פסקי דין על שי חמו | פסקי דין על יפתח דפנה | פסקי דין על יוסי דפנה |

215-09/13 עתמ     30/12/2013




עתמ 215-09/13 שי חמו, יפתח דפנה, יוסי דפנה נ' מדינת ישראל - הועדה המיוחדת הפועלת מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות התשס"ה-2005








בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 215-09-13 חמו ואח' נ' מדינת ישראל -
הועדה המיוחדת הפועלת מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005






בפני

כב' השופטת נאוה
בן אור
כב' השופט
רפאל יעקובי
כב' השופט
רם וינוגרד

העותרים:
1
.
שי חמו

2.
יפתח דפנה
3
.
יוסי דפנה
ע"י ב"כ עוה"ד סימון
ועישר



-נגד-

המשיבה:
מדינת ישראל - הועדה המיוחדת הפועלת מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005
באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
ע"י ב"כ עוה"ד פונקלשטיין
ופילזר



פסק – דין


1.
שתי שאלות מרכזיות עומדות לדיון במסגרת עתירה זו שלפנינו, העוסקת בשאלת גובה התשלום המיוחד לו זכאים העותרים עבור מרכז מסחרי שהיה בבעלותם באזור המפונה: האחת, האם על התשלום המיוחד שישולם לעותרים בגין המרכז המסחרי להתבסס על הקביעות בחוות-דעת השמאי שמונה מטעם בית המשפט בהליך אזרחי, או שמא יש לקבוע את התשלום המיוחד על פי עלויות הקמה נורמטיביות למבנה מעין זה; השניה, האם יש מקום להפחתה מהפיצוי בגין אי הכללת העלות המלאה של בניית המבנה בטופס הפחת שהגישו העותרים. הדיון בשתי שאלות אלה יונק חיותו מהפרשנות שמייחסים הצדדים לקביעות בפסק-הדין בעניין כליף (עע"ם 7792/09 כליף תעשיות (1994) בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לפי חוק יישום ההתנתקות, מיום 16.5.12; להלן: "פסק-דין כליף"), כפי שיובהר להלן.

2.
על מנת להקל על מרוצת הקורא בדברים שלהלן, יובהר כי על פי הוראות חוק יישום תכנית ההתנתקות, התשס"ה-2005
(להלן: "החוק") ניתנה האפשרות לבעלי עסקים באזור המפונה לזכות בפיצוי עבור נכסיהם על פי השיטה הפיננסית (המעניקה פיצוי על שוויו של העסק הפעיל כנגזרת מהכנסותיו המוכחות) או על פי השיטה הנכסית (המבקשת להתחקות אחר שווי הנכסים שהיו בבעלות העסק), על פי בחירתו (המסלולים השונים מפורטים בסימן ד' לפרק ה' לחוק). בעל הנכס זכאי לפיצוי בהתאם להוראות החוק, עניין לו נדרשת ועדת הזכאות, ובמקרים המתאימים יש בידו לפנות לוועדה המיוחדת (המשיבה) בבקשה לקבלת תשלום מיוחד נוסף.

בקביעות החוק בהקשר זה חלו שינויים מספר מאז חקיקתו. התיקון המרכזי, העומד בבסיס המחלוקת שבין הצדדים, הוא תיקון מס' 4 לחוק, מיום 15.8.11 (להלן: "תיקון 4 לחוק"). במסגרת תיקון 4 לחוק הוכנסו, בין היתר, שינויים לסעיף 70 לחוק והוסף סעיף 70א לחוק. סעיפים אלה, העוסקים בפיצוי עבור מבנה עסקי ועבור מבנה בעסק שהועתק אל מחוץ לאזור המפונה, העניקו פיצוי למבנה עסקי עבור "עלותו המתואמת" (סעיף 4 לתוספת השלישית לחוק). בהקשר זה הוספה גם התוספת השישית לחוק, הקובעת את דרך חישוב הפיצוי למבנה ומקרינה על המחלוקת שבין הצדדים לעתירה. התוספת השישית מבחינה בין חמישה סוגי מבנים ("מבנה א'" – "מבנה ה'", הזוכים להגדרה בסעיף 4 לתוספת השישית), שהשוני ביניהם נעוץ בסטנדרט הבניה (החל ממבנה א', הבנוי בסטנדרט הפשוט ביותר, וכלה במבנה ה' הבנוי בסטנדרט הגבוה ביותר). עבור כל אחד מסוגי מבנים אלה נקבעה בתוספת "עלות נורמטיבית היסטורית", דהינו – סכום המשקף את עלות הבניה ה"היסטורית" של מטר מרובע אחד של נכס מסוג זה במועד בו נבנה בעבר, ו"עלות נורמטיבית נוכחית", המשקפת את העלות לבנייה של מטר מרובע אחד בסטנדרט דומה נכון למועד התיקון לחוק. קביעת העלות ה"היסטורית" נועדה בעיקרו של דבר לצורך מתן פיצוי למבנים עסקיים באזור המפונה שבעליהם לא בנו מבנה חלופי מחוץ לאזור המפונה, והפיצוי צופה פני עבר, ואילו קביעת העלות הנוכחית נועדה למתן פיצוי למפונים שבחרו להקים מבנה לעסק ממשיך מחוץ לאזור המפונה, כשהפיצוי צופה פני עתיד. עוד יש להוסיף כי תיקון 4 לחוק קובע גם נוסחה לחישוב הפחתה מהתשלום במקרים המתאימים.

