פסקי דין על ארנון זעירא | פסקי דין על גדעון בר און | פסקי דין על ארנון שרגא |

20429-10/12 עא     30/01/2014




עא 20429-10/12 ארנון זעירא נ' גדעון בר און, ארנון שרגא








st1\:*{behavior:(#ieooui) }
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים



ע"א 20429-10-12 זעירא נ' בר און ואח'




בפני

כבוד השופטים יצחק ענבר
, יהודית שבח
, שאול שוחט


המערער

ארנון זעירא


נגד

המשיבים
1.

גדעון בר און
2. ארנון שרגא
ע"י ב"כ עו"ד אגולסקי








פסק דין


השופטת יהודית שבח

:

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כב' השופטת

הדס פלד), שניתן ביום 6.8.12 בת.א. 35399-06, לפיו נדחתה התביעה שהגיש המערער נגד שני המשיבים, תוך חיובו בהוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 35,000 ₪.



רקע עובדתי

1.


המערער, פיזיקאי במקצועו, סטודנט במועדים הרלבנטיים, הינו בעל זכויות החכירה במגרש בשטח של 500 מ"ר המצוי במושב בני עטרות (להלן - המגרש). בהתאם לחוזה הפיתוח שנכרת בינו לבין מינהל מקרקעי ישראל, התחייב המערער להגיש את תכניות הבניה עד לא יאוחר מיום 29.11.96, להתחיל את הבניה עד לא יאוחר מיום 29.8.97, ולסיים את יציקת היסודות עד ליום 1.1.98, עת אי עמידה במועדים הנ"ל, עלולה לגרום לאיבוד זכויותיו במגרש.

2
.
המשיב 1 (להלן - בר-און), אדריכל במקצועו, והמשיב 2, מהנדס בהכשרתו (להלן - שרגא), היו בעת הרלבנטית שותפים במשרד אדריכלות, והקשר עמם נוצר עת הורי המערער שכרו את שירותיהם על מנת שיכינו עבורו תכנית בניה ויטפל בהשגת ההיתר. ביום 11.3.97 הגישו המשיבים לוועדה המקומית לתכנון ולבניה "לודים" (להלן - הוועדה) תכנית בניה לבית חד-קומתי (להלן -
התכנית הראשונה)

בשטח של 151.48 מ"ר, בחתימת המערער. התכנית אושרה ע"י הועדה וביום 23.6.98 הוצא לה היתר בניה כחוק. אין חולק כי עוד במהלך הגשת התכנית הראשונה הודיע המערער למשיבים על רצונו בבית דו-קומתי מקורה בגג רעפים, אלא שהוסכם על כלל המעורבים, כי על מנת שלא לסטות מלוח הזמנים שנקבע בחוזה הפיתוח, תוגש בתחילה הבקשה לבית חד קומתי, ולאחריה תוגש תכנית שינויים התואמת את רצונותיו של המערער.

3.
ביום 30.6.98, בעוד המשיבים עמלים על הכנת תכנית השינויים להרחבת ההיתר לבית דו-קומתי, בוצעה יציקת היסודות, ובינואר 99 בוצעה יציקת הקומה הראשונה. ביום 22.2.99 אישרה מהנדסת המושב כי "הבקשה לשינוי במהלך הבניה", שהוכנה ע"י המשיבים (להלן - התכנית השנייה) תואמת את המצב בפועל, ומיד לאחר מכן, ביום 8.3.99 הוגשה הבקשה, שאף עליה חתם המערער, לאישור הועדה.
בחודש מאי 99 נבנה גג הרעפים.

4.
מכאן ואילך החלו המהלכים להשתבש. המשיבים סברו כי שטח הבניה הכולל של התכנית השנייה מתבטא לצרכי ההיתר ב- 172 מ"ר, שכן חישבו את שטח הקומה שמתחת לגג הרעפים (להלן - קומת הגג), לצורך ההיתר, ב- 19 מ"ר בלבד, בהניחם כי השטח הנותר יכוסה באגדים ויוסתר במחיצות גבס, ועל כן לא יבוא במניין השטחים. לעומת זאת, קבעה הועדה בהחלטתה מיום 24.5.99, כי כל שטח יצוק בגג שגובהו מעל 1.80 מטר לפי השלכתו האופקית על הרצפה, יבוא במניין השטחים, ומשכך חושב השטח הבנוי בגג לצרכי ההיתר ב- 74.46 מ"ר, ושטחו הכולל של הבית ב-234.33 מ"ר. ויובהר, התכנית השנייה לא חרגה מהתב"ע, וניתן היה לקבל בגינה היתר בניה, אלא שזה היה כרוך, בשים לב לתוספת השטח שמעל ל- 152 מ"ר שבהיתר המקורי, בתשלומים נכבדים, הן למינהל מקרקעי ישראל-כדמי היתר, והן לוועדה בגין אגרות בניה, ואלו חרגו מיכולותיו הכספיות של המערער.

