פסקי דין על יעקב ירוסלביץ | פסקי דין על אסתר ירוסלביץ | פסקי דין על יואב יצחק אופנבך (אופק) | פסקי דין על דוד נבות | פסקי דין על רינה פורת (דוידוב) ואח' |

5628/08 א     23/01/2014




א 5628/08 יעקב ירוסלביץ, אסתר ירוסלביץ נ' יואב יצחק אופנבך (אופק), דוד נבות, רינה פורת (דוידוב) ואח'








בית משפט השלום בחיפה



ת"א 5628-08 ירוסלביץ ואח'
נ' אופנבך (אופק) ואח'




בפני
כב' השופטת אריקה פריאל


התובעים
1.
יעקב ירוסלביץ
ת"ז
010924371
2.
אסתר ירוסלביץ
ת"ז 0301411311


נגד

הנתבעים
1.
יואב יצחק אופנבך (אופק)
ת"ז 052330982
2.
דוד נבות
ת"ז 5122540
3.
רינה פורת (דוידוב) ת"ז 5589816
4.
דוד דוידוב ת"ז
5.
הילה דוידוב ת"ז 038657821
6.
kenog lee מספר דרכון 114314
7.
אברהם בן מיכאל ת"ז 10124063
8.
יעל צויגנבוים ת"ז 10124048
9.
מיכאל בן מיכאל ת"ז 10124055
10.
דבורה בן מיכאל ת"ז 51977098
11.
די.ג'י פיצה בע"מ ח"פ 51161350
12.
אסף זיסלנדר
ת"ז 028992198


נגד

הצד השלישי

די.ג'י פיצה בע"מ ח"פ 51161350




פסק דין





מבוא
1.
לפניי גלגול נוסף - ויש לקוות האחרון - בסכסוך בין בעלי זכויות הבעלות בדירות בבית משותף הידוע כחלקה 40 בגוש 10774 והמצוי בשדרות מוריה פינת רחוב ליטניס בחיפה (להלן: הבית המשותף).

2.
במועד הרלוונטי לתובענה היו התובעים בעלים של רוב הדירות בבית המשותף. תחילה היו בבעלותם ארבע מתוך שש דירות ולאחר רכישת יחידה נוספת – הפכו לבעלים של חמש מתוך שש הדירות. עד למכירת זכויותיהם לנתבעים 7 – 10 היו הנתבעים 1 –
6 הבעלים של דירה אחת בקומת הקרקע של הבית המשותף. כפי הנראה בשלב כלשהו העבירו הנתבעים 4 – 6 את זכויותיהם לנתבעים 1 – 3, ורק אלה נתבעו בכתב התביעה המתוקן עליו ידובר בהמשך. נתבעים 1 – 3 ייקראו להלן: הנתבעים).
3.
חברת די.ג'י פיצה בע"מ זכיינית של רשת 'דומינו'ס פיצה' (להלן: דומינוס פיצה) אשר שכרה את הדירה בקומת הקרקע מהנתבעים, ועם מכירתה לידי הנתבעים 7 – 10 התקשרה בחוזה שכירות עמם.
ההליכים הקודמים
4.

תחילתו של הסכסוך בשנת 1991, כאשר הנתבעים (ואחרים) ביצעו עבודות בנייה ברכוש המשותף ללא ידיעת התובעים וממילא ללא הסכמתם. בעטיין של עבודות אלה הגישו התובעים ביום 13.10.91 תובענה לבית משפט זה (ת"א 13884/91) בה עתרו לצו מניעה קבוע אשר יאסור על הנתבעים ועל האחרים "..לעשות או להמשיך ולעשות עבודות בנייה כלשהן, בקירות החיצוניים הבניין, בחצר, בגינה וברכוש המשותף של הבית הנדון וכן למנוע מהם הסגת
גבולם של התובעים וכן גם להורות להם להחזיר את המצב לקדמותו." (מתוך פסק הדין של כבוד השופט גנון שדן בהליך). הליך זה ייקרא להלן: ההליך הראשון.

5.
בד בבד עם הגשת התובענה בהליך הראשון הגישו התובעים בקשה למתן צו מניעה זמני שיאסור על הנתבעים או על מי מטעמם לבצע עבודות בבית המשותף, בחצר ובגינה. בצו מיום 13.10.91 נעתר בית המשפט לבקשה. בעקבות דחיית בקשה לביטולו נותר הצו על כנו עד למתן

פסק דין
בהליך הראשון.

6.
ביום 21.1.98 נתן בית המשפט

פסק דין
בהליך הראשון בו נקבע כי "נחה דעתי כי הנתבעים בנו בשטח הגן שלא כדין ובניגוד להסכמת התובעים; עושים בו שימוש שלא כדין וכי הם שינו את המבנה וקירותיו החיצוניים כמו גם את חלקי החצר וגדר הבניין ולכן זכאים התובעים לסעדים המפורטים להלן...".


בהתאם לכך החליט בית המשפט כי צו המניעה הזמני יהפוך לקבוע וכי על הנתבעים להחזיר את מצב הבניין והחצר לקדמותו. וכך הורה בית המשפט:
"1.
..החזרת מצב הקירות החיצוניים של הבניין הגובלים בדירת הנתבעים למצבם הקודם, כולל מיקומם וגודלם של הפתחים, חלונות ודלתות כפי שמפורט בחוות הדעת של המומחה...