הערה מקדימה נוספת עניינה בקביעה העולה מהחוק ולפיה הוכחת ההוצאות שהוציא בעל עסק בפועל, הן בהקשר לבניית מבנים והן בהקשרים אחרים, תיעשה באמצעות ההוצאות שדווחו לרשויות המס ב"טופס הפחת", הוא טופס 1342(י"א) לפי תוספת א' לתקנות מס הכנסה (פחת), 1941 (ראו ההגדרה בסעיף 1 לתוספת השלישית לחוק; הטופס מכונה גם "טופס י"א"). עד למתן פסק-דין כליף החזיקה המשיבה בגישה לפיה כל הוצאה שלא נרשמה במפורש בטופס זה – לא תובא בחשבון בעת קביעת התשלום המיוחד למפונה. בחזקת הקדמת המאוחר נבהיר כי בפסק-דין כליף נדחתה גישה מצמצמת זו, ונקבע כי ניתן להעניק משקל גם להוצאות שלא מצאו ביטוי בטופס הפחת. ההנמקות לקביעה זו יובאו להלן, במקומן, בהרחבה.

על רקע הערות מקדימות אלה נפנה לבחינת הרקע העובדתי לעתירה ולדיון בטענות הצדדים.

הרקע העובדתי
3.
העותרים החזיקו בזכויות חכירה בקרקע בישוב נווה דקלים, עליה בנו מרכז מסחרי בשטח כולל של כ- 650 מ"ר (להלן: "המרכז המסחרי"). הקרקע נרכשה על ידי העותרים בשנת 1994, ואילו בניית המרכז המסחרי החלה בשנת 2000 והסתיימה בשנת 2002. בעקבות יישום תכנית ההתנתקות פנו העותרים לוועדת הזכאות לפי החוק לצורך קבלת פיצוי במסלול הנכסי עבור המרכז המסחרי שבבעלותם. ועדת הזכאות נתנה החלטות בעניינם במרוצת שנת 2007 וקבעה כי הם זכאים לפיצוי בסכום של כ- 531,000 ₪ עבור המבנה. העותרים סברו כי הפיצוי שנקבע להם אינו הולם ופנו לפיכך לוועדה המיוחדת על פי החוק (המשיבה). זו קבעה בדעת רוב, בהחלטה מיום 1.9.08, כי אין מקום לפסוק לעותרים תשלום מיוחד נוסף על זה שנקבע להם בוועדת הזכאות. בעקבות קביעה זו הגישו העותרים תביעה אזרחית לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (ת.א 5182/08 חמו נ' מדינת ישראל;


להלן: "התביעה האזרחית"). בכתב התביעה טענו כי הפיצוי שניתן להם בהתאם לחוק אינו מהווה פיצוי ראוי, ועתרו לחייב את המדינה בתשלום פיצוי על פי חוות דעת שמאית מטעמם, לפיה שווי הנכס עמד על 830,000$ (כ- 3,750,000 ₪) נכון למועד ההתנתקות וכן בתשלום פיצוי בגין נזק לא ממוני.

במסגרת ההתדיינות בתביעה האזרחית כפרה המדינה בזכאותם של העותרים לסעד כלשהו מחוץ לגדרי החוק, ואף עתרה לפיצול הדיון בין שאלת החבות לשאלת הנזק, בקשה שנדחתה. בד בבד הגישה המדינה חוות דעת שמאית מטעמה, לפיה שווי הנכס עומד על 2,355,000 ₪, נכון ליום הקובע – 6.6.04. במסגרת הדיון בתביעה האזרחית מונה שמאי מומחה מטעם בית המשפט. חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט כללה מסקנות דומות למדי לאלה של המומחה מטעם המדינה, והערכתו את שווי הנכס עמדה על סכום של 2,527,266 ₪ נכון ליום הקובע (6.6.04). קביעה זו שיקפה את הממוצע בין חישוב השווי בשיטת היוון ההכנסות לבין חישוב השווי בשיטת העלות.


4.
למומחה מטעם בית המשפט בתביעה האזרחית הופנו שאלות הבהרה, והוא אף נחקר על חוות דעתו, כל זאת לאחר שהצדדים הגיעו להסכמה דיונית לפיה הם מוותרים על חוות הדעת מטעמם. במסגרת הדיון בתביעה האזרחית הוגשו סיכומים מטעם הצדדים.

טרם שניתן פסק הדין בתביעה האזרחית ניתן פסק-דין כליף, בו נקבע כי ניתן במקרים מתאימים להעניק משקל לראיות חיצוניות בנוגע לעלויות הקמה של מבנה, גם מקום בו אלה לא נכללו בטופס הפחת. על רקע הקביעות שבפסק-דין כליף, התקיים דיון בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע ביום 10.7.12. במסגרת הדיון הסכימו הצדדים כי אם לא תשונה ההלכה שבפסק-דין כליף מכח העתירה לדיון נוסף שהוגשה לבית המשפט העליון, יוחזר עניינם של העותרים לוועדה המיוחדת וזו תעשה מאמץ להכריע בעניין תוך פרק זמן קצר.

5.
לאחר שהעתירה לדיון נוסף בפסק-דין כליף נדחתה (דנ"מ 5297/12 הוועדה המיוחדת לפי חוק ההתנתקות נ' כליף תעשיות (1994) בע"מ, מיום 17.7.12), הובא עניינם של העותרים בשנית לפני הוועדה המיוחדת. זו קבעה בדעת רוב, בהחלטה מקיפה מיום 13.6.13 (החלטה 496/3) המבוססת על הפרשנות שהעניקה הוועדה לאמירות שבפסק-דין כליף, כי יש מקום להעניק לעותרים תשלום מיוחד, אלא שתשלום זה יחושב על בסיס "העלות הנורמטיבית ההיסטורית" הקבועה בתיקון מס' 4 לחוק ליישום תכנת ההתנתקות, תוך הפחתה מהסכום המתקבל על פי שיטת החישוב שבתיקון 4 לחוק. התשלום המיוחד בעניינם של העותרים חושב לפי עלות של 2,420 ₪ למ"ר, נכון ליום חקיקת תיקון 4 לחוק (15.8.11), כאשר מסכום זה הופחת שיעור של 25% בשל אי-הכללת העלויות בטופס הפחת. העותרים הבהירו כי התוצאה הכספית של החלטה זו היתה ששולם להם סכום כולל של 1,624,952 ₪, כ-59% משווי הנכס שנקבע על פי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט בתובענה האזרחית וכ-63% משווי הנכס שקבע המומחה מטעם המדינה בתובענה האזרחית.