5.
ביום 15.8.99 נערכה באתר הבניה ביקורת ע"י מפקח בניה מטעם הועדה, ובו ביום הוצא נגד המערער צו הפסקת מש"החל בבניית בית מגורים במידות של כ- 170 מ"ר מסומן בתשריט באות
a
... ישנו ביצוע של שלד +גג רעפים "
, והבניה אכן הופסקה. המערער נקלע למבוי סתום: מחד גיסא- לא יכול היה לעמוד בתשלומים שהיו כרוכים באישור התכנית השנייה המוגדלת מחמת חסרון כיס, ומאידך גיסא - לא יכול היה להשיב את המצב לקדמותו משבנית השלד הושלמה למעשה: רצפת הגג כבר הייתה יצוקה, והמעטפת, שנבנתה לפי התכנית השנייה, לא תאמה את תכנית ההיתר המקורי.
שלד הבית עומד איפוא בשיממונו עד עצם היום הזה.

התביעה

6.
המערער הפנה אצבע מאשימה אל עבר המשיבים, וראה בהם אחראים למצב אליו נקלע. בכתב התביעה המתוקן (ע"ס 1,740,370 ₪) טען כי המשיבים טיפלו בהכנת התכנית השנייה, בבקשת ההיתר ובפיקוח על הבניה ברשלנות, באי ידיעת החוק ותוך ביצוע עבירת בניה. המערער פרש אמנם בכתב תביעתו יריעת טענות רחבת היקף נגד המשיבים, אולם זו התחדדה במהלך הדיון בבית משפט קמא, והתמקדה בשני ראשים עיקריים: האחד - רשלנות בהכנת התכנית השנייה בכל הנוגע לחישוב השטחים. בעוד שלפי חוק יש להחשיב כל שטח המצוי מתחת לגג מעל רצפה יצוקה בגובה 1.80 ומעלה, סברו המשיבים כי די בהעמדת עמודים/אגדים בחלקו הנותר, על מנת ששטחו לא ימנה, והטעו אותו לחשוב כי שטחה של התכנית השנייה הינו בטווח יכולותיו הכספיות;
והראש השני
- המשיבים גררו את המערער להליך בניה בלתי חוקי, ו"הורו לתובע להתחיל לבנות את המבנה וגם את יסודותיו בהתאם לתכנית אשר לה, אין היתר בניה" (כתב התשובה).
משכך, דרש המערער מהמשיבים לפצותו על כל נזקיו, המתבטאים, בין היתר ב: תוספת התשלום שנדרשה ע"י מינהל מקרקעי ישראל; הפרשי מיסים ואגרות בניה; הוצאות תכנון מחדש; הוצאות תיקונים והתאמה; ערך חומרי בניה שירדו לטמיון; הפסד דמי שכירות ; עגמת נפש; ועוד.



ההגנה


7.
המשיבים טענו כי בעת הרלבנטית "היה נהוג ומקובל בועדה המקומית לתכנון ובניה לודים" שלא להחשיב כשטח בניה לצרכי ההיתר את אותו החלק שמתחת לגג הרעפים "שאינו ניתן פיזית לשימוש וזאת על ידי בניית חסימות (מחיצות) בחלל הגג", וכי נוהג זה נזנח עת התחלף מהנדס הועדה, באופן ששטח שגובהו עולה מעל 1.8 מטר "שוב" נחשב כחלק משטח הבית... בניסיונם להדוף את הטענה בדבר אחריותם להתחלת הבניה ללא היתר,
טענו המשיבים
כי "התריעו והזהירו את התובע כי כל זמן שלא אושרה תוכנית השינויים ולא הוצא לה היתר חדש, אסור לו לחרוג מן ההיתר שהוצא לבית הוריו", כך שהמערער הוא האשם הבלעדי בבניה ללא היתר. המשיבים אף טענו כי המערער בנה את הגג בניגוד לתכנית, משקירה אותו "בקורות עץ מסיביות במקום עמודי העץ" וכך יצר "אולם גבוה ללא עמודים שיש לכלול את שיטחו במנין שטחי הבניה". לולא עשה כן לא היה נכלל השטח במטרג' הכולל.
כן נטען כי המערער לא הקטין את נזקיו משסירב להכשיר את הבניה, כפי שהוצע על ידם, על דרך פירוק גג הרעפים והפיכת השטח שמתחתיו לפרגולה - הצעה שהייתה כרוכה בעלות מינימאלית.

במהלך הדיון בבית משפט קמא חלה תפנית בהגנה, והמשיבים התמקדו בטענה כי המערער הינו מעוול, עבריין בניה שאין להושיט לו סעד, שכן תכנן להונות את רשויות התכנון, בכך שביקש לבנות קומה שלמה מתחת לגג, לחסום אותה, לשאת בעלות של תוספת בניה של 19 מ"ר בלבד, ועם סיום הליך הרישוי, להסיר את המחיצות ולעשות שימוש מיידי בבניה הנרחבת.