2. החזרת מצב מרפסות הדירה לקדמותו...

3. סילוק ופירוק כל ריצוף משטחי בטון או גרנוליט שהונחו על חלקי החצר בחזית הבניין ברכוש המשותף.

4. סילוק ופירוק שביל הגישה מחזית המגרש ברחוב מוריה לכיוון אחד הפתחים של הדירה המשמש עד עתה כניסה לדירה - מקום שאמור להיות מרפסת.

5. בנייתה מחדש של הגדר בגבול החצר עם רחוב מוריה ולאורך כל הקטע עד מעבר לפינת הרחוב הניצב; גדר רשת ברזל ובסיס בטון ואבן כפי שקיימת בקטעים שלא נהרסו על ידי הנתבעים."


בית המשפט הורה לנתבעים להימנע משימוש בלעדי בחצר ובגינה ואסר עליהם להתיר שימוש זה לאחרים. כמו-כן הורה להם לסלק כסאות ושולחנות שהציבו ברכוש המשותף ואשר נועדו לשמש את העסק שנוהל במקום (דומינוס פיצה) ולהימנע מלהחנות קטנועים או כלי רכב אחרים בתחום הרכוש המשותף.

7.
ביום 15.11.01 הגישו התובעים תובענה חדשה לבית משפט זה, נגד הנתבעים 1 - 6 דנן (ת"א 25721/01 שייקרא להלן: ההליך השני) לתשלום דמי שימוש ראויים בעבור שימושם ברכוש המשותף. בתובענה זו נתבעו דמי שימוש החל מיום 12.8.92 וכלה ביום שבו ימלאו הנתבעים את פסק הדין שניתן בהליך הראשון ויחזירו את המצב לקדמותו. הנתבעים שלחו הודעה לצד שלישי נגד
דומינוס פיצה
.

8.
בית המשפט שדן בהליך השני הגיע לכלל מסקנה כי הממצאים בפסק הדין בהליך הראשון בנוגע לשימוש ולחזקה הבלעדיים של חלק מהרכוש המשותף יוצרים מעשה בי-דין מסוג השתק פלוגתא, ולכן חייב את הנתבעים לשלם דמי שימוש ראויים החל מיום 15.11.94 (בשל התיישנות חלק מהתקופה) וכלה ביום 15.11.01 (יום הגשת כתב התביעה).


בית המשפט סבר כי בהיות הסגת גבול במקרקעין מעשה נזיקין נמשך הרי שעילת התובענה מתחדשת מידי יום. לכן לא ניתן לחייב בתשלום דמי שימוש ראויים בעבור תקופה המתחילה לאחר הגשת התובענה.

9.
לנוכח פסק הדין בהליך השני הוגשה התובענה דנן, בה נתבעו כלל הנתבעים לשלם דמי שימוש ראויים בשל שימוש בחצר הבית המשותף, החל מיום 16.11.01 וכלה ביום 15.11.08. במהלך הדיון הגיעו התובעים לידי הסכם פשרה עם הנתבעים 7 – 12, וכך באה על פתרונה המחלוקת בגין התקופה שמיום 31.1.04 ואילך.
10.
בעקבות הסכם הפשרה הגישו התובעים כתב תביעה מתוקן נגד הנתבעים (1 – 3) בלבד בגין התקופה שהחלה ביום 16.11.01 והסתיימה ביום 31.1.04 בלבד.
11.
לדעת התובעים, הממצאים שנקבעו בפסקי הדין בהליכים הראשון והשני מקימים מחסום דיוני מפני הנתבעים, המונע מהם להעלות טענות בניגוד לממצאים אלה. לפיכך יש לחייבם לשלם דמי שימוש ראויים בגין התקופה הנקובה לעיל.
לאחר הגשת כתב הגנה שלחו הנתבעים, ברשות בית משפט,
הודעה לצד שלישי נגד דומינוס פיצה בטענה כי בתקופה הרלוונטית החזיקה זו את חצר הבית המשותף ואף הפיקה תועלת ממנה, ולכן אם יחויבו בדין, עליה לשפותם.
דומינוס פיצה מצדה סבורה כי דין ההודעה נגדה להידחות מחמת התיישנות, מחמת מעשה בי-דין וגם לגוף העניין.


