פסקי דין על עמוס לוזון | פסקי דין על ע. לוזון נכסים והשקעות | פסקי דין על לוי שטרית ואח' |

18398-07/12 פ     30/01/2014




פ 18398-07/12 מדינת ישראל נ' עמוס לוזון, ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ, לוי שטרית ואח'





בית משפט השלום בכפר סבא
ת"פ 18398-07-12 מדינת ישראל
נ' לוזון ואח'
30 ינואר 2014
לפני כב' השופט מיכאל קרשן


המאשימה
מדינת ישראל
ע"י פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה)
ועו"ד דנה נאמן
ושחר הררי – ב"כ היועץ המשפטי לממשלה
נגד

הנאשמים
1. עמוס לוזון
2. ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ
3. לוי שטרית

4. ל.א. שטרית נכסים בע"מ

5. אפרים מאיר

6. הילת השרון השקעות בע"מ

כולם על ידי ב"כ עו"ד איל מאמו
ועו"ד מירי כהן
7. הכשרת הישוב קניונים ומרכזי מסחר בע"מ

על ידי ב"כ עו"ד חיים וינטראוב
גזר דין

נוכחים:
ב"כ המאשימה עו"ד דנה נאמן
ועו"ד שחר הררי
ועו"ד ליאת מנור
נאשמים 1, 3 ו-5 וב"כ עו"ד איל מאמו
ועו"ד מירי כהן
ועו"ד אפי שבח
ב"כ נאשמת 7 עו"ד חיים וינטראוב

העובדות
1. נגד הנאשמים, חברות בניה ומנהליהן, הוגש בחודש דצמבר 2006 כתב אישום משותף יחד עם ראש העיר פתח תקווה לשעבר, מר גיורא לב ומהנדסת העיר לשעבר, גב' מדלן אונגיל (להלן - "כתב האישום המקורי"1). כתב האישום המקורי (ת"פ 2485/06) ייחס לה"ה אונגיל ולב עבירות של מרמה והפרת אמונים, מתן היתר בניה שלא כדין לנאשמים שלפניי ועוד. הנאשמים שלפניי (נאשמים 9-3 לכתב האישום המקורי) הואשמו בביצוע עבירות של בניה ללא היתר, שימוש בקרקע חקלאית שלא כדין, שימוש במבנה בסטיה מהיתר בניה ובסטיה מתוכנית, אי קיום צו מינהלי ואי קיום צו שיפוטי.

2. ביום 9.7.2012 הודיעו הצדדים כי התקשרו בהסדר טיעון. במסגרת ההסדר הופרד עניינם של הנאשמים מעניינם של נאשמים 1 ו-2 לכתב האישום המקורי, מדלן אונגיל וגיורא לב. הוגש בעניינם של הנאשמים שלפניי כתב אישום מתוקן. הנאשמים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן והורשעו בביצוע העבירות הבאות:

נאשמים 6-1 בעבירות של הקמת מבנים ושימוש במקרקעין ללא היתר בניה; שימוש בקרקע חקלאית בניגוד לסעיף 204(ג) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן – "החוק") והתוספת הראשונה לחוק; שימוש במבנה בסטיה מהיתר בניה ובסטיה מתוכנית ו-אי קיום צו מינהלי.

נאשמת 7 בעבירות של שימוש בקרקע חקלאית בניגוד לסעיף 204(ג) לחוק ו-שימוש במבנה בסטיה מהיתר בניה ובסטיה מתוכנית.

כתב האישום המתוקן
3. לפי עובדות כתב האישום המתוקן, נאשמות 2, 4, 6 ו-7 מחזיקות בזכות בעלות ובעלות זכות שימוש והחזקה במקרקעין הידועים כגוש 6350, חלקות 13, 14 ו-37, המצויים בשטח היישוב פתח תקווה במרחב תכנון פתח תקווה (להלן – "המקרקעין").

נאשם 1 הוא מנהל פעיל בנאשמת 2. נאשם 3 הוא מנהל פעיל בנאשמת 4. נאשם 5 הוא מנהל פעיל בנאשמת 6 ושימש במועדים הרלוונטיים לכתב האישום כחבר מועצת העיר פתח תקווה וחבר בוועדת המשנה לתכנון בוועדה המקומית פתח תקווה.

גב' מדלן אונגיל כיהנה כמהנדסת העיר פתח תקווה החל מחודש דצמבר 1997. לפני מינויה לתפקיד זה שימשה גב' אונגיל כמנהלת האגף לרישוי ופיקוח בעיריית פתח תקווה וכמזכירת הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה (להלן – "הוועדה המקומית"). במסגרת תפקידה כמהנדסת העיר שמשה גב' אונגיל כמהנדסת הוועדה המקומית וכחברה ברשות הרישוי המקומית בעיריית פתח תקווה. בתוקף סמכותה על פי החוק, הייתה גב' אונגיל מוסמכת לחתום על היתרי בניה.

מר גיורא לב כיהן בתקופה הרלוונטית לכתב האישום כראש עיריית פתח תקווה, יו"ר הוועדה המקומית ו/או ועדת המשנה לתכנון ובניה פתח תקווה (להלן – "ועדת המשנה"), וכחבר ברשות הרישוי המקומית בפתח תקווה.

במרחב התכנון המקומי פתח תקווה מצויה חטיבת קרקע בשטח של כ-2,000 דונם (להלן – "מתחם ירקונים"). מתחם ירקונים גובל בצפון: עם כביש מס' 5, עם תחום עיריית הוד השרון ועם תחום המועצה האזורית דרום השרון; בדרום: עם מסילת הרכבת ועם החלק האורבני של העיר פתח תקווה; במזרח: עם נחל הירקון ועם תחום המועצה האזורית דרום השרון; ובמערב: עם שטחים פתוחים בבעלות עיריית פתח תקווה.

ה"פאוור סנטר" הוא מבנה ובו עסקים מסחריים, שנבנה לאחר חודש ינואר 1998 על מקרקעין, ששטחם כ-44 דונם, הנמצאים בשטח מתחם ירקונים בגוש 6350 חלקה 13, 14 ו-37.

על שטח מתחם ירקונים חלה, בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, תוכנית מתאר מחוזית תממ/3 ותוכנית מתאר מקומית פת/2000. בהתאם להוראות תוכנית פת/2000 יעוד המקרקעין הוא חקלאי. התכליות והשימושים המותרים על פי הוראות התכנית באזור חקלאי הן בהתאם לאמור בתוספת הראשונה לחוק, קרי: לשימוש חקלאי בלבד. שטח מתחם ירקונים הוכרז בשנת 1968 כקרקע חקלאית על ידי הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית ושטחים פתוחים (להלן – "הולקחש"פ") בתוקף סמכותה לפי התוספת הראשונה לחוק.

בשנת 1991 פרסמה הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (להלן – "הוועדה המחוזית") הודעה לפי סעיף 77 לחוק, בדבר הכנת תוכנית פת/16/2000 לפיה יפותחו 516 דונם משטחי מתחם ירקונים על ידי שינוי ייעודם מ"חקלאי" לאזור בילוי, נופש, מסחר ושטח ציבורי פתוח. בחודש מאי 1998 החליטה הוועדה המחוזית להפקיד בתנאים את תוכנית פת/16/2000, אך משלא מולאו התנאים ולא פורסם דבר ההפקדה ברשומות – ממילא לא ניתן לה מעולם תוקף סטטוטורי.

ביום 5.7.1994 שלח יו"ר הולקחש"פ דאז מר דוד בריל מכתב שהתקבל במינהל ההנדסה בעיריית פתח תקווה, בו אישרה הולקחש"פ את תוכנית פת/16/2000 לפי סעיף 6 לתוספת הראשונה לחוק, בהתאם לתנאים שבהם, בין היתר, נאמר במפורש כי למרות האישור העקרוני של הולקחש"פ אין בכך כדי לבטל את מעמדה של הקרקע כקרקע חקלאית לפי סעיף 5 לתוספת הראשונה לחוק. המשמעות היא שעד שתוכנית פת/16/2000 תאושר כדין, יש לבקש את אישור הולקחש"פ לכל בקשה להיתר בניה על הקרקע הנדונה שייעודה חקלאי.

ביום 2.8.1999 סירבה הולקחש"פ לאשר שימוש חורג במקרקעים מושא כתב האישום.

4. ביום 7.9.1997 דנה ועדת המשנה של הוועדה המקומית כשבראשה ראש העיר (להלן – "הוועדה") בבקשה להיתר בניה שהוגשה על ידי נאשמים 6-1. נאשמים אלה בקשו שיאושר להם לבנות מבנה מסחרי ששטחו יהווה 20% מהשטח הכולל של המקרקעין (כ- 8,800 מ"ר), בתוספת כל "הקלה" אפשרית, וזאת למרות שייעודה של הקרקע הנו חקלאי לפי תוכנית פת/2000. בישיבה השתתפה גם גב' אונגיל, שהייתה באותה עת מנהלת האגף לרישוי ופיקוח בעירייה ושמשה כמזכירת הוועדה.

הוועדה קבעה כי תדון בבקשה רק לאחר שנאשמים 6-1 יגישו "תוכנית הגשה" הכוללת את כל המסמכים שיש לצרף לבקשה להיתר בניה על פי החוק והתקנות.

5. לאחר שהוגשו "תוכניות ההגשה" על ידי נאשמים 6-1 בהתאם לדרישת הוועדה, התקיים דיון בוועדה ביום 21.9.1997 בנוכחות ראש העיר וגב' אונגיל בתפקידה כמזכירת הוועדה המקומית.

בדיון נדונה הבקשה לבניית מבנה מסחרי על קרקע שייעודה חקלאי. הבקשה לא הוגשה כבקשה לשימוש חורג, אלא כבקשה להיתר התואם כביכול את התוכנית החלה. הוועדה התייחסה בדיון לבקשת נאשמים 6-1 לזכויות הבניה לפי תוכנית פת/16/2000 במקום תוכנית פת/2000, הגם שתוכנית פת/16/2000 טרם הופקדה ולפיכך לא ניתן היה להחליט החלטות על סמך זכויות הבניה בה.

בפרוטוקול הדיון נרשם שמהות הבקשה היא בניית מבנה מסחרי בשטח עיקרי של 24,000 מ"ר + 5,400 מ"ר שטחי שירות בשתי קומות (שיעור של יותר מ-50% מסך כל אחוזי הבניה המותרים בשטח). שטחים אלה המצוינים בפרוטוקול, לא רק שאינם תואמים את השטחים שנתבקשו בבקשה המקורית שנדונה בישיבה ביום 7.9.1997, הרי שבכל מקרה אינם תואמים את השטחים המותרים לבניה לפי תוכנית פת/2000, והם: 10% מהשטח הכולל של הקרקע לרבות 10% נוספים שניתן לאשרם במסגרת הקלה, וביחד יכול שיעמדו על כ-8,800 מ"ר.

למרות האמור, בישיבת הוועדה מיום 21.9.1997 הוחלט לפרסם בקשה למתן הקלה לבניית המבנה המסחרי בשטח של עד 20% מהשטח הכולל של המקרקעין, ובתוספת שטחי שירות ככל שיידרש, ונקבעו 30 תנאים שעל נאשמים 6-1 לעמוד בהם טרם מתן היתר הבניה, כמפורט בהחלטה.

6. ביום 8.1.1998 הוציאה הוועדה המקומית באמצעות ראש העיר ומהנדסת העיר היתר בניה בלתי חוקי לנאשמים 6-1 (להלן – "היתר 1").

