פסקי דין על דוד רז | פסקי דין על רות רז | פסקי דין על רחל הברמן ואח' | פסקי דין על אהרן (רוני) ולטמן | פסקי דין על עדינה טל ולטמן |

33339-01/11 א     21/11/2013




א 33339-01/11 דוד רז, רות רז, רחל הברמן ואח' נ' אהרן (רוני) ולטמן, עדינה טל ולטמן








בית משפט השלום בתל אביב - יפו



ת"א 33339-01-11 דוד רז
ואח'
נ' אהרון (רוני) ולטמן ואח'
ת"א 11183-09-11 אהרון (רוני) ולטמן ואח'
נ' דוד רז
ואח'




בפני

כב' השופט
יאיר דלוגין


תובעים ונתבעים

1
.
דוד רז
2. רות רז
(נתבעת בלבד)

3
.
רחל הברמן

4
.
דניאל הברמן


ע"י עו"ד יוסף וינראוך

נגד

נתבעים
ותובעים
1. אהרן (רוני) ולטמן
2. עדינה טל ולטמן


ע"י עו"ד נירית קרסו ארמוזה


פסק דין


לפני תביעות הדדיות שהוגשו בשל סכסוך בין שכנים. התובעים, מר דוד רז
והזוג הברמן, שהחלקה שעליה בנויים שני הבתים שלהם, גובלת בחלקה שעליה בנוי בית הנתבעים, הזוג ולטמן, עותרים לקבלת צו עשה, שיחייב את הזוג ולטמן להרוס חריגות בניה שביצעו בביתם ולקבלת צו שימנע מהם לנהל גן ילדים במרתף ביתם. ולטמן מנגד, הגישו תביעה כנגד דוד רז
ואשתו רות רז
וכנגד הזוג הברמן, לקבלת צו עשה להזזת גדר ההפרדה הבנויה בין שתי החלקות ואשר לפי טענת ולטמן פולשת לחלקתם ואינה עומדת על קו הגבול שבין החלקות.
רקע
משפחות רז והברמן (להלן: "רז-הברמן") מתגוררות בבתים סמוכים במבנה דו משפחתי, הממוקם ברח' אליהו מפרארה 38 בתל-אביב (גוש 6637 חלקה 773). משפחת ולטמן (להלן: "ולטמן") מתגוררת בבית הממוקם ברח' אשכנזי 41 בתל-אביב (גוש 6637 חלקה 383). מדובר בחלקות סמוכות זו לזו.
בעל החלקה ההיסטורי (לפני ולטמן), היה, בין היתר, מר אורי תגר. בעת שרכש את החלקה לפני עשרות שנים, הקים מר תגר חומה, בקו הגבול שבין החלקה שלו ולבין חלקה 773 וזאת, בין היתר, לצורך תמיכה בקרקע, שהייתה גבוהה יותר בחלקה 773. לפי גרסתו, בזמם שהקים את החומה, לא היו שכנים בחלקה הסמוכה.
רז-הברמן רכשו את חלקה 773 בשנת 1993 לערך. באותה עת, הפרידה בין החלקות גדר האבן שבנה תגר בזמנו. רז-הברמן הגיעו להסכם עם תגר, שלפיו תוקם על ידם ועל חשבונם גדר בטון שתפריד בין החלקות ותיבנה כך שמרכז הקיר ימוקם בדיוק על קו הגבול בין החלקות, שייקבע על ידי מודד מוסמך. כמן כן, נקבעו הוראות נוספות בהסכם, בין היתר לעניין גובהה של הגדר וציפוי האבן שלה. רז-הברמן בנו את הגדר ומאז לא הייתה כל מחלוקת בינם ולבין תגר בעניין זה או בכלל.
ולטמן רכשו מתגר את ביתו ביום 11.12.08. ביום 30.12.08, הוכנה עבורם, על ידי המודד עמנואל אחדות, מפה טופוגרפית לצורך תוספות ושינויי בניה שביקשו לבצע. בסמוך למועד זה, הסתבר לולטמן מהמודד שהכין עבורם את המפה, כי הגדר שגובלת בין החלקות פולשת לשטחם (לפי מפה שנערכה מאוחר יותר על ידי אותו מודד, כחלק מחוות דעת שצירפו ולטמן לתביעה דנא שהגישו בנושא זה, עולה כי הפלישה לחלקה של ולטמן הנה בכ-23 ס"מ בצד אחד ועד 44 ס"מ בצד שני של גדר האבן אשר אורכה כ-23 מטר, באופן שגורע משטח חלקתם 7.80 מ"ר). מכל מקום, בסוף דצמבר 2008, עת נודע לולטמן לראשונה על הפלישה, הם לא פנו מיד לרז-הברמן בנושא זה. הם גם לא פנו לתגר ואף השלימו העסקה עמו, מבלי לפנות אליו בנושא בכלל.
ביום 8.3.09, הגישו ולטמן בקשה להיתר בניה (סומן כמוצג רז/1), לצורך ביצוע תוספות בניה שונות בבית שרכשו מתגר. רז-הברמן הגישו ביום 16.3.09 התנגדות לבקשה זו. לאחר הגשת ההתנגדות, הגיעו הצדדים להסדר, שבא לידי ביטוי בתוכנית מתוקנת שעליו חתמו רז-הברמן (סומן כמוצג רז/2). בהתאם לכך, הוסרה התנגדותם של רז-הברמן לתכנית מקורית. לפי טענת רז-הברמן, ולטמן הגישו לעירייה תכנית חדשה, שאינה תואמת את התכנית המוסכמת, תוך הצגת תוכנית זו כמוסכמת כביכול ותוך הסתרת עובדה זו מהם. כך, לטענתם, ניתן לולטמן היתר בניה על פי התכנית החדשה ולא על פי התכנית המוסכמת.
ביום 4.1.10 ועוד בטרם נודע להם על מעשיהם הנ"ל של ולטמן, הגישו רז-הברמן תלונה לעירייה על ביצוע חריגות בניה בניגוד להיתר. בעקבות כך, הודיעה העירייה על הגשת כתב אישום כנגד ולטמן. ביום 24.3.10 ביקשו ולטמן אישור לשינויים נוספים בהיתר. ביום 13.5.10 הגישו רז-הברמן את התנגדותם לכך. ביום 28.7.10 קיבלה העירייה את ההתנגדות.
בינתיים, בחודש ספטמבר 2010, פתחו ולטמן ובתם שמתגוררת עמם, גן ילדים במרתף הבית, למרות שלא ניתן להם היתר לכך (ולטמן טוענים כי לא היה כל צורך בקבלת היתר ועל כך עוד אעמוד בהמשך פסק הדין). כמו כן, פנו ולטמן אל רז-הברמן בדרישה להזזת הגדר לקו הגבול האמיתי.
בתגובה לכך, דחו רז-הברמן את טענות ולטמן (מכתב בא כוחם מיום 2.11.10), טענו כי פעלו בעניין זה לפי הסכם שהושג בזמנו עם תגר והאשימו את ולטמן בביצוע עבודות בניה שלא כדין, כמו גם ניהול גן ילדים ללא היתר. בחודש דצמבר 2010 ניתנה חוות דעתו של המהנדס והשמאי צבי רון עבור התובעים, המתעד את חריגות הבניה שביצעו והמתייחס גם לנושא הפעלת הגן ללא היתר.
בחודש ינואר 2011 הגישו רז-הברמן את תביעתם לבית המשפט לקבלת צו להריסת חריגות הבניה שביצעו ולטמן כמו גם ביטול ההסכמה שנתנו לבנייה ומתן צו שיביא לביטול ההיתר שניתן בעקרות כך. בחודש ספטמבר 2011 הגישו ולטמן את תביעתם הם לחייב את רז-הברמן להזיז את הגדר לקו הגבול בנכון שבין החלקות.
דיון
תביעת רז-הברמן בנושא גן הילדים
אין מחלוקת כי ולטמן הגישו בקשה להיתר לשימוש חורג לצורך הפעלת גן ילדים במרתף ביתם (הגם שטוענים הם כי לא היה כל צורך בהיתר לשימוש חורג, באשר ניהול גן ילדים הנו בבחינת "מקצוע חופשי", אשר העיסוק בו מותר במרתף לפי תכנית בנין העיר ע' 1).
