פסקי דין על עמותת הר אדר | פסקי דין על המועצה המקומית הר אדר | פסקי דין על הרב מנחם פרידמן | פסקי דין על יהודית פורת | פסקי דין על חנה טאוב | פסקי דין על הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש | פסקי דין על עמותת בית הכנסת "הראל" הר אדר |

408/04 ברע     25/10/2004




ברע 408/04 עמותת הר אדר נ' המועצה המקומית הר אדר,הרב מנחם פרידמן,יהודית פורת,חנה טאוב,הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש,עמותת בית הכנסת "הראל" הר אדר




1


בתי המשפט
בית המשפט המחוזי בירושלים
בר"ע 408/04


בפני
:
כבוד השופט יוסף שפירא


25/10/2004



בעניין:
עמותת הר אדר



ע"י ב"כ עו"ד שרון אבני

המבקשת

נ ג ד



1. המועצה המקומית הר אדר




2. הרב מנחם פרידמן

3. יהודית פורת

4. חנה טאוב

5. הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש

6. עמותת בית הכנסת "הראל" הר אדר

7. הוועדה המיוחדת לתכנון ולבניה הר אדר

המשיבה


משיבים פורמליים

החלטה

בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית משפט לעניינים מקומיים (כבוד השופט י' צור) בבש"א 24/04 מיום 12.9.04 בה הוחלט לבטל את צו הביניים שניתן כלפי המשיבה, להימנע מהמשך בניית מקווה טוהרה לנשים בישוב הר אדר, עד לקבלת

פסק דין
בנושא החלטתה בעניין בניית המקווה הנ"ל ו/או תיקצובו.

יצויין כי החלטתי זו נתנה ללא התייחסות לתגובת המשיבה מיום 18.10.04, שכן בהחלטתי מיום 10.10.04 התרתי למבקשת בלבד להגיב לתשובה שהוגשה לבית המשפט באותו היום.

רקע:

1. בעת"מ 134/03 עתרה המבקשת לבטל את החלטת המשיבה, המועצה המקומית הר אדר
, מיום 6.7.03 בדבר הקמת מקווה טוהרה לנשים ביישוב ו/או אישור תב"ר (תקציב בלתי רגיל) משרד הדתות להקמתו, עקב פגמים ואי סבירות בהחלטה.

ביום 2.5.04 הוציא מלפניו כבוד סגן נשיא בית המשפט לעניינים מקומיים במעלה אדומים, י' צור, צו ביניים במעמד צד אחד, בו הורה למשיבה להימנע מכל פעולה של התקשרות עם קבלנים במסגרת מכרז, או כל פעולה אחרת להקמתו של המקווה הנ"ל, עד למתן החלטה אחרת על ידי בית משפט מוסמך.

ביום 12.9.04, החליט סגן הנשיא לבטל את צו הביניים שנתן, בנימוק כי מדובר בהשלמת עבודות המקווה ולא בבנייתו, וכן מאחר ותקיפת הליכי המכרז הייתה צריכה להיעשות בעתירה נפרדת. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות הערעור שבפני
.

ביום 23.9.04 ניתן תוקף של החלטה על ידי בית משפט נכבד זה (כבוד השופט ר' כרמל) להסכמה אליה הגיעו הצדדים לפיה תמנע המשיבה מביצוע עבודות כלשהן במקווה עד להחלטת בית המשפט בבקשת רשות הערעור.

טענות המבקשת
2. לטענת המבקשת , המשיבה פעלה בחיפזון לביצוע עבודות הבנייה במקווה,כמחטף, בטרם בירור העתירה, כדי להציב בפני
תושבי המקום עובדות מוגמרות. כן לטענתה, ביסס בית המשפט קמא את החלטתו על עובדות השנויות במחלוקת קוטבית בין הצדדים מבלי שנקט כל הליך ראייתי לקביעת הממצאים העובדתיים. כך בעניין הקביעה כי המקווה קיים, בו בזמן שכל מה שקיים הוא קומת המסד של בית הכנסת, ונדרשת עוד השקעה של לפחות 300,000 ₪ לשם השלמת העבודות. בעניין זה מציינת המבקשת בבקשתה:

"...המקום המיועד לבניית המקווה אינו אלא קומת המסד של בית הכנסת, שקירותיה החיצוניים נבנו עם בניית בית הכנסת לפני למעלה מעשר שנים. מאז ועד עתה עומדת קומת מסד זו כשלד בטון ערום, עם וצי ברזל מזדקרים מהקירות, ללא רצפה יצוקה, ללא קירות איזולציה, ללא מחיצות פנימיות, ללא טיח, ללא ריצוף, ללא תשתיות חשמל, תקשורת, מים וביוב, וללא דרך גישה" (שם, סעיף 25)

כן, לטענתה, מצב המקווה אינו מצוין בתצהירים שהוגשו מטעמה של המשיבה, כמו תצהירו של מר רוטנברג וחוות הדעת ההלכתית שצורפה לו.