אי החוקיות שבהיתר מפורטת בהרחבה בכתב האישום (סעיפים 7.1 – 7.8), ואלה עיקריה:

* היתר הבניה התיר בניית מבנה מסחרי בשטח עצום (10,500 מ"ר לשטחי מסחר + 2,000 מ"ר לשטחי שירות, בקומה אחת), התואם כביכול לתוכנית החלה, למרות שמדובר במקרקעין שייעודם חקלאי לפי תכנית פת/2000.
* הוועדה דנה בבקשה כאילו התוכנית התקפה על הקרקע היא פת/16/2000, למרות שהתוכנית שבתוקף הייתה פת/2000.
* הבקשה הייתה אמורה להיות מוגשת כבקשה לשימוש חורג המלווה בבקשה להיתר בניה למבנה חקלאי ואין המדובר ב"הקלה". ובנוסף, אף אם היה ניתן לראות בבקשה משום בקשה לשימוש חורג, לוועדה המקומית סמכות המלצה בלבד לוועדה המחוזית ולוולקחש"פ, ואין לה סמכות לקבל החלטה או לאשר את הבקשה.
* השטחים המבוקשים לבניה אינם תואמים את השטחים המותרים לבניה לפי תוכנית פת/2000, ואת הנרשם בבקשה המקורית שהוגשה לוועדה.
* הוועדה לא אשרה בדיון את הוצאת היתר 1 ובוודאי לא את האופן בו יצא לנאשמים 6-1.
* הנאשמים 6-1 לא עמדו בתנאים המוקדמים שקבעה הוועדה.
* פרוטוקול הדיון מיום 21.9.1997 אינו בגדר החלטה ליתן היתר בניה, אלא החלטה לפרסם בקשה ל"הקלה" בלבד. החוק קובע כי רק לאחר פרסום הבקשה ל"הקלה", ניתנת הזדמנות לציבור להתנגד, ורק לאחר שההתנגדויות נדונות יכולה הוועדה לקבל החלטה אם לאשר את ה"הקלה", אם לאו. הוועדה לא התכנסה בשנית לאחר פרסום ה"הקלה" והדיון לא הוחזר אליה.
* עובדי העירייה לא נקטו במהלכים החוקיים על מנת לאפשר קביעת שומת היטל וגביית היטל השבחה מהנאשמים 6-1 כנדרש בחוק ובהחלטת הוועדה מיום 21.9.1997 במסגרת התנאים להוצאת ההיתר.

7. במועד לא ידוע לאחר הוצאת היתר 1, הוציאה מהנדסת העיר היתר בניה שני, הנושא את אותו מספר כמו היתר 1, אשר הפרטים בו דומים לאלו שבהיתר 1, מלבד היקף זכויות הבניה המותרות בו וסך אגרת הבניה שלא השתנה, הגם שמדובר בזכויות בניה שונות על פי כל אחד מן ההיתרים: היתר 1 אפשר בניית מבנה מסחרי בשטח של 10,500 מ"ר, בעוד שעל פי היתר הבניה השני ניתן לבנות מבנה מסחרי בשטח של 8,775 מ"ר בלבד. כל שאר הפרטים בהיתר הבניה השני נותרו ללא שינוי, לרבות התאריך – 8.1.1998 (להלן – "היתר 2").

לאחר הוצאת היתר 1 פנתה מהנדסת העיר לנאשמים 6-1 ודרשה כי ישיבו לה את היתר 1, אך משלא השיבוהו לא נקטה בשום פעולה להביא לביטולו.

8. לאחר הוצאת היתר 1 החלו נאשמים 6-1 לבנות את המבנה המסחרי על המקרקעין.

9. במהלך חודש מרץ 1998 פנתה רכבת ישראל לוועדה המקומית והתריעה כי היתרי הבניה הוצאו שלא כדין, בין היתר משום שהם מנוגדים לתוכנית מח/113 ושלא על פי קווי הבנין של התוכנית. הרכבת דרשה מהוועדה לבטל את היתר הבניה שהוצא לנאשמים 6-1 ולעצור את העבודות בשטח. הוועדה לא עשתה דבר.

10. בבדיקת מפקח מטעם הוועדה המחוזית לא נמצא העתק מהיתר 1, אלא רק מהיתר 2, עליו לא התנוססו, כנדרש, חתימות ראש העיר ומהנדסת הוועדה. ההיתר הובא לגב' אונגיל וזו חתמה עליו לפני המפקח. אנשי הוועדה המחוזית לא נחשפו באותו שלב לדבר קיומו של היתר 1, אלא רק בעיצומו של הליך משפטי להוצאת צו הפסקה שיפוטי, כאשר צורף כנספח על ידי נאשם 1.

11. במהלך החודשים אפריל ומאי 1998 פנתה הוועדה המחוזית לוועדה המקומית בדרישה להפסיק את הבניה הבלתי חוקית במקרקעין שהתבצעה, כך סברה הוועדה המחוזית בטעות, מכוח היתר 2 שכלל לא היה חתום על ידי הגורמים המוסמכים. משראתה הוועדה המחוזית כי הוועדה המקומית אינה פועלת כנדרש, הוציאה ביום 5.4.1998 צו הפסקה מינהלי לעבודות הבניה (להלן – "הצו המינהלי"), ולאחר מכן פנתה לבית משפט השלום בפתח תקווה בבקשה לצו שיפוטי להפסקת העבודות (ב"ש 629/98; להלן – "הצו השיפוטי"). הצו השיפוטי ניתן ביום 11.5.1998.

הצו המינהלי הופר בכך שנאשמים 6-1, אשר ידעו על קיום הצו ביום 5.4.1998, המשיכו בעבודות הבניה.

שלושה ימים לאחר שניתן הצו השיפוטי, ביום 14.5.1998, הותלה תוקפו. ביום 2.7.1998 החליט בית המשפט להותיר את הצו השיפוטי על כנו, לאחר שבא לכלל מסקנה כי היתר הבניה 1 היה בלתי חוקי משום שהוועדה המקומית נדרשה, טרם הוצאתו, לאישור הולקחש"פ.

12. בעקבות ההחלטה בב"ש 629/98 קיימה הוועדה המקומית ביום 23.8.1998 דיון בבקשת נאשמים 6-1 להקמת שני מבנים בני קומה אחת במקרקעין במסגרת שימוש חורג חקלאי. הוועדה המקומית החליטה להמליץ לוועדה המחוזית לאשר הבקשה בתנאים.

ביום 31.8.1998 קיימה ועדת משנה נקודתית של הוועדה המחוזית דיון בבקשה לשימוש חורג שהגישו נאשמים 6-1. ועדת המשנה הנקודתית החליטה לאשר את הבקשה לשימוש חורג לחמש שנים בתנאים. בין היתר נדרש אישור הולקחש"פ.

הוועדה המקומית לא דנה ולא אישרה בקשה להיתר בניה למבנה התואם את הייעוד החקלאי של המקרקעין, ואישרה את הבניה של המבנה המסחרי במסגרת הבקשה לשימוש חורג, אך מבלי למלא את תנאי ועדת המשנה הנקודתית לעניין אישור הולקחש"פ.

13. ביום 22.10.1998 הוציאה מהנדסת העיר היתר בניה חדש ובלתי חוקי אף הוא (להלן – "היתר 3") להקמת שני מבנים בני קומה אחת עם שימוש חורג למסחר לחמש שנים, שתוקפו החל ביום 31.8.1998. על גבי היתר 3 נרשם בכתב יד כי הוא מבטל את היתר 1 מיום 8.1.1998, מבלי שדבר הביטול צוין בהחלטת הוועדה המקומית. מהנדסת העיר חתמה על היתר 3 והוציאה אותו לנאשמים 6-1 למרות שלא נתמלאו תנאי וועדת המשנה הנקודתית, ובין היתר, לא נתבקש ולא ניתן אישור הולקחש"פ.

14. ביום 21.6.1999, לאחר שכבר הוצא היתר 3 שלא כדין, החליטה הולקחש"פ כי הבקשה לשימוש חורג טעונה אישורה. ביום 2.8.1999 החליטה הולקחש"פ לסרב לבקשה לשימוש חורג.

15. במקביל, וללא קשר למתואר לעיל, השלימו נאשמים 6-1 את בניית המבנה, הפכו אותו למבנה מסחרי המכונה ה"פאוור סנטר", ונאשמים 7-1 השכירו בו שטחים לשימוש מסחרי.

16. נאשמים 6-1 הקימו במקרקעין את המבנה המסחרי המשמש כ"פאוור סנטר" על פי היתר הבניה 1, 2 ו-3, שניתנו בניגוד להוראות החוק ותקנותיה, בניגוד לייעוד הקרקע על פי התוכניות התקפות, ובעוד הקרקע הינה קרקע חקלאית מוכרזת, ללא אישור הולקחש"פ ומבלי שמילאו את כל התנאים שנתקבלו בהחלטת הוועדה מיום 21.9.1997 או בהחלטת ועדת המשנה הנקודתית של הוועדה המחוזית מיום 31.8.1998.

הנאשמים קבלו היתרי בניה בלתי חוקיים. שלושתם נתנו שלא כדין.

על פי תוכנית פת/2000 והוראות החוק הנאשמים 6-1 לא יכולים היו לקבל היתר לבניית מבנה חקלאי העולה על 8,775 מ"ר. בפועל נאשמים 6-1 לא זו בלבד שלא בנו במקרקעין מבנה חקלאי התואם את התוכנית החלה, אלא בנו מבנה מסחרי בשטח של 11,140 מ"ר ו-735 מ"ר, סך הכול 11,875 מ"ר.

הנאשמים 6-1 בנו בסטייה משלושת היתרי הבניה שנתנו להם, והחל בשנת 1998 השתמשו נאשמים 7-1 במקרקעין בניגוד לייעוד המותר על פי התוכנית התקפה פת/2000 וללא היתר לשימוש חורג כדין.

בפועל הפעילו נאשמים 7-1, ועדיין מפעילים במקרקעין שהינם בייעוד חקלאי, עסק מסחרי רחב היקף וללא היתרים כדין.

בחודש ספטמבר 2003 פג תוקפו של היתר 3 הבלתי חוקי שניתן כאמור לחמש שנים בלבד. החל ממועד זה אין בידי נאשמים 7-1 שום היתר בניה, ולמרות זאת ממשיכים הם להפעיל במקרקעין עסקים מסחריים.
הסדר הטיעון
17. במסגרת הסדר הטיעון הגיעו הצדדים להסכמות בנוגע לרכיבי העונש שיושתו על הנאשמים, כדלקמן:

קנסות: המאשימה תעתור להשית על הנאשמים כולם קנס שלא יעלה על 15,000,000 ₪. ההגנה תטען לגבי הקנסות כראות עיניה. הצדדים יהיו רשאים להגיש בעניין זה חוות דעת שמאיות.

מאסר על-תנאי: המאשימה תעתור לגזור על כל הנאשמים בשר ודם מאסרים על-תנאי לתקופה שתיקבע על ידי בית המשפט, והתנאי הוא שלא יעברו את העבירות בהן הורשעו, זולת עבירה של בניה ללא היתר לפי סעיף 204(א) לחוק, ולא על עבירות "מתחדשות או נמשכות" לפי החוק, אשר ביצוען החל טרם מועד גזר הדין. ב"כ הנאשמים יטענו שאין מקום להשית על הנאשמים רכיב עונשי זה.

צו להפסקת שימוש: הוסכם על הצדדים כי יוצא צו להפסקת השימוש החורג. המאשימה תעתור לכך שהצו ייכנס לתוקף 24 חודשים מיום מתן גזר הדין וההגנה תעתור ל-40 חודשים.