אין מחלוקת כי הועדה המקומית לתכנון ובניה דחתה את בקשת ולטמן, בנימוק שלא ניתן לאשר שימוש חורג להפעלת גן ילדים במרתף, אשר נבנה מכוח תכנית ע'1.
החלטה זו התבססה על החלטה שניתנה על ידי ועדת הערר במקרה דומה, שגם הוא עסק בבקשה לשימוש חורג להיתר לגן ילדים במרתף שתכנית ע' 1 חלה עליו (ערר 5350/09 ישיעהו בי' ואח'
נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה בת"א). העתירה המנהלית שהוגשה כנגד החלטת ועדת הערר הנ"ל באותו מקרה אחר אך דומה לעניינינו, נדחתה אף היא (עת"מ (ת"א) 45354-05-10 ישעיהו ביק ואח'
נ' ועדת ערר מחוז ת"א ואח'
-פורסם בנבו).
מכל מקום, אין מחלוקת כי הערר שהגישו ולטמן על החלטת הועדה המקומית בעניין בקשתם להיתר לשימוש חורג לניהול גן ילדים במרתף ביתם, נדחתה בנימוק שלא ניתן להתיר שימוש חורג לגן ילדים במרתף, כעולה מעת"מ 45345-05-10 הנ"ל וכן בנימוק שניהול גן ילדים לא מהווה עיסוק ב"מקצוע חופשי", כהגדרתו של מושג זה בתכנית ע' 1 (להחלטת ועד הערר, ראה סיכומי התשובה של רז-הברמן, אליהם צורפה ההחלטה, שניתנה ביום 11.7.13, זמן קצר לפני הגשת סיכומי הצדדים בתיק זה).
הנה כי כן, במועד מתן פסק דיני זה, אין היתר לולטמן לניהול גן הילדים. הטענה שלפיה אין צורך בקבלת היתר לשימוש חורג, שכן ניהול גן ילדים כמוהו כ"מקצוע חופשי", המותר לפי תכנית ע' 1 נדחתה על ידי ועדת הערר.
חרף זאת, ולטמן חוזרים על טענה זו בסיכומיהם. דין הטענה להידחות. גם אני סבור, כועדת הערר, כי לא ניתן לראות בניהול גן ילדים כ"מקצוע חופשי", כמוגדר בתכנית ע' 1 וזאת מאותם הנימוקים אשר ניתנו על ידי ועדת הערר. כך למשל, ניהול גן ילדים לא עונה לדעתי על ההגדרה בתכנית ע' 1 של ההיתר למקצועות חופשיים שניתן ל"משרדים לבעלי מקצוע חופשי" ואשר מוגדרים בתכנית ע' 1 כ:
"משרדים לבעלי מקצועות חופשיים כגון: עריכת דין, רפואה, תוכנה, הנדסה, אדריכלות, חשבונאות וכיוב' מקצועות ואשר לגביהם ינתן אישור הרשות לאיכות הסביבה שאינם מטרד לדירות המוגרים בביין".
כפי שציינה ועדת הערר, פעוטון אינו משרד (כן ראה המבחנים שנקבעו ביחס למקצוע חופשי בפסיקה שציטטה ועדת הערר - בר"ע 593/86 פוטשניק נ' שליסל- פורסם בנבו - שניהול גן ילדים לא מקיים אותם וכן ראה המבחנים שנקבעו בעע"ם 1490/05 ד"ר נשאת נ' ועדת ערר מחוזית ואח'
– פורסם בנבו, שצוטט בסיכומי רז-הברמן, שניהול גן ילדים לא מקיים גם אותם).
על רקע כל האמור לעיל, די לרז-הברמן להוכיח כי נגרמת להם אי נוחות כתוצאה מניהול גן הילדים, על מנת שתתקבל תביעתם בעניין זה. בנסיבות של ניהול גן ללא היתר, מקום שהיתר כזה דרוש, אין צורך בהוכחת מידת הפרעה שהנה ממשית ואשר עולה כדי מטרד (להעדר צורך בהוכחת מטרד ולהסתפקות בהוכחת אי נוחות, מקום שלא ניתן היתר על ידי הגוף התכנוני ראה ר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן ואח'
– לח (1) 281, בעמ' 283 סעיף 2 לפסק הדין).
ויודגש – יש לדחות את טענת רז-הברמן לפיה ההסכם שבין הצדדים (ביחס להסרת התנגדות רז-הברמן לבקשה להיתר וחתימת הצדדים על תוכנית מוסכמת), כלל תנאי מכללא לפיו ולטמן לא ינהלו גן ילדים בביתם. איני רואה כל קשר בין הדברים. גם רז-הברמן לא טוענים כי נושא הגן עלה במסגרת ההסכם, כתנאי לו או בדרך אחרת. בנסיבות, אין לראות את הסכמת הצדדים ביחס לבקשה להיתר, ככוללת תנאי מכללא כנטען.
לגופו של עניין ובהתחשב בחומר הראיות שהוגש לפניי, לא שוכנעתי כי ניהול גן הילדים מגיע כדי מטרד (שמוגדר בסעיף 44(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), כהפרעה של ממש) וזאת בהעדר הוכחה ממשית לכך (סרטון וידיאו שימחיש את עוצמת הרעש שהילדים עושים בעת שהייתם בחצר ולטמן ואת ההפרעה הממשית של התנועה עקב רכבי ההורים של ילדי הגן; התמונות שצורפו לעניין ההפרעה לתנועה אינן מעידות על הפרעה של ממש). גם העובדה שלא הובא ולו עד אחר נוסף מעבר למר הברמן (אפילו מר רז לא נתן תצהיר נושא), כדי להעיד על בעיות התנועה שלכאורה יותר גן הילדים, מחזקת המסקנה כי לא הוכחה הפרעה ברמה של מטרד.
עם זאת, נחה דעתי כי בניהול הגן כן טמון אי נוחות וזאת הן כתוצאה מהרעש, גם אם לא בעל עוצמה מיוחדת, שנוצר מטבע הדברים בחצר רז-הברמן בעת שהיית ילדי הגן בחצר ולטמן, כמפורט בתצהיר הברמן בסעיף 37 ו-38 (הצהרה זו לבדה והעובדה שמדובר במגרשים סמוכים, די בה כדי להוות ראיה לאי נוחות, אם כי כאמור, לא להפרעה של ממש העולה כדי מטרד). האמור לעיל בתצהירו של הברמן לא נסתר ומר הברמן חזר על כך בעדותו (פרוטוקול עמ' 54, ש' 19).
כמו כן, הוכחה לפניי גם הטענה שלפיה תנועת המכוניות הקשורה לגן יוצרת לרז-הברמן אי נוחות, אולם גם כאן לא שוכנעתי כי מדובר בהפרעה של ממש שמגיעה כדי מטרד . רז-הברמן אמנם גרים ברח' אליהן מפרארה ואילו עיקר אי הנוחות ויתכן אף ההפרעה של ממש, הטמונה בתנועת רכבי הגן, נגרמת לתושבי רח' אשכנזי, שבתיהם סמוכים לבית ולטמן.
עם זאת, דרך היציאה היחידה מבית רז-הברמן הנו דרך רח' אשכנזי ומעבר על פני בית ולטמן. לפיכך, בבקרים ובעת יציאת רז-הברמן מביתם ובעת שהם עוברים על פני בית ולטמן, תנועת הרכבים המוגברת ליד בית ולטמן באותה שעה של עשרות רכבים של הורי הילדים (כ-25 ילדי הגן), שמביאים את ילדיהם לגן ומתמרנים רכביהם לצורך חניה במקום, פחות או יותר באותה שעה, סביר בהחלט שגורמת לאי נוחות ולנזק שהנו מעבר לנזק של מה בכך, כפי שהוצהר בתצהיר הברמן בסעיף 39 ולא נסתר בחקירתו.