במישור המשפטי התעלם, לטענתה, בית המשפט קמא מן ההלכה המושרשת באשר לשיקולים במתן צו ביניים. החשש לסיכול ההליך העיקרי, הצורך בשמירה על המצב הקיים, והשוואת הנזק העלול להיגרם בכל אפשרות, מחייב, לטענתה, את מתן צו הביניים עד להשלמת הדיון בעתירה. כן לטענתה, לא דן בית המשפט קמא בשאלת הסיכוי של העתירה להתקבל. עצם ההחלטה שלא ליתן צו ביניים מהווה דחייה בפועל של העתירה, שכן גם אם יינתן

פסק דין
לאחר שהבנייה בוצעה בפועל לא תהיה לו משמעות מעשית.
בנוסף, טוענת המבקשת, החלטת המשיבה בעניין התקבלה שלא כדין, שכן עצם תוקפו המשפטי של התב"ר הועבר לבדיקה משפטית וספק אם יאושר. בעניין זה התעלם לטענתה, בית המשפט מבקשתה לצרף ראיה זו להשלמת טיעוניה לפני שהכריע בעניין צו הביניים.

טענות המשיבה
3. המשיבה מבקשת לדחות את הבקשה מהנימוק הבסיסי שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו בערכאה הראשונה. בנוסף, טוענת המשיבה, העתירה היא אידיאולוגית פוליטית באיצטלה של תקיפת החלטת המשיבה, וכל כוונתה לעכב את השלמת העבודות עד לבחירות למועצה שאמורות להתקיים בנובמבר, על מנת לנסות לשנות את ההחלטה. כל שיקוליה הם זרים ופסולים שכן עניינם למנוע כניסת גורמים חרדים לישוב ואי מימוש ההקצבה עלול להביא לביטולה.

לטענתה העתירה שהתיימרה לתקוף את החלטת המשיבה לאשר תב"ר שלישי להשלמת עבודות פנים במבנה המקווה שבנייתו הושלמה לפני שנים, כללה נושאים רבים שאינם רלבנטיים לעתירה, הקשורים לכל הליך הקמת המקווה ובית הכנסת בישוב. כן, לטענתה, מאחר והמימון לתב"ר מקורו במשרד הדתות, היה על המבקשת להפנות את טענותיה בגין "בזבוז כספי הציבור" לכאורה למשרדי הממשלה.
4. באשר למישור העובדתי, שלא כבתביעה אזרחית רגילה, עתירה מנהלית מוכרעת על סמך האמור בתצהירים. נערך דיון בנושא צו המניעה ונקבע על ידי בית המשפט כי הממצאים העובדתיים וחוות דעתה של המשיבה לא נסתרו על ידי המבקשת. היקף התב"ר הוא על השלמת עבודות הפנים הנדרשות , ובהתאם לכך פורסם מכרז בנושא. לעניין הראיה הנוספת שבקשה המבקשת להוסיף, אין בה דבר לגבי ההכרעה בצו הביניים, וכל כולה נובעת מפירוק משרד הדתות והעברת סמכויותיו בעניין מבני דת למשרד השיכון.