צו הריסה: יוצא צו הריסה ל-1,700 מ"ר (שטח עיקרי) + 300 מ"ר (שטחי שירות), סך הכול 2,000 מ"ר, במבנה הפאוור סנטר. המאשימה תעתור לכך שהצו ייכנס לתוקף 6 חודשים לאחר המועד בו ייכנס לתוקף צו הפסקת השימוש, וההגנה תטען ל-12 חודשים.

עוד הוסכם בעניין זה כי בית המשפט יוציא צו שיחייב את הנאשמים להתאים את יתרת הבניה שלא תיהרס בהתאם לצו ההריסה לבניה שתותר, אם תותר, על פי תוכנית מכוחה ניתן יהיה להוציא היתרי בניה במקרקעין. התאמת ההיתר משמעה גם הריסת המבנה, כולו או חלקו, בהתאם למה שתתיר התוכנית החדשה, ככל שמתחייב ממנה. לא תותאם הבניה להיתר הבניה החדש שיינתן בעקבות בקשה שתוגש תוך שלושה חודשים מיום פרסום התוכנית החדשה ברשומות למתן תוקף – יהרסו הנאשמים את אותו חלק שסוטה מהיתר הבניה החדש תוך שישה חודשים ממועד מתן ההיתר.

צווי הפסקה שיפוטיים
18. במקביל להליכים שהתנהלו לפניי הגישה המדינה לבית משפט השלום בפתח תקווה מספר בקשות לצווי הפסקה שיפוטיים נגד הנאשמים וכן נגד שוכרי החנויות במתחם הפאוור סנטר. הדיון בקשות אלה אוחד בהחלטת כב' השופטת ש' קמיר-וייס ביום 23.6.2010, וביום 11.11.2012 הורתה כב' הנשיאה ד' בלטמן קדראי להעביר את ההליך המאוחד (בע"א 15759-06-10) לבית משפט זה, על מנת שתינתן החלטה שיפוטית אחת בנושא צווי ההפסקה השיפוטיים בכל הקשור למבנה הפאוור סנטר (להלן – "ההליך המועבר").

19. הצדדים להליך המועבר הגיעו לכלל הסכמה, עוד בשלב בו התקיים הדיון בבית משפט השלום בפתח תקווה, לפיה מוסכם שיוצא צו הפסקה שיפוטי, אשר ייכנס לתוקף במועד ובתקופה שייקבעו על ידי בית המשפט, אשר תנוע בין 24 ל-40 חודשים, והכול לאחר שמיעת טענות הצדדים.

20. בדיון שהתקיים לפניי ביום 17.1.2013 קיבלו כל הצדדים להליך זה את הצעת בית המשפט שלפיה יוצאו צווי הפסקה שיפוטיים דחויים למשך 30 חודשים, והוצאו צווים בהתאם (ראו החלטה משלימה מיום 29.1.2013).

המאשימה וב"כ הנאשמים הודיעו כי הסכמה זו בנוגע לצווי ההפסקה השיפוטיים תחייב גם לצורכי גזר הדין (פרוטוקול מיום 17.1.2013, עמ' 9 שורות 16-12; עמ' 11 שורות 34-33).

ההחלטה בעניינם של מדלן אונגיל וגיורא לב
21. למען שלמות התמונה יצוין כי ביום 9.7.2012 הודו גם מי שהיו נאשמים 1 ו-2 לכתב האישום המקורי, מדלן אונגיל וגיורא לב, בעובדות כתב אישום מתוקן בעניינם. במסגרת הסדר הטיעון עם אונגיל ולב נרשמה הודאתם והצדדים טענו בשאלת ההרשעה. ביום 10.10.2012 החלטתי להימנע מהרשעתם של אונגיל ולב.
דיון
22. הכרעת הדין בעניינם של הנאשמים נתנה ביום 9.7.2012, יום אחד טרם כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין (ראו סעיף 3 לחוק העונשין (תיקון 113), התשע"ב-2012 (ס"ח התשע"א 1169). לפיכך איני נדרש לגזור את עונשם של הנאשמים לפי הוראות התיקון, ולא אקבע בעניינם "מתחם עונש הולם".

יחד עם זה, עקרונות התיקון, ובעיקר הכרעת המחוקק כי העיקרון המנחה בענישה הוא עיקרון ההלימה, ישמשוני בעת קביעת העונש המתאים לנאשמים [ע"פ 1523/10 פלוני נ' מדינת ישראל
(18.4.2012)].

כללי
23. עבירות על חוקי התכנון והבניה הפכו זה מכבר למכת מדינה. תוצאותיהן קשות ליחיד ולחברה. אמצעים רבים שמפעילה המדינה ומפעילות רשויות התכנון נמצאו בלתי יעילים על מנת לבלום את התפשטות התופעה.

בית המשפט העליון עמד פעמים רבות על הצורך באכיפה יעילה של חוקי התכנון והבניה, ועל הצורך להחמיר בדינם של עבריינים מתחום זה ולמצות את הדין עמם [ע"פ 578/78 מדינת ישראל
נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723, 725-724 (1978); ע"פ 917/85 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גליל מזרחי נ' אבו נימר, פ"ד מא(4) 29, 31 (1987); רע"פ 4357/01 סבן נ' הועדה המקומית "אונו", פ"ד נו(3) 49, 59 (7.1.2002); רע"פ 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל
(22.5.2005); רע"פ 8701/08 וונש נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – לודים (3.6.2009); רע"פ 2460/09 לשם נ' מדינת ישראל
(25.6.2009); רע"פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל
(17.5.2006).

24. כך באופן כללי וכך באופן מיוחד כאשר עסקינן בתופעה הפסולה של שימוש מסחרי, שלא כדין, במקרקעין שייעודם חקלאי [רע"פ 2330/09 נוסטרדמוס מסעדות בע"מ נ' הועדה המקומית תכנון ובניה – חבל מודיעין (9.6.2009); רע"פ 5986/06 מלכיאל נ' מדינת ישראל
(25.7.2006); ע"פ (נצ') 21194-07-10 פישל נ' הועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז הצפון (7.4.2011); ת"פ 10658-2-02-12 (פ"ת) מדינת ישראל
נ' טרופיגן ארועים בטבע בע"מ ואח'

(19.12.2013)].

שימוש מסחרי בקרקע חקלאית מוכרזת גורם תקלה משמעותית במיוחד לציבור. הוא מגביל את יכולתן של רשויות התכנון לפעול במקרקעין באופן שנועד להיטיב עם צרכי הציבור בכללותו. שימוש מסחרי במקרקעין כאלה למטרות מסחר שולל את ייעודם המיוחד ומונע מהם את ההגנה שפרש עליהם המחוקק. כנאמר בפסק דינו של בית המשפט העליון בפרשת אי התכלת [עע"ם 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע, פסקה 40 (7.12.2006)]:

"שטחי המדינה שנועדו לתועלת הכלל ובהם מקרקעי ייעוד, הם בעלי חשיבות מיוחדת במדינה קטנה, שמשאביה הטבעיים מוגבלים. הדבר מטיל אחריות כבדה על רשויות התכנון והמדינה לדאוג לשמר מקרקעי ייעוד במבט צופה פני ההווה והעתיד גם יחד, לרווחת בני הציבור כולם. התכנון נועד, בין היתר, לקדם תכלית זו."

25. וכך (ואולי באופן מיוחד) גם בענייננו. הקמת הפאוור סנטר במתחם ירקונים, על קרקע חקלאית מוכרזת, בניגוד לעמדות מוסדות התכנון המחוזיים והארציים, בלב "הריאה הירוקה של גוש דן", השפיעה שלא כדין על תכנון האזור כולו.

גודלו העצום של מבנה המסחר שהוקם על קרקע חקלאית מוכרזת, והעובדה כי פעל במשך שנים, השפיעו על שיקול הדעת של גורמי התכנון, אשר בסופו של דבר נאלצו להסכין עם קיומו, ובדלית ברירה הסכימו לכך שדווקא הפאוור סנטר, במיקום שנבחר שלא על ידם, הוא שישמש מתחם המסחר והפנאי של האזור.

ניכר כי בענייננו התרחשה התקלה הציבורית המתוארת ב

פסק דין
חמדאן של בית המשפט המחוזי בירושלים [עת"מ (י-ם) 8103/08 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה (14.7.2008)]:

"... ככל שהבניה הבלתי חוקית משגשת, כך קשה יותר על המשיבים להכין תכנית מתאר. העובדות הנקבעות בשטח מכלות את מרחב התמרון בהכנת תכנית שתעמוד בתקנים הנדרשים. העותרים, ואחרים הבונים ככל העולה על רוחם, פוגעים באפשרות כי בעתיד ניתן יהיה להגיע לתכנית מתאר מאושרת, כדי שתושבי השכונה יוכלו לקבל היתרי בניה כדין."

26. הנאשמים טוענים כי יש לגזור גזירה שווה לעניין העונש בינם לבין ה"ה אונגיל ולב.

נגד לב ואונגיל הוגש תחילה כתב אישום אשר בבסיסו הטענה כי שיתפו פעולה באופן פסול עם יזמי בניה (הנאשמים שלפניי) בכך שהוציאו להם היתרי בניה שלא כדין. במסגרת הסדר הטיעון עם השניים הוסכם כי פעלו כך בהתאם לחוות דעת משפטית של הוועדה המקומית, לה היה כוח מחייב כלפיהם. מעשיהם של לב ואונגיל, כמתואר בכתב האישום המתוקן שהוגש בעניינם, הוגדרו על ידי כקרובים לטעות בשיקול הדעת, שכן פעלו להוצאת היתרים הגם שידעו שפרשנותה המשפטית של הוועדה המחוזית שונה מזו שהוצגה להם על ידי היועצת המשפטית של הוועד המקומית. קביעה זו שימשה אחד הבסיסים להחלטתי להימנע מהרשעתם של השניים [ת"פ 2485/06 מדינת ישראל
נ' אונגיל (10.10.2012)].

שקלתי את טענות הנאשמים, אך אין הנידון דומה לראיה. הנאשמים אמנם הורשעו, על יסוד הודאתם, בכך שבנו במקרקעין מכוח היתר בניה שמעיקרא היה בלתי חוקי (היתר 1), וביחס להיתר זה נקבע בעניין אונגיל כי אחריות הגורמים בוועדה המקומית לדבר אינה רבה. אלא שאחריותם הכוללת של הנאשמים אינה כאחריות גורמי הוועדה. יש לקבל (אמנם בדוחק, נוכח ניסיונם של הנאשמים בתחום התכנון והבניה) את טענת הנאשמים כי אף הם הסתמכו בשלב מסוים על חוות הדעת המשפטית שהוצגה לוועדה המקומית (שכן נאשם 5 היה חבר בוועדה המקומית; ואולם יצוין כי נאשם זה הודה בחקירתו הנגדית, עמ' 110, 121, כי ידע שהוועדה המחוזית מתנגדת לבניה מסחרית באזור). ברם, הנאשמים הורשעו על פי הודאתם בכך שבנו את הפאוור סנטר לפי ההיתר המקיף יותר, היתר 2, אשר ניתן בידם מידי גב' אונגיל, למרות שזו פנתה אליהם בבקשה שישיבוהו. הנאשמים 6-1 הורשעו גם בכך שהמשיכו לבנות את הפאוור סנטר בהתעלם מצו הפסקה מינהלי שהוציאה הוועדה המחוזית, וחשוב מכך: כלל הנאשמים הורשעו בעבירה של שימוש במבנה בסטייה מהיתר, בשל כך שמאז שנת 2003 (!) השתמשו במבנה שבנו ללא היתר לשימוש חורג כדין.