אשר על כן, יש מקום לתת את צו המניעה המבוקש לגבי גן הילדים. עם זאת, הצו ייכנס לתוקף בתם שנת הלימודים הנוכחית (30.6.14) וזאת כדי למנוע את הפסקת הלימודים באמצע שנת הלימודים ולמנוע גרימת נזק חמור לילדי הגן והוריהם, מה גם שלא הוכח לפניי ולמעשה גם לא נטען, כי הורי ילדי הגן ידעו או היו צריכים לדעת מראש, לפני רישום ילדיהם לגן, כי מדובר בגן ללא היתר, אשר פועל שלא כדין.
בשולי הדברים ובמאמר מוסגר אציין כי טענת ולטמן לפיה היה מקום או מקובל לפתוח גן ילדים ורק לאחר מכן לקבל היתר להפעלתו, דינה להידחות מכל וכל. טענה זו, אם תתקבל, תחתור תחת שלטון החוק ותיתן גושפנקא להפרתו (ראה בנושא זה בש"א (פ"ת) 2658/07 קיסר רונן נ' אימברמן שרון- פורסם בנבו ות.א. (ראשל"ץ) 34445/05 ספטון אלונה נ' קכמן שולמית ואח'
– פורסם בנבו, שצוטטו בסיכומי רז-הברמן).
תביעת רז-הברמן בנושא חריגות הבניה
רז-הברמן עותרים לצו להריסת חריגות הבניה בעילה של הפרת חובה חקוקה, כמו גם עילת מטרד. לפיכך, נקודת המוצא ביחס לתביעה זו, צריכה להיות כי עומדת להם עילת תביעה בעניין זה, בתנאי שיוכיחו קיומן של חריגות הבנייה וכן בתנאי שיוכח כי חריגות אלה גורמות להם לכל הפחות אי נוחות. תובע, אשר חריגת בניה של שכנו לא גורמת לו אי נוחות, נעדר עילת תביעה במישור האזרחי כלפי שכנו (לכל האמור לעיל ראה ר"ע 62/83 ברוך בעל טכסא נ' רחל גונן ואח'
– לח (1) 281, בעמ' 283).
ולטמן טוענים כי מאחר והוכח שרז-הברמן ביצעו חריגות בנייה וביצעו שימוש חורג ללא היתר (הפיכת חניה למחסן וסגירת פטיו), הם מנועים מלתבוע אותו בגין חריגות הבניה שלו. דין טענה זו להידחות. כפי שנקבע במקרה דומה, מאחר ולא מדובר ביחסים חוזיים בין שני צדדים, אלא מעורב גורם נוסף, שהנו גורם שלטוני, האינטרס הציבורי לא יכול לקבל טענת מניעות במקרה כזה, אשר קבלתה יש בה כדי לאפשר חתירה תחת שלטון החוק (ראה ע"א 8978/07 ארגוב ואח'
נ' מרדכי בן שלום ואח'
– פורסם בנבו).
לגופו של ענין, ועדיין בפתח הדברים, אציין כי הוכח לפניי שהמומחה צבי רון לא ביקר כלל בבית ולטמן לצורך הכנת חוות דעתו (עמ' 15, ש' 17 – 23). כל המסקנות שלו הנם פרי השוואה בין ההיתר ולבין מפת המדידה שהכין המודד עבור ולטמן לצורך הגשת הבקשה להיתר (עמ' 15, ש' 24 – 29).
עובדה זו יש בה לדעתי כדי לפגוע במשקל חוות דעתו של המומחה רון. הטרוניה של התובעים ועילת התביעה שלהם נוגעת לסטייה של הבנייה בפועל מההיתר. משלא ביקר המומחה רון בבית ולטמן, אין הוא יכול להעיד על מה שנבנה בפועל ואין הוא יכול להשוות את הבניה בפועל להיתר. כדי לקבל את חוות דעתו של המומחה רון, יש להניח הנחה נוספת, לפיה הבניה בפועל נעשתה לפי מפת המדידה, הנחה שיכולה להיות מוכחת אך ורק בעקבות ביקור בנכס ומכל מקום, מפת המדידה לא מתייחסת בכל מקרה לשלל החריגות שתוארו בחוות דעתו של המומחה רון ואשר חלק מהן לא מתייחסות לקווי בניין או לנתונים שעולים ממפת המדידה.
לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת, מדוע המומחה רון לא ביקר בנכס. טענת המומחה בחקירתו שהוא לא הורשה לכך, אינה מהווה הסבר מניח את הדעת וזאת מקום שלא הוכח כי נעשתה כלל פנייה אל ולטמן לפני עריכת חוות הדעת, בדרישה לאפשר ביקור המומחה רון בביתו ובפרט מקום שלא הוגשה כל בקשה בעניין זה לבית המשפט, מיד לאחד הגשת התביעה או במהלכה ולפני הגשת הראיות. בהתחשב בעילת התביעה, סביר להניח כי לו הוגשה בקשה כאמור, הייתה מתקבלת.
עם זאת, גם אם אצא מתוך נקודת מוצא שיש לקבל את מסקנת המומחה רון בדבר קיומן של חריגות הבניה, חרף העובדה שלא ביקר במקום וזאת על רקע אי הגשת חוות דעת נגדית על ידי ולטמן, אשר גם לא הביאו לעדות נציג כלשהו מהועדה המקומית כדי לסתור את חוות הדעת של המהנדס רון, ועל רקע תצהירו של מר ולטמן, ממנו עולה בין השורות הודאה לכאורה שחלק מהבניה לא נעשתה לפי היתר וכי לכל הפחות כך סברה הרשות המקומית, כשלטענתו, הנושא בטיפול מול הרשות ובקשה נוספת לשינויים אמורה להיות מוגשת בימים הקרובים (ס' 21 לתצהירו), הרי שגם אז, דין התביעה להידחות באשר לצו המבוקש להריסת חריגות הבניה.
לדידי, רז-הברמן לא הוכיחו כי חריגות הבניה גורמות להם אי נוחות. עיון בתצהירו של מר הברמן, בו מטבע הדברים הייתה צריכה להיות התייחסות לכל אחת ואחת מהחריגות, תוך מתן הסבר כיצד והאם חריגות הבניה גורמות לאי נוחות, מעלה כי בתצהיר זה, ישנה התייחסות למספר חריגות בלבד והתעלמות טוטאלית מחריגות בנייה רבות אחרות שנזכרות בחוות דעתו של המומחה רון.
ויודגש – חוות הדעת אינה יכולה להוות תחליף להצהרת מר הברמן בתצהירו לגבי אי הנוחות שנגרמת לכאורה עקב חריגות הבניה. חוות הדעת באה לבסס את חריגות הבניה. המומחה אינו יכול להצהיר, במקום מר הברמן, על אי נוחות שנגרמת עקב החריגות הללו. אי הנוחות איננה עניין מקצועי שנתון להוכחה על ידי המומחה, אלא עניין עובדתי שיש להוכיח בתצהיר הברמן. עובדה נוספת רלוונטית לעניין זה הנה כי מר רז נמנע מלהגיש תצהיר מטעמו לעניין חריגות הבניה ובכלל. מה פשר הדבר? האם חריגות הבניה אינן גורמות למר רז אי נוחות? אם כן, מדוע לא הוגש תצהיר מטעמו? אם לא, מדוע גם עניין זה מופיע כסעד המבוקש על ידו? לא ניתן לכך כל הסבר ובהעדר הסבר, אי מתן התצהיר פועל לרעת התביעה כמכלול ומותירה את התביעה עם עדות יחידה של מר הברמן בנושא אי הנוחות או הנזק שנגרם כתוצאה מחריגות הבנייה.
