פסקי דין על וינשל דוד | פסקי דין על וינשל חרוזי | פסקי דין על תמיר (וינשל) נאוה ואח' |

2142/08 א     13/11/2013




א 2142/08 וינשל דוד, וינשל חרוזי, תמיר (וינשל) נאוה ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ת"א 2142-08 וינשל ואח'
נ' משרד הבטחון-לשכת היועץ המשפטי




בפני

כב' השופט
אליהו בכר

התובעים
1. וינשל דוד
2. וינשל חרוזי
3. תמיר (וינשל) נאוה
4. דיסקין אריה
5. מימון לידיה
התובעים 1-5 ע"י ב"כ עוה"ד מרים דונין ואח'
6. רייניץ אסתר
7. שרון נינה
8. שרון משה
9. דואק (שרון) רינה
10. שרון נעמי
11. שפירא גדעון גדליהו
12. שורק זאב
התובעים 6-12 ע"י ב"כ עוה"ד שי כהן ואח'


נגד


הנתבעת

מדינת ישראל – משרד הביטחון
ע"י פרקליטות מחוז תל-אביב (אזרחי)






פסק דין



מבוא
1.
לפני תביעת התובעים לסילוק יד הנתבעת מחלקה 16 בגוש 6896 (להלן: "החלקה"). גודל החלקה הינו 8,492 מ"ר, והינה ממוקמת בחלקו הצפוני של מסלול הנחיתה בשדה התעופה שדה דוב (להלן: "שדה דב"), בתחום השיפוט והתכנון של עיריית תל אביב יפו. סילוק היד נתבע לאחר שהנתבעת תפסה חזקה בחלק מהחלקה בגודל 4,072 מ"ר (להלן: "החלק התפוס") והינה עושה בו שימוש לצרכיה ולצרכי אחרים, בין היתר כמסלול טיסה לצורך ביצוע המראות ונחיתות של כלי טייס.
עוד תבעו התובעים, דמי שימוש ראויים בגין תפיסת החזקה שלא כדין והשימוש בחלקה בסכום של 18,254,573 ₪, בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, נכון 31.12.2010, כעולה מחוות דעת השמאית המומחית מטעמם.

רקע עובדתי
2.
לטענת התובעים, כפי העולה מכתב תביעתם המתוקן, במועד לא ידוע פלשה הנתבעת ותפסה חזקה, בין בעצמה ובין באמצעות שלוחיה, בחלק התפוס של החלקה. הנתבעת נוהגת מאז בחלק התפוס מנהג בעלים ומפיקה ממנו הנאה, תוך שהינה משתמשת בו, בין היתר, כחלק מהמסלול הראשי של שדה דב והכל ללא הסכמת התובעים, מבלי שהודיעה להם על כך דבר, ובניגוד לרצונם.
לטענת התובעים, בעקבות חשש כי הנתבעת פלשה לחלקה, פנו חלק מהתובעים למודד מקצועי, מר טל אלקלעי (להלן: "המודד"), לביצוע מדידה מדויקת של החלקה. במדידה שביצע המודד בתאריך 27.12.04 התברר, כי הנתבעת פלשה ועושה שימוש בשטח התפוס בגודל של 4,072 מ"ר מהחלקה שגודר כאמור ומשמש חלק ממתחם שדה דב (נספח 27 לתיק המוצגים של התובעים - מכתבו של המודד מ- 7.1.05, לרבות מפת המדידה שערך).
פניות שבוצעו על ידי ב"כ התובעים 6-12 לנציגי משרד הביטחון
וחיל האוויר, בכתב ובעל פה, להפסקת השימוש ולישוב המחלוקת בדרכי שלום וכן פגישות שנערכו ובהן אף הוצגה שומה לעניין שווי המקרקעין וכפועל יוצא דמי השימוש בהם, לא נשאו פרי.
התובעים הדגישו, כי הנתבעת הודתה למעשה בפלישה לחלק התפוס בניגוד לחוק ובשימוש אותו הינה מבצעת בו.
התובעים ראו בהתנהלות הנתבעת התנהלות שלא בתום לב, מרובת סחבת, מזלזלת וצינית, שהביאה אותם בדלית ברירה להגשת התביעה דנא.
התובעים ציינו, כי נציג הנתבעת, עוה"ד שגיא קריספין, התחייב במכתבו
מ- 20.5.07 לשלם דמי שימוש ראויים, ככל שמגיע, לתקופה של 7 שנים מיום פנייתם הראשונה של התובעים למשרד הביטחון
, היינו החל משנת 1998 (נספח ה' לכתב התביעה המתוקן), ובכך ראו הארכה של תקופת ההתיישנות עד למועד זה.
בכתב התביעה המתוקן ציינו התובעים, כי לאחר הגשת כתב התביעה המקורי בתאריך 2.11.08, ובהמשך להליך גילוי מסמכים התברר, כי הנתבעת פלשה לחלקה או לחלק ממנה כבר בשנות השישים. לפיכך סברו, כי מן הראוי לחייב את הנתבעת בגין השימוש בו עשתה במקרקעין החל מתקופה זו באשר עסקינן בהתיישנות שלא מדעת ולכן עתרו לכך שחישוב דמי השימוש הראויים ייערך החל מ- 1.1.60 ולא משנת 1998.
עוד טענו התובעים, כי על הנתבעת לשלם דמי שימוש ראויים בגין כלל שטח החלקה ולא רק בגין החלק התפוס באשר בעצם שימושה בחלק התפוס היא מונעת מהתובעים לעשות שימוש ביתר החלקה שאינו תפוס, בשל רגישות ביטחונית וצמידות אותו שטח לשדה התעופה, מה גם שכל שימוש באותה חלקה מותנה באישור מוקדם של גורמים ביטחוניים.
התובעים ציינו, כי בהיותם בעליהם של 37.4% מהחלקה, יש לחייב את הנתבעת בתשלום סעד פרופורציונאלי לחלקם בחלקה, וביחס לדמי השימוש כאמור לשטח החלקה כולה.
לצורך הערכת דמי השימוש הראויים, צרפו התובעים את חוות דעתה של השמאית תמר אברהם, המתייחסת לתקופת שימוש שבין 1.1.98 ל- 31.12.08 (נספח ט"ו לכתב התביעה), תוך שהתובעים העריכו גם את דמי השימוש הראויים לתקופה שהחלב ב- 1.1.1960 והסתיימה ב- 31.12.97, לאחר שהתברר שהנתבעת עושה שימוש כאמור בחלקה משנת 1960, ועל פי נתונים נוספים שסופקו על ידי השמאית תמר אברהם (נספח ט"ז לכתב התביעה).
לבסוף עתרו התובעים לדמי שימוש ראויים גם לתקופה שמיום 1.1.2009, לאחר הגשת התביעה ועד 31.12.2010, לתקופה שבה מינה בית המשפט את השמאית רחל קראוזה מטעמו לבחינת שווי דמי השימוש הראויים בחלקה.

3.
הנתבעת מצידה טענה להתיישנות התביעה באשר לתקופה שמעבר ל- 7 השנים שקדמו ליום הגשתה והדגישה, כי התובעים ויתרו ואף הינם מנועים ומושתקים מלתבוע מעבר לתקופה זו. יחד עם זאת בסיכומיה היתה מוכנה להכיר בתחילת תקופת התיישנות החל משנת 1998.
כך גם טענה הנתבעת לשיהוי ניכר בהגשת התביעה ולשימוש לא נאות בזכות התביעה.