באותו אופן יש לדחות את טענות הנאשמים כי הסתמכו על תוכנית פת/16/2000 ועל התנהגות הרשויות כלפיהם. בכתב האישום בו הודו הנאשמים נאמר במפורש כי ההיתרים שהוצאו בהסתמך כביכול על תוכנית בלתי תקפה זו הם בטלים. החלטת ועדת הערר לתכנון ובניה מחוז מרכז, אליה הפנו נאשמים 6-1, עניינה פיצוי בעל קרקע בגין ירידת ערכה בשל הסתמכות על הליכי התכנון בהם נקטו הרשויות. הסתמכות שכזו לא הוכחה בעניינם של הנאשמים כאן, ממילא החלטת ועדת הערר אינה יכולה לחייב בהליך שלפניי, ובכל מקרה הסתמכות שכזו – גם אם הייתה מוכחת על ידי הנאשמים – אין בה כדי להצדיק את שרשרת המהלכים הפליליים בהם נקטו על מנת להשלים בכל דרך אפשרית את בניית הפאוור סנטר על קרקע חקלאית, ועל מנת להמשיך להפעילו מאז פקע ההיתר האחרון שהיה בידם (מזה למעלה מעשור). הנה כי כן, ציפייה עסקית לחוד והתנהגות נורמטיבית לחוד.

הנאשמים טוענים עוד כי על בית המשפט להתחשב לטובתם בהליכים אזרחיים בהם נקבע לדבריהם כי היתרי בנייה שנתנה הוועדה המקומית בנסיבות דומות הם חוקיים [ע"א 3466/09 משקו שיווק (1995) נ' עיריית פתח תקווה (2012)]. טענה זו אין לקבל.

ראשית יצוין כי הנאשמים הודו בעובדות כתב האישום המתוקן כאן מתוך מודעות מלאה לקביעות בתי המשפט בעניין משקו (פסק הדין של בית המשפט העליון ניתן בשנת 2011).

שנית, עיון בפסקי הדין באותה פרשה מעלה כי השאלה שבמחלוקת שם הייתה האם היתרים שהוציאה הוועדה המקומית בניגוד להחלטות הוועדה המחוזית – הוצאו ברשלנות. שתי הערכאות שם קבעו כי כיוון שהחלטת הוועדה המחוזית לא פורסמה ברשומות לא היה בה כדי לחייב את הוועדה המקומית. בפסקי הדין בפרשת משקו לא נקבע כי היתרי הבניה, שנתנה הוועדה המקומית למרות החלטת הוועדה המחוזית שיש צורך באישורה, הם היתרים תקינים. ההפך הוא הנכון. בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין שופרסל [ע"א 8265/00 שופרסל בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז, פ"ד נו(5) 885 (2002)] נקבע כי אין פגם בהחלטת הוועדה המחוזית לפיה לא יינתנו היתרים בתחומה של תוכנית 16/2000 אלא באישורה.

יהא הדבר אשר יהא, קשה לראות כיצד הקביעות שנקבעו בהליכים אזרחיים אלה יכולות להשליך על אחריות הנאשמים כאן למעשיהם ומחדליהם.

27. הנאשמים העלו בסיכומיהם מספר טענות הפליה, אכיפה בררנית והתעמרות מצד רשויות המדינה. אדון להלן בטענות אלה בהתייחס לכל גורם וגורם:

א. רכבת ישראל

הנאשמים טוענים כי רכבת ישראל הייתה מעורבת בהליך הבניה של הפאוור סנטר כמעט מראשיתו. לדבריהם, הרכבת "קפצה על ההזדמנות" וניצלה עד תום את מיקום הפאוור סנטר לצרכיה. הנאשמים חתמו עם הרכבת על הסכם שלפיו הנאשמים בנו במתחם הפאוור סנטר תחנת רכבת, והם אלה שדואגים כל השנים לתמוך בתחנת הרכב מבחינת תשתיתית.

עיון בהסכם עם הרכבת (נע/4) מלמד כי הצדדים (נאשמים 2, 4 ו-6 ומשפחת פרדמן – להלן "היזמים") הסדירו באמצעותו את הקמת והפעלת הרכבת בתחומי הפאוור סנטר. במסגרת ההסכם הופקעה קרקע לטובת הקמת תחנת הרכבת והיזמים פוצו לפי ערכי קרקע חקלאית (סעיף 4). עוד סוכם כי היזמים ישלמו לרכבת סך של 100,000 דולר ארה"ב כהשתתפות במימון עלות הקמת רציפי התחנה, והרכבת קבלה זכות להתחבר לתשתיות ולהשתמש בחניות המרכז המסחרי. טענת הנאשמים כי נעשקו על ידי הרכבת לא הוכחה לפניי, ומסתברת לא פחות טענת המאשימה כי הרכבת נאלצה להסכין עם מיקומו של הפאוור סנטר והתאימה את דרישותיה למצב שהתקבע בשטח.

הטענה כי המדינה צריכה הייתה לאכוף את החוק כלפי רכבת ישראל (סיכומי נאשמים 6-1) סעיף 84) אינה מובנת. העד עוזי סלמן אמנם אישר בחקירתו הנגדית על ידי ב"כ הנאשמים כי לא נתבקש לנקוט הליכים נגד הרכבת (פרוטוקול הדיון בת"פ 2485/06, עמ' 941 שורות 9-7), אלא שנושא זה ודאי לא מוצה בחקירת העד, ומכל מקום לא השכלתי להבין מדוע לדעת הנאשמים היה מקום לפתוח בחקירה פלילית נגד הרכבת, ובאילו עבירות.

ב. משפחת פרדמן

הנאשמים סבורים כי המדינה לא אכפה את הדין כלפיהם באופן שיוויוני ביחס לבני משפחת פרדמן. גם טענה זו אין לקבל. משפחת פרדמן, תושבי קנדה, השכירו את המקרקעין לנאשמים. הבקשה להיתר (ת/65) הוגשה על ידי הנאשמים ולא על ידי משפחת פרדמן. למאשימה לא היו ראיות שיצביעו על מעורבות כלשהי של משפחת פרדמן בביצוע העבירות בהן הורשעו הנאשמים. טענת הנאשמים כי הופלו ביחס למשפחת פרדמן (טענה שהועלתה לראשונה בעדותו לעניין העונש של נאשם 5, וזכרה לא בא בטענות המקדמיות שהגישו הנאשמים אשר כללו עתירה לביטול כתב האישום מטעמי "הגנה מן הצדק") לא הוכחה, אף לא לכאורה. בצדק הפנתה המאשימה לפסק הדין בתביעה האזרחית שהגישה משפחת פרדמן נגד הנאשמים (נע/1) ממנו עולה כי משפחת פרדמן הייתה מודעת רק להחלטת הוועדה המקומית מיום 21.9.1997 אשר קבעה הקלה בגובה 20% מהמקרקעין על פי תוכנית פת/2000 (3,825 מ"ר), ולא להתפתחויות המאוחרות.

אדגיש כי גם אם משלב מסוים הייתה משפחת פרדמן ערה לנעשה במקרקעין, אין בכך בלבד בהכרח הצדקה להעמידה לדין בעבירות בהן הורשעו הנאשמים (הגם שחלק מעבירות אלה אינן דורשות יסוד נפשי של מחשבה פלילית). בכל מקרה אחריותו של מי שהתרשל בפיקוח על מעשי הזולת אינה כאחריות המבצע בפועל.
ג. אכיפה מקלה כלפי נאשמים בחלקות סמוכות

הנאשמים טוענים כי המדינה חתמה על הסדרי טיעון מקלים עם נאשמים בחלקות סמוכות למתחם הפאוור סנטר אשר עברו עבירות דומות. עיון בגזרי הדין בשני ההליכים אליהם הפנו הנאשמים מלמד על הבדלים משמעותיים ביניהם לבין ענייננו:

בת"פ (פ"ת) 10683-02-12 מדינת ישראל
נ' לב האצולה בע"מ (13.11.2013) נגזר דינם של נאשמים אשר עשו שימוש חורג בקרקע חקלאית לצורך הקמת גן אירועים בשטח של כ-3,050 מ"ר, וכן הפרו צווים שהוצאו נגדם בעניין זה. בית משפט השלום בפתח תקווה אימץ באותו עניין את הסדר הטיעון בין הצדדים שנגע אך ורק לצווי הפסקת השימוש ואיסור השימוש, וגזר עליהם – לפי שיקול דעתו ולאחר ששמע טיעונים לעונש – קנסות בהיקף כולל של כ-500,000 ₪. כיוון שהיקף הקנסות לא היה חלק מהסדר הטיעון, ברי כי אין עסקינן ב"אכיפה בררנית" כלפי הנאשמים, אלא לכל היותר בהפניה לרמת ענישה. אמנם המדינה טענה שם למתחם ענישה בעניין הקנסות, אך טיעונה זה, שלא היה פרי הסדר טיעון, התאים ככל הנראה לנסיבות המקרה שם ואינו מחייב בענייננו.

בת"פ (פ"ת) 25425-03-12 מדינת ישראל
נ' אן.בי.אף. ביבי בע"מ (13.11.2013) נגזר דינם של נאשמים נוספים שהפעילו גן אירועים בחלקה סמוכה למקרקעין עליהם הוקם הפאוור סנטר, בעבירות של שימוש חורג בהיקף גדול. גם באותו עניין גזר בית המשפט את הקנסות לפי שיקול דעתו ושלא במסגרת הסדר הטיעון.

אציין כי, לטעמי, רמת הענישה שהוצגה בעניינם של גני אירועים אינה מתאימה לענייננו. הפעלת גן אירועים על קרקע חקלאית מוכרזת היא בוודאי עניין חמור, אך הקמת מתחם מסחר על קרקע כזו היא עניין חמור יותר, ולוּ רק משום הקושי המעשי להורות על הריסת מבנה שכזה.

28. ישנם במקרה דנן שיקולים משמעותיים לקולה, ואלה יילקחו בחשבון בבואי לגזור את עונשם של הנאשמים.

השיקול הראשון הוא חלוף הזמן הרב מעת שבוצעו העבירות ועד הלום. כתב האישום הראשון בענייננו הוגש לבית משפט השלום בפתח תקווה בשנת 2005 – זמן רב לכל הדעות ממועד ביצוע חלק משמעותי מן העבירות, וללא הסבר סביר. לא מתקבל על הדעת להמתין חמש שנים תמימות עד שיואילו הגורמים המוסמכים לסגור תיק חקירה אחר (פרשת אבי לביא), ובפרק הזמן הזה לא להגיש כתב אישום חמור נגד הנאשמים משום החשש שכתוצאה מכך תצטרך הרשות להעביר להם חומרי חקירה מן הפרשה האחרת (סעיף 13 לסיכומי המאשימה).

כתב האישום שהוגש לבית משפט השלום בפתח תקווה נמחק והוגש מחדש לבית משפט זה בסוף שנת 2006. גם אם ניתן לזקוף לחובת הנאשמים חלק מן העיכובים שנגרמו במשפטם, גם התקופה בה היה התיק תלוי ועמד בבית המשפט היא תקופה ארוכה לכל הדעות.

לחלוף זמן כה ניכר חייבת להיות השפעה על חלק מרכיבי העונש שאגזור על הנאשמים [ע"פ 4434/10 יחזקאל נ' מדינת ישראל
(8.3.2011)].

השיקול השני הוא הודאת הנאשמים בעובדות כתב האישום המתוקן, לאחר שאמנם החל המשפט אך עדיין בשלב בו נחסכה שמיעתם של עדים רבים והמשפט היה רחוק מאוד מסיום. הנאשמים כולם זכאים להתחשבות בגין הודאתם, שמשקפת גם נטילת אחריות. בצד זה אציין כי לא הוכחה טענת הנאשמים לפיה נפגעה הגנתם כתוצאה מחלוף הזמן המתואר, ואפשר שההפך הוא הנכון.