זאת ועוד וכאמור: מעיון בתצהיר הברמן, עולה כי הוא מלין על ארבע חריגות בנייה בלבד, כמפורט בסעיף 27 לתצהירו: בניית קיר גבוה של כ-7 מטרים בקרבה חזותית לגינה היוצרת תחושה מאיימת על כל היושב בה, צינורות ביוב גלויים בצבע שחור הפונים לחזית של רז-הברמן, ללא כל מאמץ שנעשה על ידי ולטמן להצניעם, התקנת יח' מיזוג אוויר ללא מסתור בקרבת הגינה והקמת מרפסת בקרבת הגינה הצופה על רז-הברמן מלמעלה. בסעיף 28 לתצהירו, ישנה התייחסות לפגיעה בפרטיות שנגרמה ותחושת האיום מהבנייה בקרבה יתרה לבית רז-הברמן. מעבר לכך, אין כל התייחסות בתצהיר הברמן לכל חריגות הבנייה הנוספות הרבות הנטענות אשר פורטו בחוות דעתו של המומחה צבי רון.
אדון להלן בחריגות הבנייה שכן אוזכרו בתצהיר הברמן:
לעניין הקיר בגובה של 7 מטרים, לא ניתן למצוא בחוות דעתו של המומחה רון התייחסות לעניין זה (ראה סעיפים 9 עד 12 לחוות הדעת, שם מונה המומחה אחת לאחת, חריגות הבנייה בניגוד, להיתר, בניגוד לתב"ע, בניגוד לתקנות התכנון ובניה ובניגוד למוסכם עם רז-הברמן). מאחר והסעד המבוקש בתביעה הנו להריסת החריגות המפורטות בחוות הדעת (ראה ס' 47 לתביעה), ומשעניין זה לא מפורט שם, דין התביעה בנקודה זו להידחות. ממילא לא הוכח לפניי כי עניין זה גורם אי נוחות כלשהי וזאת מקום שלא הוגשה ראיה ממשית בעניין זה כגון תמונה שתמחיש את מיקומו של הקיר ביחס לבתי רז-הברמן והחצרות שלהם.
לעניין צינורות הביוב הגלויים, אלה אמנם מוזכרים בחוות הדעת, כמי שנבנו בניגוד להיתר, אולם לא מצאתי כי הוכח לפניי איזה נזק, אם בכלל, נגרם לרז-הברמן עקב כך. לא צורפה ולו תמונה אחת של צינורות אלה, כדי להמחיש לבית המשפט, את מידת ההפרעה (האסטתית או אחרת), שישנה בחריגה זו. גם לא הוכח כי צינורות אלה נראים מבית רז-הברמן או עד כמה נראים כדי להמחיש את מידת ההפרעה או נזק שהם יוצרים.
הוא הדין לעניין יח' מיזוג האוויר, שלפי הטענה הותקנו ללא מסתור בקרבת הגינה. בחוות דעת המומחה רון עולה כי ישנן חריגות בבניית עומק גומחת המזגנים בקומת קרקע (1.02 במקום 1.20 מ') וחריגות בהתקנת מסתורי מזגנים (בגובה 2.50 מטר במקום 2.40 מטר) וחריגה של למעלה מ-2.50 מטר מקו הבניין. מאחר ואין מחלוקת כי ולטמן היו רשאים להקים את המזגנים באותו מקום, כולל את המסתור שלהם והטרוניה הנה רק לגבי סטייה במרחקים כמפורט לעיל, הרי שהיה צורך להוכיח כי דווקא הסטייה במרחקים, היא זו שגורמת נזק. דבר זה לא הוכח. בנוסף לכך, גם כאן לא צורפה כל תמונה להמחשת המיקום של המזגנים ביחס לחצר ובית רז-הברמן וגם לא צורפה כל חוות דעת לעניין הרעש הגדול יותר שעושים המזגנים בשל הסטייה במידות ולמעשה גם לא נטענה טענה כזו.
לעניין הקמת מרפסת בקרבת הגינה, הצופה על חצר רז-הברמן – ענין זה מוזכר בסעיף 11.1 לחוות הדעת. מסתבר שבניית המרפסת הנה מותרת, אולם לפי חוות הדעת היא חורגת ב-2.16 מ' מקו הבניין במקום 0.40 מ' בלבד. גם כאן לא הובאו ראיות מספיקות לשכנעני כי סטייה זו גורמת אי נוחות לנתבעים. לא צורפה ולו תמונה אחת של המרפסת, כדי שבית המשפט יוכל להתרשם מהנזק הנטען. לא צוין בתצהיר הברמן כל נתון לגבי מרחק המרפסת ובית ולטמן מבית רז-הברמן. לא צורפה תמונה שתמחיש כיצד בעת ישיבה בחצר רז-הברמן, רואים את המרפסת הנטענת, אם בכלל, שמשקיפה כביכול על בית רז-הברמן. מעיון במפה שסומנה ולטמן/3, נראה לכאורה כי בחצרות הבתים ישנה צמחיה או עצים. האם אלה לא מגנים על פרטיות הצדדים? יש לזכור כי מדובר בבתים על חלקות סמוכות הממוקמות בסביבה עירונית, כשמטבע הדברים, יש גבול לפרטיות שיכול בעל קרקע לבקש בנסיבות שכאלה וכאמור – עצם בניית המרפסת מותרת. מדוע אם כך דווקא הסטייה של מטרים ספורים בבניית המרפסת, היא זו דווקא שגורמת את אי הנוחות או הנזק? לא הוסבר ולא הוכח.
גם לגבי הטענה הכללית בתצהיר הברמן, לפיה הבניה של בית ולטמן "בקרבה יתרה" לבית רז-הברמן, לא הוכח לפניי כי נגרם בשל כך נזק או אי נוחות. לפי חוות הדעת מדובר בסטיות של עשרות סנטימטרים עד מספר מטרים בודדים וספורים כשכאמור, לא הובאה כל ראיה ממשית להמחשת הנזק או אי הנוחות שסטייה זו גורמת. ויודגש – הטעון הוכחה הנו כי הסטייה במידות גורמת את הנזק ולא עצם קיומו של בית ולטמן על המגרש הסמוך. לא הובאה בפני
כל ראיה ממשית (כגון תמונה, סרט וידיאו וכו'), להמחיש כיצד התקרבת בית ולטמן לגבולות המגרש וכתוצאה מכך התקרבותו לבית רז-הברמן, באותם עשרות סנטימטרים או מטרים ספורים, גורמת נזק לרז-הברמן. לדידי, כעיקרון, התקרבות במרחקים כה קטנים, היא זניחה ועל פני הדברים אינה גורמת נזק בפרט שבית רז הברמן לא יושב הרי על קו הגבול שבין המגרשים, אלא במרחק לא קטן ממנו, שאגב גם הוא לא צוין בתצהיר הברמן וכאמור גם לא הומחש בתמונה או סרטון.
זאת ועוד: חוות הדעת של המומחה רון כוללת חריגות רבות (שרובם כאמור לא מקבלות כל התייחסות בתצהירו של מר הברמן), שעל פניהם ברור כי אינן גורמות לכל נזק או אי נוחות לרז-הברמן (כגון סטייה זניחות במידות של חדרים, מעקות ועוד). לחלוטין לא ברור לי מדוע מצאו רז-הברמן לנכון להגיש תביעה אזרחית בגין חריגות מסוג זה ומדוע לא הסתפקו לפחות לגביהם, בפני
יה אל הרשות המקומית, הגשת התנגדויות להיתר וכו'.
לבסוף, לא הוכח לפניי כי ולטמן הגיש במודע לרשות המקומית תכנית שונה מזו אשר הוסכם עליה בין הצדדים במסגרת ההסכם להסרת ההתנגדות הראשונה של רז הברמן לבקשת ההיתר של ולטמן. מדובר בטענה מסוג מרמה שנטל ההוכחה ביחס אליה גבוה יותר ממאזן ההסתברויות הרגיל במשפט אזרחי (ראה ע"א 400/86