4.
הנתבעת הודתה, כי הינה עושה שימוש בחלק מסוים מהחלקה, אך לא בכולה. חלק זה, כך טענה, מצוי בתחום שדה התעופה דב, והשימוש שנעשה בו הינו לצורכי מסלול המשמש את המטוסים הבאים ויוצאים משדה התעופה.
כן ציינה הנתבעת, שאף היא הינה בעלים במושע במקרקעין ולכן שותפה עם התובעים בחלקה.
בהיותה שותפה למקרקעין, כך טענה, חלים על התובעים הכללים החלים על שימוש במקרקעין משותפים, לרבות סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין, תוך שהדגישה כי על פי ההוראות התכנוניות החלות במקרקעין, לא היו התובעים רשאים לעשות כל שימוש במקרקעין, ולכן הנתבעת לא מנעה מהם כל שימוש סביר בעצם השימוש בו עשתה היא במקרקעין.
מעבר לאלה ציינה, כי חלק מהחלקה אף הופקע על ידי עיריית תל אביב ולכן הזכויות להן טוענים התובעים בחלקה אינן כטענתם.
הנתבעת הוסיפה, כי היא כלל לא התעשרה מהשימוש במקרקעין, שכן השימוש המותר בהם הינו אך ורק למטרת שדה תעופה, היינו לשימוש ציבורי ולטובת הכלל, ובכלל זה התובעים, ועתרה לפטור מחובת ההשבה לאור סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

5.
הנתבעת עתרה בנוסף לקיזוז לו היא זכאית לטענתה כפועל יוצא מדמי שימוש להם היא זכאית בדרך הגישה אל החלקה. בהעדר אפשרות גישה לחלקה, כך טענה הנתבעת, לא היו התובעים מסוגלים לעשות כל שימוש במקרקעין ולכן גם אינם זכאים לכל דמי שימוש בחלקה עצמה.

6.
הנתבעת אף טענה לקיומו של רישיון מכללא לשימוש במקרקעין, ולבסוף ציינה כי התביעה לסילוק יד מהווה שימוש לרעה בזכות משפטית, לאור רצון התובעים ללחוץ על הנתבעת להסכים לתשלום הסכומים הנתבעים, כאשר אין לתובעים כל זכות לעשות שימוש כלשהו במקרקעין, מה גם שלא היתה להם מעולם כל כוונה או יכולת לעשות שימוש במקרקעין במצב המשפטי הנוכחי ולאור העובדות נשוא תביעה זו. כך גם הכחישו את העולה מחוות דעת שמאית התובעים.

7. בכתב תשובתם חזרו והתייחסו התובעים לנושא התיישנות התביעה ומועד תחילת ההתיישנות ודחו את יתר טענות ההגנה, לרבות טענה לשימוש סביר אותו מבצעת הנתבעת בחלקה בהיותה אף היא בעליה.
התובעים ציינו, כי זכויות הנתבעת מתבטאות ב- 4.4% משטח החלקה כולה, אך בפועל היא עושה שימוש בכ- 48% משטח החלקה ומונעת בפועל שימוש
בחלקה כולה מכל יתר השותפים.
התובעים הדגישו, כי הנתבעת חוסכת לעצמה את עלויות הרכישה או ההפקעה של המקרקעין או עלותם של מקרקעין חלופיים, בעצם השימוש שהיא עושה במקרקעי התובעים כיום.
אשר לזכות הגישה לחלקה, ציינו התובעים כי הם אינם זקוקים לרצונה הטוב של הנתבעת, ובכל מקרה זכות גישה שכזו אינה רלוונטית לאופן חישוב דמי השימוש הראויים להם זכאים התובעים.
בכל מקרה, טענו התובעים, הנתבעת השתלטה על מקרקעין השייכים להם, בנתה עליהם ללא הסכמתם ונוהגת בהם מנהג בעלים, כאשר עצם בניית המסלול נוגדת את הוראות התכנון והבניה ומהווה בניה בלתי
חוקית, תוך עושק התובעים כך ממש.

המחלוקות שבין הצדדים
8.
אין חולק שהנתבעת עושה שימוש בחלק התפוס בחלקה, השאלות השנויות במחלוקת הינן כדלקמן:
א.
המועד שממנו יש להתחיל ולמנות את תקופת ההתיישנות, היינו האם החל מ- 1.1.60, או מ- 1.1.98, או אולי רק 7 שנים קודם להגשת התובענה.
ב.
מהו גודל השטח ביחס אליו יש לשלם דמי שימוש ראויים, בהתחשב בחוסר יכולת התובעים לעשות שימוש ביתרת השטח ובהתחשב בהפקעת חלק מהחלקה שבוצעה על ידי עיריית תל אביב.
ג.
מה שיעור דמי השימוש הראויים.
ד.
האם יש מקום לקיזוז שווי השימוש בדרך המוליכה לחלקה מדמי השימוש הראויים, אם בכלל.
ה.
האם יש להורות על סילוק ידה של הנתבעת מהחלקה והאם קיים לנתבעת רישיון מכללא.
ו. ככל שיש להורות על סילוק ידה של הנתבעת מהחלקה מה המועד הראוי לכך.

להוכחת גרסתם צרפו התובעים תצהירי עדות ראשית מטעם מר דוד וינשל, הגב' אסתר רייניץ, הגב' נינה שרון, מר גדעון גדליהו שפירא ועוה"ד שי כהן ואלה אף נחקרו בביהמ"ש כמו כן צרפו תיק מוצגים ובו בין היתר חוו"ד השמאים דורון חבקין
ותמר אברהם וכן מפת מדידה בה סומן השטח התפוס.
הנתבעת מצידה המציאה את חוו"ד של מר משה אורטס בדבר היכולת לגלות שטח החלקה כבר בשנות השישים. בפועל לא העידה הנתבעת איש.

מועד תחילת מניין תקופת התיישנות התביעה
9.
לטענת התובעים כאמור, יש למנות את התקופה ביחס אליה מגיעים להם דמי שימוש ראויים החל מה- 1.1.1960. טענתם זו מתבססת על סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958, הקובע:

"8.
נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

בסיכומיהם טענו התובעים, כי דבר הפלישה התברר להם רק בשנת 2005, אך את מועד הפלישה גילו רק בתצהיר התשובה של מר קרמן מטעם הנתבעת לשאלון התובעים מתאריך 24.12.09 (סעיף 3 לשאלון שצורף כמוצג 49 לתיק המוצגים מטעם התובעים, ותשובה 5 לתצהיר התשובות לשאלון, מוצג 50 לתיק המוצגים של התובעים, בו מציין המצהיר כי הנתבעת פלשה לחלקה בשנות השישים).
לטענת התובעים, לאורך השנים הם הביעו התעניינות סבירה במקרקעין תוך שמירה על זכויותיהם, דאגו לבדוק מעת לעת את מצב רישומי זכויותיהם במקרקעין, הוציאו נסחי רישום מלשכת רישום מקרקעין וכן פנו לעיריית תל אביב לבדיקת מצבם התכנוני. התובעים לא סברו כי יש לצפות מהם כבעלי מקרקעין להוציא מודד לבדיקת הקרקע בנסיבות כגון אלו, בפרט בנסיבות נשוא תיק זה, ועומדת להם לכן לטענתם חזקת התקינות.
התובעים הדגישו, כי הם הקפידו לשלם לאורך השנים מס רכוש מלא בגין כל השטח, לרבות בגין השטח שהופקע על ידי עיריית תל אביב על מנת לשמור על קניינם, ובכך ראו ראיה לכך שלא ידעו או חשדו כי הנתבעת פלשה לחלקה, אחרת מדוע ישלמו מס רכוש ללא ערעור. כך גם עיריית תל אביב בחנה את המצב התכנוני בחלקה לאור פניית התובעים ותשובותיה אינן מרמזות על פלישה מצד גורם כלשהו.
התובעים אמנם ידעו שהחלקה מצויה בקרבת שדה התעופה וכי אין פרצלציה בחלקה ולכן אין אפשרות לבנות בה. הוצאות רבות בגין מיסים מנעו מהם לטענתם הוצאות מיותרות כמו הוצאת מודד או אדריכל וביצוע מדידה בפועל בשטח. בכל מקרה טענו התובעים, כי לא היו אדישים כטענת הנתבעת לחלקה.
התובעים אף תהו כיצד יתכן שיהיה מי שיפלוש לחלקה סמוכה לשדה תעופה צבאי המוקף אבטחה ושמירה מוגברת ומדוע עליהם לחשוד דווקא בנתבעת שתפלוש שלא כדין. לפיכך סברו כי בלתי סביר לצפות מהם להוציא סכומי כסף עבור בדיקות חסרות טעם בשל מצבה התכנוני של החלקה, הוצאה שנראית על פניה בלתי הגיונית ומיותרת, אלא אם כן יש לצפות שהמדינה תפלוש למקרקעין כגנב בלילה כלשונם.
התובעים אף סמכו ידיהם על חוות דעת מומחית בית המשפט (במ/1), ולפיה אין להניח כי ניתנה הסכמת התובעים שבשתיקה לשימוש המדינה, במיוחד כשמדובר במקרקעין שאינם זמינים לבניה, בדומה לקרקעות רבות ברחבי הארץ שאינן מגודרות ואינן מסומנות בשלט האוסר כניסה אליהן. גם בעיני המומחית התנהלות התובעים שלא בדקו פלישה לחלקה קודם לשנת 2005 הינה סבירה.
התובעים טענו, כי טענת המדינה ולפיה היה עליהם לנהוג בסבירות ולגלות בעצמם דבר הפלישה למקרקעיהם ע"י המדינה, הינה טענה מקוממת, בלשון המעטה.
מעבר לכך, גם לא ראוי לה למדינה שתעלה טענת התיישנות במקרה זה, שכן לא מדובר בפולש רגיל אלא בריבון.

10.
הנתבעת מצידה טענה, כי החלקה בה עסקינן נמצאת בטווח ראיה של התובעים שרובם, או מורישיהם, מתגוררים או התגוררו במועדים הרלוונטיים באזור תל אביב (מוצגים 8,12,16, 17, 22 ועוד), התובע הראשון , מר וינשל, הינו מנכ"ל משרד השיכון, ולכן חזקה שידע היטב כיצד יש לבדוק גבולות מקרקעין ומצבם, הגב' רייניץ, תובעת אף היא, עסקה במקרקעין, מר שפירא מהתובעים אף הוא יועץ ארגוני המבין מהי פרצלציה, ועד לפניית עו"ד שי כהן לא טרח כלל לברר מה מצב חלקו, גם הגב' נינה שרון מהתובעים הודתה כי עד לפניית עו"ד כהן לא שקלה כלל לשלוח מודד למקרקעין ולבדוק גבולותיה, שכן המתינה לחלוקת המגרש ואפשרות הבניה ומכאן שנושא דמי השימוש כלל לא עניין אותה. ברור לכן שהתובעים יכלו על נקלה לברר את מצב המקרקעין ותפיסתם בכל עת.
גם עוה"ד שי כהן, שהעיד מטעם התובעים, לא ידע לענות אם אפשר היה לבצע את הבדיקה במקרקעין קודם למועד בו בוצעה בפועל, כאשר ציין כי: "אני מניח שניתן היה לבצע מדידה גם טרם 2004, אך יש אנשים או מרבית האנשים לא שולחים מודד לראות בדיוק איפה השטח במיוחד שיש להם חששות שזה לא מוצדק כלכלית" (עמ' 49 לפרו' מול ש' 10-12).
עו"ד כהן גם הודה, כי בעלי זכויות במקרקעין אמורים לגלות התעניינות במקרקעין אחת לכמה שנים, כשציין ביחס לשאלה האם בר דעת שיש לו חלקת אדמה לאורך שנים שאין בה שימוש למעט תשלום מיסים לא צריך לבדוק אותה אחת ל- 10 שנים והשיב: "אנשים אמורים להביע התעניינות. במקרה הזה יש סימנים לכך שאנשים הביעו התעניינות סבירה ברכוש שנים. גם במשך השנים לפני שהגיעו אלי... כשאני אומר התעניינות אני מסביר שחלק מהאנשים פנו לעיריית תל אביב, כולם הסדירו במועד את תשלומי מס הרכוש שלהם..." (שם, מול ש' 22 ואילך).
לפיכך, ראתה הנתבעת את התובעים כמי שישנו על זכויותיהם. לפיכך, קמה להם זכות אך ביחס לתקופה של 7 שנים מיום הגשת התביעה.
הנתבעת הסבירה, כי תביעה לדמי שימוש במקרקעין אינה תביעה במקרקעין, ולכן 7 שנים הינה תקופת ההתיישנות בגינה. הנתבעת אף הפנתה לכך שתובעים רבים רכשו את זכויותיהם במקרקעין שנים רבות לאחר 1960, ולכן אינם זכאים לדמי שימוש לתקופה שקדמה לרכישתה.
אשר לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות טענה, כי את אותן בדיקות שביצעו בשנת 2004 ובשנת 2005, ניתן היה לבצע קודם לכן, לרבות מדידת השטח, חישוב וסימון גבולות החלקה וכל זאת גם בשנות השישים (ראה עמ' 2 לחוות דעתו של המהנדס גאודטי ומודד מוסמך מר משה אורטס המציין בסיכום חוות דעתו כי "ניתן היה לסמן ולאתר את גבולות חלקה מס' 16 בגוש 6896 בהתאם לסדר הפעולות המתואר בחוות דעתי". במסגרת חוות הדעת מציין המומחה, כי משנות השישים ואילך ניתן היה לאתר נקודות טריג או נקודת בקרה אחרת מחוץ לשדה, ובעזרתן יכול היה כל מודד מוסמך לאתר בדיוק את גבולות החלקה ואת הגדר של השדה, ולדעת בדיוק איזה שטח מתוך החלקה מצוי בתוך השדה ואיזה חלק מחוץ לשדה).


11.
הנתבעת הוסיפה בסיכומיה וטענה, כי אין כל הודאה מצידה בקיום זכות התובעים משנות השישים, באופן שמביא לכך שהנתבעת מחויבת בדמי שימוש החל משנות השישים (סעיף 9 לחוק ההתיישנות, אם כי זה אינו מוזכר בסיכומי התובעים). כך גם תשובת מר צבי קרמן לשאלה ממתי עושה הנתבעת שימוש בחלקה, כי "על פי צילום כרטיסיה שבתיק משרד הביטחון
– בשנות השישים", אינה מעידה על המועד המדויק ועל אותו חלק מהחלקה שנעשה בו שימוש, ולכן אין בכך כדי להוות הודאה בקיום זכות. על התובעים להוכיח, כי בגדר הודאת הנתבעת המועד המדויק וגודל השטח. במילים אחרות, על התובעים להוכיח לא רק כי הנתבעת עלתה על מקרקעין השייכים להם ללא רשותם, אלא כי הנתבעת מודה בזכותם של התובעים לקבל דמי שימוש ראויים החל מ- 1.1.60, או במילים אחרות, כי הנתבעת מודה בכל היסודות הדרושים כדי לבסס את הזכות הנתבעת.
גם ניסיונות הפשרה שבין הצדדים אינם יכולים להוות לטענת הנתבעת הודאה בקיום זכות, ולפיכך אין מקום לתחולת סעיף 9 לחוק ההתיישנות. הנתבעת הדגישה, כי לא הסתירה כל ראיה מהתובעים וככל שהתובעים לא פנו לבית המשפט לקבלת פרטים או מסמכים נוספים, אין להם אלא להלין על עצמם.