השיקול השלישי לקולה במקרה זה הוא מה שכונה בסיכומי הנאשמים 6-1 "מצג הרשויות". אין ספק כי בראשית הדרך הסתמכו הנאשמים על מצג רשות התכנון המקומית (הלא היא הוועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקווה). הנאשמים הגישו בקשה להיתר וקיבלו היתר בניה. נאשם 5 אמנם היה ער למחלוקת בין הוועדה המקומית לוועדה המחוזית, אולם בסופו של יום החלו הנאשמים לבנות את מבנה הפאוור סנטר כשהיתר בניה בידם. יזם בניה שפועל על פי היתר שנחזה להיות כדין אינו נושא באחריות זהה לזו של מי שבנה ללא היתר כלל.

עם זה, אזכיר שוב כי הנאשמים 6-1 הורשעו על פי הודאתם בכך שבנו את הפאוור סנטר לפי ההיתר המקיף יותר, היתר 2, אשר ניתן בידם מידי גב' אונגיל, למרות שזו פנתה אליהם בבקשה שישיבוהו. הנאשמים 6-1 הורשעו גם בכך שהמשיכו לבנות את הפאוור סנטר בהתעלם מצו הפסקה מינהלי שהוציאה הוועדה המחוזית, וכלל הנאשמים הורשעו בעבירה של שימוש במבנה בסטייה מהיתר, בשל כך שמאז שנת 2003 (!) השתמשו במבנה שבנו ללא היתר לשימוש חורג כדין.

29. נוכח כל האמור למעלה באתי לכלל מסקנה כי הסדר הטיעון שהוצג לי על ידי הצדדים הוא הסדר ראוי ומאוזן, ובדעתי לכבדו.

אעמוד עתה על כל אחד מרכיבי העונש בנפרד.
מאסרים על-תנאי
30. רכיב עונש זה רלוונטי, מטבע הדברים, רק לנאשמים 1, 3 ו-5.

31. לדעת המדינה, נסיבות ביצוע העבירות מצדיקות הטלת מאסר על-תנאי לתקופה משמעותית, בהתחשב בהסכמת הצדדים כי המאסר על-תנאי לא יחול על עבירה לפי סעיף 204(א) לחוק (בנייה ללא היתר), ובכך שיחול רק על עבירות שמועד ביצוען הראשון יהיה לאחר גזר הדין ולא על עבירות נמשכות או מתחדשות.

המדינה סבורה כי האינטרס הציבורי במקרה דנן מחייב הטלת ענישה הולמת ומרתיעה. היא הפנתה בסיכומיה לרע"פ 2809/05 טסה נ' מדינת ישראל
(22.5.2005), בו נקבע כי יש מקום לגזור עונשי מאסר בפועל בגין ביצוע עבירות של הפרת צו שיפוטי בתחום התכנון והבניה. עוד הפנתה המאשימה לע"פ (ת"א) מדינת ישראל
נ' אלעזר (14.4.2005), בו החמיר בית המשפט המחוזי בת"א בעונשו של משיב שהורשע, בין היתר, בעבירות של אי קיום צווי הפסקה שיפוטיים, בעומדו על החומרה המיוחדת של הפרת הצווים השיפוטיים. בית המשפט המחוזי חייב את המשיב באותו הליך במאסר על-תנאי בן חמישה חודשים.

32. המאשימה הגישה את גליונות הרישום הפלילי של נאשמים 1, 3 ו-5.

לחובתו של נאשם 1 חמש הרשעות קודמות, החל בשנת 1993 וכלה בשנת 2011, בעבירות של ביצוע עבודות ללא היתר, אי קיום צו בית משפט, תקיפה סתם והפרעת שוטר במילוי תפקידו. נאשם 1 טרם נדון לעונש מאסר.

לחובתו של נאשם 3 שלוש הרשעות קודמות, האחרונה שבהן משנת 2004, בעבירות של ביצוע עבודות ללא היתר והעסקת תושב זר השוהה בישראל שלא כדין. בגין העבירות על חוק הכניסה לישראל ריצה נאשם 3 בשנת 1997 עונש מאסר בדרך של עבודות שירות.

לחובתו של נאשם 5 שתי הרשעות קודמות בעבירות של ביצוע עבודות ללא היתר וגרם מוות ברשלנות. בגין עבירת ההמתה ריצה נאשם 3 בשנת 2008 עונש מאסר בדרך של עבודות שירות.

33. ב"כ הנאשמים סבורים כי בנסיבות מקרה זה אין מקום לעונשי מאסר על-תנאי. נטען כי הנאשמים 1, 3 ו-5 הם "אנשים נורמטיביים, התורמים לחברה" (סעיף 158 לסיכומי נאשמים 6-1), והרשעותיהם הקודמות בעבירות התכנון והבניה אינן מלמדות על פי הנטען דבר וחצי דבר, משום שמדובר בקבלנים פעילים. הובהר כי הרשעתו של נאשם 5 בעבירה של גרם מוות ברשלנות היא מכוח היותו בעלים של מקום.

34. שקלתי את טענות הצדדים ובאתי לכלל מסקנה כי במקרה מיוחד זה ניתן להגשים את האינטרס הציבורי מבלי לגזור על הנאשמים 1, 3 ו-5 עונש מאסר על-תנאי.

35. אמנם נכון, "בית המשפט רואה בחומרה תופעות של הפרת צווים שיפוטיים ומנהליים בדיני התכנון והבניה וישנה חשיבות להבעת מסר עונשי מרתיע בעבירות של הפרת צווים שיפוטיים כדי להילחם בזלזול בצווי בית המשפט בכלל ובתחום התכנון והבניה בפרט" [רע"פ 11097/04 טחאן נ' מדינת ישראל
(7.12.2004)], אולם כל הפסיקה שהביאה המאשימה בטיעוניה לעונש בראש פרק זה, פסיקה שמצדדת בהשתת עונשי מאסר, עניינה הפרת צווים שיפוטיים ולא הפרת צווים מינהליים. והנה, התיקון המשמעותי ביותר שנערך בכתב האישום בו הורשעו הנאשמים במסגרת הסדר הטיעון היה השמטת העבירה של הפרת צו הפסקת עבודות שיפוטי. מבלי להקל ראש במעשי הנאשמים, לא ראויים הם לרמת הענישה הנוהגת כלפי מי שמפר צו הפסקה שיפוטי בתחום התכנון והבניה.

הנאשמים אכן הסתבכו בעבר בביצוע עבירות פליליות ושניים מהם נדונו לעונשי מאסר. נאשם 1 אף הורשע בעבר בעבירה של הפרת צו שיפוטי, אולם הדבר היה בשנת 2005, ומאז לא הורשע נאשם זה בעבירות מתחום התכנון והבניה. במצב הדברים הרגיל לא הייתי מהסס לגזור על הנאשמים עונש של מאסר על-תנאי.

ברם, כפי שציינתי למעלה, חל שיהוי רב בהגשת כתב האישום במקרה דנן, וההליך המשפטי התמשך יתר על המידה. לדעתי ראויים נאשמים 1, 3 ו-5 להקלה מטעם זה, שתתבטא בעיקר בכך שלא אגזור עליהם עונש מאסר.

36. האינטרס הציבורי בדבר הרתעת הנאשמים מביצוע עבירות דומות בעתיד יבוא על סיפוקו בחיוב הנאשמים לחתום על התחייבויות כספיות משמעותיות. ער אני לכך שרכיב עונשי זה לא הוסכם על הצדדים, אך איני רואה מניעה לחייב בו את הנאשמים כתחליף מידתי לעתירת המאשימה לגזור עליהם מאסרים על-תנאי, שיסודה בצורך להרתיעם מביצוע עבירות דומות בעתיד.

ההתחייבויות הכספיות שאגזור על הנאשמים יעוצבו ברוח הסכמות הצדדים בהסדר הטיעון בנוגע למאסרים על-תנאי. גובה ההתחייבויות ייגזר מסכום הקנס שניתן לגזור על הנאשמים (סעיף 72(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977).
קנסות
כללי
37. העבירות אותן ביצעו הנאשמים הן עבירות כלכליות. לא מתוך מצוקה פעלו הנאשמים אלא למען בצע כסף. קופתם של הנאשמים התעשרה כתוצאה מביצוע העבירות בהן הורשעו. בלב קרקע חקלאית קם לו קניון רחב ידיים אשר הניב (ועודנו מניב) רווח נאה לבעליו, והכל על חשבון הציבור הרחב.

יפים גם לענייננו, בשינויים המתחייבים מכך שבאותו עניין דובר בעבירות בניירות ערך, דברים שאמר בית המשפט העליון בע"פ 1522/12 ולד נ' מדינת ישראל
(27.1.2014), פסקה 8 (ההדגשה שלי – מ' ק'):

"מבצעיהם של עבירות כלכליות הם, על פי רוב, אנשים שומרי-חוק בדרך כלל, אשר אינם פועלים מתוך מצוקה כלכלית אלא מבצע כסף, במטרה להפיק רווחים על חשבון הציבור (ראו: ע"פ 2919/02 אלוני נ' מדינת ישראל
(1.10.2002)). בעבירות כלכליות ישנו משנה תוקף לקנס משמעותי, וכלל הוא שעליו לעלות על היקף העבירות שבגינן ניתן (ע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל
, פסקה 342 לפסק דינה של חברתי השופטת ע' ארבל (13.12.2008)). יפים לענייננו דברי חברתי השופטת ארבל באחת הפרשות:
"המדובר בענייננו בעבירות כלכליות, המזכות את מבצעיהן, במקרים רבים, ברווח כספי שמן, תוך פגיעה ברווחה הכוללת של המשק ושל הציבור כולו. עבירות מסוג זה, כמו רבות מעבירות 'הצווארון הלבן', מתבצעות במרבית המקרים על-ידי בני אדם המנהלים בשאר תחומי חייהם אורח חיים נורמטיבי, ולחלקם אף מעמד ציבורי או חברתי. המניע המרכזי המביאם לביצוע העבירות הוא המניע הכלכלי. הדרך להרתיע מפני ביצוע העבירות האמורות נעוצה במאפייניהן המיוחדים של העבירות ומבצעיהן. בהיותם נטועים היטב בציבוריות, יש בעצם ההרשעה בעבירות פליליות כדי לפגוע בשמם הטוב של מבצעי העבירות ולשמש גורם מרתיע מפני ביצוען. בהיותם, לרוב, אנשים מבוססים, אשר אינם פועלים מתוך מצוקה כלכלית או סוציאלית, ראוי הוא כי, ככלל, רף הענישה בגין עבירות מעין אלה יהיה של עונש מאסר [...] עונש זה משקף אמירה קולקטיבית ברורה נגד מי שפוגע בציבור מתוך רדיפת ממון ומתוך רצון לזכות ב'רווחים קלים' על חשבון קבוצה גדולה של קרבנות שבמקרים רבים אינה מאורגנת ושאין בידה לעשות דבר. לצד עונש המאסר יש להטיל על מבצעיהן של עבירות אלה אף קנס כספי משמעותי. כאנשים רציונאליים המבצעים את העבירה כדי לזכות ברווחים, יש בקנס שכזה כדי לעקר את המוטיבציה המולידה הסדרים שכאלה (ע"פ 7068/06 מדינת ישראל
נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, פסקה 14 לפסק דינה של השופטת ארבל (31.5.2007))."