5. במישור המשפטי, טוענת המשיבה, התייחס בית המשפט לכל השיקולים הרלבנטיים לעניין צו המניעה, כפי שנקבעו בפסיקה. באשר לסיכויי התביעה להתקבל, קבע בית המשפט קמא כי המדובר במכרז פשוט להשלמת עבודות ולא בבניית מקווה, כפי שמנסה העותרת לטעון. באשר למאזן הנוחות, קבע בית המשפט בסעיף 5 להחלטתו כי המאזן אינו נוטה לטובת המבקשת. למרות שאי מתן הצו עשוי לסכל את העתירה, הרי שלמתן הצו עשויות להיות השלכות מאחר ומדובר בהליך בנייה שנמשך שנים רבות . המבנה הושלם ואי השלמת עבודות הפנים מונעת שימוש סביר במקום לנזקקים לשירות, שהופיע מפורשות בתב"ע של הישוב, שחובת המשיבה לספקו. התקציב ממומן על ידי משרד הדתות ולכן אינו בא על חשבון צרכים אחרים של תושבי הישוב. כמו כן הושלמו הליכי המכרז לעבודות ונבחר הזוכה. דווקא מתן הצו יפגע בתושבים שכן אם לא יימצא מימון חיצוני לתב"ר תיאלץ המשיבה להתחייב לממנו מתקציבה. כמו כן לטענתה, מתן צו הביניים אינו מונע מהמבקשת את הסעד העיקרי, שכן כל פעולותיה מגמתן לעכב את ביצוע העבודות .

ד י ו ן
6. בפתח דברי אציין כי אכן אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בערכאה הראשונה, שבחנה את התצהירים והעדים והגיעה למסקנות אשר הגיעה, והדברים ידועים ועתיקים. בבר"ע 815/03, שרה ארג'ואני נ' יעקב מלכה (טרם פורסם) ציין כבוד השופט צ' זילברטל כי זו גם ההלכה בבקשת ביניים עד להחלטה בערעור או ברשות לערער:

"גם אם ערכאת הערעור סבורה כי ניתן היה לנהוג אחרת, אין די בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטה, קל וחומר כשמדובר בהחלטת ביניים ובבקשת רשות ערעור (רע"א 266/88 סאן אינטרנשיונל לימיטד ואח' נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד מד(2), 206, בעמ' 210-211)".

בנוסף, אציין כי אין בכוונתי להתייחס לטענות האידאולוגיות הפוליטיות שהועלו, שמקומן אינו כאן.

7. במישור העובדתי, מחד גיסא, טוענת המבקשת כי המקווה אינו קיים וכראיה לכך היא טוענת כי נדרשים עוד 300,000 ₪ לשם השלמתו. מאידך גיסא, המשיבה טוענת כי המבנה הושלם כבר לפני שנים וכל שנדרש הוא אישור תקציב שלישי לשם השלמתו.
בחנתי טענה זו של המבקשת ואינני מקבלה. מהנדס המועצה מר חיים לשם, ציין בתעודת עובד ציבור שצורפה לבקשה:

"המקווה בנוי בקומת המסד של בית הכנסת, אשר נבנה על אותו המגרש. מבנה המעטפת של המקווה בוצע, מרבית עבודות הבטון כולל ה"אוצרות" נוצקו. עיקר העבודה שיש לבצע משלב זה הינה עבודות גמר".(שם, סעיפים 1,2,3)

כך גם בתצהירו של עו"ד טאוב, ב"כ המשיבים הפורמליים 2, 3, ו 4:

"המקווה בנוי, והשלמתו מתבצעת מכספים שאינם כספי המועצה" (שם, סעיף 8).

גם בתצהירו של הרב, פרופ' רוטנברג מדובר על השלמת הבנייה:

"ראוי להשלים בנייתו בהקדם... ככל שתוקדם השלמת המקווה תיעלם המחלוקת" (שם, סעיף 10, ההדגשה לא במקור, י.ש.)

שני הצדדים צירפו לתשובה ולתגובה לה תמונות ומסמכים נוספים. הואיל ואף צד מן הצדדים לא הביע התנגדות אני מקבלם. אכן מן התמונות שצורפו נראה כי המבנה מקורה, מבנה המעטפת בוצע, מרבית עבודות הבטון כולל האוצרת נוצקו.
לאחר שבחנתי את התצהירים הללו, את הצילומים שהובאו בפני
, כמו גם ההיקף המצומצם של התקציב הנדרש (300,000 ש"ח), והמכרז שאושר לביצועו, שאין בו כדי להספיק למכלול הבנייה אלא להשלמתה, נוכחתי כי אכן מדובר במבנה קיים שנדרש תקציב לשם השלמת עבודות הפנים והאינסטלציה בו, הא ותו לא. כך גם קבע בית המשפט קמא בציינו בפירוט רב:

"ענייננו במכרז פשוט, להשלמת עבודות המקווה, ולא מדובר, כפי שהעותרת ניסתה לצייר, בבניית המקווה, שכן המקווה קיים. המקווה, נשוא העתירה כבר קיים כיום מבחינת האביזרים שלו. יש בריכת טבילה, יש מוצא מים חיים כך שניתן במישור העקרוני לטבול במקווה. מה שמדובר עתה הוא בעבודות גמר". (סעיף 5 א להחלטה).