12. בכל הקשור עם הנחיות פרקליט המדינה לטענת ההתיישנות, המדינה מחויבת לטענה זו, כפי העולה מהנחיה 16.8 להנחיות פרקליט המדינה, סעיף 3 לאותה הנחיה. לפיכך, מקום בו לא מצביעים התובעים על פגם מהותי קיצוני שנפל בהתנהלות המדינה בעניין העלאת טענת ההתיישנות, כי אז דין טענתם להידחות.
למרות שלל טענותיה, הסכימה הנתבעת כאמור, בכפוף לכלל טענותיה, לשלם דמי שימוש ראויים החל משנת 1998 (סעיף 29 לסיכומיה), אך לא מעבר לכך.

דיון
13. בסיכומי תשובתם חוזרים התובעים ומדגישים, בכל הקשור עם חוק התיישנות, כי טענתם לאי התיישנות התביעה לגבי התקופה שמשנת 1960, אינה נובעת מסעיף 9 לחוק התיישנות, היינו מהודאה מאוחרת של הנתבעת בזכות התובעים, אלא מכוח סעיף 8 לחוק ההתיישנות. לפיכך, לא אתייחס לסעיף 9 לחוק ההתיישנות אלא לסעיף 8 בלבד.

14.
סעיף 8 לחוק ההתיישנות נדון רבות בפסיקה, ולאחרונה בהרחבה בע"א 2919/07 מדינת ישראל – הועדה לאנרגיה אטומית ואח'
נ' עדנה גיא ליפל ואח'
(פורסם בנבו – 19.9.2010). בית המשפט, כב' השופט יצחק עמית, מדגיש בסעיף 49 לפסק הדין, כי סעיף 8 כולל את מבחן הסבירות שהינו מבחן אובייקטיבי וכלשונו:
"סעיף 8 לחוק ההתיישנות כולל את מבחן הסבירות, המבקש לבחון את ידיעתו בפועל ובכוח של התובע, שעליו להראות כי נעלמו מעיניו העובדות המהוות את עילת התובענה "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן" (ע"א 80/73
אוסלקה נ' מלון ושינגטון בע"מ, פ"מ כח(1) 162, 165; עניין זונבנד, עמ' 471; עניין פתאל, עמ' 687; ע"א 34/88 רייס נ' עיזבון המנוחה חנה אברמן ז"ל, פ"ד מד(1) 278, 284 (1990); שירלי דגן דיני ההתיישנות על ישן וחדש 141 (2004)). מהפסיקה עולה כי היכולת לגלות את העובדות נבחנת על פי מבחן אובייקטיבי".

מכאן, שיש לבחון באופן אובייקטיבי, היינו במבחן האדם הסביר, האם התובעים לא רק ידעו, שכן ניתן להבין מהעדויות בתיק זה, ואף להניח שאמנם לא ידעו אודות השימוש שעושה הנתבעת בחלק מהחלקה, אלא עד כמה הם יכלו לדעת דבר השימוש הנעשה בחלקה. לעניין זה די בחשד בדבר השימוש שעושה המדינה כפולשת בחלקה, היינו אותו מבחן מפורסם של "קצה חוט" ממנו יש להתחיל ולמנות את מרוץ ההתיישנות והמבטל את השעיית המרוץ לפי סעיף 8.
האם נהגו התובעים כבעלי מקרקעין סבירים, עת לא נתנו דעתם לחלקתם ולעושה בה שימוש ללא הסכמתם?.
לעניין זה, דעתי היא כדעת הנתבעת. מבלי להיכנס לנושא המוסרי שבנטילת מקרקעי התובעים לשימוש המדינה ללא קבלת הסכמתם, ולאופן הלקוי בעיני שלא לומר הנפסד והמקומם לאופן בו ניטלו זכויות אלה, עדיין בעלי מקרקעין, כאנשים סבירים, מחוייבים לבחון מהם גבולות המקרקעין שבבעלותם והשימוש שנעשה בהם. צורך זה הינו לאו דווקא לצורך גילוי פולשים פוטנציאליים, ואף המדינה כגורם פוטנציאלי שכזה, אלא מכוח חובותיהם כבעלי מקרקעין, חובות המוטלות עליהם מתחומים שונים.
כך למשל, מוטלת על בעלי
מקרקעין חובה להבטיח מניעת נזק ממבקרים שונים במקרקעין, בין מבקרים ברשות ובין שלא ברשות באופן שלא ייגרם להם כל נזק בעת שהותם במקרקעין. אמנם אין בכך כדי לחייב כל בעל מקרקעין לגדר חלקתו ולאסור אפשרות כניסה אליה, יחד עם זאת מצופה מבעל מקרקעין שיתריע בפני
מבקרים פוטנציאליים אודות הסכנות המצויות בתחומי אותם מקרקעין אליהם הינו נכנס (ראו למשל ע"א 145/80 ועקנין נ. המועצה מקומית בית שמש פ"ד לז (1) 113, בעמ' 124 ,125 שם קובע כב' הש' ברק (כתוארו אז): "נמצא כי הבעלות במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת מבקרים במקרקעין. אין הבעלים והמבקר זרים זה לזה, הבעלות במקרקעין יוצרת זיקה בין הבעלים לבין סיכונים שנוצרו במקרקעין בתקופה שהמקרקעין היו בשליטתו. הבעלות במקרקעין יוצרת לעתים אפשרות למנוע סיכונים. גם לאחר שהשליטה נסתיימה, מכאן הצידוק בהטלת חובת זהירות מושגית ביחסים שבין בעלים לבין מבקר במקרקעין. עם זאת, האחריות בגין נזק ספציפי תיקבע אך ורק לאחר שתוכר ותופר חובת זהירות קונקרטית").

מכאן, שאך סביר בעיני שבעל מקרקעין יבחן את מקרקעיו אחת לתקופה ולא רק על מנת לוודא שאין נעשים בהם שימושים שלא על פי דעתו, ולכן פוגעים בזכות קניינו, אלא ייבחנו המקרקעין לצורך בחינת אופן שימוש סביר בהם על ידי עוברי דרך, ככל שאינם מגודרים.
מכאן גם הציפיה מבעל מקרקעין דוגמת התובעים לבחון את מיקומם המדויקים של המקרקעין שבבעלותם.
טענה ולפיה לא נעשתה כל בדיקה שכזו עד לשנת 2004, לכל הפחות משנות השישים, הינה טענה שאינה יכולה לעמוד לתובעים כבעלי מקרקעין סבירים. לפיכך, לא יוכלו התובעים להישמע כמי שפעלו כבעלי מקרקעין סבירים לצורך סעיף 8 לחוק ההתיישנות, מקום בו לא נקטו בפעולות אלמנטריות המצופות מהם כבעלי מקרקעין, היינו בירור מיקום המקרקעין שבבעלותם, ופעולה סבירה אחת לתקופה לבחינת מקרקעין אלה למניעת יצירת מפגע כלפי העוברים בהם, בין ברשות ובין שלא ברשות, ותוך כדי כך גם בירורה של שאלת השימוש שעלולים אחרים לעשות במקרקעין ללא הסכמתם. בעל מקרקעין פרוצים שכאלה המאפשר כניסה חופשית אליהן גם יתקשה לטעון בסיכומו של יום לחלותו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, לאחר שלא מנע בפועל מאחרים לעשות בהם שימוש לאורך עשרות שנים, למרות שלא הייתה לו כל מניעה סבירה לעשות כן במהלך השנים בבחינת הזנחת זכויותיו שלו, מקום בו הינו מחויב לנהוג ברכושו באופן שימנע אפשרויות אלה מאחרים. במיוחד כך מקום בו המקרקעין אינם במקום שכוח אל אליו נמנעת הכניסה, אלא במקום מרכזי בתחומי העיר ת"א.