38. כך בעבירות כלכליות באופן כללי וכך בעבירות מתחום התכנון והבניה:

"בתי המשפט מחויבים להיאבק בתופעה פסולה זו של בנייה בלתי חוקית ושימוש פסול במקרקעין שיעודה חקלאי לשימושים מסחריים. המוטיבציה לביצוע עבירות אלו הינה כלכלית, ומשכך הדרך הראויה להילחם בתופעה ולהרתיע באופן אפקטיבי את העוברים עבירות אלו בפועל ובכוח, הינה על ידי השתה של קנסות כבדים אשר יש בהם כדי לאיין את הרווח הטמון להם מהתנהגותם האסורה ולהבטיח תשלום קנסות אלו על ידי קביעת עונש מאסר מרתיע חלף הקנס."
[רע"פ 2330/09 נוסטרדמוס מסעדות בע"מ נ' הוועדה המקומית תכנון ובניה – חבל מודיעין (9.6.2009)]

39. גובה הקנסות במקרה דנן צריך להביא בחשבון גם את היקף השימוש החורג ומשכו, וכאמור לעיל מן הדין הוא שיעלו על היקף זה.
טענות הצדדים
40. המדינה מבקשת להשית על כלל הנאשמים את הקנס המרבי שהוסכם במסגרת הסדר הטיעון – 15 מיליון ₪. לדבריה, מדובר בקנס בשיעור חריג, אך מוצדק. לדבריה, מעולם לא נדון תיק שבו עבירות הבניה היו בהיקף כה גדול, כ-12,500 מ"ר, ועבירות הבניה התמשכו על פני 15 שנה והניבו למבצעיהן רווח כספי עצום של למעלה מ-100 מיליון ₪, כעולה מחוות דעת השמאי מטעמה, מר ארז כהן (להלן – "מומחה התביעה").

המדינה מבקשת לחלק את הקנס בין הנאשמים כך שנאשמת 7, המחזיקה ב-51% מהפרויקט, תחויב במחצית האחת של הקנס, ונאשמים 6-1 במחצית השנייה. המאשימה מבקשת כי הקנס שיוטל על יחידי הנאשמים (נאשמים 1, 3 ו-5) יהיה בשיעור של שני שלישים מגובה הקנס הכולל על קבוצת נאשמים זו. המאשימה עתרה לתשלום הקנס בתשלום אחד.

41. נאשמים 6-1 טוענים כי בנסיבות העניין אין מקום להשית על הנאשמים קנס כלשהו, משום שלא צמח להם רווח כלכלי, כעולה מחוות דעת השמאי מטעמם, מר שאול רוזנברג (להלן – "מומחה ההגנה"), ולכל היותר יחייבם בקנס "מינימאלי" שייפרס לתשלומים ויושת על החברות ולא על בעליהן. עוד מבקשים ב"כ נאשמים אלה כי תשלומי הקנס יהיו "חלף היטלי השבחה, אגרות וכו'", שהנאשמים שילמו לוועדה המקומית (סעיף 157 לטיעוניהם לעונש).

42. נאשמת 7 סבורה כי אין הצדקה לחייבה בקנס בשיעור זהה לזה בו יחויבו יתר הנאשמים. היא מפנה לכך שלא הורשעה בבניה ללא היתר או בהפרת הצו המינהלי, אלא בשימוש חורג בלבד. לדברי נאשמת 7, כתב האישום המתוקן לא מייחס לה כל מעורבות בייזום והוצאת ההיתרים ואף לא בהקמת הפרויקט. הכשרת היישוב רכשה את חלקה בפרויקט מנאשמות 2, 4 ו-6 רק בחודש אפריל 1999, לאחר שהמבנה כבר עמד על תילו ולאחר שסברה כי כל המכשלות החוקיות לקידומו הוסרו מן הדרך.

קנס לגביית רווחים מבניה בלתי חוקית; קנס לפי שווי טובת ההנאה
43. סעיף 219 לחוק קובע כדלקמן:

219. (א) הורשע אדם בעבירה לפי פרק זה, רשאי בית המשפט אם נתבקש לעשות כן להטיל עליו, בנוסף לקנס הקבוע בסעיף 204 או במקומו, קנסות כדלקמן:
(1) בעבירה בקשר לבניה הטעונה היתר לפי חוק זה - כפל שוויו של המבנה או של התוספת למבנה שהוקמו ללא היתר;
(2) בעבירה בקשר לבניה בסטיה מהיתר או מתכנית או בניגוד להוראה אחרת מכוח חוק זה - כפל הפרש בין שווי המבנה או התוספת למבנה כפי שהוקמו לבין שוויים כפי שהיה אילו הוקמו בהתאם להיתר, לתכנית או להוראה האחרת.
(ב) לא הטיל בית המשפט קנס כאמור בסעיף קטן (א), רשאית הועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגיהם לתבוע מהנשפט בדרך של תובענה אזרחית סכומים בשיעורים האמורים בפסקאות (1) ו- (2) לסעיף קטן (א).
(ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם הוכח לבית המשפט כי, לפני מתן גזר הדין, הרס הנשפט את המבנה או את התוספת למבנה שלגביהם נעברה העבירה; בית המשפט רשאי לדחות את מתן גזר הדין למועד שיקבע כדי לאפשר לנשפט לבצע את ההריסה.
(ד) לענין סעיף זה, "שווי המבנה או התוספת" - שווים ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית המשפט, לפי הגדול שבהם, כשהם פנויים.
(ה) כל סכום שנפסק לפי סעיף זה ישולם לקופת הועדה המקומית.

44. סעיף 219 לחוק קובע כי בעבירות בהן עסקינן ניתן להטיל קנס בשווי כפל שווי המבנה או התוספת שנבנו ללא היתר. הקנס לפי סעיף 219 הוא אמצעי לאכיפת הריסת הבניה הבלתי חוקית. אין הוא בבחינת עונש טהור, אלא כלי במישור האזרחי [רע"פ 4679/10 שמשון נ' מדינת ישראל
, (1.8.2011) (להלן – "הלכת שמשון"), פסקאות 16-14]. זאת ניתן ללמוד, בין היתר, מן העובדה כי הריסת הבניה הבלתי חוקית מפקיעה את סמכותו של בית המשפט לגזור קנס בדרך זו (סעיף 219(ג) לחוק).

45. סעיף 63 לחוק העונשין קובע כך:

63. (א) בשל עבירה שנתכוון בה הנאשם לגרום נזק ממון לאחר או להשיג טובת הנאה לעצמו או לאחר, רשאי בית המשפט להטיל על הנאשם קנס פי ארבעה משוויים של הנזק שנגרם או של טובת ההנאה שהושגה על ידי העבירה, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ב) הורשע אדם בעבירה, וקיבל דבר כשכר בעד ביצועה או כאמצעי לביצועה, רשאי בית המשפט להטיל עליו קנס פי ארבעה משוויו של הדבר, או את הקנס שנקבע בחיקוק, הכל לפי הגדול שבהם.
(ג) בקביעת סכום הקנס לפי סעיף זה רשאי בית המשפט להתחשב, בין השאר, בהשפעה שתהיה לסילוק הקנס על יכולתו של הנאשם לפצות את הניזוק בשל הנזק שנגרם לו על ידי העבירה.
(ד) קביעת הקנס לפי ערך הנזק שנגרם או טובת ההנאה שהופקה תהא כערכם ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית המשפט, לפי הגדול שבהם.

46. תכליתו של סעיף 63 לחוק העונשין היא עונשית. הצמדת שיעור הקנס לנזק שאותו התכוון הנאשם לגרום בביצוע העבירה או לטובת ההנאה שהתכוון להשיג, נועדה לשרת תכלית הרתעתית באמצעות הוצאת בלעו של הנאשם מפיו וגרימת חסרון כיס (הלכת שמשון, פסקה 13).

47. הקנס הקבוע בסעיף 219 לחוק אינו עומד בסתירה לקנס הקבוע בסעיף 63 לחוק העונשין [ע"פ 528/78 מדינת ישראל
נ' מריבע, פ"ד לג(2) 389 (1979), להלן – "הלכת מריבע"; הלכת שמשון, פסקה 18].

48. כדי לקבוע את שוויה של טובת ההנאה, ממנה ייגזר הקנס המקסימאלי שניתן להטיל לפי סעיף 219 לחוק, על התביעה להניח לפני בית המשפט נתונים קונקרטיים של שווי טובת ההנאה [ע"פ (י-ם) 8095/04 אבו רמילה נ' מדינת ישראל
(22.6.2004), להלן – "עניין אבו רמילה"].

49. בעניין אבו רמילה, המשמש אסמכתא משפטית כמעט יחידה בכל הקשור לאופן חישוב טובת ההנאה לפי סעיף 219 לחוק, ובתחום התכנון והבניה בכלל, נקבע כי במלים "שוויו של המבנה או של התוספת למבנה שהוקמו ללא היתר" התכוון המחוקק "לשוויו הקנייני של המבנה ולעצם ההנאה ממנו" (פסקה 11 לפסק הדין).

בעניין אבו רמילה נקבעו שלוש דרכים לקבוע את שווי טובת ההנאה, שתיים ראשיות ואחת חלופית: הדרך הראשית היא לשום את שווי הנכס במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, תוך נטרול מרכיב הקרקע. עוד נקבע כי ניתן להעריך את השווי לפי גובה דמי השכירות האקטואליים או הפוטנציאליים (ההכנסות מהנכס), שוב תוך נטרול מרכיב הקרקע. במקרה זה רק שמאי הוא המוסמך להכין את חוות הדעת (פסקה 12 לפסק הדין).

לחלופין, ניתן לקבוע את שווי המבנה בהתאם לעלויות הבניה שלו, ולהחסיר מן השווי את רכיב הקרקע (פסקה 13 לפסק הדין).

50. בהלכת שמשון נקבע כי טובת ההנאה לעניין סעיף 63(א) לחוק העונשים "שווה לכספים, ליתרון ולחסכון שנהנה מהם העבריין כתוצאה מביצוע העבירה נכון למועד ביצוע העבירה או מועד מתן החלטת בית המשפט, לפי המועד בו ערכם של אלו גדול יותר" (פסקה 23 לפסק הדין).

בהלכת מריבע נקבע כי לצורך חישוב טובת ההנאה לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין אין להתחשב בכל אירוע שקרה או שעשוי היה לקרות לאחר מועד ביצוע העבירה, ובמילים אחרות – טובת ההנאה אותה יש לשום היא זו שהושגה ביום ביצוע העבירה. אחרת יוכל העבריין להקטין את הסיכון העונשי לו הוא צפוי לאחר ביצוע העבירה (הלכת מריבע, פסקה 6.ב.). התחשבות באירועים שהתרחשו לאחר ביצוע העבירה עשויה להקשות על חישוב טובת ההנאה ואף להופכה לבלתי אפשרית (שם, פסקה 6.ג.).

51. מומחה התביעה שם את טובת ההנאה בדרך המלך. מן הדוחות הכספיים של נאשמת 7, המחזיקה 51% מהנכס, חילץ המומחה את ההכנסות בפועל מן הנכס בשנים 2011-2002. ההכנסות הוונו בשיעור שמביא בחשבון את חוסר הוודאות הנוגע להמשך השימוש המסחרי בנכס (וזאת בין היתר לאור קביעת בית המשפט העליון בפסקה 25 להלכת שמשון כי בשומה חייב להינתן ביטוי לעובדה כי מדובר בבניה בלתי חוקית). מומחה התביעה החסיר מן האמור את שווי הקרקע שהוערכה על ידו על פי שימושה המסחרי.

במקביל, אמד מומחה התביעה את שווי הנכס במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון באמצעות השוואה לעסקאות שנערכו בנכסים דומים במהותם במרכז הארץ.