עיזבון המנוח בין ציון קריגר ז"ל נ' ד"ר סבינה שטנה קריגר,
פ"ד לח(4) 253, שם צוטטו דברים שנקבעו במקום אחר כדלקמן:
"טענת תרמית או מעילה היא טענה רצינית בעלת גוון הפוגע בשמו הטוב של האדם שנגדו היא מכוונת. לפיכך, טבעי

הדבר, שבית-המשפט הנתקל בטענה כזאת ידרוש מידת הוכחה יותר גדולה וודאית מאשר בסוגי משפטים אחרים בעלי אופי פחות חמור
...
את התרמית יש להוכיח על כל חלקיה ופרטיה, על כל תגיה ודקדוקיה, ובדרגת שכנוע לגבי כל ענין וענין ולגבי כל סכום וסכום... ועוד יש לזכור, כי היסוד הנפשי של כוונה להטעות אף הוא צריך להתקיים בעילת תרמית, והוכחתו של יסוד זה גם היא על התובע"

).
ולטמן הכחיש טענה זו ולא הובאה ראיה ישירה בנושא זה. עצם העובדה שבוועדה המקומית נמצא עמוד ראשון של ההסכמה, תלוש ללא בקשה ותוכניות בצידו, אין בה די להוכחת המרמה הנטענת. למעלה מן הדרוש אציין כי ולטמן טען כי השוני בין התוכנית שאושרה לזו שעליה הוסכם בין הצדדים נבע מדרישות הרשות וטענה זו לא נסתרה (כך למשל, רז-הברמן לא זימנו לעדות את נציגי הועדה המקומית לעניין זה).
מכאן שגם אין מקום להורות על ביטול ההסכם שבין הצדדים או להצהיר כי היתר הבניה שהוצא הנו בטל או כי על ולטמן לפעול לביטולו, כפי שהתבקש בסעיפים 47 ב' ו-ג' לתביעה.
אשר על כן, התביעה להריסת חריגות הבנייה נדחית. רז-הברמן רשאים לפעול למיצוי זכויותיהם במישור התכנוני בהתנגדויות להיתר מול רשויות התכנון וכל פעולה אחרת כדין במישור זה. חזקה על רשויות התכנון שלא יאפשרו קיומם או הותרתם של חריגות בניה בבית ולטמן.
תביעת ולטמן בנושא מיקום הגדר
ולטמן עותרים לקבלת צו שיחייב את רז-הברמן להזיז את הגדר שחוצצת בין החלקות ואשר לפי חוות דעת מודד מטעמם, פולשת לחלקה שלהם בכ-23 ס"מ בצד אחד ועד ל-44 ס"מ בצד שני וזאת לאורך קיר של כ-23.26 מ"ר, באופן שנגרע משטח ולטמן כ-7.80 מ"ר בסה"כ. כך נדרש כבר בכתב התביעה, אליו כבר צורפה חוות הדעת.
רז-הברמן בכתב הגנתם, הודו בפלישה חלקית למגרש ולטמן (לפחות של ציפוי האבן), אולם טענו כי סיכמו עם תגר, שבנה את הקיר המקורי, שהקיר יוגבה ויצופה באבן, תוך גריעה משטח תגר (ס' 9 לכתב ההגנה). כמו כן, נטען כי היה בידי ולטמן לבדוק את הממכר לפני רכישתו מתגר. כן נטען שולטמן פעלו תוך שיהוי ולא הקטינו נזקם. בסיכומיהם מוספים וטוענים רז-הברמן טענות של מניעות ועוד.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ונתתי דעתי לחומר שלפניי, נחה דעתי כי דין תביעת ולטמן להתקבל, כפי שיפורט להלן.
טענת השיהוי דינה להידחות. לולטמן נודע על הפלישה רק בסוף חודש דצמבר 2008, וזאת לפי עדותו של המודד המקובלת על רז-הברמן (ס' 33 לסיכומי רז-הברמן ועמ' 32, ש' 3 – 4, עדות המודד). הוכח כי פניית ולטמן אל רז-הברמן בנושא נעשתה לכל המאוחר ביום 28.9.10 (מכתב התראה שצורף לכתב התביעה של ולוטמן). התביעה הוגשה בספטמבר 2011. בתקופה שבין ינואר 2009 ולבין ספטמבר 2010, עת נשלח מכתב ההתראה, לא שינו רז-הברמן את מצבם לרעה.
כאן המקום לציין כי רז-הברמן לא טוענים לדחיית התביעה מפאת התיישנות, אם כי טענו כתימוכין לטענת השיהוי, שניתן ללמד מהוראות חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לפיהן ההתיישנות על מקרקעין מוסדרים הנו 25 שנה ואילו במקרה הנוכחי מדובר בחלוף 40 שנה. גם טענה זו דינה להידחות מכל וכל. ראשית, אין התיישנות על מקרקעין מוסדרים לפי ס' 159(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. שנית כל, גם אם יש לצאת מתוך נקודת מוצא כי זכות התביעה של ולטמן כפופה לזכות התביעה שעמדה לתגר בקשר לפלישה (מה שאין כן כפי שעוד יפורט מיד), וגם אם תקופת ההתיישנות הנה 25 שנה כטענת רז-הברמן, ממילא הוכח כי ההסכם לגבי הגדר בין תגר לרז-הברמן נכרת בשנת 1993 והרי רק למן ביצוע הגבהת הגדר/הקמת הגדר לפי ההסכם הנ"ל, יכול היה תגר לגלות את הפלישה ורק אז, לכל המוקדם, נוצרה עילת התביעה שלו, אולם מאז (1993) ועד היום, לא עברו 25 שנה, כך שגם זכות התביעה האישית של תגר עצמו מעולם לא התיישנה.
הטענה שלפיה ולטמן לא רכשו זכות תביעה מתגר, שלא המחה להם את הזכויות לפי ההסכם שכרת עם רז-הברמן, גם היא אינה מהווה טענת הגנה כנגד התביעה. מדובר בזכות במקרקעין. ולטמן רכש את החלקה, כפי שהיא רשומה בטאבו (633 מ"ר). לא רק שלא נאמר אחרת בהסכם שבין ולטמן ולבין לתגר, אלא כך גם הוגדר הממכר בהסכם (ראה ההסכם שסומן רז/6). לפיכך, כדי להגיש תביעה נגד רז-הברמן, ולטמן אינם זקוקים כלל לזכויות מכוח ההסכם בנושא הגדר שבין תגר ולבין רז-הברמן משנת 1993 ודי להם להסתמך על סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. יתרה מכך – ממילא לפי אותו הסכם עצמו, הוסכם כי הגדר תיבנה בדיוק בגבול שבין החלקות ולא תוך גריעת משטח תגר כנטען בכתב ההגנה של רז-הברמן (ראה הסכם תגר-רז-הברמן נספח 22 לתצהיר הברמן ס' 3).