15.
משאין באפשרות התובעים להחיל על הנסיבות את סעיף 8 לחוק ההתיישנות מחד, ומאידך מסכימה הנתבעת להתחיל את תקופת ההתיישנות בשנת 1998, כי אז תחל תקופת ההתיישנות מ- 1.1.98, כפי הסכמת הנתבעת. יובהר עם זאת כי לטעמי תחילת מניין תקופת ההתיישנות אינה רק מכוח הסכמתה, אלא גם מכוח התחייבותה, כפי שעלתה בנספח 38 לתיק מוצגי התובעים.

גודל השטח ביחס אליו יש לשלם דמי שימוש ראויים
16.
כזכור, עמדו התובעים על כך שעל הנתבעת לשלם דמי שימוש ראויים בגין כלל החלקה וכפי חלקם בה, מאחר והנתבעת מונעת מהם לעשות שימוש לא רק באותו חלק אותו תפסה בפועל, אלא מונעת מהם שימוש גם ביתרת החלקה שאינה תפוסה בלעדית על ידה. בהיות גודל החלקה 8,492 מ"ר ושיעור חלק התובעים בה 37.4%, עמדו התובעים על כך שגודל השטח לפיצוי יעמוד על 3,176 מ"ר.
לחלופין, עתרו לדמי שימוש ראויים בגין השטח התפוס, לרבות השטח המופקע על ידי עיריית תל אביב. בהיות השטח התפוס 4,072 מ"ר ושטח התובעים בו 37.4%, כי אז השטח לפיצוי עומד על 1,523מ"ר.
לחלופי חילופין, עתרו לדמי שימוש ראויים רק בגין החלק התפוס בחלקה בהתעלם מהשטח המופקע בתחומו וזאת בהנחה שכלל זכויות התובעים ושווין בחלקה מרוכזות בשטחים שאינם מופקעים ובסה"כ על פי חשבון התובעים 1,464 מ"ר.

17. הנתבעת מצידה, הדגישה בסיכומיה כי הינה הבעלים של 4.4% משטח החלקה בכללותה כאשר אין חולק על כך מצד התובעים (ס' 6 לסיכומיהם). עוד ציינה, כי התובעים לא הוכיחו באופן מלא בעלותם בחלקה וציינו כי נושא השימוש הלא חוקי שעושה המדינה במקרקעין מהווה הרחבת חזית אסורה באשר עניין זה לא הופיע בכתב טענות התובעים או בפרוטוקול מה גם שההנחה בדבר השימוש שנעשה במקרקעי התובעים כלא חוקי אינו נכון.
אשר לגודל השטח התפוס על ידה טענה הנתבעת, כי יש להתחשב בשטח המופקע ע"י עיריית ת"א. קבלת עמדת התובעים, כך הנתבעת, הייתה מחייבת תשלום דמי שימוש גם לו הקרקע התפוסה היתה זו שהופקעה בלבד. מכל מקום ציינה, שאין חולק, כי חלק מהחלקה הופקע לפי ס' 19 כאשר החלק המופקע הפך קניינה הגמור של עיריית ת"א מיום פרסום ההודעה ברשומות ואין לתובעים כל חלק ונחלה בחלק המופקע. מכאן, שלתובעים גם אין את הזכות לדרוש בגין החלק המופקע דמי שימוש ראויים.
אשר ליתר החלקים בחלקה שלא נתפסו ע"י הנתבעת אך נמנעת מהם האפשרות לעשות
בהם שימוש לנוכח היותם סמוכים לשדה התעופה, טענה הנתבעת, כי אין לכך כל קביעה בחוו"ד של השמאית קראוזה. כמו כן טענה כי פסה"ד בעניין טיסונה (ת"א (תל-אביב) 45452/06 טיסונה ואח'
נ' רשות שדות התעופה ואח'
(פורסם בנבו-12.3.2009 להלן: "פרשת טיסונה")) הינו פס"ד של ביהמ"ש השלום שאינו מחייב את ביהמ"ש המחוזי ושניתן על דרך הפשרה. מעבר לכך טענה, כי אין כל מניעה מהתובעים להיכנס לחלקה ולכן גם אין מניעה מלעשות בה שימוש, וככל שלא היו רשאים לעשות שימוש בחלקה, אין זה קשור לנתבעת שכן עצם קיומו של שדה התעופה בסמוך הוא שמונע מהם לעשות בחלקה שימוש, מגביל את זכויות הבניה.
מכל מקום ציינה הנתבעת, כי החלק התפוס הראוי להתייחסות הינו שטח בגודל של 689 מ"ר (בסיכומיה) המהווה את השטח התפוס (4,072 מ"ר) בהפחתת השטח בייעוד דרך בתוך השטח התפוס (2,204 מ"ר) ובמכפלת אחוזי הבעלות של התובעים (0.374).

18. אשר לגודל השטח התפוס ע"י הנתבעת לגביו יש לערוך את שיעור דמי השימוש הראויים, סברתי כי בנסיבות אין לקבל עמדת התובעים ולפיה הנתבעת מונעת מהם לעשות שימוש במלוא שטח החלקה ולכן יש לחייב הנתבעת בתשלום דמי שימוש ראויים על פי חלקם בכלל החלקה. כך גם אין להתעלם מהעובדה ולפיה עיריית ת"א הפקיעה חלק מהחלקה ולכן גם אין לדרוש דמי שימוש ראויים בגין החלק המופקע בחלקה ולבסוף לא סברתי כי יש לערוך החישוב על פי 1,464 מ"ר כפי טענתם החלופית של התובעים בדבר הסטת שווי זכויותיהם לשטחים שאינם מופקעים כפי שיוסבר להלן.

19. אין חולק, כי השימוש כשדה תעופה הסמוך לחלקה, הוא המונע בפועל מהתובעים
לעשות שימוש חופשי בחלקה. כך היה גם לו הנתבעת לא היתה תופסת חזקה בחלקה כלל. זהו המצב המשפטי המתבקש לנוכח השימוש הנעשה בשדה התעופה ככזה כל עוד לא חדל מפעילותו זו ולמרות התוכניות העתידיות והייעוד שניתן לחלקה לכששדה התעופה יעבור למקום אחר בעתיד. לעניין זה לא ראיתי לנכון לסמוך ידי על פס"ד של כב' הש' טובי בפרשת טיסונה שם הכיר בדמי שימוש ראויים ביחס לכלל החלקה בשל אי האפשרות לעשות בה שימוש לאור קיומו של שדה התעופה בקרבתה שכן פס"ד זה ניתן על דרך הפשרה כמצוין בו ולכן אין בו כדי לקבוע מסמרות כלשהן. כך גם סברה שמאית ביהמ"ש הגב' קראוזה כפי שיפורט להלן ולבסוף עסקינן בפס"ד של בימ"ש שלום שאינו מחייב או מנחה בימ"ש זה.

20. בהחלטות ביהמ"ש מתאריכים 20.1.2010 וכן 7.10.10 הוריתי על מינויה של שמאית המקרקעין הגב' רחל
קראוזה כמומחה מטעם ביהמ"ש להערכת שווי דמי השימוש הראויים במקרקעין לתקופה המתחילה מחודש 1/98 ועד למועד עריכת חווה"ד כמו גם להערכת שווי כלל הזכויות במקרקעין לצורך מכירתם ממוכר מרצון לקונה מרצון גם כן ליום כתיבת חווה"ד.