6.
יובהר שבדיונים בפני
הוועדה הצהירו העותרים כי מתוך סך עלות הקמת המבנה לא נכלל בטופס הפחת סכום של 1,900,000 ₪. מאחר ועל פי הערכת השמאי מטעם בית המשפט עלות ההקמה הכוללת של המבנה, כולל רכיב הפיתוח, מסתכמת ב-1,702,000 ₪ נכון ליום 6.6.04 (עמוד 19 לחוות הדעת), סכום הנופל מהעלות שלא נכללה בטופס הפחת לשיטת העותרים, הרי שהמעט שיש לומר הוא שהסכום שלא נכלל בטופס הפחת עולה כדי חלק הארי של עלות הקמת המבנה. העותרים הסבירו שהסיבה לאי הכללת עלויות בטופס הפחת נעוצה בעובדה שסכומים רבים שולמו ישירות לספקים ולפועלים מקומיים מעזה ואלה לא הנפיקו חשבוניות.


טענות הצדדים
7.
העותרים סבורים כי הפרשנות שמעניקה המשיבה לפסק-דין כליף היא שגויה, ואין מקום לחישוב התשלום המיוחד על-פי העלות הנורמטיבית ההיסטורית שנקבעה במסגרת הוראות תיקון 4 לחוק. לשיטת העותרים אף אם תידחה טענה זו, הרי שאין להחיל את אמת המידה הנורמטיבית בעניינם, כאשר בתביעה האזרחית בינם לבין המדינה ניתנו חוות דעת שמאיות בנוגע למרכז המסחרי הן מטעם המדינה והן מטעם מומחה אובייקטיבי שמינה בית המשפט. הם סבורים כי המדינה מנועה מלטעון לשווי שונה מזה שקבע המומחה מטעם בית המשפט ולמצער מזה שקבע המומחה מטעמה. עוד מצביעים העותרים על פגמים שונים שנפלו לשיטתם בדרך קבלת ההחלטה, ובכלל זה בהתייעצות עם משרד המשפטים ובקבלת הנחיות בנוגע לפרשנות פסק-דין כליף מגורם חיצוני לועדה. כן טענו כי אף אם תאומץ הגישה לפיה יבוצע התשלום בהתאם למנגנון הנורמטיבי, הרי שאין מקום להפחתה ממנו, בפרט שעה שמדובר באנשים פרטיים שלא חלה עליהם החובה להגיש טופס פחת ולפיכך אין מקום גם לקונסם בשל כך שהיו ליקויים ברישומים בטופס הפחת שהגישו.

8.
המשיבה סבורה כי לא נפל פגם כלשהו בהחלטת הוועדה. לשיטתה, הפרשנות שייחסה הוועדה לפסק-דין כליף היא הפרשנות הנכונה. ככלל, אין מקום לקבלת חוות דעת שמאיות בעניין התשלום שישולם עבור עלות בניית מבנים, ובוודאי שאין מקום לקבלת חוות דעת "מטעם" בעניין זה. עוד טוענת המשיבה כי מתן תשלום המבוסס על עלויות ההקמה הנורמטיביות שנקבעו בתיקון 4 לחוק מקדם שוויון בין כל המפונים באשר הם, ויש לנקוט אמת מידה זו כל זמן שלא הוגשו ראיות בנוגע להוצאות שהוצאו בפועל. לעניין זה הבהירה המשיבה בדיון כי במקרים שהתעוררו עד כה לא נכללו ההוצאות בגין העלויות בטופס הפחת ולא הובאו ראיות ממשיות בנוגע להוצאה בעין. ב"כ המשיבה הבהיר כי במקרים בהם יצביע עותר ספציפי (שהעלויות שהוציא לא נכללו באופן מלא בטופס הפחת) על ראיות ממשיות המבססות את טענתו לפיה עלו עלויות ההקמה על התשלום הנורמטיבי, תשקול הוועדה את הפיצוי בהתאם לעלות בפועל.

המשיבה טוענת שיש להבחין בין עלות ההקמה של המבנה לבין שווי הנכס. חוות הדעת השמאיות שהוגשו לבית המשפט המחוזי בבאר שבע הסתמכו בעיקרו של דבר על שווי הנכס כנגזרת של ההכנסות מהשכרתו, ואילו התשלום המיוחד בהתאם לחוק עניינו בעלויות ההיסטוריות של הקמת המבנה, ובסוגיה אחרונה זו עסק פסק-דין כליף. ממילא אין הנדון דומה לראיה, והוועדה לא היתה כבולה לקביעות השמאים במסגרת התביעה האזרחית שכן אלה עסקו במאטריה שונה מזו שנדרשה לה הוועדה המיוחדת. לא היה גם מקום שתפעל על פיהן.

אשר להפחתה מעלות הבניה הנורמטיבית, טוענת המשיבה כי זו מבוססת על הקביעות שבפסק-דין כליף, וכי על פי הבנתה יש מקום להפחתה בכל מקרה למעט מקרים יוצאי דופן ומיוחדים. זאת לנוכח המחדל שבאי-הכללת ההוצאות בטופס הפחת, עניין שיש בו כדי להצביע על פעולה המנוגדת לחוקי המס ולפיכך גם מנוגדת לתקנת הציבור.

