלה זו היא שלילית- אזי אין מקום להורות על ביטולו של כתב האישום,
וזאת אף אם מדובר בפגם
חמור ומשמעותי
(בש"פ 3769/07 חיכמת חטיב נ' מדינת ישראל
מיום 09/05/07 ;
ת"פ (מחוזי-נצרת) 1144/07 מדינת ישראל
נ' אסעד שיבלי מיום 29/07/09 ) .

לכאורה, השמטת הפרטים הנוגעים למעורבותו של המנוף בתאונה מכתב האישום
הביאה לקיפוח הגנתם של הנאשמים, שכן לא ניתנה להם למעשה הזדמנות להתייחס לפרטים עובדתיים אלו. ואולם, עיון בהודעות שמסרו הנאשמים במשטרה לאחר האירוע, מעלה כי לא מניה ולא מקצתיה:
במסגרת ההודעה שמסר במשטרה
העיד נאשם 1 -
"ביצעתי תחקיר לא רשמי שבמהלכו סיפרו לי מספר פועלים... לדבריהם הם שמעו מהפועל שנפצע כי המנוף פגע בפועל שנפגע... הבנתי מהם שכנראה המנוף גרם לנפילתו של הפועל " (ש'
4-7 להודעה ת/2 ).

במסגרת הודעתו העיד גם
נאשם 2 -
" יצא לי לדבר עם הפועל שנפצע.. ומה שהצלחתי להבין ממנו... שבשלב שהתבנית היתה משוחררת הוא טיפס עליה, ניסה לאחוז בשרשרת של המנוף וכנראה מעד ונפל או שהמנוף משך אותו, למעשה הוא סיפר שהמנוף משך אותו ואז הוא נפל... הוא סיפר שהוא טיפס על התבנית וניסה לתפוס את שרשראות המנוף בשתי ידיים, לדבריו הוא לא הצליח לתפוס בשתי ידיים אלא רק ביד אחת ואז המנוף משך אותו והוא נפל
" (ש' 1-9 להודעה


ת/4

) .

משמע, כי כבר בשלב חקירתם של הנאשמים במשטרה ועוד הרבה לפני שהוגש
כתב אישום
נגדם - הנאשמים היו מודעים
היטב לנסיבות התרחשות התאונה, ובכלל זה למעורבותו של המנוף ולאופן בו "סחב" את המתלונן אל מחוץ למשטח העבודה. על כן ברי, כי אין בהשמטת פרטים "מהותיים" אלו מכתב האישום כדי לפגום ביכולתם להתגונן בפני
האישומים המיוחסים להם. מה גם, שאישומים אלו עניינם בכך שהנאשמים לא דאגו לאמצעי מיגון של סביבת העבודה (באמצעות גידור)
ושל המתלונן (באמצעות
חגורת/רתמת בטיחות) ולא במחדלי הבטיחות והמיגון הנוגעים לאופן הפעלת המנוף

(שלא בנוכחות אתת מוסמך וללא קשר עין עם המתלונן), ועל כן גם מבחינה זו אין לומר, כי הגנתם
של הנאשמים נפגמה עקב השמטת הפרטים הנ"ל
מכתב האישום.

מעבר לכך, ניתן להתרשם ואף לבטא זאת, שנראה שהחקירה שבוצעה עקב ארוע זה היתה חקירה שטחית וחלקית בלבד, אם לנקוט לשון המעטה.
שוב עולה התחושה שהתביעה נאלצה להסתפק בחומר החקירה שהוגש לה, לאור בחינתה את החומר שנים רבות לאחר הארוע ולאחר החקירה. בשלב שבו נוסח כתב האישום, היו לפני המאשימה גרסאות אחדות של המתלונן לגבי אופן נפילתו, ונראה שהיא בחרה לנסח את כתב האישום באופן לא מדויק ולא מחייב, אלא באופן שיכיל בתוכו את כלל האפשרויות שהסתמנו מחומר החקירה. קשה לומר שהדעת נוחה מהתנהלות כזו של התביעה, אך לא ניתן גם לומר שהפגם הנדון הינו כה מהותי עד שהוא מצדיק ביטול כתב האישום כמבוקש ע"י הנאשמים.

ד.5.3
שיהוי
אין חולק, כי המאשימה השתהתה בהגשת כתב האישום במשך תקופה ארוכה מאוד , וכפי הנראה ללא כל הצדקה. יחד עם זאת מאחר ומדובר בטענה של הגנה מן הצדק , הרי שעצם קיומו של שיהוי בהגשת כתב האישום אין די בו כדי להביא לביטול כתב האישום מחמת ההגנה מן הצדק, ונדרש, כאמור, כי השיהוי פגע פגיעה פגיעה ממשית ביכולתו של נאשם להתגונן בפני
האישומים המיוחסים לו.
כאמור, הבקשה לביטול כתב האישום
בשל השיהוי
הועלתה
עוד בתחילתו של ההליך והועלתה בשנית בתום פרשת התביעה, על אף שמבחינה מעשית ראוי היה
להעלותה בתום פרשת ההגנה, לאחר פרישת מלוא חומר הראיות בפני
ביהמ"ש.