גם אם התיאור אינו מדוייק, ויש להשלים חלק מהמבנה לבד מעבודות הפנים, הרי שעיקר העבודה הושלמה, נותרה עבודה שניתן לסיימה בתוך שלושה חדשים, כעולה מהמסמכים, ולפיכך אין מקום להתערב בממצא העובדתי של בית משפט קמא.

8. במישור המשפטי, הסוגיה העיקרית העומדת בפני
נוגעת רובה ככולה לשיקולים למתן צו ביניים. יחד עם זאת, ובטרם אדון בסוגייה זו, ברצוני להדגיש את המובן מאליו באשר למעמד הנורמטיבי של תכנית מתאר שאושרה.
על פי סעיף 273 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965

"רואים כתקנות, כתכנית מיתאר מקומית או כתכנית מפורטת שהותקנו או שאושרו לפי חוק זה, הכל לפי הענין, חוקי עזר, תקנות, תכניות מיתאר ותכניות בנין ערים מפורטות, שהיו בתוקף ערב תחילתו של חוק זה מכוח הפקודה, ואין נפקא מינה אם המדובר בתקנות בנות פועל תחיקתי או באחרות".

יוצא, איפוא, כי מעמדה הנורמטיבי של תוכנית המתאר הוא כשל חוק. בענייננו, מאחר ובניית המקווה אושרה בתב"ע על ידי המשיבה לשם מתן שירותים לאוכלוסייה הדתית ביישוב, חייבת המשיבה, כרשות ציבורית, למלא אחר החלטותיה תוך זמן סביר ולפעול לביצוען.

השיקולים למתן צו ביניים
9. אכן ההלכה המושרשת היא כי השיקולים למתן צו ביניים הם שנים: סיכויי העתירה להתקבל, ומאזן הנוחות. דר' א' וינוגרד בסיפרו צווי מניעה חלק א' מציין:

"גם התנהגות בלתי הוגנת, כפיים לא נקיות, עשויה להילקח בחשבון בעת קביעת מאזן הנוחות, יחד עם הקשיים, הנזקים וההכבדה שייגרמו לצד התובע, אם לא יינתן הצו, לעומת קשיים, הנזקים וההכבדה שייגרמו לצד הנתבע, אם הצו יוענק לתובע" (שם, 135).

באשר למאזן הנוחות מציין כבוד השופט חשין בבשג"צ 2598/95 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה ואח' נ' המועצה הארצית לתכנון ובניה (לא פורסם):

"אכן, עיקרה של בקשה למתן צו ביניים רואה אני במה שקרוי 'מאזן הנוחות' - יהא כינויו של אותו מאזן אשר יהא: שימור הסטטוס קוו אנטה, שינויו של הסטטוס קוו, נזקים בלתי הפיכים וכיוצ"ב - מאזן נוחות להבדילו מסיכויי העתירה לגופה שאני רואה בהן יסוד מישני בבקשה" (כן ראו: בר"ם 1557/02 מגמארט ציוד ספורט בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבטחון (לא פורסם); וכן בר "ם 10812/02 חן המקום בע"מ נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ (לא פורסם)".

כך גם בר"ם 301/03 - אחים סקאל בע"מ ו-2 אח' נ' רשות שדות התעופה . תק-על 2003
(1), 279 מפרטת כבוד השופטת ד' בייניש מהו מאזן הנוחות:

"בבוא בית המשפט להכריע בבקשה למתן צו ביניים עליו לבחון שני עניינים עיקריים. האחד, "מאזן הנוחות", שבו בוחן בית המשפט את הנזק שייגרם למבקש במידה שלא יינתן צו ביניים אל מול הנזק שייגרם למשיב במידה ויינתן צו כמבוקש; והאחר, סיכויי העתירה להתקבל. במסגרת שיקולי מאזן הנוחות יבחן בית המשפט, בין יתר שיקוליו, אם אי מתן הצו יסכל את בירור ההליך העיקרי, וכן יבחן את הצורך לשמר מצב קיים לעומת יצירת מצב חדש בטרם התברר ההליך לגופו. אבן הבוחן העיקרית היא מאזן הנוחות" (שם, 281)