דיון
9.
בפסק-דין כליף הבהיר בית המשפט העליון כי: "קביעת כלל נוקשה להתבססות בלעדית על טופס הפחת, על פיו מנחה עצמה הוועדה המיוחדת בהחלטותיה, אינה מתיישבת עם מהותה ועם אופייה של הוועדה שהוסמכה לדון בבקשות לתשלום מיוחד בנסיבות מיוחדות ולפסוק פיצוי לפנים משורת הדין" (פסקה 21 לפסק-הדין). כן נקבע שם כי לוועדה נתון שיקול דעת רחב לפסוק פיצוי כתשלום לפנים משורת הדין "באותם מקרים מיוחדים אשר בהם מצאה הוועדה כי החוק אינו מעניק למפונה פיצוי הוגן במסלול הרגיל, אך הצדק מחייב לעשות כן". עוד הובהר, באותה פסקה, כי הוועדה המיוחדת רשאית:

"להידרש לקשת רחבה של שיקולים ולזקק מתוך המקרים המובאים בפני
ה את אותם המקרים אשר בהם יהא זה הוגן וצודק להורות על תשלום מיוחד ולתרום בכך להגשמה מיטיבית של התכליות שביסוד החוק ... אין זה ראוי ואין זה נכון כי היא תטיל על עצמה מיוזמתה מגבלה כה גורפת כפי שעשתה הועדה בענייננו. מהלך זה אינו עולה בקנה אחד עם תכלית הקמתה ויש בו במידה רבה כדי לעקר מתוכן את שיקול הדעת הרחב שניתן לה לשקול מכלול שלם של שיקולים, אשר נועדו כולם להתכנס בסופו של יום להחלטה שהיא 'לפנים משורת הדין'".


10.
על רקע קביעה עקרונית זו נדרש בית המשפט העליון לשאלה האם יש מקום למתן תשלום מיוחד למי ש"הציג מצג שונה מזה שאותו הציג בעבר בפני
רשויות המדינה" ולא כלל את ההוצאות בטופס הפחת על אף חובתו החוקית לעשות כן. לעניין זה הבהיר בית המשפט העליון (בפסקה 22 לפסק-דינו) כי אפשרות להסתמך על נתונים מעין אלה כלולה בהוראות החוק ליישום תכנית ההתנתקות עצמו (בסעיף 67 לחוק ובתיקון 4 לחוק, שתוקן במהלך שמיעת הערעור בבית המשפט העליון), והיא מוכרת במשפט הישראלי גם בהקשר של הפיצוי בדיני נזיקין, שאף הוא מושתת על הכלל לפיו יש להשיב את המצב לקדמותו. אמנם, הנטל המוטל במסגרת דיני הנזיקין על מי שמבקש להוכיח שהוא זכאי לפיצוי גבוה יותר מזה המשתקף מדיווחים שעשה לרשויות הוא נטל גבוה, אלא שאין בו כדי למנוע פיצוי ממי שניזוק אם עלה בידו לעמוד בנטל המוגבר (ראו בהרחבה ע"א 2648/11 אסייג נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב, מיום 25.9.11, בפסקה 5 לפסק-הדין; והשוו לאחרונה ע"א 4351/13 כלל נ' וינטר, מיום 11.11.13, בפסקה 5 לפסק-הדין). בהקשר זה ציין בית המשפט בפסק-דין כליף כי יש להחיל בעניין התשלום המיוחד עבור עלויות ההקמה עיקרון דומה, כשהוא מבהיר כי "התכלית העומדת ביסוד חוק יישום תכנית ההתנתקות היא העמדתו של המפונה במצב קרוב ככל הניתן למצב בו היה לפני הפינוי ותכלית זו ראוי לה שתגבר גם לגבי חוק זה על האינטרסים הכלליים עליהם עמדה הוועדה בטיעוניה". עוד נקבע כי מסקנה זו מתחזקת "נוכח העובדה שככלל רישום העלות האמיתית בטופס הפחת היא בראש ובראשונה אינטרס של הנישום", בשונה מהעלמת הכנסות, וכי המסקנה "מתחזקת נוכח ייחודיותו ועוצמתו של אירוע ההתנתקות". על רקע כל אלה קבע בית המשפט העליון (בפסקה 22 לפסק-הדין) כי:

"בעיני, ובבחינת קל וחומר, יש לומר כי נוכח ייחודו של אירוע ההתנתקות והפגיעה הקשה שנגרמה למפונים, ראוי לפרש את הוראות החוק בכלל, ואת ההוראות המעגנות את סמכותה של הוועדה המיוחדת בפרט, בדרך שיהיה בה כדי להגשים באופן מיטבי את תכלית הפיצוי שביסוד החוק, קרי – העמדתו של מפונה במצב קרוב ככל הניתן למצב בו היה לפני הפינוי".