פסק הדין של בית משפט קמא

8.
בית משפט קמא דחה את תביעתו של המערער, תוך חיובו בהוצאות, משסבר כי "אשמו" המתבטא באופן בניית גג הבית, "הוא הסיבה המכרעת לנזק", ללא קשר להתנהלות המשיבים. נקבע כי המערער
"ביקש... לתכנן בחלל הגג קומה נוספת", כי "לא התכוון לתכנון עתידי כפי שניסה להציג זאת", אלא "מלכתחילה ביקש זעירא לבנות בשטח חלל הגג קומה שנייה מבלי לשלם את התשלומים הנובעים מכך לרשויות". בימ"ש קמא הוסיף וקבע כי המערער "נכשל בניסיונו לשכנע באמיתות גרסתו לפיה, חרף בנייתה בפועל של הקומה השנייה באופן המאפשר הלכה למעשה שימוש מיידי, סבר והאמין כי לא ניתן לא לחשב את הקומה השניה במניין שטחי הבנייה", וכי "לא הובל אלא הוביל את התכנון ואת הבנייה בפועל, בידיעה ברורה ומתוך כוונה לא לשלם על כל שטחי הבנייה. בניית חלל הגג שלא כדין, נעשתה על ידו".
בית משפט קמא סבר כי לא הובאה בפני
ו "ראיה הנדסית, על פיה ניתן לקבוע כי היסודות לבית הדו קומתי, שונים מהיסודות לבית החד קומתי..." , ואשר על כן קבע כי "אילו התובע לא היה מציב עובדות בשטח, כטענת הנתבעים, ומממש את תכניתו לבנות את עליית הגג ללא קשר להליכי הרישוי, ניתן היה באותה עת (סיום בניית קומת הקרקע) למצות ההליכים מול הועדה, ולחילופין, לבנות את עליית הגג באופן שיתיישב עם חישוב השטחים שנעשה על ידה".

בהידרשו לשאלת גובה הנזק, קבע בית משפט קמא כי המערער לא הקטין את נזקיו: אם בכך שלא הכשיר את הבניה על דרך תשלום האגרות הנדרשות לשם קבלת היתר לתכנית המוגדלת, אף לא הוכיח כלל כי לא היה ביכולתו הכספית לשלם תשלומים אלו,
ואם על דרך "הריסת חלקים מהגג" וקבלת היתר שאינו מותנה בתוספת תשלום.

הטענות בערעור

9.
המערער קובל על דחיית תביעתו, הגם שהוכיח, לשיטתו, כי המשיבים הכינו את התכנית השנייה וטיפלו בהליך קבלת ההיתר ברשלנות, הציגו בפני
ו מצגי שווא, עליהם נסמך, ואף הורו לו לבצע בניה בלתי חוקית. המערער מצר על התמקדותו של בית משפט קמא באופן, השולי לטעמו, באופן בו בנה את הגג, כמ גם בכוונותיו, עת אלו נעדרים כל קשר סיבתי לתסבוכת אליה נקלע ולנזקים שנגרמו לו.
המערער טוען כי המשיבים חישבו את שטח הגג, לצרכי ההיתר, רק ב-19 מ"ר, עת בחישוב לפי החוק יש לקחת בחשבון כל שטח מתחת לגג שגובהו עולה על 1.8 מטר, באופן המביא את שטח התוספת האמיתי ל- 74.76 מ"ר. המשיבים נסמכו על נוהג הנוגד לחוק, ואף לא הוכיחו כלל את קיומו, והציגו בפני
ו מצג לפיו התכנית השנייה תאושר כחוק לפי שטח של
172 מ"ר, שעלויותיו היו בתחום יכולתו הכספית. המערער נסמך על מצג זה, ולא הייתה לו כל סיבה לחשוד כי הוא נוגד את החוק וכי התכנית לא תאושר.
המערער מוסיף וטוען כי בית המשפט התעלם מהראיות, כולל הודיית המשיבים, המוכיחות כי הם אלו שהורו לו להתחיל את הבניה לפי התכנית השנייה, ולהמשיך אותה לפחות עד לשלד הקומה השנייה, מבלי להמתין לקבלת ההיתר.
המערער משיג על קביעתו של בית משפט קמא לפיה משבנה את הגג בניגוד לתכנית השנייה, היינו ללא האגדים, ומשתכנן להונות את רשויות התכנון ולהשתמש בכל שטח הגג, הרי הוא נושא לבדו באחריות לתסבוכת. לדבריו, המיקום, הקונטור והשטח (בהתעלם מזה שמתחת לגג) של הבית לפי התכנית השנייה, שונים בתכלית השינוי מאלו שבתכנית הראשונה, ומהמשיבים הורו לו להתחיל בבניה לפי התכנית השנייה בטרם קבלת ההיתר, הרי שהם האחראים הבלעדיים ליצירת מצב בלתי הפיך לפיו היסודות ושתי הקומות, ללא קשר לגג, נבנו ללא היתר. בניית הגג ללא אגדים, הינה נטולת השפעה וחסרת רלבנטיות, שהרי הועדה לא הייתה מקבלת ממילא את תחשיב המשיבים גם לו מולא הגג באגדים.
המערער אף תוקף את הנחתו, המוטעית לדידו, של בית משפט קמא, לפיה יש בתיקון הגג כדי
לפתור את הבעיה, תוך התעלמות מחוות דעת המומחים מטעמו בדבר חוסר יכולת להשיב את המצב לקדמותו, שכן כל הבניה, החל מהיסודות ועד לקומה השנייה, בוצעה לפי התכנית השנייה נטולת ההיתר, ללא יכולת להתאימה לתכנית הראשונה שהותרה.