52. מומחה התביעה נקט בשלושה נושאים גישה זהירה, לטובת הנאשמים:

כיוון שבמועד בו ערך את השומה לא נקבע עדיין מהו המועד בו ייכנס לתוקף צו הפסקת העבודות, הניח המומחה כי השימוש הבלתי מורשה בנכס צפוי להימשך ממועד עריכת חוות הדעת (24.9.2012) למשך 24 חודשים בלבד, כלומר עד ליום 24.9.2014. כיום ידוע כי הצו ייכנס לתוקף ביום 17.7.2015, כעשרה חודשים מאוחר יותר. ברי כי נתון זה, לוּ הובא בחשבון, צריך היה לגדיל את שווי טובת ההנאה מהנכס;

במסגרת "גישת ההשוואה" לצרכי סעיף 63(א) לחוק העונשין מצא מומחה התביעה כי המחיר למ"ר בעסקאות הדומות שבחן נע בין 10.5 אלף ל-18.5 אלף ₪. המומחה העריך את שווי הפאוור סנטר לפי המחיר הנמוך ביותר שמצא – 10.5 אלף ₪ למ"ר;

במסגרת "גישת ההשוואה" לפי סעיף 219 לחוק הפחית מומחה התביעה את שווי הקרקע לפי ערכים של השימוש המסחרי הקיים ולא לפי השימוש החקלאי המותר על פי דין. לוּ היה מופחת שווי הקרקע לפי ערכים של שימוש חקלאי, אזי שווי המבנה היה גדל.

53. מומחה התביעה קבע, לאחר שערך את חישוביו, כי שווי הנכס לפי גישת היוון ההכנסות הוא 112,052,632 ₪, ולפי גישת ההשוואה – 111,200,00 ₪. המומחה ציין כי לפי הערכת הבעלים כפי שדווחה לרשות ניירות ערך על ידי נאשמת 7, שווי הנכס הוא 117,684,000 ₪.

54. חוות דעתו של מומחה התביעה בהירה, רציונאלית ומשכנעת. מומחה התביעה, שמאי בכיר שכיהן עד לשנת 2011 כיו"ר לשכת שמאי המקרקעין, פעל לפי עקרונות חשבונאיים מקובלים ולפי הפסיקה. הוא נקט משנה זהירות בחישוביו ובכל מקרה של ספק הניח הנחות לטובת הנאשמים.

לא מצאתי כל דופי בקביעותיו של מומחה התביעה. חישוביו תקפים. ראיה ניצחת לתקפותם היא העובדה כי נאשמת 7, כאשר הגישה דוחותיה לרשות לניירות ערך, קבעה את שווי חלקה בנכס בו עסקינן בסכום דומה ביותר לסכומים שקבע המומחה, בכל אחת משיטות החישוב בהן נקט.

אף לא מצאתי כל יסוד לטענות הנאשמים בנוגע לערך ההיוון בו נקט המומחה. צדק המומחה כאשר חישב את שווי המבנה לצמיתות, מבלי להתחשב במועד שייקבע להריסתו. כאמור לעיל, בהלכת מריבע קבע בית המשפט העליון שלצורך חישוב טובת ההנאה אין מתחשבים באירועים שקרו או עשויים היו לקרות לאחר ביצוע העבירה, ובית המשפט הביא כדוגמה לכך מקרה בו הוצא צו הריסה אך ביצועו נדחה (שם, פסקה 6 לפסק הדין). אמנם דברים אלה התייחסו לסעיף 63(א) לחוק העונשין, אך הגיונם יפה גם לקביעת שווי הנכס לפי סעיף 219 לחוק.

55. מומחה ההגנה שם את טובת ההנאה בנכס בדרך החלופית, בהתאם לעלויות הבניה. הוא לא סיפק בחקירתו הנגדית תשובה משכנעת לשאלה מדוע בחר בדרך זו, ובסופו של דבר נאלץ להודות שיש לו ויכוח עם

פסק דין
אבו רמילה (עמ' 78), ולדעתו השימוש בדרך המלך יוביל לתוצאה שגויה (עמ' 79). מומחה ההגנה סבור כי "מבחינה שמאית", אותה לא ביאר, הדרך האלטרנטיבית היא הנכונה (עמ' 80).

חשוב להדגיש כי מומחה ההגנה אישר בעדותו שמומחה התביעה פעל באופן נכון ומקצועי כאשר העריך את שווי טובת ההנאה מהנכס בדרכים בהן בחר (עמ' 86, 106). הוא גם לא כפר בנתונים שהתקבלו מהדוחות הכספיים של נאשמת 7, הכשרת היישוב (עמ' 85, 86, 102). גישתו של מומחה ההגנה היא שמומחה התביעה נקט בדרך חישוב שגויה.

56. מומחה ההגנה לא ערך את חוות דעתו בהסתמך על נתוני אמת של עלויות הבניה. לדבריו, לא מצא ערך לבדוק עלויות היסטוריות, וגם לא הצליח למצוא "משהו מסודר". המומחה חישב את עלויות הבניה לפי מחירים במועד בו ערך את חוות הדעת (עמ' 90).

57. מומחה ההגנה מצא לנכון להפחית מאומדן שווי המבנה את המבנה החקלאי שניתן היה להקים (בשטח של 20% מהמקרקעין) למבנה הפאוור סנטר.

58. לדעת מומחה ההגנה, את ההנאה מהנכס לפי סעיף 63 לחוק העונשין יש לקבוע לפי רווחיותו (סעיף 10.2 לחוות דעתו). לפיכך, הפחית מומחה ההגנה משווי הנכס את סך עלויות ההקמה של הפרויקט, לפי טופס פחת מעודכן של נאשמת 7, חברת הכשרת היישוב (סעיף 11.2 לחוות דעתו).

59. לא מצאתי לנכון לחשב את שווי הנכס או טובת ההנאה של הנאשמים לפי חוות דעת מומחה ההגנה. מומחה ההגנה נקט בדרך החישוב השיורית כאמור בעניין אבו רמילה, מבלי שנתן טעם מבורר לכך.

חשוב לציין שגם בדרך השגויה שבחר מומחה ההגנה לילך יש מהמורות: מומחה ההגנה לא ערך את חוות דעתו על יסוד נתוני אמת של עלויות הבניה, למרות שאלה צריכים היו להיות לפניו; מומחה ההגנה הפחית שלא כדין מאומדן שווי המבנה את ערך המבנה החקלאי שניתן היה להקים בשטח של 20% מהמקרקעין, למרות שהנאשמים הודו בכך שבנו מבנה מסחרי על בסיס היתר בטל; מומחה ההגנה בחר לחשב רק את שווי חלק המבנה שנועד להריסה ראשון לפי הסדר הטיעון, בעוד שהנאשמים הודו שכל המבנה נבנה שלא כדין; ועוד.

60. לא ניתן לקבל את גישת מומחה ההגנה גם בכל הקשור לאופן חישוב טובת ההנאה כאמור בסעיף 63(א) לחוק העונשין.

61. מומחה ההגנה קבע את שווי טובת ההנאה שהושגה בפועל לפי רווחיות הנכס (סעיף 10.2 לחוות דעתו), ועל כן הפחית מהכנסות הפרויקט את ההוצאות שיצאו לצורך הקמתו, לרבות רכישת המקרקעין ממשפחת פרדמן.

קביעה זו של מומחה ההגנה בטעות יסודה.

62. ראינו כי טובת ההנאה לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין, "שווה לכספים, ליתרון ולחסכון שנהנה מהם העבריין כתוצאה מביצוע העבירה נכון למועד ביצוע העבירה או מועד מתן החלטת בית המשפט, לפי המועד בו ערכם של אלו גדול יותר" (פסקה 23 להלכת שמשון). בהלכת מריבע נקבע במפורש כי לצורך קביעת תקרת הקנס על פי סעיף 63(א) לחוק העונשין אין מתחשבים באירועים שאירעו לאחר מעשה העבירה.

טובת ההנאה כתוצאה מביצוע העבירה במקרה של בנייה שלא כדין היא השבחת הנכס (הלכת שמשון, פסקה 25). במקרה של נכס שנוספה לו בניה בלתי חוקית, טובת ההנאה שהושגה בפועל היא שווי הבניה הנוספת, משום שהיא מגלמת את עליית ערך הנכס. כאשר עסקינן בבניה בלתי חוקית מעיקרא, כבענייננו, טובת ההנאה שהושגה בפועל היא יצירת הנכס. "השבחת הנכס", במקרה כזה, היא שווי הנכס כולו. בהלכת שמשון נקבע במפורש כי ניתן לעשות שימוש בשיטת היוון ההכנסות על מנת לאמוד את העלייה בערכו של הנכס כתוצאה מן הבניה שלא כדין (שם, שם), ואין אפוא דופי בגישה בה נקטו בעניין זה הן מומחה התביעה הן מומחה ההגנה.

63. אלא, שמומחה ההגנה בחר להפחית משווי הנכס את כל ההוצאות שיצאו לצורך הקמתו, לרבות מחיר רכישת הקרקע. לא אוכל לקבל גישה פרשנית זו. כפי שציין כב' השופט (כתוארו אז) א' ברק בהלכת מריבע, הטעם העומד ביסוד סעיף 63(א) לחוק העונשין הוא להוציא את בלעו של הנאשם מפיו ואף "לגרום לו לחסרון כיס ניכר". בתחום התכנון והבניה אין מתחשבים בהריסת הנכס שנבנה שלא כדין לצורכי קביעת היקף טובת ההנאה שצמחה לנאשם (הלכת מריבע, פסקה 3), ובאותה מידה אין כל מקום להתחשב לצורך זה בהוצאות שהוציא העבריין על מנת לבצע את העבירה. התחשבות שכזו עלולה להפוך את הוראת סעיף 63(א) לחוק העונשין לאות מתה, ויוכיח המקרה שלפניי בו טוענים הנאשמים שלמרות שבנו שלא כדין מבנה מסחרי מניב, לא צמחה להם כל טובת הנאה כתוצאה מכך משום שהוציאו הוצאות כאלו ואחרות בגין הפרויקט.

עמדת מומחה התביעה, אשר אמר בחקירתו הנגדית בבית המשפט שיתכן שיש מקום להכיר בחלק מן ההוצאות, אינה יכולה לשנות מסקנה משפטית זו.

64. זאת ועוד. ראינו כי בהלכת מריבע נקבע במפורש שלצורך קביעת תקרת הקנס כאמור בסעיף 36(א) לחוק העונשין אין מקום להתחשב בכל אירוע שקרה או שעשוי לקרות לאחר מועד ביצוע העבירה. ברור אפוא שאין מקום לבקשת ההגנה להפחית, משווי טובת ההנאה שצמחה לנאשמים כתוצאה מביצוע מעשה העבירה, את סכומי הכסף שלטענתם שילמו לרכבת ישראל.

משונה במיוחד הצעת מומחה ההגנה להפחית משווי טובת ההנאה לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין את מחיר הקרקע שנקנתה ממשפחת פרדמן. לא זו בלבד שמדובר בהוצאה שיצאה זמן רב לאחר תחילת ביצוע העבירות, הקרקע הרי נותרה בידי הנאשמים. ברי כי טובת ההנאה שצמחה לנאשמים לצרכי סעיף 63(א) לחוק העונשין אינה אמורה להיות מופחתת כתוצאה מקיומם של נכסים חוקיים שמצויים בידיהם.

65. אציין כי אינני סבור כי הפסיקה שהביאו נאשמים 6-1 מתחום ההגבלים העסקיים רלוונטית לענייננו. המונח "טובת הנאה" יכול שיקבל משמעות שונה בדינים שונים, ודאי בתחום ההגבלים העסקיים בו קשה מאוד להגדיר מהי טובת ההנאה שצמחה כתוצאה מקיומו של הסדר כובל.