11.
לאחר קביעות אלה נדרש בית המשפט העליון למשמעותו של תיקון מס' 4 לחוק, מיום 15.8.11. כאמור לעיל, תיקון זה עניינו ב"עסק ממשיך" שהעתיק את פעילותו אל מחוץ לתחום רצועת עזה, וזכאי לקבל שיפוי מאוצר המדינה המבוסס על ערכים נורמטיביים המדורגים בהתאם לסוג סטנדרט הבניה של המבנה ששימש את העסק. לגבי כל אחד מהערכים נקבעה עלות היסטורית של הקמת מבנה באזור המפונה ("עלות נורמטיבית היסטורית") ועלות של הקמת מבנה כיום ("עלות נורמטיבית נוכחית"). כן נקבע במסגרת התיקון כי בעת מתן הפיצוי תיקבע הפחתה מסוימת בהתאם למנגנון שנקבע בו. בהקשר זה נקבע בפסק-דין כליף כי לא רק שתיקון מס' 4 לא שלל את סמכות הוועדה המיוחדת לאשר תשלום מיוחד עבור מבנה שהעלויות בגינו לא נכללו בטופס הפחת, אלא "אדרבא. במידה מסוימת תיקון מס' 4 מחזק את מסקנתנו הפרשנית לפיה הוועדה המיוחדת רשאית לעשות כן במקרים המתאימים, כחלק מן המגמה לחתור לתוצאה הוגנת, צודקת ושוויונית בין המפונים" (פסקה 26 לפסק-הדין). עם זאת, נאמר באותו הקשר כי "נראה כי גם בהיבט זה וכחלק משיקולי הצדק הכלליים בהם על הוועדה המיוחדת להתחשב, ניתן וראוי ללמוד מתיקון מס' 4 לענייננו, ולהורות על הפחתה מסוימת לצורך קביעת התשלום המיוחד בשל העובדה שהמבקש נמנע מציון העלות האמיתית בטופס הפחת". בית המשפט הוסיף והבהיר כי הפחתה כזו יש בה משום מענה לטענה לפיה סטיה מכלל זה "מהווה עידוד לדיווח שקרי לרשויות המס". בהקשר זה נאמר כי למבקש אשר לא ציין בטופס הפחת את מלוא עלות ההקמה לא יתאפשר לנכות את מלוא העלות מהכנסתו החייבת, הוא לא יזכה לפיצוי בגין מלוא עלות ההקמה "בדרך המלך", נטל ההוכחה לקיום נסיבות חריגות יוטל עליו "והתשלום המיוחד, גם אם ייפסק לו, יביא בחשבון הפחתה בשל שיקולי צדק כלליים (בהיקש מתיקון מספר 4 לחוק)" (שם).

12.
משפנה בית המשפט העליון בפסק-דין כליף לעסוק בעניינה של המערערת שלפניו, קבע כי ישולם לה תשלום מיוחד בשיעור מלוא הפרש עלות ההקמה בין העלות שבוססה בטופס הפחת לזו שהעריכה מנהלת תנופ"ה באותו עניין, ללא הפחתה. זאת לאחר שהובהר מחד גיסא כי המערערת לא כללה את העלויות בטופס הפחת בניגוד לחובה החוקית המוטלת על חברה בע"מ, אך מאידך גיסא צויין שגם לשיטת הוועדה אין חולק שעלות ההקמה של המבנה בפועל עלתה באופן משמעותי על סכום הפיצוי ששולם למערערת, ויש להביא בחשבון את המצב הקשה אליו נקלע הבעלים של המערערת בשל ההתנתקות וקבלת הפיצוי החלקי, כמו גם את הסבריו (החלקיים) בנוגע לחוסר בטופס הפחת, שהיו נעוצים בהשקעת כספים מכיסו הפרטי בנכס.

13.
העותרים סבורים שבעת פרשנות הקביעות שבפסק-דין כליף יש להעניק משקל מיוחד לקביעות העקרוניות, לפיהן יש לחתור למצב בו יינתן פיצוי ראוי והוגן שיהיה בו כדי להעמיד את העותרים במצב קרוב ככל הניתן למצב שהיה ערב הפינוי. לשיטתם, מתן פיצוי על פי התשלום הנורמטיבי שנקבע בתיקון מס' 4 לחוק חוטא למטרה זו, ולפיכך יש לבסס את הפיצוי על קביעות שמאים מטעם המפונים. לחלופין בלבד, יש לחשב את התשלום לא על פי העלות הנורמטיבית ההיסטורית, אלא על בסיס העלות הנורמטיבית הנוכחית. כן טוענים העותרים כי פסק-דין כליף לא קבע שיש מקום להפחתה כל עת שהוועדה מעניקה תשלום מיוחד בגין עלויות הקמה שלא
נכללו בטופס הפחת. כאמור, העותרים סבורים שמכל מקום מנועה המשיבה מלטעון כנגד קביעות השמאי שמונה מטעם בית המשפט בתובענה האזרחית, ולחלופין כנגד קביעות השמאי מטעמה, ולשיטתם אף מבלי לקבוע מסמרות בנוגע לפרשנות הראויה לפסק-דין כליף, הרי שיש לבסס את הפיצוי בעניינם על חוות דעת השמאים. כפי שהובהר לעיל, העותרים סבורים שאין מקום להפחתה מהעלות הנורמטיבית, אף אם תאומץ פרשנות הוועדה לקביעות שבפסק-דין כליף, בפרט כאשר על העותרים לא הוטלה חובה חוקית לכלול את ההוצאות בטופס הפחת, כפי שהובהר בהרחבה בחוות דעת המיעוט בהחלטתה של הוועדה המיוחדת, כמו גם על רקע המצב הכלכלי הקשה אליו נקלעו עקב ההתנתקות.

14.