עמדת המשיבים

10.
המשיבים תומכים בפסק דינו של בית משפט קמא, מטעמיו, ושמים את הדגש על ממצאיו לפיהם ביקש המערער להערים על מוסדות הרישוי ולעשות שימוש מלא בחלל הגג מבלי לשלם את דמי ההיתר ואגרות הבניה המתחייבים משטחים אלו, תוך ניסיונו להיעזר במשיבים להגשמת תכניתו זו.
נטען כי המדובר בממצאים עובדתיים, הנסמכים גם על שיקולי מהימנות, כמו גם על ראיות חותכות- שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם.
המשיבים מתעלמים מבניית שלד הבית, וממקדים את טיעוניהם בבניית הגג ע"י המערער, אותו הם רואים כשורש העניין, כשלטעמם, הנזק שנגרם
"נובע מפעולות שנקט המערער, על דעתו, בבניית חלל גג מפואר, אותו הכין לאכלוס ולשימוש מיידי, וזאת ללא כל קשר, ובמנותק מהליכי הרישוי בהם היו מעורבים המשיבים".
המשיבים חוזרים וטוענים כי "היה יסוד בדין לטיעון" לפיו חלל גג המבונה באגדים ואשר "אינו מאפשר תנועת אדם בו" לא יחשב במניין השטחים, והמערער, שבחר "לבנות חלל גג מפואר לשימוש מיידי" שמט את הבסיס מתחת לאפשרות זו, שהייתה מעוגנת בנוהג עליו נסמכו.
בתשובתם לשאלות ההבהרה מטעם בית המשפט, מאשרים המשיבים כי נתנו למערער אישור לבניית השלד, אך "ללא הגג", המהווה לדבריהם, את "המרכיב הבעייתי היחידי" הטעון תיקון. לטעמם, צו הפסקת העבודה הוצא בשל סטייה מתכנית השינויים, ולא בשל סטייה מההיתר המקורי, ואף לכך אחראי המערער לבדו.
בסוגיית הנזק טענו המשיבים כי המערער נכשל בהוכחת נזקיו, אף לא עמד בחובת הקטנת הנזק משדחה את ההצעות שהוצעו לו ע"י המשיבים, ובכללן ההצעה, שהיתה כרוכה באלפי ₪ בודדים בלבד, לפירוק הרעפים והפיכת חלק מעליית הגג למרפסות פתוחות שמעליהן פרגולה.





דיון והכרעה


11.
לב לבו של פסק דינו של בית משפט קמא מתמקד בממצא בדבר דחיית גרסתו של המערער לפיה נועדו הפעולות שביצע בקומת הגג רק לעתיד לבוא, לכשירווח מצבו הכלכלי, ובממצא לפיו מלכתחילה ביקש להערים על רשויות התכנון ולבנות בחלל הגג קומה שנייה לניצול מיידי, מבלי לשלם את תוספת התשלום ואת האגרות הנדרשת- ממצאים אשר הוו את האדן המרכזי לדחיית התביעה. אכן, המדובר בממצאים עובדתיים שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהם, משאלו נתונים לקביעתה של הערכאה הדיונית השומעת את העדויות והמתרשמת ממהימנות העדים.

אלא שלא זו הייתה השאלה המרכזית שהייתה טעונה הכרעה בתביעתו של המערער, ואין במענה שניתן לה, הוא לבדו, להכריע את גורל התביעה לשבט. כוונותיו הסמויות של המערער, כפי שנקבעו ע"י בית משפט קמא, באשר לשימוש שיעשה בגג עם סיום הליך הרישוי, תהיינה בלתי ראויות אשר תהיינה, כמו גם האופן בו בנה את הגג – אינן מייתרות את הצורך להכריע בטענת הרשלנות שהעלה באשר לעבודת המשיבים, בטענת המצגים שהציגו לפניו ואשר עליהם הסתמך, כמו גם בטענתו כי המשיבים היו
אלו שהורו לו להתחיל בבניית השלד לפי התכנית השנייה בטרם נתקבל לגביה היתר.