עוד אציין כי השימוש של חלק מבתי המשפט בעת שגזרו את הדין בהתאם לסעיף 63(א) לחוק העונשין במונח "רווח", אינו משקף בהכרח קביעה מודעת לפיה יש מקום להפחית מטובת ההנאה שצמחה לעבריין הוצאות כאלה ואחרות.

66. על האמור לעיל יש להוסיף כי התחשבות בהוצאות שהוצאו לצורך ביצוע העבירה עלולה, כפי שצוין בהלכת מריבע, להקשות על חישוב טובת ההנאה, ואף להופכו לבלתי אפשרי.

67. לסיכום עניין זה, לדידי אין מקום להתחשבות בהוצאות כאלה ואחרות שנגרמו לנאשמים, לפי טענתם, בקשר עם ייצור ה"הכנסה", כלומר טובת ההנאה שנבעה להם כתוצאה מביצועה של עבירה פלילית. הקנס המרבי שניתן להטיל על נאשמים באמצעות סעיף 63(א) לחוק העונשין ייגזר משווי טובת ההנאה בלבד.

אתחשב בחלק מהוצאות אלה בקביעת הקנסות האקטואליים (הלכת שמשון, פסקה 26).

68. פועל יוצא מן האמור לעיל הוא שקיבלתי את חוות דעת מומחה התביעה לעניין גובה הקנס המרבי, הן לפי סעיף 219 לחוק, הן לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין.

69. כאמור בחוות דעת מומחה התביעה, שווי המבנה שהוקם ללא היתר, בהתעלם ממרכיב הקרקע, הוא 48,200,000 ₪. כפל השווי לצורך קביעת הקנס המרבי הוא 96,400,000 ₪.

לפי חוות דעת מומחה התביעה, שווי הנכס לצורך קביעת הקנס לפי סעיף 63(א) לחוק העונשין הוא 103,075,000 ₪. הקנס המרבי שניתן להטיל על הנאשמים לפי סעיף זה הוא פי ארבעה מטובת ההנאה שהושגה, כלומר 412,300,00 ₪.

70. שקלתי את טענת הנאשמים כי אין מקום לחייבם בקנס לפי סעיף 219 לחוק, משום שלא יהיה זה צודק להעשיר את קופתה של ועדה מקומית שבהתנהלותה הקלוקלת תרמה תרומה מכרעת להיווצרות תוצאה קשה של בניה בלתי חוקית (ראו סעיף 219(ה) לחוק). לטענה זו ניתן להשיב בכך שראוי לערוך הבחנה בין גורמים בוועדה שגרמו לתקלה ציבורית (מדלן אונגיל וגיורא לב) לבין הוועדה המקומית כגוף משפטי שאחראית על כלל האינטרסים של תושבי שטח השיפוט שלה. מנקודת מבט זו ניתן לומר שאין מקום "להעניש" את תושבי פתח תקווה, הציבור שנפגע כתוצאה ממעשי הנאשמים, בגין התנהלותם של מר לב וגב' אונגיל. יש לתת את הדעת גם לכך שהשניים כבר אינם מכהנים בוועדה המקומית.

אלא, שהמדינה גילתה אדישות בנוגע לסעיף החוק מכוחו ייגזרו הקנסות על הנאשמים, ומטעם זה לא מצאתי לנכון לחייב את הנאשמים בקנסות לפי סעיף 219 לחוק.

אטיל אפוא על הנאשמים קנסות רק מכוח סעיף 63(א) לחוק העונשין.

71. לעניין גובה הקנסות הראויים לנאשמים יש להתחשב כמובן בחומרת המעשים ובהיקפם, אך גם בהיקף הכספים שהתקבל בפועל אצל הנאשמים (ובעניין זה יש מקום להביא בחשבון חלק מן ההוצאות שהוציאו) ובצווי ההריסה והפסקת השימוש שאוציא במסגרת גזר הדין.

עם זה אציין כי לעניין גובה הקנסות הראויים לא מצאתי מקום להתחשבות של ממש בחלוף הזמן ובהסתמכות הנאשמים על הרשויות. טובת ההנאה שצמחה לנאשמים כתוצאה מבניית הפאוור סנטר והפעלתו שלא כדין במשך שנים רק גדלה כתוצאה מחלוף הזמן הרב מאז ביצוע העבירות ועד היום. כפי שציינתי למעלה, פועלה של הסתמכות הנאשמים על רשויות התכנון הוא פועל מוגבל.

72. נתתי דעתי לרמת הענישה הנוהגת כפי שהובאה בטיעוני הצדדים. לא מצאתי מקרה אחד בו נגזרו קנסות מכוח סעיף 63(א) לחוק העונשין בגין עבירות בניה בהיקפים מן הסוג שהובא לפניי, אשר הצמיחו למבצעיהן טובות הנאה כה גדולות. יתכן גם שרמת הענישה הנוהגת עד כה בתחום עבירות זה מקלה יתר על המידה.

דעתי היא כי הקנס הראוי לנאשמים בגין הרשעתם בביצוע עבירות הבניה בתיק זה, גם לאחר התחשבות בשיקולים שמניתי לעיל, צריך היה לעלות עשרות מונים על תקרת הקנס בהסדר הטיעון. רק משום שלא מצאתי הצדקה להתערב בהסדר הטיעון לא אגזור על הנאשמים עונש החורג מתקרת הקנס המוסכמת.

73. המאשימה עתרה לגזור על כלל הנאשמים קנס כולל בגובה 15 מיליון ₪ – תקרת הסדר הטיעון. המאשימה בקשה לחלק את הקנס כך שנאשמת 7 תחויב במחצית ממנו ונאשמים 6-1 במחציתו האחרת. נאשמת 7 בקשה לדחות עמדה זו של המאשימה, והדין עמה.

אמנם נכון, מהשלב בו רכשה נאשמת 7 51% מהזכויות בפרויקט היא נהנית מ-51% מרווחיו, ומוצדק להשית עליה, בקשר עם השימוש החורג, קנס בשיעור דומה או זהה לקנס שיושת על כלל הנאשמים האחרים. אלא, שבניגוד לנאשמים 6-1, נאשמת 7 לא הורשעה בביצוע עבירות של בניה ללא היתר והפרת צו מינהלי, אלא בשימוש ללא היתר בלבד. ראוי לתת ביטוי מסוים לעבירות העודפות בהן הורשעו נאשמים 6-1 גם במסגרת הקנסות, הגם שמרכז הכובד בסוגיית הקנסות הוא השימוש החורג שלא כדין לאורך שנים.

במכלול נסיבות המקרה יש לקבוע כי שיעור הקנס שיושת על נאשמת 7 יהווה 40% משיעור הקנס הכולל.

74. עיינתי בטענות הצדדים בנוגע לחלוקת הקנסות לנאשמים 6-1 בין החברות ליחידים. באופן טבעי "משך" כל צד לכיוון הרצוי לו: המדינה עתרה להטיל על יחידי הנאשמים קנסות העולים על שיעור הקנסות שיושתו על החברות, וזאת משיקולי הרתעה. הנאשמים בקשו להימנע מחיוב בעלי החברות בקנס כלשהו.

לאחר שבחנתי את מכלול נסיבות המקרה החלטתי לגזור על יחידי הנאשמים עונש זהה לעונש שאשית על החברות. ברי כי יש מקום לפגוע באופן ממשי בכיסם האישי של יחידי הנאשמים, לצרכי הרתעה והלימה כאחד.
צו להפסקת השימוש
75. בהתאם להסכמת הצדדים בדיון מיום 17.1.2013 אני מוציא נגד הנאשמים צו הפסקה שיפוטי לפי סעיף 239 לחוק, בגדרו ייאסר עליהם השימוש החורג במקרקעין הידועים כגוש 6350 חלקות 13, 14 ו-37, במבנה הפאוור סנטר.

צו זה ייכנס לתוקף ביום 17.7.2015.

אני מורה לרשום צו זה בלשכת רישום המקרקעין בפתח תקווה.

צו הריסה
76. בהסדר הטיעון הסכימו הצדדים כי יוצא צו הריסה לחלק מן המבנה (1,700 מ"ר שטח עיקרי + 300 מ"ר שטחי שירות) במבנה הפאוור סנטר. המאשימה עתרה לכך שהצו ייכנס לתוקף שישה חודשים לאחר המועד בו ייכנס לתוקף צו הפסקת השימוש וההגנה עתרה לדחייה בת 12 חודשים.

77. הצדדים הרחיבו בטיעוניהם בעניין זה, אך הלכה למעשה המחלוקת ביניהם היא מצומצמת ביותר.

78. נתתי דעתי לטענות הצדדים והחלטתי להורות כי צו ההריסה המוסכם ייכנס לתוקף תשעה חודשים לאחר המועד בו ייכנס לתוקף צו הפסקת השימוש, כלומר ביום 17.4.2016.

בהתאם להסכמת הצדדים אני מוציא צו שמחייב את הנאשמים להתאים את יתרת הבניה שלא תיהרס בהתאם לצו ההריסה לבניה שתותר, אם תותר, על פי תוכנית מכוחה ניתן יהיה להוציא היתרי בניה במקרקעין. התאמת ההיתר משמעה גם הריסת המבנה, כולו או חלקו, בהתאם למה שתתיר התוכנית החדשה, ככל שמתחייב ממנה. לא תותאם הבניה להיתר הבניה החדש – שיינתן בעקבות בקשה שתוגש תוך שלושה חודשים מיום פרסום התוכנית החדשה ברשומות למתן תוקף – יהרסו הנאשמים את אותו חלק שסוטה מהיתר הבניה החדש תוך שישה חודשים ממועד מתן ההיתר.

אני מורה לרשום צווים אלה בלשכת רישום המקרקעין בפתח תקווה.
סיכום
79. שקלתי את כלל הנסיבות לקולה ולחומרה והחלטתי לגזור על הנאשמים את העונשים הבאים:

80. נאשמים 1, 3 ו-5
א. כל אחד מן הנאשמים יחתום על התחייבות בסך 1,000,000 (מיליון) ₪ למשך שלוש שנים להימנע מביצוע עבירה לפי החוק, זולת לפי סעיף 204(א) לחוק. התנאי לא יחול אלא על עבירות שמועד ביצוען יהיה החל ממועד מתן גזר דין זה ולא יחול על עבירות מתחדשות או נמשכות.

לא יחתמו הנאשמים על ההתחייבות, ייאסרו למשך 90 יום.

ב. כל אחד מן הנאשמים יחויב בקנס בסך 1,500,000 ₪ או שנה וחצי מאסר תמורתו.

81. נאשמות 2, 4 ו-6
כל אחת מן הנאשמות תחויב בקנס בסך 1,500,000 ₪.

82. נאשמת 7
קנס בסך 6,000,000 ₪.

הקנסות כולם ישתלמו עד ליום 30.7.2014.

83. כמו כן אני מורה על צווי הפסקת שימוש והריסה כאמור לעיל.
זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.

ניתן היום, כ"ט שבט תשע"ד, 30 ינואר 2014, במעמד הנוכחים.
1 יצוין כי כתב אישום באותו עניין נגד הנאשמים ואחרים הוגש תחילה לבית משפט השלום בפתח תקווה. כתב אישום זה נמחק ובמקומו הוגש לבית משפט זה כתב האישום המקורי.
---------------

------------------------------------------------------------

---------------

------------------------------------------------------------

עמוד 1 מתוך 26








פ בית משפט שלום 18398-07/12 מדינת ישראל נ' עמוס לוזון, ע. לוזון נכסים והשקעות בע"מ, לוי שטרית ואח' (פורסם ב-ֽ 30/01/2014)