חווה"ד המקורית (במ/1) נמסרה בתאריך 8.11.2010. תיקון לחווה"ד בנושא הערכת שווי המקרקעין ממוכר מרצון לקונה מרצון נמסר בתאריך 15.6.11(במ/2). שמאית ביהמ"ש הגישה חוו"ד משלימה בתאריך 9.8.11 על פי החלטת ביהמ"ש מתאריך 17.5.2011 בכל הקשור עם דמי השימוש הראויים בחלקה לשנים שמ-1960-1997 וכן דמי השימוש הראויים בדרך הגישה אותם יש לקזז כפי טענת הנתבעת (במ/3).

במסגרת חווה"ד המקורית (במ/1) ציינה הגב' קראוזה כי העריכה גודל השטח בגינו זכאים התובעים לדמי שימוש ראויים כ- 1,523 מ"ר (4,072 מ"ר (השטח התפוס)
x
37.4% (חלקם של התובעים בחלקה כולה)) או 698.6 מ"ר (4,072 מ"ר בהפחת 2,204 מ"ר של קרקע ביעוד דרך עפ"י תכנית 1111 בתוך השטח התפוס ועפ"י מפת המודד כאשר נותרים 1,868 מ"ר קרקע במכפלת 0.374 חלקם של התובעים בחלקה).
בחווה"ד המשלימה (במ/3) בחנה השמאית קראוזה אפשרות שלישית בהתאם להחלטת ביהמ"ש היינו חלקם של התובעים ביחס לכלל החלקה (8,492 מ"ר
x
0.374 =3,176 מ"ר).
המומחית נחקרה אודות חווה"ד בתאריך 2.1.2012.

21. השמאית קראוזה התייחסה בחווה"ד המשלימה (במ/3) ליתרת החלקה שאינו בשימוש ולאפשרות לעשות בו שימוש וסברה כי יש להבדיל מקרה זה ממקרה טיסונה שם לא ניתן היה לעשות שימוש גם ביתרת החלקה בשל התנהלות רשות שדות התעופה. להבדיל ממקרה טיסונה במקרה זה אין מניעה לעבור דרך יתרת החלקה. השמאית עשתה כן ואף ראתה צעירים הנוהגים כך בלא מפריע מצד אנשי הנתבעת או רשות שדות התעופה וכלשונה בעמ' 23:
"במקרה זה, שלא כמו במקרה טיסונה, לא מצאתי שיש רגישות בטחונית בצמידות לגדר שדה התעופה. שלא כמו במקרה טיסונה בו ערכתי את חוו"ד כמומחה מטעם בית המשפט, בקרתי ביום 2.8.11 בתוך שטחה של החלקה הנדונה, שנמצא מחוץ לגדר שדה התעופה, בעת ביקור לא מתואם עם משרד הביטחון
. כפי שפרטתי בפרק תאור הנכס, גם קבוצת צעירים חלפה ללא הפרעה בסמיכות רבה לגדר הצפונית של שדה התעופה. במקרה טיסונה, כניסה לשטח החלקה המערבי הלא מגודר, הגובל בגדר הדרומית של שדה התעופה, היתה מותנית באישור מוקדם עם גורמים בטחוניים בשדה"

הגב' קראוזה אף נחקרה אודות ההבדל בין מקרה זה למקרה טיסונה וציינה:
"במקרה טיסונה לא ניתן היה להיכנס למרבית שטח החלקה, יש שטח שאינו תפוס, רש"ת טענה שאין בעיה להיכנס, אך הגעתי בלי הזמנה ונכנסתי לשטח, מיד אנשי בטחון בקשו ממני תעודה מזהה ולא נתנו לי לשהות בשטח וזה בעקבות טענה שאחד התובעים ניסה להיכנס לשטח ולא נתנו לו להיכנס. השטח אכן משמש רצועת ביטחון לשדה וגם מאובטח בהתאם, החלק הדרומי של השדה. גם אם יש בו רק תשתיות תת קרקעיות או לא תפוס לכאורה, הוא תפוס בפועל ולא ניתן לעשות בו שימוש. כאן לעומת זאת הגעתי ביום קיץ, עברו שם נערים שהיו לים, אמנם כתוב לא לצלם ולא צילמתי אך יכולתי לצלם, בטיסונה לא נתנו לי לצלם אפלו ברשות..."
(עמ 21-22 לפרוטוקול מ- 2.1.2012)

מכאן שמקרה טיסונה בו נמנע מהבעלים שימוש גורף בחלקה כולה, גם זו שאינה תפוסה, אינו דומה למקרה זה שבפני
בו ניתן לעשות שימוש באותו חלק של החלקה שאינו תפוס כאמור ואין לכן להשוות בין המקרים.
מעבר לכך, לא יכול להיות חולק כי בסמוך לחלקה מתנהל שדה תעופה ומסלול השדה פעיל לנחיתות ולהמראות. קשה לחשוב על מקרה בו בעצם היותו של אדם בעליו של מקרקעין הגובלים בשדה תעופה יש כדי לחייב את המדינה בתשלום פיצוי על חוסר האפשרות לעשות שימוש כרצונו בחלקתו אלא בהתאם ליכולות השימוש המותרות הנובעות משדה התעופה הסמוך לחלקה. מכאן שגם מסיבה זו אין לאפשר פיצוי בגין החלק הנותר שאין בו שימוש כאמור.

22. בכל הקשור עם השאלה בדבר גודל השטח לגביו יש לערוך חישוב שווי שימוש ראוי היינו 1523 מ"ר או 698.6 מ"ר, או במילים אחרות האם יש לקחת בחשבון את עובדת ההפקעה אותה בצעה עיריית ת"א ביחס לחלק מהחלק התפוס בכל הקשור עם תכנית מתאר מקומית
1111, סברתי, כי למרות דחיית הצעת ביהמ"ש לפשרה מתאריך 2.1.12 (עמ' 37 לפרוטוקול), אין מנוס מלפעול על פי הדין והראיות ולקבוע, כי ההפקעה שבוצעה בחלקה, ומצויה בחלק התפוס בה, הינה למעשה העברת זכויות בחלק מהחלקה לעיריית תל אביב כעובדה שאין להתעלם ממנה. קשה להלום מצב בו מבקשים התובעים דמי שימוש ראויים באותו חלק תפוס ע"י המדינה מחד אך במקביל מבקשים להתעלם מזכויותיהם של אחרים בחלקה בנסיבות עיריית ת"א. ויובהר, לא התעלמתי מהקשיים שעלולים להיות לעיריית ת"א בבואה לדרוש דמי שימוש ראויים מהמדינה בחלק המופקע, (ר' עמ' 31 לפרוטוקול מול 1-2 בו המומחית מציינת כי "לזכות של עיריית ת"א יש ערך תיאורטי בלבד") אך מהצד האחר של המתרס אין להתעלם מזכותה זו של העירייה שנרכשה כדין ומצויה כבר כיום למעשה בבעלותה.

23. כך גם לא סברתי כי יש לאמץ את סברת התובעים בחלופה השלישית אותה הציעו במסגרת סיכומיהם, היינו כי בשל ההפקעה לדרך, זכויות הבניה שלהם הוסתו לעבר חלקי החלקה שאינם מופקעים ולכן יש לפצותם בדמי שימוש ראויים על שטח חלקה בגודל של 1,464 מ"ר היינו כיחס שבין השטח התפוס שאינו מופקע לבין כלל השטחים בחלקה שאינם מופקעים. לעניין זה יש תחילה להפנות לחווה"ד שערכה השמאית קראוזה שכלל לא התייחסה לאפשרות זו ואף העולה מחקירתה הנגדית ולפיו בעתיד לכשימומשו הזכויות למגורים יוכלו הבעלים לקבל זכויותיהם באותם חלקים שלא הופקעו שכן אופן חישוב דמי השימוש הראויים מתייחס למצב המקרקעין כפי שהינו כיום ויכולות השימוש שבהם כפי מצבם נכון להיום. (בעמ' 27 לפרוטוקול מ-2.1.12 נשאלה המומחית האם היום יש תכנית המאפשרת בניה בסמוך לגדר השדה והשיבה שאין, כך גם נשאלה כי עד לשנת 2011 לא היו רשאים התובעים לעשות שימוש בקרקע כי אין תכנית המאפשרת להם לעשות זאת והשיבה "העובדה היא שאין").