גם הטענה שלפיה ולטמן מנועים מלתבוע את רז-הברמן, מקום שלא פנו בטענה אל תגר והשלימו את העסקה עמו, דינה להידחות. עצם קיומה של עילת תביעה כנגד תגר בנושא זה, כמו גם ההחלטה לוותר על עילה כאמור, אינן מאיינות את זכות התביעה של ולטמן כנגד רז-הברמן לפי סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. בנסיבות העניין, בהן ולטמן גילו את הפלישה לאחר חתימת ההסכם מול תגר, פתוחה הייתה בפני
הם הדרך לפנות אל תגר ולקבל ממנו פיצוי כספי או לדרוש ממנו לפעול כנגד רז-הברמן למען אלה יזיזו את הגדר ו/או לדרוש זאת ישירות מרז-הברמן, כפי שעשו.
הטענה לפיה היו מחויבים ולטמן לפנות אל תגר דווקא, כמוה כטענה שלפיה היה על ולטמן להסתפק בפיצוי כספי, שהרי הכתובת לעניין הזזת הגדר (במובחן מפיצוי כספי) הנה רז-הברמן בלבד. ברי כי בנסיבות העניין, היו ולטמן זכאים לפעול לקבלת סעד עשה מול רז-הברמן ולא היו מחויבים להסתפק בפיצוי כספי מאת תגר. נוסיף ונאמר, כי גם אם כך היו פועלים ולטמן, סביר להניח כי ה"תפוח האדמה הלוהט" הזה היה מתגלגל בכל מקרה לפתחם של רז-הברמן, בתביעה של תגר כנגדם.
הרבה למעלה מן הדרוש, כאן המקום לציין כי איני סבור כי תגר עצמו היה מנוע אי פעם מלתבוע את רז-הברמן בנושא הגדר. הוכח בתצהירו ובעדותו שלא נסתרה, כי הוא לא ידע כלל שרז-הברמן הקימו את הגדר תוך פלישה לחלקה שלו. לפי ההסכם, התחייבו רז-הברמן לדאוג לכך שקו הגבול יסומן על ידי מודד מוסמך ולבנות את הגדר על קו הגבול בדיוק. מגרסת הברמן עולה כי לפי טענתם, הם הגביהו את הגדר הקיימת ולא הביאו מודד (עמ' 46, ש' 21 – 24). לשאלה מדוע לא נרשם בהסכם כי הגדר תוגבה, אלא נרשם כי היא תיבנה ומיקומה יהיה לפי מודד מוסמך, השיב הברמן כי מדובר בניסוח לא מוצלח (עמ' 48, ש' 7). קשה לקבל תיזה זו. לו הכוונה הייתה להגביה את הגדר הקיימת מן הסתם כך היה נכתב.
לפי עדותו של הברמן עצמו, עולה כי הם החליטו במהלך בניית בתיהם ועל דעת עצמם, לפעול שלא לפי ההסכם ולהגביה את הגדר הקיימת תחת בניית גדר חדשה לאחר מדידה (עמ' 48, ש' 3 ו-4). גם אין זכר בטענות הברמן על כך שתגר עודכן בעניין זה וגם בכך חטאו רז-הברמן ופעלו בעניין זה לפחות שלא בתם לב ותוך הפרת ההסכם שנכרת עם תגר.
גם אם רז-הברמן אכן הגביהו את הקיר הקיים, שתגר עצמו בנה בזמנו ולא שינו את מיקומו, איני סבור כי תגר היה מנוע, מעת שהיה מגלה זאת, לדרוש את הזזת הקיר, גם אם הוא עצמו בנה אותו. אם היה מסתבר שהקיר לא עומד בקו הגבול הנכון, הייתכן כי זכותו הקניינית של תגר בשטח הפלישה הייתה נדחית אך ורק בשל העובדה שלפי שנים הוא מיקם את הקיר בטעות ושלא על קו הגבול הנכון? סבורני שלא. מכל מקום, על רקע כל האמור לעיל, סבור אני כי דין טענת המניעות גם ביחס לתגר להידחות.
הטענה שלפיה מדובר בזוטי דברים דינה להידחות. לפי חוות דעת המודד מטעם ולטמן מדובר בפלישה של 7.80 מ"ר. הפלישה הנה אמנם על דרך של חדירה של כ-23 ס"מ עד 44 ס"מ לאורך קיר של כ-23 מ"ר, היינו בצורת רצועה ארוכה וצרה ביותר. עם זאת, בעניין זה, של פלישה למקרקעי הזולת, וכשמדובר בזכות קניינית בעלת מעמד חוקתי, העיקרון החל הנו כי "דין פרוטה כדין מאה". לכל היותר, ניתן בנסיבות המתאימות, להתנגד למתן צו עשה, אם כי הדבר לא ימנע כמובן קבלת סעד כספי תחת זאת (ראה ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה – פורסם בנבו, אליו הפנתה ב"כ ולטמן בסיכומיה).
כאן המקום לציין כי רז-הברמן לא העלו כלל את הטענה שלפיה גם אם קיימת פלישה וגם אם אין לדחות את התביעה מכל שאר הטיעונים שהעלו (מניעות, שיהוי וכו'), יש לכל הפחות, כטענה חלופית, לדחות את הסעד של צו עשה ולפסוק פיצוי כספי לולטמן. משכך, איני סבור שעליי להידרש כלל לשאלה זו.
כל הטענות של רז-הברמן, שניסו להראות כי המדידה של המומחה מטעם ולטמן אינה מדויקת או נעשתה מבלי להתחשב בפרמטרים הנכונים או לא בוצעה כדבעי, דינן להידחות. עיינתי ושבתי ועיינתי בחקירתו הנגדית של המודד אחדות. לא מצאתי כי חוות דעתו נסתרה. המודד עמד על חוות דעתו, נתן הסברים סבירים לשאלות שנשאל ולא הסכים עם כל מיני הנחות ומסקנות שהניח לפניו בא כוח רז-הברמן (כך למשל בעניין נקודות האחיזה למדידה, בעניין חוסר ההתאמה לכאורה שבין מפת המדידה מיום 30.12.08 לזו מיום 4.2.10 ולזו מיום 3.3.11 וכן בעניינים אחרים).
המודד אף התקומם ממש, עת נטען כלפיו כי שינה את מפת המדידה שצורפה לחוות דעתו, לעומת מפת המדידה שערך לצורך הליכי ההיתר, כדי להיטיב עם ולטמן. עדותו של המודד הייתה אמינה עליי. הרושם שקיבלתי מעדותו, הן בפן המקצועי וגם ביחס לאמינותו, היה חיובי.