12.
משהועלתה ע"י המערער הטענה כי המשיבים, שנשכרו על ידו על מנת לטפל בהכנת תכנית הבניה ובקבלת היתר בניה כחוק, ביצעו כלפיו עוולת רשלנות, שומה היה על בית המשפט לבחון את הטענה כמו גם את שאלת קיומו של קשר סיבתי, ולא להסתפק בבחינת מעשיו וכוונותיו של המערער באשר לגג.
מהראיות שהובאו לפני בית משפט קמא, בין היתר מעדויות המשיבים עצמם, עולה בברור כי המשיבים לא היו מודעים, או שהתעלמו מהוראות תקנה 4(ד) לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים) התשנ"ב- 1992 (להלן - התקנות). התקנות, שהותקנו כשש שנים לפני קרות האירועים נושא הערעור, קובעות ברחל בתך הקטנה כי "שטח עליית גג יחושב לפי ההשלכה האופקית כל הרצפה של אותו חלק בעליית הגג הגבוה מ- 1.80 מטרים". מילים פשוטות וברורות - כל שטח שמתחת לשיפוע הגג שגובהו עד 1.80- אינו נמנה, וכל שטח שגובהו עולה על 1.80 מטר - נלקח בחשבון לצרכי ההיתר כבניה לכל דבר ועניין.
אף על פי כן סברו המשיבים, בהסתמכם על פרשנות הנוגדת את החוק והנסמכת על נוהג נטען, כי אם שטחי חלל הגג לא
ניתנים לשימוש ע"י "בניית חסימות (מחיצות) בחלל הגג" (לפי סעיף 14 לכתב ההגנה המתוקן, וסעיף 30 לתצהיר בר און) או "באגדים" (לפי העדות בבית המשפט), ובתנאי שדופן תחילת השיפוע לא יעלה על 60 ס"מ -
הרי אלו לא ימנו בשטחי הבניה לצורך ההיתר.
לא זו בלבד שהמדובר בהסתמכות על נוהג שאין לו כל עיגון, אזכור או רמיזה בתקנות, אלא שהוא נוגד את האמור בהן, כפי שאישר בר און בחקירתו: "ש. אתה גם אומר שהיה נוהג בועדה הספציפית
שלא ליישם את הוראות החוק? ת. נכון" (פרוטוקול עמוד 103 מול השורות 31-32).
13.
בכך שגו המשיבים מהותית בביצוע תפקידם. אין צורך להכביר מילים על כי אי בקיאותו של אדריכל בהוראת חוק או נוהל יסודית, והצגת מצג מוטעה בפני
הלקוח באשר לויתור הרשויות על דרישה חוקית באופן המגדיל את קיבולת הבניה המותרת, תוך הסתמכות על נוהג הנוגד את החוק, עולים לכדי רשלנות, וזאת מחמת הפרת חובת הזהירות המושגית והקונקרטית. אדריכל צריך להכין עבור לקוחו תכנית התואמת לדין, ולהימנע מהגשת בקשה שאינה תואמת לדין, אף אם נראה לו שניתן לאשרה על אף הפגם החוקי שנפל בה.
בע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון נ' מעונה חברת לבניין בע"מ, ניתן ע"י הועדה המקומית היתר בניה החורג באופן בולט מתכנית בניין עיר שהייתה בתוקף באותו מועד, עת הייתה מודעת לחריגה, וזאת תוך היענות לבקשתה של המשיבה מעונה שיזמה את ההליך, וידעה אף היא על דבר החריגה, והבניה אכן הופסקה לאחר שחלק נכבד ממנה כבר בוצע. בית המשפט קבע:
"...היה עליה לצפות כי ככל שתעניק למעונה היתרי בנייה שאינם מתיישבים עם התב"ע
החלה על המקום, תיחשף החברה לסיכון כי, במוקדם או במאוחר, יוצא נגדה צו הפסקה שיפוטי, עבודותיה יעוכבו, ועשויים להיגרם לה נזקים עקב כך"
(פסקה 44),
וכן:
"כן מתקיים קשר סיבתי משפטי בין מתן ההיתרים לבין הנזק שנגרם. על פי מבחן הצפיות, הוועדה המקומית יכלה וצריכה היתה לצפות כי מעונה תסתמך על
ההיתרים שהעניקה לה, ותבצע פעולות בניה על פי היתרים אלה, וכי הדבר עלול להסב לה נזק בעתיד, אם ייחשף, ויוביל לנקיטת הליכים להפסקת הבניה"(פסקה 47)
המשיבים היו צריכים לצפות כי המערער, שאינו בקיא בהלכות בניה, יקבל את דבריהם כי התכנית השנייה, כפי שהיא, עומדת להתאשר, וימלא אחר ההנחיה שניתנה לו להתחיל בבניה בטרם קבלת ההיתר. כן היה עליהם לצפות את הנזק שייגרם לו עקב הפסקת הבניה במקרה שהתיאוריה שלהם תידחה ע"י הועדה והטעות שבבקשתם תיחשף, והתכנית לא תאושר. לא ניתן אפוא להשלים עם המסקנה כי המערער הוא לבדו נושא בתוצאות, משנסמך על המצג הרשלני שהוצג לו ע"י המשיבים, והחל בבניה לפי התכנית השנייה.

14.
ובל נטעה, גם לו הוכיחו המשיבים את אותו נוהג נטען הסוטה מהוראות החוק, לא היה בכך כדי להסיר מעליהם אחריות, שהרי, כאמור, אדריכל אינו יוצא ידי חובתו כלפי מזמין השירותים בהשיגו עבורו היתר הנוגד את החוק תוך העמדתו בסיכון לביטול ההיתר, עת תתבררנה העובדות לאשורן,
אלא שגם אותו הנוהג שלדברי המשיבים שרר בוועדה במשך "שנים רבות"- כלל לא הוכח.


בתצהיר עדות ראשית אמנם טען בר און כי "באותם מועדים עדיין היה בועדה המהנדס הקודם, קלאודיו, אשר המשיך את הנוהג מזה שנים רבות, לפיו, חלל גג שמלא במחיצות לא בא בחשבון אחוזי הבניה..." (סעיף 30), אלא שבחקירתו התברר כי אין מדובר כלל במהנדס בשם קלאודיו, כי אם במהנדס ששמו טיבריו, שזה אף זה לא הובאו לעדות.
מנגד, שללה הגברת רחל בלולו, אשר עבדה בוועדה המקומית לתכנון ובנייה בתקופה הרלבנטית (עמוד 13 שורה 8), את קיומו של נוהג שכזה, וכדבריה:
"ש. אם יש גג משופע, את צריכה שהגובה הכי גבוה יהיה פחות ממטר שמוני? ת. נכון. ואם זה לא מסתדר לי אני מוסיפה אותו למאזן השטחים. ש. אם לפעמים את משתמשת באופציה שעליית הגג לא תהיה נגישה ת. לוועדה המקומית גם אז וגם היום לא היה משנה אם יש גישה ומה טיב התקרה. הם מחייבים אותנו לחשב את החלל .."(עמוד 19 שורות 24-28).
ב"כ המשיבים נמנעה מלעמת את העדה עם גרסת הנוהג, והימנעות זו פועלת לחובתם של המשיבים, כמו גם חוסר יכולתם להציג ולו אסמכתא בודדת אחת ממנה ניתן יהיה להסיק כי אי פעם נקטה הועדה בנוהג הנטען, אף שניתנה להם ההזדמנות לעשות כן (עמוד 104 מול השורות 18-22 לפרוטוקול).