אין לכחד, כי בעתיד לכשניתן יהיה לבנות על המקרקעין בעקבות פינויו של שדה התעופה, בהחלט יתכן כי זכויות התובעים לא תיפגענה ויינתנו להם זכויות בניה על פי חלקם בחלקה כולה בהתעלם מהחלק המופקע, אלא שזה אינו מצב הדברים נכון להיום, ובוודאי שאינו נכון לעבר. מצב הדברים כפי שהינו כיום מציין במפורש כי גודל החלקה כולה קטן בשל ההפקעה כאמור, זכויות כלל הבעלים במקרקעין הינן כיום במושע ולכן משתרעות על פני כל גרגיר וגרגיר של החלקה, ההפקעה נוגסת מחלקם של כלל הבעלים
ולכן אין מנוס מלערוך את החישוב על פי השימוש שנעשה בו כיום ולא השימוש שייעשה בחלקה בעתיד בעריכת חשבונאות באשר לשיעור זכויות הבניה שיינתנו לתובעים בשל ההפקעה.
מכאן, שאין לי אלא לקבוע שהזכויות ביחס אליהן רשאים התובעים לדרוש דמי שימוש ראויים מתייחסים לחלק החלקה התפוס ע"י המשיבה בהפחתת הפקעת הדרך וכפי שווי כלל זכויות התובעים מכלל החלקה (37.4%) היינו 698.6 מ"ר כפי קביעת השמאית קראוזה (עמ' 8 ו-23 לחווה"ד במ/3).

שיעור דמי השימוש הראויים
24. תחילה אציין כי בפועל, ולמעט טענות רפות של הנתבעת, אין למעשה חולק בדבר זכותם של התובעים, כבעלי חלק מהחלקה, לקבל דמי שימוש ראויים בשל השימוש אותו מבצעת הנתבעת בחלק התפוס. השאלה הינה כמה והאם יש לקזז מהם דמי שימוש ראויים בדרך השייכת לנתבעת. כך גם להבדיל מטענת הנתבעת, נחה דעתי בדבר זכותם של התובעים ל-34.7% משטח החלקה. זכויות אלה הוכחו בתצהירי התובעים (תצהירו של מר וישל דוד, הגב' רייניץ אסתר, הגב' נינה שרון ומר גדעון גדליהו שפירא) כאשר בחקירה נגדית כלל לא נחקרו ביחס לזכויותיהם אלה, כמו גם במוצגים 1-26 לתיק מוצגי התובעים ובהם בין היתר אישורי תשלום מיסים, נסחים, צווי ירושה, וצווי קיום צוואה, תעודות זהות וכיוצ"ב. זכויות התובעים אף נבחנו ע"י השמאית קראוזה שהציגה אותם בטבלה כפי המופיע בנסח רישום מקרקעין אינטרנטי מתאריך 7.8.11 (עמ' 8-9 לבמ/3), לפיכך זכותם של התובעים במקרקעין הוכחה לטעמי כדבעי.

25. שיעור דמי השימוש הראויים לתקופה שמ- 1998-2010 נמסרה בחווה"ד המתוקנת (במ/3) של השמאית קראוזה (עמ' 53 לחווה"ד במ/3). חווה"ד השמאית מטעם מומחית ביהמ"ש לא נסתרה במהלך חקירתה הנגדית. בהיותה כאמור מומחית של ביהמ"ש אך סביר הוא כי ביהמ"ש יאמץ, בהעדר טעם אחר לסתור, את העולה מחוות דעתה (ר' לעניין זה לדוגמא ע"א 3212/03 יצחק נהרי נ' דולב חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו-24.11.2005) בומציין הש' גרוניס (כתוארו אז) בהתייחס למומחה שברפואה מטעמו כי: "על דרך השגרה לא יטה בית המשפט להתערב בקביעות שבחוות הדעת הרפואית של מומחה שמינה, המתבססות על הידע והמומחיות של איש המקצוע").
בעניננו, חווה"ד התבססה על דמי השימוש אותם יש לחשב בש"ח לכל 1 מ"ר קרקע לשנה ולכל שנה בנפרד. דמי השימוש הראויים נקבעו במרבית השנים עפ"י שווי הקרקע במכפלת אחוז מהם לשנה שימוש בפועל באופן שהיה מקובל גם על מומחי שני הצדדים ולפיכך לא סברתי שיש מקום לשנות מקביעותיה של מומחית ביהמ"ש.
יובהר, לעניין זכאותם של התובעים לדמי שימוש ראויים עפ"י חוו"ד השמאית קראוזה, כי הנתבעת טענה בסיכומיה שאין מקום לדמי שימוש ראויים כלל בהעדר חוו"ד שמאית לדמי שימוש בפועל (ס' 30 לסיכומיה ואילך). לטענת הנתבעת, חוו"ד שמאית ביהמ"ש נערכה מבלי שהתחשבה כלל בשימוש שנעשה במקרקעין בפועל למרות שנדרשה לעשות השוואה לשימושים הנעשים בפועל במקרקעין.

לטעמי, לא היה מקום לטעון כנגד קביעת מומחית ביהמ"ש שקבעה דמי השימוש עפ"י שווי המקרקעין כפי המקובל. עניין זה נתון כולו למומחיותה של מומחית ביהמ"ש, וביהמ"ש לא יתערב בקביעתה זו בהעדר טעם נכבד לכך, טעם אותו לא מצאתי כאמור בנסיבות. כך גם לא מצאתי טעם בנסיבות לטענת הנתבעת כעולה מסעיף 50 לסיכומיה לעניין השווי האובייקטיבי של אבדן ההנאה או אבדן האפשרות להשכרת המקרקעין לאחר – מחיר ששוכר מרצון היה משלם למשכיר מרצון- עבור אותו הנכס היינו "שווי השוק של השימוש" כאשר באין אפשרות לשכירות שכזו אין עיקרון שומה וגם אין פיצוי (פרופ' וייסמן, עקרונות של שומת דמי שימוש ראויים במקרקעין תפוסים (שכר ראוי) הפרקליט לט 584) מקום בו הנתבעת עשתה שימוש במקרקעין לאורך עשרות שנים כחלק ממסלול הטיסה של שדה התעופה. בעיני לא יכול להיות ספק כי שימוש זה הינו בר ערך ועל הנתבעת לשאת בו כפי שווי הנכס ובאחוזים המקובלים לשימוש זה לשנה כפי קביעת שמאית ביהמ"ש. תמהתי האם בעובדה שהנתבעת עושה שימוש קבוע, ממושך ורציף בחלק התפוס אינו מזכה את התובעים בכל תמורה לשימוש הנעשה בחלק התפוס אך מאחר והם עצמם אינם יכולים לעשות בו או ביתרת החלקה שימוש דומה, נדמה שדי בכך כדי להבין את חובת הנתבעת לשלם לתובעים עבור השימוש שהנתבעת עושה במקרקעין ללא רשות ועבור טובת ההנאה שהיא מפיקה כתוצאה מכך.