המשיבה סבורה כי הנמקתו של פסק-דין כליף מתכתבת עם תיקון מס' 4 ומבוססת עליה לא מעט. מסקנה זו מבוססת הן על עיבוי ההנמקה שבפסק-הדין תוך ההתייחסות לתיקון 4 לחוק והן על הערת החיתום של השופטת (כתוארה אז) נאור, לפיה עד לתיקון מס' 4 "נטייתי היתה לדחות את הערעור" והתיקון "פועל לטובתה של המערערת". לשיטת המשיבה הענקת תשלום מיוחד על פי העלות הנורמטיבית הקבועה בתיקון מס' 4 תקדם את המגמה "לחתור לתוצאה הוגנת, צודקת ושוויונית בין המפונים", כפי שהובהר בפסק-דין כליף (בפסקה 26 לפסק-הדין). הסתמכות על חוות דעת פרטיות מטעם המפונים אינה עולה בקנה אחד עם הדרך שהתווה בית המשפט העליון בנוגע לפיצוי לעסקים על פי החוק (בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, מיום 9.6.05, בפסקה 319 לפסק-הדין, וכך עולה לכאורה גם מהקביעות לגוף העניין בפסק-דין כליף עצמו; לעניין זה הפנתה המשיבה גם לפסק-דין של מותב זה בעת"מ 45000-10-13 קדמון נ' הועדה המיוחדת, מיום 11.12.13; להלן: עניין קדמון). מכל מקום, אין בשומה המעריכה את עלות הבניה בדיעבד כדי להוות תחליף להוכחות ממשיות לעלות שהוצאה בפועל, ועל אחת כמה וכמה שכך הם פני הדברים כאשר הפונים לוועדה טוענים בדרך כלל להוצאת הוצאות בשיעור מופחת בגין רכישת מוצרים ושירותים בחבל עזה, מתושבי המקום, עניין שאינו בא לידי ביטוי מספיק בחוות-דעת שמאית. לפיכך סבורה המשיבה שיש לבסס את התשלום המיוחד על המפתח הנורמטיבי שנקבע בתיקון מס' 4 לחוק. בדיון הבהיר ב"כ המשיבה כי דברים אלה אמורים באותם מפונים העותרים לקבלת עלות ההקמה של מבנה שלא הועתק אל מחוץ לאזור המפונה, ובעניינם מחושב התשלום המיוחד לפי העלות הנורמטיבית ההיסטורית. מפונים שיבקשו תשלום עבור העתקת המבנה אל מחוץ לאזור המפונה יוכלו לזכות בתשלום מיוחד לפי העלות הנורמטיבית הנוכחית. אשר להפחתה – המשיבה סבורה כי יש מקום להפחתה מכל תשלום המשולם עבור עלויות הקמה שלא דווחו בטופס הפחת, וזאת בשל העובדה כי מבקשי התשלום לא מילאו את חובתם החוקית ואין הם זכאים לפיכך לתשלום מלא. לטענה לפיה מושתקת המדינה מלטעון כנגד הקביעות בחוות הדעת שהוגשו מטעמה ומטעם בית המשפט במסגרת התובענה האזרחית, השיב ב"כ המשיבה באומרו כי התשלום בו דן פסק-הדין כליף, ושלאורו נערך הדיון בועדה המיוחדת, עניינו בעלויות ההקמה בלבד. חוות הדעת השמאיות שהוגשו במסגרת התובענה האזרחית עסקו בשווי הנכס, כאשר הן בוחנות את השווי כנגזרת מההכנסות בגין דמי השכירות, ולא מתבססות על עלות ההקמה. ממילא לא ניתן להקיש מהאמור בחוות הדעת לסוגיה העומדת לפני הוועדה המיוחדת, שעניינה אך ורק בתשלום עבור עלויות ההקמה שהוצאו בפועל.

דרך חישוב התשלום עבור עלויות ההקמה
15.
כפי שהבהרנו אך זה לא כבר, אין בחוות דעת שמאית מטעם הפונים לועדה המיוחדת כדי לבוא "תחת ראיות ממשיות להוצאות שאינן באות לידי ביטוי בטופס האמור [טופס הפחת] או בראיה מוצקה אחרת" (עניין קדמון). קביעה זו עולה בקנה אחד עם הפסיקה העוסקת במתן הפיצוי על פי החוק ליישום תכנית ההתנתקות, שנזכרה לעיל. יש בה גם כדי למנוע קיומו של הליך משפטי ארוך ומורכב בנוגע לכל דרישה מעין זו, בניגוד לרוחו ולתכליתו של החוק. מתן גושפנקא להגשת חוות דעת שמאיות פרטיות מטעם הפונים לוועדה יחייב הגשת חוות דעת נגדיות, ועלול לפתוח פתח לשאלה אם אין מקום למתן חוות דעת אובייקטיבית שלישית או למציאת דרך דיונית שתאפשר חקירה של כל השמאים גם יחד.

יש לזכור שעניינן של עתירות אלה בפיצוי בגין עלויות הקמת מבנה, ושאלת עלות ההקמה בפועל לא היתה באה לעולם לו היו הפונים לוועדה כוללים את מלוא העלויות בטופס הפחת (ובחלק לא קטן מהמקרים אי הכללת העלויות בטופס הפחת נעשתה תוך הפרת חובה חוקית) או מציגים בפני
הוועדה ראיות מוחשיות להוצאות. גם מטעם זה אין להסתפק בהערכה בדיעבד של שמאי בנוגע לעלות האפשרית של הקמת המבנה. מטבע הדברים עלות ההקמה מושפעת מגורמים שונים, ובכלל זה מיכולתם של בעלי העסקים הספציפיים לפנות לספקים ולעובדים ברצועת עזה, מרצונם לעשות כן ומהמשאבים הכספיים הפרטיים העומדים לרשותם, והיא משתנה ממקרה למקרה ומעניין לעניין. במצב דברים זה יש טעם רב בקביעת אמת מידה אובייקטיבית, אחידה ושוויונית. על רקע ההנמקה שבפסק-דין כליף, נראה שיש אכן מקום לביסוס התשלום המיוחד על העלות הנורמטיבית ההיסטורית להקמת מבנה כפי שנקבעה בתיקון מס' 4 לחוק. עלות זו משקפת את העלות הממוצעת הסבירה של בניית מבנים, תוך התייחסות לסוגים שונים של מבנים.

כאמור, המשיבה אינה כופרת בכך שמקום בו בידי בעלי עסקים ראיות ממשיות לכך שבפועל הוצאו סכומים גבוהים יותר עבור בניית המבנים, יחושב התשלום המיוחד בהתאם לראיות המוצגות ולא בהתאם לעלות הנורמטיבית ההיסטורית שבתיקון מס' 4. אמת המידה האובייקטיבית שנקבעה לעיל עניינה אך באותם בעלי עסקים שלא השכילו לכלול את ההוצאות בגין בניית המבנים בטופס הפחת, ולא עלה בידם להציג ראיות ממשיות מהן ניתן להסיק כי העלות בפועל עולה על זו שנקבעה בתיקון מס' 4 לחוק.