מן הכלל אל הפרט
10. יש איפוא לבחון, האם אי מתן הצו יסכל את הברור בהליך העקרי. לטענת המבקשת השיקולים הללו לא הובאו בחשבון בהחלטתו של בית המשפט קמא, ואם אכן ימומשו הליכי המכרז ותהיינה עובדות מוגמרות בשטח, לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור, משמע: להרוס ו/או לבטל את התקציב שכבר מומש. דין טענה זו להדחות.
הבקשה בהליך העיקרי היא לבטל את החלטת המשיבה מיום 6.7.03, בדבר הקמת מבנה טוהרה לנשים בישוב ו/או אשור תב"ר משרד הדתות להקמתו, עקב פגמים ואי סבירות בהחלטה. כפי שקבעתי לעיל אין מדובר בהקמה אלא בהשלמת הבנייה. בהחלטת המשיבה מיום 6.7.03 דובר על הקצאת תקציב משרד הדתות לשם השלמה בלבד של עבודות הפנים והאינסטלציה. יוצא, איפוא, שהעובדות בשטח כבר קיימות. מטרת צו המניעה היא להקפיא את המצב הקיים, והמצב הקיים הוא כאמור שהמבנה עומד על תילו, ואין בעבודות הגימור והאינסטלציה כדי להשפיע על הסעד העיקרי. בהליך העיקרי לא נתבקש סעד להריסת המבנה אלא סעד למנוע הקמתו, והרי המבנה כבר קיים.

באשר לצו מניעה, כאשר מדובר בנזק כספי, ההלכה היא כי בית המשפט לא ייתן צו מניעה. זוהי הלכה ישנה שנקבעה על ידי כבוד השופט מ' חשין כבר בע"א 257/47 , קבוצת זיפזיף נווה חיים בע"מ נ' האוצר הא"י העברי לחקלאות בע"מ, פ"ד א' 101 בציינו:

"כלל גדול הוא שאין בית המשפט נוהג ליתן צו מניעה במקום שפגיעתו של הנתבע בזכויותיו המשפטיות של התובע היא זעומה והיא ניתנת להערכה ותשלום של ממון שיש בו כדי פיצוי, והסבל שייגרם לנתבע על ידי מתן הצו יהיה גדול לאין שיעור מסיבלו של התובע בהמשכת המצב הקיים".

11. מבחינת הנזק למבקשת ולמשיב אם אכן יינתן הצו, מתנגשים שני אינטרסים: מחד אי מתן הצו עשוי ליצור, לטענת המבקשת, עובדות מוגמרות, טענה שכבר נדחתה על ידי. לעומת זאת, השארת הצו בתוקף תעכב את הליך הבניה שנמשך כבר שנים, ותמנע שימוש סביר במקום לנזקקים לשירותי הדת, בהתאם לתב"ע שהמשיבה מחוייבת לה כדין. יתרה מכך, עיכוב ההליכים עשוי לגרום לביטול התקציב שניתן על ידי גורם חיצוני, דבר שיחייב את המשיבה לממנו מתקציבה, ואין נפקה מינה אם המימון הוא מכספי משרד הדתות או משרד השיכון. כל עוד התקציב קיים ולא בוטל, וזהו תקציב ייעודי שאינו מתוקצב מכספי המשיבה ואינו נופל על כתפי התושבים, מן הראוי לממשו בהתאם לתב"ע שהמשיבה מחוייבת לה, לרווחתם של תושבי היישוב הנזקקים לשירותי דת.

התוצאה:
12. 12. אני דוחה את הבקשה, ומשאיר בתוקף את החלטת בית המשפט קמא.
צו הביניים להימנע מכל פעולה של המשך הבנייה מבוטל בזאת.
לסיום אעיר כי הדרך פתוחה בפני
המבקשת לבקש, עם סיום הבניה, מניעת השימוש במקווה עד להחלטה בעתירה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

המזכירות תעביר העתק מההחלטה לצדדים.

ניתנה היום י' בחשון, תשס"ה (25 באוקטובר 2004) בהעדר הצדדים.
_______________
יוסף שפירא
- שופט











ברע בית משפט מחוזי 408/04 עמותת הר אדר נ' המועצה המקומית הר אדר,הרב מנחם פרידמן,יהודית פורת,חנה טאוב,הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש באיו"ש,עמותת בית הכנסת "הראל" הר אדר (פורסם ב-ֽ 25/10/2004)