גם הטענה שלפיה מידת הפלישה קטנה יותר עקב העובדה שהמודד לא לקח בחשבון את עובי הציפוי של הקיר בצד המגרש של ולטמן, אין בה כדי להועיל לרז-הברמן. לא הובאה ראיה ממשית לגבי עובי הציפוי. לא הוגשה חוות דעת של מודד בעניין זה. אין התייחסות לכך בתצהירו של הברמן. לא הייתה כל מניעה לצרף ראיות כאמור.
הנושא עלה לראשונה בתשובותיו של הברמן במסגרת חקירתו הנגדית, שם טען כי עובי הציפוי כ-7 – 8 ס"מ. לא די בהצהרה סתמית שכזו בחקירה נגדית, ללא שהובאה ראיה ממשית של עובי הציפוי (דבר שניתן היה להביאו בנקל), כדי שאבסס על כך מסקנה ועוד אקבע בהתאם לכך כי יש לשנות ממיקום הנכון של הגדר לפי חוות דעת המודד אחדות וזאת כשולטמן מתנגדים לנתונים אלה.
זאת ועוד: לפי ההסכם שבין תגר ולבין רז-הברמן, נקבע כי מרכז הקיר יעבור בדיוק על קו הגבול שבין החלקות ולא נרשמה כל הסתייגות בעניין זה בקשר לעובי הציפוי. מר תגר שהעיד ונחקר אף הוא לא אישר אחרת. משמעות הדבר, כי לפי ההסכם הנ"ל, יש לקחת את מלוא הקיר, על הציפוי שלו ואת מרכזו למקם על קו הגבול, בדיוק כפי שעשה המודד אחדות.
על רקע כל האמור לעיל, ומשבחרו רז-הברמן שלא להגיש חוות דעת נגדית של מודד מטעמם, יש לאמץ את חוות דעתו של המודד אחדות. במאמר מוסגר אציין כי הניסיון של רז-הברמן להביא חוות דעת של מודד באצטלא של ראיות הזמה, נדחתה על ידי בהחלטתי מיום 3.7.13 ומהנימוקים שניתנו שם.
פיצול סעדים
שני הצדדים ביקשו פיצול סעדים במסגרת כתב התביעה מבלי שהדבר לווה בנימוק ממשי מדוע יש להתיר זאת. הצדדים לא הגישו בקשה נפרדת בנושא, אשר גם לא שב ועלה בסיכומיהם. די בכך, כדי לדחות את בקשתם בעניין זה.
למעלה מן הדרוש, אציין כי אין מקום להתיר פיצול סעדים גם לגופו של עניין.
הבסיס הנורמטיבי להגשת בקשה לפיצול סעדים נמצא בהוראות תקנות 44 ו-45 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. ס' 44 (א) רישא לתקנות הנ"ל, קובע כי תובענה תכיל את מלוא הסעד שהתובע זכאי לו בשל עילת התובענה, וסעיף קטן ב' קובע שתובע שלא כלל בתובענה חלק מהסעד או ויתר עליו, לא יוכל אחרי כן להגיש תובענה בגין עניין זה. ס' 45 לתקנות קובע כי מי שזכאי לסעדים אחדים בשל עילה אחת, רשאי לתבוע את כולם או מקצתם, כשאם לא תבע את כולם, לא יוכל לתבוע את יתרתם אחרי כן, אלא אם קיבל היתר לעשות כן מביהמ"ש.
המבחן לעניין המושג "עילה" לצורך פיצול סעדים הינו:
"כל אשר בלשון בני האדם נחשב לסיבה הדומיננטית של התביעה שהוגשה"
. עם זאת, בפסיקה הורחבה הגדרה זו והיא חורגת מעבר למשמעות הרגילה, כשהשיקול המכריע הוא שלא מן הדין להטריד את הנתבע, בתביעות רבות בשל אותו מעשה. לבחינת זהות העילות, נקבע שאין צורך שתהיה חפיפה מוחלטת בין העניינים הנדונים בשתי התביעות, כל עוד השאלה המהותית בשתיהן זהה, כדי שתקבע זהות עילות. עוד נקבע כי עילה נחשבת לעילה זהה, אם הסכסוך בשאלה המהותית הוא זהה (אורי גורן, "סוגיות בסדר דין אזרחי", פרק ח' פיצול סעדים בעמ' 126, פורסם באתרים משפטיים – "גורן").
בנסיבותינו, מדובר לגבי תביעת ולטמן בהסגת גבול במקרקעין. הפסיקה בעניין זה קבעה כי הסגת גבול במקרקעין היא מעשה נזיקי נמשך, במובן זה שהוא מתחדש מיום ליום. משום כך, יכול בעל המקרקעין לתבוע פיצויים בגין הנזק שנגרם לו, רק עד ליום הגשת התביעה, שכן אין וודאות שהנזק יימשך, משהנתבע יכול בכל רגע לחדול מהסגת הגבול. מכאן, שאם הנתבע ממשיך בהסגת הגבול, גם אחרי הגשת התביעה, נוצרת בכך עילת תביעה נוספת והתובע יכול שוב לתבוע על-פיה בתביעה שנייה (ר' ע"א 477/68 הופמן נ' מיכאלי-לויטל, פ"ד כג(2) 52, 56 – "פרשת הופמן").
כך גם הם פני הדברים בנוגע לתביעה לתשלום דמי שימוש בשל הסגת גבול במקרקעין, ואולם, אם בתביעה הראשונה לא התבקש סעד של דמי שימוש, לא ניתן במסגרת התביעה השנייה, לעתור לסעד שכולל גם את דמי השימוש בגין התקופה הרלבנטית לתובענה הקודמת (ר' גורן, שם בעמ' 128, פרשת הופמן הנ"ל, שם, וע"א 65/89 ד"ר סנגל נ' א.י. אוסבלנסקי בע"מ, בעמ' 21-20, פורסם באתרים משפטיים).
בעניינינו, לא הובאה כל סיבה ממשית, מדוע לא התבקשו בכתב-התביעה כל הסעדים הרלבנטיים שהתגבשו עד למועד הגשת התביעה. כך למשל, בין אם מדובר בדמי שימוש ראויים עבור השטח שלתוכו פלש חלק הגדר שאמור היה לעמוד על חלקת רז-הברמן ובין אם מדובר בנזק שנגרם לתובעים מניהול גן הילדים. גם לא הייתה כל מניעה לחשב או לשום את הנזקים המדוברים ולתבוע אותם בגין התקופה עד הגשת התביעה.
לאור כל האמור לעיל ועל רקע הפסיקה, שעה ששני הצדדים לא ריכזו בכתב התביעה את כל הנזקים שנגרמו להם עד למועד הגשת התביעה, ולא עשו כן גם עד למועד מתן פסק-הדין – הרי שבכל הנוגע לנזקים אלה, מיצו הצדדים את עילת התביעה שלהם (ר' רע"א 6239/93
krone ag
נ' ענבר פלסטיק משוריין