המחלוקת

12.
לדעת התובעים תקופת החיוב התחילה ביום 16.11.01 והסתיימה ביום 31.1.04, סך הכול עשרים ושישה חודשים וחצי. בהתאם לכך העמידו את סכום התביעה על סך 103,326 ₪.
13.
הנתבעים סבורים כי דין התובענה נגדם להידחות, שכן אין מעשה בי-דין; אין ראיה שהתובעים בעלים של חמש מתוך שש דירות בבית המשותף; לא הוכח שימוש בלעדי בחצר מצד הנתבעים או מי מטעמם ברכוש המשותף ולא הוכחו כדבעי תקופת החיוב והחוב הנתבע.
14.
דומינוס פיצה מצדה סבורה כי אין לחייבה לשפות את הנתבעים מכמה טעמים. האחד, היות שגם בהליך השני נשלחה נגדה הודעה לצד שלישי שנדחתה בהסכמה קיים מעשה בי-דין המונע מהנתבעים לנקוט את ההליך דנן נגדה; השני, התובענה נגדה התיישנה שכן ממועד היווצרות העילה ועד להגשת ההודעה נגדה חלפו למעלה משבע שנים; השלישי, אינה חבה מאומה שהרי שכרה את דירת הנתבעים כמות שהיא, דהיינו דירה בקומת הקרקע של הבית המשותף שחצרה הוכשרה על ידי הנתבעים לצרכיה של דומינוס פיצה. היא תומכת בטענת הנתבעים כי אינה משתמשת בחצר המשותפת שימוש בלעדי.
מעשה בי-דין
15.
מקור החובה לשלם דמי שימוש ראויים מושתת על מעשה נזיקין מתמשך – הסגת גבול במקרקעין - "..[ו]בכל יום שבו מתבצעת העוולה נגרמת פגיעה חדשה בזכותו של בעל המקרקעין. לפיכך, אין התובע מנוע מלתבוע בתביעות נוספות בגין כל פגיעה ופגיעה...".

נ' זלצמן "מעשה בית-דין בהליך אזרחי", הוצאת רמות- אוניברסיטת תל-אביב 1991
בעמוד 70 – 71).
היות שבעוולה נמשכת עסקינן אין לשלול אפשרות, ולפיה לאחר מתן

פסק דין
בהליך המוקדם חל שינוי בעובדות, כך שהממצאים שנקבעו בו אינם תקפים עוד.
ראה בסוגיה בספרה של המלומדת נ' זלצמן , שם.
16.
בענייננו, פסק הדין בהליך השני ניתן ביום 23.4.06 בחלוף התקופה הנדונה בהליך דנן, שלכל המאוחר הסתיימה ביום 31.1.04. ב

פסק דין
נקבעו ממצאים, בין היתר על סמך חוות דעת השמאי גלעד יצחקי (להלן: השמאי יצחקי) אשר מונה מטעם בית משפט. חוות דעת השמאי יצחקי נושאת תאריך 13.4.04, ולפי האמור בה ביום 2.3.04 ביקר בבית המשותף.
17.
בממצאיו קבע בית המשפט כי "העולה ממקבץ האמור עד כה הנו כי הנתבעים לא הסירו ידם מהרכוש המשותף שתפשו והם ממשיכים להחזיק בו ולעשות בו שימוש ייחודי ובלעדי."
(ראה בעמוד 6 לפסק הדין) וקבע בהמשך כי בנקודה זו קיים מעשה בי-דין "..באשר אותה טענה הוכרעה בפסק הדין הקודם שניתן מפי כב' השופט גנון והנתבעים מנועים מלעוררה מחדש, אלא אם כן חל שינוי במצב החזקה בשטח מאז ניתן פסק הדין. שינוי כאמור לא נעשה ולא הוכח כפי שהדברים עולים ברורות מן התיאור שפרט המומחה בחוות דעתו." (שם, באותו עמוד).
18.
לכאורה קיים אפוא מעשה בי-דין המקים מחסום דיוני מפני הנתבעים לשוב ולהתדיין באותה שאלה עובדתית שכבר נידונה בהליכים הקודמים. ואולם אין הדבר כך. מושכלות ראשונים, כי ארבעה הם היסודות המצטברים שבלעדיהם אין השתק פלוגתא.
ראה בסוגיה בין היתר ע"א 1041/97
אבי סררו נ' נעלי תומרס בע"מ, נד(1) 642 ורע"א 682/07
לבייב נ' גילר (לא פורסם) [20.6.07].
במקרה דנן אין חולק כי הפלוגתא העולה בהתדיינות הנוכחית היא אותה פלוגתא שנדונה בהליכים הקודמים, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; אין חולק כי לנתבעים היה יומם בבית המשפט והתאפשר להם להביא את ראיותיהם במסגרת ההליכים הקודמים. אין גם חולק כי ההתדיינות בהליכים הקודמים הסתיימה בהכרעה מפורשת של בית המשפט אשר קבע ממצא פוזיטיבי בסוגיה.
ואולם לא התקיים היסוד הרביעי, שכן ההכרעה בהליך השני לא היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה, שהרי בית המשפט ראה עצמו כבול במועד הגשת התובענה וסבר כי אינו מוסמך לפסוק דמי שימוש ראויים בגין תקופה המתחילה לאחר הגשת התובענה.
19.
יוצא אפוא כי אף על פי שבפסק הדין שניתן בהליך השני נקבעו ממצאים בנוגע לפלוגתא במחלוקת בהליך דנן, לא קם מעשה בי-דין.
20.
הגם שאין מעשה בי-דין יש לפסקי הדין שניתנו בהליכים הקודמים מעמד בהליך דנן. הממצאים שנקבעו בהם משקפים את המצב נכון למועד שבו ניתנו. בכך יוצרים פסקי הדין בהליך הראשון והשני חזקה, הניתנת לסתירה, ולפיה בעת הגשת התובענה דנן היו פני הדברים כפי שמשתקף בהם. הטוען אחרת, עליו הראיה.
21.
האמור לעיל נכון בנוגע לתביעה לתשלום דמי שימוש ראויים המושתתת על עוולת הסגת גבול במקרקעין.
היקף זכויות התובעים ברכוש המשותף
22.
לטענת הנתבעים, לא הוכיחו התובעים כדבעי את זכויותיהם בתת-חלקה 40/6, ולכן לכל היותר זכאים לדמי-שימוש ראויים בגין 256/349 חלקים מהרכוש המשותף בלבד (70.2% ממנו).
23.
סוגיה זו נדונה בהליכים הקודמים. בפסק הדין שניתן בהליך השני נקבע ממצא, ולפיו במועד הגשת התובענה היו התובעים בעלים של ארבע מתוך שש דירות בבית המשותף (תת-חלקות 40/1, 40/3, 40/4, 40/5) וכי במהלך שנת 2003 רכשו תת-חלקה נוספת (40/6). ראה שם, בפסקה השנייה.
24.
ממצא זה לא היה חיוני לצורך ההכרעה בהליך השני, שהרי בית המשפט חייב את הנתבעים לשלם דמי שימוש ראויים בעבור התקופה שהסתיימה ביום 15.11.01. לכן חרף הממצא לא קם מעשה בי-דין.
25.
עם זאת ממצאים ב