16.
אשר לטענה לפיה מושתקת המדינה במקרה דנא מלטעון כנגד חוות-הדעת שהוגשו במסגרת התביעה האזרחית, הנה אף שלכאורה נראה היה שיש טעם בטענה זו, למצער ככל שעניינה בקביעות השמאי שחוות-דעתו הוגשה מטעמה, הרי שלגוף העניין הגענו לכלל מסקנה לפיה אכן אין הנדון דומה לראיה. פסק-דין כליף עוסק בעלויות הקמת המבנה, ובשאלה אם ניתן להסיק מסקנות בנוגע לסכומים שהושקעו בהקמת המבנה גם מקום שאלה לא נכללו בחלקן או במלואן בטופס הפחת. חוות הדעת השמאיות שהוגשו לבית המשפט המחוזי בבאר שבע במסגרת התובענה האזרחית התמקדו בשאלת שווי הנכס, ולא בשאלת עלות הקמת המבנה. חוות הדעת מטעם המדינה מבוססת על חישוב הנגזר מחוזי השכירות שנכרתו בין העותרים לבין שוכרי הנכסים ועל גישת היוון ההכנסות. חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט התבססה אף היא על שיטה זו, וכנגדה הוצגה גם שיטת ה"שווי בשיטת העלות – לבקרה", כאשר זו כוללת את עלויות הקמת הנכס, פיתוח המגרש ושווי הקרקע. שווי הקרקע נקבע בסכום של 300,000 ₪, ואילו עלויות הקמת המבנה ופיתוח המגרש נקבעו בסכום של 1,702,000 ₪. קביעתו הסופית של המומחה מטעם בית המשפט התבססה על ממוצע שיטות החישוב, ומכאן שהיא נתנה משקל מסוים לעלויות הבניה, אך לא התבססה עליהן באופן בלעדי. לא למותר לציין כי שאלות בעניין זה עלו גם במסגרת שאלות ההבהרה שנשלחו למומחה ובחקירתו הנגדית, וטרם הוכרעו. מכל מקום, מאחר והדיון בפני
הוועדה המיוחדת עניינו בעלויות הקמת המבנה, לא ניתן לקבוע שהמדינה מושתקת מלטעון כנגד חוות הדעת המומחה מטעמה, שעסקה בהיוון ההכנסות מהמבנה.

17.
אין גם מקום לטענה כי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט משתיקה את המשיבה. טענה זו אינה מבוססת לגופה, הן מהטעם שלא מדובר בחוות דעת מטעם המשיבה עצמה, הן מאחר והיא עוסקת בשיטת חישוב שאינה מבוססת על עלות הבניה בלבד, והן מאחר שכלל לא ניתן לקבוע מה עלות הבניה על פי חוות הדעת בטרם יינתן פסק-דין בתובענה האזרחית בגדרו יתמודד בית המשפט גם עם העולה מחקירתו של המומחה (ככל שהדבר יידרש להכרעה באותה תובענה). מכל מקום, קבלת הטענה לפיה יש להעניק משקל לחוות דעת שמאית, ולו חוות דעת אובייקטיבית של מומחה מטעם בית המשפט, תפגע בשוויון שבין המפונים לבין עצמם. היא תעניק יתרון משמעותי לאותם מפונים שפתחו בהליכים בבית משפט אזרחי לפני שניתן פסק-דין כליף, שיזכו להסתמך על חוות דעת מעין אלה, וזאת בשונה מאותם מפונים שלא פתחו בהליכים אזרחיים מבעוד מועד. לפיכך אין מקום לקביעה לפיה המדינה כבולה לקביעות שבחוות-דעת המומחה מטעם בית המשפט בתביעה האזרחית.

הפחתה מהעלות הנורמטיבית ההיסטורית
18.
אשר לשאלת ההפחתה מהעלות הנורמטיבית ההיסטורית שנקבעה בתיקון מס' 4, סבורים אנו שאין לקבל את הפרשנות שמייחסת המשיבה לאמור בפסק-דין כליף. כפי שהובהר בפסק-דין כליף (וצוטט בהרחבה לעיל), כל מטרתו של החוק ליישום תכנית ההתנתקות היא להעמיד את המפונה "במצב קרוב ככל הניתן למצב בו היה לפני הפינוי", ולצורך זה יש להעניק לו פיצוי מלא גם אם התברר כי הדיווח לרשויות המס לא היה מלא (פסקה 22 לפסק-הדין). כפי שהובהר לעיל, ההנמקה בפסק-דין כליף התבססה בהקשר זה הן על הוראות מתוך החוק ליישום תכנית ההתנתקות עצמו, והן על הכלל החל בדיני הנזיקין ולפיו זכאי ניזוק לפיצוי מלא בגין אובדן הכנסות גם אם לא דיווח על הכנסותיו באופן מלא לרשויות המס עובר לתאונה ובלבד שעלה בידו להרים את הנטל כי הכנסותיו לפני התאונה עלו על אלה המדווחות לרשויות המס. בקשר לכלל זה הוסיף בית המשפט העליון כי הדברים הם "בבחינת קל וחומר" שעה שמדובר בהענקת תשלום מיוחד על פי החוק ליישום תכנית ההתנתקות, הן לנוכח ייחודיותו ועוצמתו של אירוע ההתנתקות, הן על רקע תכלית החוק שעניינה העמדת המפונה במצב בו היה ערב הפינוי, והן על רקע העובדה שככלל רישום העלות האמיתית בטופס הפחת הוא אינטרס של הנישום - מאחר ויש בכך כדי להפחית את ההכנסה החייבת - וזאת בשונה מהאינטרס של הנישום להעלים הכנסות שהוא שעמד בבסיס הפסיקה בדיני הנזיקין. המסקנה המתבקשת מהנמקות מצטברות אלה שבפסק-דין כליף היא שאין מקום להפחתה במקרה הרגיל, שכן הכלל לפיו יש להשיב המצב לקדמותו הביא למסקנה לפיה לא תבוצע הפחתה בשל אי דיווח במסגרת דיני הנזיקין, ועל אחת כמה וכמה שאין לעשות כן על רקע תכליתו של החוק ליישום תכנית ההתנתקות ועל רקע מהותו של רישום העלויות בטופס הפחת.