15.
עת המשיבים עצמם, בעלי ניסיון בתכנון ובהגשת בקשות להיתר, דבקו כל העת בטענה, ממנה לא הרפו אף בשלב הערעור, כי "הנחת היסוד של בקשת ההיתר השניה היתה שחלל הגג אינו מאפשר תנועת אדם...היה בהחלט יסוד בדין לטיעון זה ומדובר בטיעון שכבר התקבל בועדת ערר מחוזית בעניין מקביל... (ראו סעיף 31 לעיקרי הטיעון של המשיבים), קשה להלום את המסקנה אליה הגיע בית המשפט ולפיה המערער "נכשל בניסיונו לשכנע באמיתות גרסתו לפיה, חרף בנייתה בפועל של הקומה השנייה באופן המאפשר הלכה למעשה שימוש מיידי, סבר והאמין כי לא ניתן לא לחשב את הקומה השניה במניין שטחי הבנייה".
אין שום סיבה מבוררת להניח כי המערער, הדיוט בתחום הבניה, צריך היה להבין את שהמשיבים עצמם לא הבינו. השכל הישר וההיגיון הבסיסי מחייבים את המסקנה המתבקשת לפיה קיבל המערער את דברי המשיבים כמות שהם, והניח אף הוא, כפי שנאמר לו, שכל השטח שאמור היה להיסגר במחיצות, לא ימנה במניין השטחים.

16.
בית משפט קמא קבע, כאמור, כי האופן בו בנה המערער את הגג יש בו להכריע את גורל התביעה כולה לדחיה, שעה ש"אם כל חטאת" מתבטאת בבניית השלד כולו, לפי התכנית השנייה וללא היתר, תוך שהמשיבים מתרשלים במילוי חובתם כמפקחים עליונים, אף בהיותם אלו שנתנו את ההוראה לבנות את היסודות ואת השלד בלא להמתין לקבלת ההיתר.
בראון אישר בעדותו כי המשיבים ביצעו מעבר לתכנון, גם פיקוח עליון:
"ש. אחת החובות שלכם הינה פיקוח עליון על עבודת הבניה?
ת. נכון
ש. אתה וארנון שרגא
ביצעתם פיקוח במהלך הבניה?
ת. כן...
ש. מי אם כך עשה פיקוח עליון על היסודות בחודש יוני 1998?
ת. היה מצב שהיסודות היו צריכים להיבנות כדי לעצור את הפחד מהמינהל.בשלב ההוא היה עדיין ארנון שותפי אחראי על התקדמות הדברים. ברגע שהסתיימה יציקת היסודות נכנסתי לתמונה והמשכתי לעשות את הפיקוח יחד...
ש. מי עשה את הפיקוח האדריכלי על בניית היסודות?
ת. ארנון והמהנדס"
(עמוד 105 לפרוטוקול).
הדעת נותנת שמפקח סביר היה מתנגד לבניה ללא היתר, מתריע, אף מתפטר מתפקידו, עת המשיבים, לעומת זאת, "נכנסו" לדבריהם לתמונה,
ופיקחו על בניה הנעשית ללא היתר!

17.
יתרה מכך, אין עסקינן בידיעה או בעצימת עין בלבד, כי אם בהוראה ובאישור לבצע את הבניה לפי התכנית השנייה.
בראון אישר בחקירתו כי בניית היסודות והשלד לפי התכנית השנייה, נעשתה בהוראתם של המשיבים, ובאישורם:
"ש. מי נתן את ההוראה לתובע לבנות את היסודות בחודש יוני 1998?
ת. אני מניח שאני"
(פרוטוקול עמוד 105 שורות 14-15).
וכן:
"...ההנחיה שנתתי זה לבנות את
שלד הבניין בקומה א'. ברגע שהניח גג רעפים הוא עבר עבירה בלי ידיעתי. ש. למעט גג הרעפים אישרת את כל השלבים? ת. כן"
(פרוטוקול עמוד 103 שורות 1-4).
"אנחנו במצב שתוך כדי ההיתר הראשון שאושר בונים את הבית הזה עם מעקה בגובה מטר לפי הרישיון הראשון. מתחילים לדבר עם התובע על גגות רעפים..." (עמוד 89 מול השורות 4-6), וכן:
"...השלד נבנה בינתיים בהתאם לתכנית השינויים, על אף שזו טרם הוגשה אפילו לרשויות. התחלת הבניה נעשתה על מנת לקבוע כעובדה שהבניה התחילה ושהיסודות כבר נוצקו על מנת לעמוד בדרישות המינימום של המנהל ולו באיחור..."
(סעיף 27 לתצהיר בר און).

אף באת כוחם של המשיבים נאלצה לאשר בטיעוניה המשלימים כי "בניית השלד ללא הגג- אושרה" (סעיף א.5 ).

לא ברור אפוא מה טעם מצא בית משפט קמא להתמקד באופן בניית הגג ולהתעלם מבניית השלד ללא היתר, בייחוד, וכפי שהוברר לעיל, שגם לו בנה המערער את הגג בדיוק לפי תכנית המשיבים, דהיינו היה מציף אותו באגדים, הדבר לא היה מעלה ולא היה מוריד, שהרי הועדה לא קיבלה את הדרך בה חישבו המשיבים את שטחי הגג, והתכנית השנייה הייתה נדחית בכל מקרה.