פסק דין
קודם הם בבחינת עדות מפי השמועה
בהליך המאוחר, שאין הכרח לפסלם כראיה.
אין חולק כי מלבד החריג הקבוע בסעיף 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971
בדבר קבילות ממצאים ומסקנות של

פסק דין
חלוט מרשיע במשפט פלילי כראיה לכאורה במשפט אזרחי, אין

פסק דין
שניתן במשפט אחד יכול לשמש ראיה במשפט אחר - קביעותיו העובדתיות של שופט במשפט אחד הן עדות מפי השמועה בעבור שופט אחר ומסקנותיו ב

פסק דין
קודם בגדר חוות דעת אשר אינה יכולה לשמש ראיה בהליך מאוחר.
ראה בסוגיה

ע"פ 347/88 דמיניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז
(4) 353 [1993];
ע"פ 6251/94 בן ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט
(3) 45 [1995].
26.
במקרה דנן התנגד בא כוח הנתבעים לעדויות מפי השמועה, וכאמור בהן כלולות פסקי הדין בהליכים הקודמים. לכאורה לא ניתן היה להסתמך על הקביעות בפסקי דין אלה ולקבוע על פיהן ממצאים בהליך דנן. ואולם, אין הדבר כך. השינויים והתמורות שחלו במרוצת השנים בדיני הראיות, והמתבטאים במעבר הדרגתי מכללים פורמליים של קבילות לכללים גמישים של משקל מביאים למסקנה שאין לפסול את פסקי הדין מלשמש ראיה בהליך דנן.

ראה בסוגיה ע"א 8493/06 עזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [17.10.10] והפסיקה המאוזכרת שם.
27.
הממצאים בפסק הדין השני בצירוף עדות
התובע 1 (להלן: התובע), שלא נסתרה, ולפיה ביום 1.10.03 הוא ויתר התובעים רכשו את תת-חלקה 40/6 מביאים למסקנה כי התובעים הוכיחו כדבעי את זכויותיהם
בתת-חלקה 40/6. יתרה מכך, בחוזה השכירות מיום 31.12.09 (נספח ז' לתצהיר הנתבע 1, מוצג נ/2) מצוין מפורשות כי התובעים בעלים של חמש יחידות בבית המשותף, ביניהן תת-חלקה 40/6. התובע גם הסביר בעדותו מדוע טרם נרשמו זכויות תת-חלקה זו בלשכת רישום המקרקעין על שם התובעים.
התובעים הניחו אפוא תשתית עובדתית לביסוסה של הזכות. הנטל להביא ראיות לסתור עבר לכתפי הנתבעים, והם לא עמדו בנטל זה כלל.
28.
בהתאם לנסח רישום, שטחם המצטבר של תת-חלקות 40/1, 40/3, 40/4 ו-40/5 מסתכם ב-256.69 מ"ר ושטח תת-חלקה 40/6 - 20.80 מ"ר. יוצא אפוא כי עד ליום 30.9.03 היו לתובעים זכויות ב-256/349 חלקים מהרכוש המשותף שהם 70.2% ממנו, ועם רכישת תת-חלקה 40/6 ביום 1.10.03 זכויותיהם מסתכמות ב-266/349 חלקים מהרכוש המשותף שהם 76.2% ממנו.
29.
אני קובעת אפוא כי עד ליום 30.9.03 היו התובעים בעלים של חמש תת-חלקות בבית המשותף ועד למועד זה היה חלקם ברכוש המשותף 256/349 שהם 70.2% ממנו. ביום 1.10.03 רכשו את תת-חלקה 40/6 ומיום זה חלקם ברכוש המשותף 266/349 שהם 76.2% ממנו.
שימוש בלעדי של הנתבעים או מי מטעמם בחצר המשותפת
30.
גם בעניין זה נקבע ממצא בהליכים הראשון והשני. נאמר לעיל כי ממצאים שנקבעו ב

פסק דין
קודם הם בגדר עדות מפי השמועה קבילה בהליך המאוחר ותיבחן לפי כללים של משקל הראיה.
31.
בפסק הדין בהליך הראשון, שעל בסיס ממצאיו הוכרע ההליך השני נקבע כדלקמן:

"..ניכר באורח בולט כי המעשים שנעשו ואותותיהם ברורים ובולטים בשטח, מהווים חריגה מצורתו של הבניין והגן כפי שהיו בעבר; שינויים שנעשו ע"י הנתבעים לאחר רכישת הדירה, והורחבו מאז הושכר הנכס לשימוש הפיצריה "דומינוס". את שלבי העבודות והתרחבות השימוש ניתן גם ללמוד מתוך עיון בדו"ח המומחה ובצילומים שהוגשו בשלבים השונים, ובתיאור המצב הקיים כיום בשטח. בנפרד מבעיית גודל הפתחים, כבר הוזכרו לעיל
נושאים אלה; ריצוף חלקי הגן המשותף, שימוש ייחודי בשטחי הגן והשטח המרוצף, שימוש בגן כמעבר ייחודי לתוך דירת הנתבעים במקום הכניסה המיועדת לדירה זו דרך חדר המדרגות, הפיכת חלק משטחי הגן למעשה לשטח "צמוד" לדירת הנתבעים, הריסת הגדר בחזית הבניין, החניית קטנועים בשטח הגן המשותף מקום בו הוסרה הגדר, ביטול הגינון בשטחים שרוצפו, הגבהת שטחי הגן, הריסת המרפסות בחזית הבניין ביחס לדירת הנתבעים.

...
החלקים האחרים
[בחצר] הפכו למשטחים מרוצפים לשימוש אורחי הפיצריה, כך גם מצויים שולחנות וכסאות במרכז משטחי הגרנוליט שהנתבעים בנו וגם אלה משמשים את באי הפיצריה. גם שביל הגישה לדירת הנתבעים הוקם על שטח הגן, כניסה זו באה כתחליף לכניסה המוסדרת לדירה זו."

32.
נאמר לעיל כבר כי הממצאים בפסקי הדין הקודמים משקפים את המצב נכון ליום שניתנו. המצב היה כך בהליך הראשון ולא השתנה במועד הרלוונטי להליך השני ואף בתקופה שלאחריו. נקבע בפסק הדין הראשון כי הנתבעים ביצעו שינויים ברכוש המשותף והשתמשו בו שימוש ייחודי ובלעדי. בניגוד לפסק הדין זה לא החזירו את המצב לקדמותו, ובמועד הרלוונטי להליך השני וגם במועד מתן פסק הדין בו נותר המצב כמות שהוא.

עדות התובע לפניי תומכת במסקנה האמורה.
33.
לגרסת הנתבעים וגם של מנהל דומינוס פיצה, אין הם משתמשים בחצר הבית המשותף שימוש בלעדי שהרי איש מהם לא מנע ואינו מונע מדיירי הבית המשותף להיכנס לבניין דרך החצר או להשתמש בה כרצונם. יתרה מכך,
פקחי עיריית חיפה נוהגים להשתמש בשולחנות המוצבות בחצר ולסעוד שם את לבם. עוד הוסיפו כי הרצועה שהופקעה משמשת לא רק להחניית קטנועים של דומינוס פיצה, אלא גם כלי רכב דו-גלגליים של אחרים.
34.
אין לקבל טענתם זו.
ראשית, טענתם נסתרת מיניה וביה בממצאי בית המשפט בהליך הראשון, ולפיהם "טענה זו [כי אין מדובר בשימוש בלעדי] חסרת
שחר היא והמציאות בשטח אינה ניתנת להסוואה או להסתרה. בחלקי החצר משמשים לחניות קטנועים, החלקים האחרים הפכו למשטחים מרוצפים לשמוש אורחי הפיצריה, כך גם מצויים שולחנות וכסאות במרכז משטחי הגרנוליט שהנתבעים בנו וגם אלה משמשים את באי הפיצרייה. גם שביל הגישה לדירת הנתבעים הוקם על שטח הגן, כניסה זו באה כתחליף לכניסה המוסדרת לדירה זו."
בהליך השני נקבע כי ממצאים אלה מקימים מעשה בי-דין בגינו מנועים הנתבעים מלהתדיין שוב באותו נושא.
הנתבעים לא הוכיחו כי במועד הרלוונטי לתובענה דנן הופסק השימוש בחצר בדרך המתוארת שם.
שנית, אפילו היה ממש בגרסת הנתבעים, הרי שאין חולק כי המשתמשים העיקריים
של החצר המשותפת הם הנתבעים או הצד השלישי או מי מטעמם והשימוש של התובעים או מי מטעמם בטל בשישים.
שלישית, טענת הנתבעים, ולפיה השימוש בחצר המשותפת נתונה לכל דכפין – כולל פקחי העירייה - תומכת במסקנה כי דווקא הם משתמשים בה שימוש ייחודי. חצר הבית המשותף היא חלק מהרכוש המשותף אשר נועד לשמש את כלל בעלי הזכויות בבית המשותף. מתן אפשרות שימוש לחלק מבעלי הזכויות בלבד או לכל החפץ בכך - כגון פקחי העירייה או ספקים או לקוחות של דומינוס פיצה - טעונה החלטת האסיפה הכללית (ראה סעיף 5 לתקנון המצוי, אשר יש להניח שהחל על הבית המשותף בהיעדר ראיה אחרת). אין חולק כי התובעים לא נטלו חלק בקבלת ההחלטה האמורה, שהיא חד-צדדית של הנתבעים.
35.
אני קובעת אפוא כי במועד הרלוונטי להליך דנן השתמשו הנתבעים או מי מטעמם בחצר הבית המשותף בשטח כ-500 מ"ר, שימוש ייחודי ובלעדי. יצוין כי שטח זה כולל את החזית הפונה לשדרות מוריה בלבד, ללא הגינה הפונה לכיוון רחוב ליטניס. לכן טענת הנתבעים, ולפיה חדלו מלהשתמש בלעדית בגינה בשטח כ-22 מ"ר הפונה לרחוב ליטניס, וכפועל יוצא אין לחייבם בגין שימוש בשטח זה,
אינה רלוונטית ואינה טעונה הכרעה.
הפקעת חלק מהחלקה לטובת עיריית חיפה
36.
לנוכח טענת הנתבעים, ולפיה עיריית חיפה (להלן: העירייה) הפקיעה חלק מהרכוש המשותף לצרכי ציבור יש לדון בסוגיית ההפקעה, אם כי בשים לב לתוצאה אליה הגעתי, ייעשה-כן בצורה תמציתית.
37.
לטענת הנתבעים, רצועה בחצר הפונה לשדרות מוריה בשטח כ-10 מ"ר הופקעה לטובת העירייה לצרכי ציבור (הרחבת שדרות מוריה), ולכן אין התובעים זכאים לדמי שימוש בגינה, אף אם בתקופה הרלוונטית טרם הורחב הכביש כך שהלכה למעשה משמשת רצועה זו את בעלי הזכויות בבית המשותף.
38.
לפי נסח רישום של החלקה, הרכוש המשותף המקורי משתרע על פני 921.94 מ"ר, כולל את החצר הפונה לשדרות מוריה ואת הגינה הפונה לרחוב ליטניס. כאמור, שטח החצר הפונה לשדרות מוריה – כ-500 מ"ר.
בפסק הדין בהליך הראשון הגיע בית המשפט למסקנה כי דבר ההפקעה לא הוכח, ולכן קבע ממצא ולפיו הנתבעים משתמשים בחלק מהחצר הגובל בדירתם בשטח כ-500 מ"ר הכולל את רצועת הקרקע שלטענת הנתבעים הופקעה לצרכי ציבור.
ממצא זה בהליך הראשון אינו בבחינת מעשה בי-דין שהרי לא נקבע ממצא פוזיטיבי, אלא כי ההפקעה לא הוכחה.
39.
מנסח הרישום עולה כי נרשמה הערה בפנקס המקרקעין לטובת העירייה בהסתמך על פרסום בילקוט הפרסומים מספר 3871 מיום 30.4.91.