, פורסם באתרים משפטיים).
בכל הנוגע לנזקים שנגרמו, אם נגרמו, לאחר הגשת התביעות, קמה לצדדים ממילא עילה חדשה, המאפשרת להגיש תביעה חדשה ופתוחה בפני
הם הדרך לעתור לסעד בגין נזקים אלה בתובענה נפרדת, וזאת ללא כל צורך בהיתר לפיצול סעדים מצד ביהמ"ש. לפיכך, הבקשה לפיצול סעדים נדחית.
סוף דבר
אשר על כן, ניתן בזה צו מניעה קבוע, האוסר על ולטמן לנהל גן ילדים או פעוטון במרתף ביתם, כל עוד לא קיבלו לכך היתר כדין מרשויות התכנון. עם זאת, ומהנימוקים שכבר פורטו לעיל, צו זה ייכנס לתוקף בתם שנת הלימודים הנוכחית, היינו ביום 30.6.14. על ולטמן להודיע לכל הורי גן הילדים כי ניתן

פסק דין
כאמור וזאת תוך עשרה ימים מקבלת פסק הדין. יתרת תביעתם של רז-הברמן נדחית.
מנגד, ניתן בזה המחייב את רז-הברמן להרוס את הגדר הקיימת ולהקים מחדש גדר אבן זהה (כולל ציפוי אבן), על קו הגבול שבין החלקות, כפי שזה מסומן בחוות דעת המודד אחדות, כשמרכז הקיר (לעניין זה "הקיר" - כולל ציפוי האבן), עובר על קו הגבול. יש להשלים את העבודות הנ"ל תוך 90 יום מהמצאת פסק הדין.
על רקע התוצאה, לפיה תביעת ולטמן התקבלה, אולם מנגד תביעת רז-הברמן התקבלה גם היא (גם אם באופן חלקי) ומאחר והתנהלות שני הצדדים לא הייתה נקייה מרבב, כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן היום,
י"ח כסלו תשע"ד, 21 נובמבר 2013, בלשכתי.










א בית משפט שלום 33339-01/11 דוד רז, רות רז, רחל הברמן ואח' נ' אהרן (רוני) ולטמן, עדינה טל ולטמן (פורסם ב-ֽ 21/11/2013)