מכל מקום, עיון במכלול הראיות שהוגשו מטעם המאשימה ובכלל זה ההודעות שמסרו הנאשמים במשטרה והעדויות של
חמשת עדי התביעה בביהמ"ש – לא מעלה,
שהזמן הרב שחלף מיום האירוע ועד הגשת כתב האישום פגע בהגנתם של הנאשמים.
למעשה בכל הנוגע למתלונן נראה לכאורה, כי חלוף הזמן לא רק שלא הקהה זכרונו אלא אף חידד אותו, כפי שעולה מעדותו הנחרצת בביהמ"ש, במהלכה טען (בנוגע לגרסה שמסר בפני
החוקרת מרינה בולוצקי בדבר מקום עמידתו בעת הנפילה): "אחרי הנפילה שלי לא הרגשתי טוב ולא זכרתי ועכשיו אני אומר לכם שעמדתי על הסולם " (ע' 34 ש' 19-20) "אני זוכר במאה אחוז שהייתי על הסולם... יכול להיות שבמשטרה לא זכרתי כל כך טוב את הדברים" " (ע' 35 ש' 3 ,7). ודוק: במסגרת הבקשה דנן ביקשו הנאשמים להסתמך על עדותו זו של המתלונן בביהמ"ש, ולקבוע על פיה מסקנות פוזיטיביות בנוגע לסוגיות מרכזיות השנויות במחלוקת.

גם עדותו של הפועל אסמעיל בביהמ"ש היתה קולחת ומפורטת, ועל אף הזמן הרב שחלף - עדותו לא כללה ולו תשובה אחת
בנוסח של
"לא זוכר" (על שאלה אחת בלבד, הנוגעת למקום בו קיבל הדרכת בטיחות, השיב אסמעיל "יכול להיות"- ע' 50 ש' 11)). מעדותו ניכר כי האירוע נחרט בזכרונו, וכי
הזמן הרב שחלף מאז התאונה לא טשטש פרטי האירוע בזכרונו.

העד היחיד אשר טען בביהמ"ש, כי אינו זוכר פרטי האירוע היה הפועל עבד , אך יחד עם זאת הלה גם טען בביהמ"ש, כי העדות שמסר במסגרת
הודעתו במשטרה, מספר ימים לאחר האירוע (ת/10),
משקפת את אופן השתלשלות האירועים כהווייתם
(ע' 40 ש' 19-21). על כן גם אם חלוף הזמן פגם בזכרונו של עד זה- הרי שאין בכך,כשלעצמו, כדי לפגום בהגנתם של הנאשמים.

אשר לעדותה של המומחית בולוצקי : עדותה בביהמ"ש בנקודה מרכזית הנוגעת למקום עמידתו
של המתלונן בעת התאונה ולשאלת עצם הימצאותו של סולם על גבי משטח העבודה ביום האירוע-סותרת כאמור את קביעותיה בחוות דעתה בענין זה. בין אם הסיבה לכך נעוצה בחלוף הזמן אשר טשטש את זכרונה ובין אם לאו - משנדחתה הגרסה שמסרה בולוצקי בביהמ"ש כבלתי מהימנה (ראה לעיל) תוך העדפה, לכאורה ובשלב זה בלבד, את חוות דעתה על פניה -
ממילא לא נגרם כל נזק להגנתם של הנאשמים בשל העובדה שעדותה של המומחית ניתנה במרחק כה רב מיום האירוע.

לאור האמור, אין מקום, לפחות בשלב זה, להורות על ביטול כתב האישום בשל השיהוי שחל בהגשתו.


סוף דבר
הטענה שאין להשיב לאשמה מתקבלת אף ורק לגבי נאשם 1 ורק בפריט הרשלנות המתבסס על הפרת תקנה 9 לתקנות הבטיחות בעבודה.

למען הסר ספק יובהר כי אינני מזכה נאשם מהעבירה העצמאית של אי גידור משטח העבירה לפי תקנה 9 לתקנות הבטיחות בעבודה, מהעבירה של חבלה ברשלנות בגין אי מסירת מידע לעובד על סיכונים ומהעבירה של חבלה ברשלנות בגין אי העברת הדרכת
בטיחות.

יתר הטענות, לרבות הטענה בדבר ביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק-
נדחות ביחס לשני הנאשמים .

לשמיעת פרשת ההגנה ביום 22.12.13 בשעה 9:30.

ניתנה היום, ל' חשון תשע"ד, 03 נובמבר 2013, במעמד הצדדים.








פ בית משפט שלום 17899-11/10 מדינת ישראל נ' ולדימיר זמלין, חן אלברט פרידמן (פורסם ב-ֽ 03/11/2013)