ההנחה הפרשנית לפיה נקבע בפסק-הדין כלל לפיו על הוועדה להורות בכל מקרה על הפחתה מהתשלום המיוחד בשל אי-הדיווח על העלויות בטופס הפחת אינה מתיישבת עם ההנמקות שפורטו בפסקה 22 לפסק-הדין, עם העקרונות הכלליים שנקבעו הן במסגרת החוק והן במסגרת דיני הנזיקין, עם תכלית החוק ורקע חקיקתו ועם העובדה כי בחלק ניכר מהמקרים לא הפיק הנישום דבר מאי-הכללת העלויות בטופס הפחת, ובחלקם אף לא חלה עליו חובה לכלול עלויות אלה בטופס הפחת (כפי שהדברים במקרה דנא, בו מדובר באנשים פרטיים). יש, איפוא, לפרש את האמירה בפסקה 26 לפסק-דין כליף לפיה על הוועדה המיוחדת להתחשב "כחלק משיקולי הצדק הכלליים" גם באפשרות ל"הפחתה מסוימת" מהתשלום המיוחד בשל העובדה שהמבקש נמנע מציון העלות האמיתית בטופס הפחת, כאמירה הנוגעת לעניינה של המערערת באותו הליך, שנמנעה במפגיע מלכלול את העלויות בטופס הפחת על אף החובה החוקית שחלה עליה לעשות כן, ולדומים לה. מכאן שהפחתה מעין זו היא אמנם בסמכותה של הוועדה המיוחדת, אולם יש לעשות בסמכות זו שימוש רק באותם מקרים בהם נראה כי אכן שיקולי הצדק הכלליים נוטים לכיוון ההפחתה, ובפרט שעה שבעל העסק נמנע מלקיים חובה חוקית והוועדה סבורה כי הפיק רווח מדרך התנהלות בלתי חוקית זו. כנגד סמכות זו על בית המשפט לשקול שיקולים אחרים, דוגמת המצב האישי והכלכלי אליו נקלע המפונה עקב הפינוי, ודומה ששיקולים אלה הם שהכריעו את הכף לטובת אי ההפחתה בעניינה של המערערת בפסק-דין כליף. מכל מקום, גם באותם מקרים בהם מגיעה המשיבה לכלל מסקנה לפיה יש מקום ל"הפחתה מסויימת" - אין מקום להורות על הפחתה ביד רחבה, ויש להפעיל סמכות זו במשורה ובמקרים המתאימים בלבד.

19.
לנוכח כל האמור לעיל הגענו לכלל מסקנה לפיה יש לבטל את ההפחתה שנקבעה בעניינם העותרים. כפי שהובהר לעיל, וכפי שהבהיר זאת באריכות כותב דעת המיעוט בהחלטת המשיבה, הובאה לפני הוועדה עדות של נציגת נציבות מס ההכנסה ממנה עולה שעל העותרים כלל לא חלה חובה לנהל טופס פחת. ממילא אין לפקוד לחובתם את העובדה שהעלויות או חלקן לא נרשמו בטופס הפחת, ובוודאי שלא ניתן לקבוע כי מתן פיצוי מלא במצב דברים מעין זה נוגד את תקנת הציבור. לא היה גם מקום להפחתה בשל הפער בין העלויות שדווחו בטופס הפחת לבין הערכת העלות הנורמטיבית ההיסטורית, בפרט לנוכח הקביעה לפיה העלות הנורמטיבית ההיסטורית מהווה אמת מידה סבירה לעלויות הבניה בשטח המפונה. בהקשר זה ניתן לציין, מעבר לנדרש, שהעלות הנורמטיבית ההיסטורית שנקבעה בעניינם של העותרים, בסכום של 2,420 ₪ למ"ר, נופלת בכ-20% מעלות הבניה שצוינה בחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט (סכום העלות למ"ר שנקבע בחוות דעתו נחזה להיות זהה לזה שנקבע בתיקון מס' 4 לחוק, אלא שהוא ממודד ליום 6.6.04 ואילו הסכום שבתיקון 4 ממודד ליום 15.8.11). גם מטעם זה לא היה מקום להפחתה שקבעה המשיבה, בשיעור 25%.

סוף דבר
20.
על רקע כל האמור לעיל הגענו לכלל מסקנה לפיה אין מקום להתערב בקביעות הוועדה לפיהן יש לקבוע את התשלום המיוחד לעותרים על פי העלות הנורמטיבית ההיסטורית שבתיקון 4 לחוק, כפי שנעשה במסגרת החלטתה, ולפיכך העתירה נדחית ככל שהיא נוגעת לעניין דרך חישוב התשלום המיוחד בגין עלות ההקמה. העתירה מתקבלת ככל שהדברים אמורים בהפחתה שנעשתה מהחישוב שבוסס על העלות הנורמטיבית שבתיקון מס' 4 לחוק, והפחתה זו מבוטלת.

21.
בנסיבות העניין תישא המשיבה בהוצאות העותרים בסכום של 10,000 ₪.


המזכירות תשלח העתק מפסק-הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום,
כ"ז טבת תשע"ד, 30 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.








נאוה בן אור
, שופטת

רפאל יעקובי
, שופט

רם וינוגרד
, שופט










עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 215-09/13 שי חמו, יפתח דפנה, יוסי דפנה נ' מדינת ישראל - הועדה המיוחדת הפועלת מכוח חוק יישום תוכנית ההתנתקות התשס"ה-2005 (פורסם ב-ֽ 30/12/2013)