18.
כאן המקום לדחות אף את טענת המשיבים, שהועלתה בבית משפט קמא, ושעליה חזרו גם בטיעונים לפנינו (ראו סעיף ב.11 לטיעונים המשלימים), לפיה צו הפסקת העבודה הוצא בשל סטייה מתכנית השינויים, ולא בשל סטייה מההיתר המקורי, ושאף בשל כך רובץ האשם לפתחו של המערער.
בצו הפסקת העבודה (מוצג 23 למוצגי המערער) צוין מפורשות כי "עבודות הבניה שבוצעו בסטיה מהיתר [תוך מחיקת המילים "ללא היתר - י.ש.] או מתכנית הן כדלקמן: החל בבניית בית מגורים במידות של כ- 170 מ"ר מסומן בתשריט באות
a
".

הסטייה הנזכרת בצו התבטאה בבניית 170 מ"ר ומשכך אין היא יכולה להתייחס ל
תכנית השינויים, שכלל בניה בשטח של 172 מ"ר, הגדול מזה המוזכר בצו, אלא רק ל
היתר המקורי שהתיר בניה בהיקף של

151.48 מ"ר בלבד.
אף
מומחה המשיבים, הוא ולא אחר, שלל את הטענה, ואישר שהמצב בשטח תאם בדיוק את התכנית השנייה ולא סטה ממנו, כי התשריט שצורף לצו הועתק מבקשת השינויים, וכי הסטייה אליה מכוון הצו היא מהתכנית הראשונה: "צו ההפסקה התייחס למצב הבנוי בשטח, והמצב הבנוי בשטח זו הבקשה להיתר. אני מפנה לתשריט שמצורף לצו. זה התשריט מתוך הבקשה להיתר שינויים...מתוך השרטוט שמופיע בצו, אין כל ספק שהצו מתייחס לבניה הבלתי חוקית שנעשתה בהתאם לבקשה לשינויים, מכיוון שהתשריט של הבית בהיתר המקורי לא זהה לתשריט השינויים..." (עמוד 76 לפרוטוקול).
הנה כי כן, אף צו הפסקת העבודה הוצא בשל בניה לפי התכנית השנייה שלא קיבלה אישור.

19
נותר אפוא להידרש לשאלת אשמו של המערער ולבחון את אחריותו היחסית להשתלשלות העניינים שהביאה בסופה לבניית שלד ללא היתר (יובהר, כי עסקינן בחלוקת האחריות ביחס לשלד הבניין בלבד, להבדיל מהגג אשר האחריות לבנייתו ללא היתר מוטלת במלואה על המערער).
בניגוד לבית משפט קמא, אני סבורה כי האופן בו בנה המערער את הגג, היינו ללא אגדים, כמו גם כוונותיו הבלתי ראויות בדבר השימוש שתכנן לעשות בגג לעתיד לבוא, אינם מעלים ואינם מורידים בשאלת האשם, ואין בהם גורם שבלעדיו אין אשר הביא לנזק, שהרי זה היה מתרחש גם לו נבנה הגג בדיוק בהתאם לתכנית שהכינו המשיבים, שגם אז הבניה לא הייתה מתאשרת מהסיבות שפורטו לעיל. אופן בניית הגג גם אינו בר השפעה על גובה הנזק, שהרי לו היה המערער ממלא את שטח הגג באגדים, ממילא צריך היה לפרקם.
עם זאת, המערער אינו יכול לרחוץ בניקיון כפיו.
המערער חפץ להאיץ את קצב הבניה על מנת שלא לחרוג מהמועדים שנקבעו בחוזה הפיתוח.
המערער שיתף פעולה בבניית הבית לפי התכנית השנייה בטרם קבלת היתר, והבין היטב כי הבניה אינה נעשית לפי התכנית הראשונה שרק לה הוצא היתר, אלא לפי תכנית שטרם אושרה.
המערער לא הציג כל ראיה שתוכיח כי מחה על הוראת המשיבים להתחיל בבניה בטרם קבלת היתר או התנגד לכך, ובכך הפך לשותף פעיל במעשה הבניה ללא היתר.

ומהו שיעור אחריותו?
בע"א 4079/05 הועדה המקומית לתכנון ובניה שומרון נ' מעונה חברת לבניין בע"מ, שהובא לעיל, קבע בית המשפט את שיעור אחריותה של מעונה, יזמית וקבלנית בניה, שהחלה את הבניה בידיעה שההיתר שבידיה אינו חוקי, בשיעור של 40%, עת 60% הנותרים הוטלו על הועדה שהנפיקה את ההיתר.
בענייננו אכן דבק פסול במעשיו של המערער, מששיתף פעולה בבניה ללא היתר, אך אשמו אינו בעל עוצמה דומה לאשם הרובץ על כתפיהם של המשיבים, שאמור להיות כבד יותר, בהיותם בעלי המקצוע ובעלי הניסיון, והאמונים על הגשת תכנית לפי חוק ועל כי הבניה תעשה בהיתר וללא סטייה ממנו. המערער, לעומתם, היה בעת הרלבנטית סטודנט צעיר חסר ניסיון, הדיוט בכל הקשור למלאכת הבניה ולהליכי הרישוי, ומשכך נראה לי
לנכון להעמיד את שיעור רשלנותו התורמת של המערער על 25% בלבד.