היות שמדובר במקרקעין מוסדרים, ההערה הרשומה בפנקס המקרקעין היא ראיה חותכת לאמיתות תוכנה (ראה סעיף 125 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). הגם שלא הוכח תוכנו של הפרסום בילקוט הפרסומים מהווה הפרסום בו ידיעה שיפוטית, אשר אינה טעונה הוכחה.


ראה בסוגיה ע"א 135/63 וידאד ורחל סעיד ג'ריס כורי נ' מנצור ג'ריס כורי ו-6 אח', פ"ד יז 1853 [1963] ובע"פ 1/69 מדינת ישראל נ' עותמן סולימאן אבו ראם ו-2 אח', פ"ד כג(1) 172 [1969] וכן הניתוח בספרו של א' הרנון "דיני ראיות-חלק שני" דפוס חמד בע"מ, ירושלים-הוצאה לאור, תשמ"ב-1982, עמודים 50 – 52.
לעניין ההפקעה ראה סעיפים 1(1) ו-19 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943; סעיף 34א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971 וסעיף 1 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש].
40.
תוצאת הפרסום בילקוט הפרסומים היא אפוא כי מיום 30.4.91 הפך חלק מחלקה 40 בגוש 10774 לקניינה "הגמור והמוחלט" של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה בחיפה, ולעניין זה אין נפקא מינה אם התכנית להרחבת שדרות מוריה יצאה מן הכוח אל הפועל, אם לאו.
41.
לא ראיתי צורך להרחיב בסוגיה, שכן ההפקעה נוגעת לחלק זעיר מהחלקה – 2% מהרכוש המשותף (החצר) שבמועד הרלוונטי שימשה בלעדית את הנתבעים או מי מטעמם , ולכן אינו משמעותי לצורך קביעת דמי השימוש הראויים.

זאת ועוד,
הגם שאין לבעלים של החלקה זכות לדרוש שכר מאת המשתמש בחלק מהחלקה שהופקעה, שהרי עם ההפקעה פקעו גם זכויות בעלי החלקה בו, חיוב הנתבעים בדמי שימוש לא יעשה על בסיס שווי מטר רבוע, שלא הוכח כפי שיפורט להלן.
התקופה הרלוונטית לתובענה
42.
כאמור לעיל, ביום 15.11.01 הוגשה התובענה נושא ההליך השני. בית המשפט סבר כי אינו מוסמך לחייב את הנתבעים לשלם דמי שימוש ראויים בגין תקופה החורגת ממועד זה, ולכן התקופה הרלוונטית לתובענה דנן מתחילה ביום 16.11.01.
43.
המחלוקת נסבה סביב מועד סיום התקופה. היות שבין התובעים לבין שאר הנתבעים שנתבעו בתובענה המקורית הושג הסדר, ולפיו שילמו האחרונים דמי שימוש ראויים בעבור התקופה המתחילה ביום 1.2.04, סבורים התובעים כי על הנתבעים לשלם דמי שימוש החל מיום 16.11.01 וכלה ביום
31.1.04.
לעומת זאת סבורים הנתבעים כי אם יחויבו לשלם סכום כלשהו, אזי יש לחייבם עד למועד חתימת החוזה בינם לבין הנתבעים 4 – 7 - 29.12.03,
או למצער עד לתאריך רישום הערת אזהרה לטובתם - 5.1.04.