לסיכום פרק זה, חישוב הסכומים לשנים הרלוונטיות כפי העולה מחוו"ד מומחית ביהמ"ש עומד על 610,715 ₪. צירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין לסכומים אלה (ממחצית השנה ולכל שנה בנפרד) מעמיד דמי השימוש הראויים להיום על 932,989 ₪.

חיוב זה הינו מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט,תשל"ט-1979 הקובע:

"

1.
(א)

מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה."

זאת הנני לקבוע לאחר שלא מצאתי בנסיבות מקום להיעתר לבקשת הנתבעת שלא להכיר בזכות התובעים מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט הקובע:

"2.
בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת."

זאת לאחר שכאמור לעיל מצאתי כי אמנם נגרם לתובעים נזק המחייב תשלום דמי שימוש ראויים.

26. אשר לדמי השימוש הראויים לתקופה שמ-2011 ואילך עד להשבת החזקה בשטח התפוס, אין כתב התביעה המתוקן עותר לתשלום גם בגין שנים אלה אך התובעים עותרים להכרה בחובת הנתבעת לשאת בדמי שימוש ראויים גם לתקופה זו ומתן הוראה ע"י ביהמ"ש (ס' 44 לסיכומיהם) על שומת שנים אלה גם כן.
לטעמי, ולאחר שמובן כי הנתבעת עושה שימוש בחלק התפוס של החלקה ללא קבלת הסכמת התובעים לא בשתיקה ולא בדרך אחרת, כי אז, מובן מאליו שכל עוד הנתבעת עושה שימוש בחלקה התפוסה הינה מחויבת גם לשאת בדמי השימוש הראויים המגיעים לתובעים ממנה כפי חלקם בחלקה וכפי גודל השטח לחישוב כאמור בפס"ד זה. מכאן ששמורה זכותם של התובעים לתבוע על פי הדין את דמי השימוש המגיעים מהנתבעת משנת 2011
ואילך ועד למועד הפינוי בפועל כפי שיעורם על פי קביעת שמאי מתאים. נכון יהיה להסתייע בשירותיה המקצועיים של הגב' קראוזה על מנת שלא לחזור לדיון משפטי מיותר גם ביחס לשנים אלה אך איני קובע מסמרות ביחס לכך.

קיזוז דמי שימוש ראויים בדרך המוליכה לחלקה
27. טענה הנתבעת, כי הינה זכאית לדמי שימוש ראויים מהתובעים בדרך המוליכה אל החלקה אותם יש לקזז מדמי השימוש להם זכאים התובעים, ככל שהינם זכאים, בשל השימוש בחלק התפוס של החלקה.
בסיכומיה טענה הנתבעת, כי התובעים לא יכלו להגיע לחלקתם ללא שימוש באותה דרך שהינה בגודל של 12.3 דונם בפיתוחה השקיעה הנתבעת סכומי כסף ולכן מחויבים התובעים בדמי שימוש בה על מנת שיוכלו להגיע לחלקתם. עוד טענה הנתבעת כי שומת דמי השימוש לאותה דרך כפי שערכה שמאית ביהמ"ש אינה ראויה על פי מחקרים מתחומי המשפט והכלכלה כטענתה שצורפו כנספח ג' לסיכומי הנתבעת בכותרות בלבד.
התובעים מצידם מתנגדים לקזז דמי שימוש בדרך הנמצאת בשימושה הבלעדי של הנתבעת ולצרכיה הבלעדיים וכן הינה משמשת גם לצרכים אחרים בתוך שדה דב. כשלעצמי
לא סברתי כי יש מקום לביצוע קיזוז כלשהו בשל השימוש בדרך.

28. תחילה יצויין, כי לא הוכח שהתובעים מבצעים בדרך שימוש בפועל וכיצד ניתן לחייבם בדמי שימוש ראויים, אפילו הינם עושים שימוש בדרך האם השימוש הינו שימוש קבוע או לפרקים ומהם אותם פרקים, כל אלה לא קיבלו מענה בראיות. תימוכין לגישה ההפוכה נמצאו דווקא אצל, שמאית ביהמ"ש הגב' קראוזה שהתנגדה לאפשרות תשלום דמי שימוש ראויים עבור הדרך באשר שדה התעופה הינו שטח סגור, והדרך משרתת את כל משתמשי השדה.
כך גם בעת חקירתה בביהמ"ש ציינה השמאית קראוזה כי אמנם בשטח אין דרך אחרת המובילה אל החלקה התפוסה למעט הדרך הרלוונטית אך יחד עם זאת אין חובה להיכנס לשטח במכונית וניתן להגיע לחלקה בקלות רבה ברגל ממערב לה (עמ' 35 לפרוטוקול מול 28), וכי לדעתה לא צריך כלל להתחשב בעובדה שאין דרך גישה לחלקה (עמ' 36 מול 8).

29. הגעה אל החלקה דווקא באמצעות אותה דרך אינו מצדיק בנסיבות תשלום דמי שימוש ראויים של מי שאינו בהכרח עושה שימוש בדרך זו כמו גם ניתנת לו האפשרות להגיע לחלקתו ממקומות אחרים כמו מהחלק המערבי. מכאן, שלא מצאתי מקום להורות על תשלום כלשהו בגין דמי שימוש ראויים בדרך או בגין דמי הקמתה או שמירתה וכיוצ"ב עניינים בהם ביקשה הנתבעת לחייב את התובעים.

סילוק יד מהחלק התפוס ורישיון מכללא
30. אין חולק כי הנתבעת עושה שימוש בחלק התפוס של המחלקה. טענת הנתבעת כאילו קם לה רישיון מכללא לעשות שימוש בחלקה לא הוכח בכל צורה ודרך ואף נגרע מסיכומי הנתבעת וטוב שכך. מכאן, שמקום ובו בעל מקרקעין אינו מתיר לאחר לעשות שימוש בחלקתו מחויב הפולש בפינוי החלקה כפי שמבינה זאת היטב גם הנתבעת.
שאלה אחרת הינה מה המועד הראוי לו לפינוי. התובעים עומדים על זכותם לפנות הנתבעת מהחלק התפוס של החלקה לאלתר ואילו הנתבעת עותרת לקבלת אורכת חסד בת 12 חודשים על מנת שלא לפגוע בציבור המשתמשים בשדה התעופה.
כעקרון, פולש למקרקעין שלא כדין דינו סילוק ידו מהמקרקעין לאלתר. יחד עם זאת נושא זה בנסיבות אינו כה קל ופשוט מקום בו מסלול הטיסה של שדה התעופה הינו חלק אינהרנטי של השדה ועלול לפגוע בפעילות הטיסה המתבצעת בו, כאשר מאידך מהתובעים לא נמנעת האפשרות לעשות שימוש בחלקם בו אינם עושים לעת הזו כל שימוש. לפיכך סברתי כי נכון יהיה לחייב את הנתבעת לפנות את החלק התפוס ולהשיבו לידי בעליו עד 30.6.2014.

סיכום
31. התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תפנה את החלק התפוס בחלקה עד 30.6.2014 ותשלם לתובעים דמי השימוש הראויים בגין חלקם בחלק התפוס בשיעור של 932,989 ₪ בתוספת מע"מ כדין כנגד חשבונית. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

כמו כן תישא המדינה בהוצאות התובעים לרבות שכ"ט ב"כ בסכום כולל של 400,000 ₪. גם סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לביהמ"ש העליון בתוך 45 ימים מיום קבלת עותק פסה"ד.

המזכירות תישלח עותק פסה"ד בדואר לצדדים.


ניתן היום,
י' כסלו תשע"ד, 13 נובמבר 2013, בהעדר הצדדים.














א בית משפט מחוזי 2142/08 וינשל דוד, וינשל חרוזי, תמיר (וינשל) נאוה ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (פורסם ב-ֽ 13/11/2013)