20.
ובאשר לשאלת גובה הנזק:
בית משפט קמא קבע כי
המערער לא הקטין את נזקיו, אם ע"י הכשרת הבניה על דרך תשלום האגרות הנדרשות לשם קבלת היתר לתכנית המוגדלת, ואם על דרך "הריסת חלקים מהגג" וקבלת היתר שאינו מותנה בתוספת תשלום, ומשכך לא נדרש כלל לשלוש חוות הדעת שהוגשו לו ע"י בעלי הדין (חוות דעתו של
האדריכל קובי ברבן, וחוות דעתו של השמאי ערן שמעוני - מטעם המערער, וחוות דעתו של האדריכל חיים בן ארי- מטעם המשיבים), המתייחסות לנזקים הנטענים ולהצעות בדבר התאמת הבניה להיתר הראשון, או להכשרתה בדרך אחרת,
ולא קבע כל ממצא לגביהן.
בית משפט קמא
אף סבר כי לא הובאה בפני
ו "ראיה הנדסית, על פיה ניתן לקבוע כי היסודות לבית הדו קומתי, שונים מהיסודות לבית החד קומתי...", הגם שהוכח שקונטור התכנית השנייה שונה מקונטור התכנית הראשונה, ואף המשיבים הודו בכך בכתב הגנתם המתוקן :"...הנתבעים מודים כי קונטור הבית החדש שונה מקונטור בית ההורים, אך הדבר נעשה ביוזמתו ולאור דרישותיו המפורטת של התובע במהלך תכנון הבית החדש..."(סעיף 31).

לאור מסקנתי לפיה המשיבים נושאים במרב האחריות להעמדת המערער בפני
עובדה לפיה נדרש לשאת בעלויות הכרוכות בבניה בשטח של 234.33 מ"ר עת ביקש לבנות בית ששטחו לא יעלה על 172 מ"ר, יש להידרש לשאלה האם ניתן לבצע בשלד הקיים שינויים, בהיתר, שיאפשרו הקטנתו והתאמתו לתכנית הראשונה לגביה ניתן היתר, או להכשירו בדרך אחרת שתקטין את שטחו,
ומהן העלויות הכספיות הכרוכות בכך, ולהכריע בה.

אם תתקבל דעתי בשאלת האחריות, אציע לחברי להחזיר את התיק לבית משפט על מנת שיוציא מלפניו

פסק דין
חדש בו יכריע בשאלת גובה הנזק, וייתן דעתו, בין היתר, לשאלה האם אכן ניתן, פיסית וחוקית, כפי הצעת המשיבים, לפרק חלקים מגג הרעפים תוך יצירת פרגולות והקטנת שטח הבניה, ובתוך כך יתייחס גם לעמדת מומחה המערער לפיה לא ניתן לאשר פרגולה על גג משופע כי אם על גג ישר בלבד, עמדה שאושרה גם ע"י מומחה המשיבים (פרוטוקול עמוד 69 מול השורות 27- 29, עמוד 71 מול השורות 3-6), אף לטענה ולפיה בהצעה כזו יקום הצורך לבצע חיזוקים קונסטרוקטיביים, הריסת קירות היקפיים, התקנת מערכת ניקוזים ואיטומים, שכן הקירות והקורות שיישארו לאחר הפירוק לא תוכננו להיות חיצוניים, כמו גם לעמדתו של מומחה המערער לפיה עלות ההתאמה תהא גדולה מהעלות הכרוכה בתשלום למינהל מקרקעי ישראל ולוועדה לצורך הכשרת השלד הקיים (עמוד 30 לפרוטוקול).

לא מן הנמנע שבית משפט קמא ימנה מומחה מטעם בית המשפט על מנת שיבחן את הדרכים המעשיות והחוקיות להתאמת השלד לבניה בשטח שאינו עולה על 172 מ"ר או להכשרתו בדרך אחרת ואת העלויות הכרוכות בכך. כמובן שבית משפט קמא יצטרך להכריע גם ביתר הנזקים הנטענים, כגון: עלות הגשת תכניות חדשות, אובדן דמי שכירות במשך השנים, הוצאות המשפט, וכו'.

התוצאה

אציע אפוא לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא, כמו גם את החיוב בהוצאות, לקבוע את אחריותם של המשיבים בשיעור 75%, ולהחזיר את התיק לבית משפט קמא על מנת שיוציא מלפניו

פסק דין
חדש שיכריע בשאלת גובה הנזק. אף אציע לחייב את המשיבים בהוצאות הערעור בסכום כולל של 10,000 ₪. העירבון יוחזר למערער.




_________________

יהודית שבח
, שופטת
השופט יצחק ענבר

:

אני מסכים.










_________________









יצחק ענבר
, שופט


אב"ד
השופט שאול שוחט

:

אני מסכים.












_________________

שאול שוחט
, שופט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת יהודית שבח

.



המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.


ניתן היום,
כ"ט שבט תשע"ד, 30 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.






יצחק ענבר
, שופט
אב"ד

יהודית שבח
, שופטת


שאול שוחט
, שופט












עא בית משפט מחוזי 20429-10/12 ארנון זעירא נ' גדעון בר און, ארנון שרגא (פורסם ב-ֽ 30/01/2014)