המחלוקת נוגעת אפוא לחודש אחד בלבד.
44.
במחלוקת זו הדין עם הנתבעים. מועד תחילת חיוב יתר הנתבעים (הנתבעים
7 – 12 בתובענה המקורית) לא נקבע בתיאום עם הנתבעים (הנתבעים 1 – 3) וממילא אינו מחייב אותם.
45.
מעיון בחוזה המכר, נספח א' לתצהיר הנתבע (מוצג נ/2) עולה כי ביום 2.1.04 נמסרה החזקה בתת-חלקה 40/2 לידי רוכשים (הנתבעים 7 – 10), כך שממועד זה ואילך לא היו לנתבעים-המוכרים זכויות בה. אין לחייבם אפוא בתשלום דמי שימוש ראויים בגין תקופה החורגת ממועד מסירת החזקה. מטעמי נוחות החישוב ייקבע 31.12.03 כיום המסירה.
46.
אני קובעת אפוא את התקופה הרלוונטית החל מיום 16.11.01 וכלה ביום 31.12.03, סך הכול עשרים וחמישה חודשים וחצי.
הזכות לדמי שימוש ראויים
47.
התובעים סבורים כי יש לפסוק לטובתם דמי שימוש ראויים בעבור התקופה הרלוונטית שנקבעה לעיל. מקור העילה לתשלום דמי שימוש ראויים בדיני עשיית עושר ולא במשפט.
ראה בעניין זה סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979.
48.
הצדק עם התובעים. הנתבעים זכו בטובת הנאה שהרי השתמשו ברכוש לא להם או נהנו מפירותיו בכך שהשכירו את הנכס שהיה בבעלותם (תת-חלקה 40/2) בין היתר בשל היתרון שהקנה לו מיקומו בבית המשותף וצמידותו הפיזית לחצר המשותפת הפונה לכביש ראשי, אותה אף הכשירו לצרכיו של השוכר.
49.
הזכות לדמי שימוש ראויים נקבעה בפסק הדין שניתן בהליך השני, הנתבעים לא הביאו ראיות כדי להוכיח כי בתקופה הרלוונטי חדלו מלהשתמש בחצר, בעצמם או באמצעות אחרים, ולכן כפוף להוכחת דמי השימוש, זכאים התובעים לפסיקה לטובתם.
גובה דמי השימוש
50.
תחילה ביקשו התובעים להסתמך על חוות דעת השמאי איתן שריאל. מטעמיהם הם, בחרו לוותר על חוות דעתו והסתפקו בעדות התובע, אשר חזר בתצהירו על תוכן חוות דעת השמאי יצחקי, שכאמור מונה למומחה מטעם בית משפט בהליך השני.
51.
בחקירתו הנגדית נשאל התובע על חוות דעת השמאי יצחקי. לפיכך הוגשה חוות דעתו במהלך החקירה החוזרת. בא כוח הנתבעים התנגד להגשתה, והתנגדותו נדחתה, אם כי חוות הדעת לא נתקבלה כראיה לאמיתות תוכנה. יובהר כי בחקירה חוזרת מותר להגיש מסמכים עליהם נחקר העד בחקירת שתי וערב.
52.
אין די בעדות התובע, אשר אינו מומחה בתחום, כדי לקבוע את דמי השימוש הראויים שלהם זכאים התובעים. הסתמכותם על חוות דעת השמאי שריאל או על זו של השמאי יצחקי אינה יכולה לסייע להם, שכן חוות דעת השמאים הללו לא התקבלו כראיה.
53.
בנסיבות אלה יש לקבל את עמדת הנתבעים, ולפיה אם יחויבו בתשלום דמי שימוש, יש לחייבם בסכום שלא יעלה על 26,500 ₪ לשנה, שהוא הסכום המוסכם בין התובעים לבין דומינוס פיצה בחוזה מיום 31.12.09 (נספח ז' לתצהיר הנתבע 1, מוצג נ/1). חוזה זה הסדיר את שכירות החצר הקדמית בשטח כ-500 מ"ר נושא המחלוקת על בסיס שיעור זכויות התובעים ברכוש המשותף לאחר רכישת תת-חלקה 40/6 (76.20%).
54.
אמנם נכון, דמי השכירות בחוזה הנ"ל נכונים לשנת 2010 (ראה סעיף 9.1 לחוזה) והם נמוכים מדמי השימוש הראויים שנפסקו בהליך השני. ניתן להסיק אפוא שהם נמוכים גם מדמי השכירות בתקופה הרלוונטית לתובענה. ואולם היעדר ראיה המאפשרת לקבוע אל-נכון את דמי השימוש הראויים הנתבעים בהליך דנן צריכה לפעול לרעת התובעים.
55.
מאחר שרק ביום 1.10.13 הפכו התובעים לבעלים של 76.2% חלקים מהרכוש המשותף ועד למועד זה היו בעלים של 70.2% בלבד, בהתאם לכך יש לחייב את הנתבעים בתשלום דמי שימוש ראויים.
56.
יסוד האמור לעיל יש לחייב את הנתבעים לשלם דמי שימוש ראויים בסך 52,389 ₪ בצירוף מע"מ כשיעורו ביום התשלום בפועל (שלושה חודשים על בסיס דמי שכירות בסך 2,208 ₪
[2,208= 12: 26,500]
ועשרים ושניים חודשים וחצי על בסיס דמי שכירות בסך 2,034 ₪

[ 2,034 = 12 : 24,413 = 76.2 : 26,500
x
70.2]).

סך הכול זכאים לתובעים אפוא לדמי שימוש ראויים בסך 52,389 ₪ בצירוף מע"מ, נכון ליום 31.12.10. ממועד זה ואילך יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961.
היחסים בין הנתבעים לבין הצד השלישי
57.
כאמור, לטענת הנתבעים דומינוס פיצה שכרה את תת-חלקה 40/2 בלבד, ללא החצר המשותפת, ולכן יש לחייבה לשפותם. דומינוס פיצה מצדה סבורה כי דין התובענה נגדה להידחות ללא צורך בדיון לגוף העניין הן בשל קיומו של מעשה בי-דין מסוג השתק עילה והן מחמת התיישנות. ואם תדחנה טענות אלה, יש לדחות את התובענה גופה.
השתק עילה
58.
כמו בהליך דנן גם בהליך השני שלחו הנתבעים הודעה לצד שלישי נגד דומינוס פיצה. שם נדחתה ההודעה בהסכמת הצדדים. לטענת דומינוס פיצה, פסק הדין שניתן בהליך השני הקים מעשה בי-דין בשל השתק עילה, המונע מהנתבעים לשוב ולהתדיין עמה על יסוד אותה עילה.
59.
הנתבעים מצדם סבורים כי אין הדבר כך, שהרי בהליך השני הסתיימו הליכי צד שלישי בלא שהוכרעה המחלוקת ביניהם. לא זו אף זו, היות שבעילה נמשכת עסקינן אין פסק הדין שניתן בהליך השני יכול להקים מעשה בי-דין.
60.
הגעתי למסקנה כי הדין עם דומינוס פיצה וכי דין התובענה נגדה להידחות מחמת השתק עילה.

ראשית, לצורך קיומו של השתק עילה אין נפקא מינה אם פסק הדין בהליך הקודם ניתן לאחר הכרעה שיפוטית או בעקבות הסכם פשרה בין בעלי הדין.

שנית, במקרה דנן מתקיים מבחן 'זהות העילות' שכן בשני ההליכים – ההליך השני וההליך דנן –
נסבה המחלוקת סביב עוולת הסגת גבול והשימוש בחצר המשותפת.

שלישית, הגם שהסגת גבול היא עוולה נמשכת, במקרה דנן אין הדבר משפיע על התוצאה. בדומה למקרה הנדון בע"א 1545/08
מוסקונה ואח'
נ' סולל בונה בע"מ (לא פורסם) [4.3.10] בענייננו מושתתת העילה על מעשים ומחדלים שהושלמו לפני הגשת התובענה נושא ההליך השני – השינויים שנעשו בחצר כדי להתאימה לצרכי דומינוס פיצה בוצעו לפני ההליך הראשון, אותו מצב
היה לפני הגשת התובענה נושא ההליך השני והוא לא השתנה מאז.
ראה בסוגיה ע"א 1545/08 הנ"ל.

61.
אני קובעת אפוא כי דין התובענה להידחות מחמת מעשה בי-דין.

התיישנות
62.
דומינוס פיצה העלתה טענה נוספת והיא, כי דין התובענה נגדה להידחות מחמת התיישנות, שכן ההודעה נגדה הוגשה ביום 20.7.12, למעלה משבע שנים לאחר תום התקופה הרלוונטית בהליך דנן. לנוכח מסקנתי דלעיל התייתר הצורך להכריע בטענתה זו. אין לקבל טענה זו, ונימוקיי יובאו להלן בתמצית.
63.
בהתאם לתקנה 216 לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 "
בתובענה שנפתחה במסירת כתב תביעה והוגש בה כתב הגנה, רשאי נתבע ליתן לכל אדם, לרבות אדם שהוא בעל דין בתובענה, הודעה לצד שלישי במקרים אלה:

...".

רק עם הגשת כתב הגנה יכול אפוא הנתבע

לשלוח הודעה לצד שלישי. לכן אם במועד הגשת ההודעה חלפה תקופת ההתיישנות כבר, לא תעמוד לצד השלישי הגנה זו.
ואם מכל סיבה שהיא לא שלח הנתבע את ההודעה לצד שלישי יחד עם כתב ההגנה, רשאי לעתור בבקשה להארכת מועד להגשתה, הטומנת בחובה בקשה לתיקון כתב ההגנה. אם בית המשפט נעתר לבקשה – כפי שהיה במקרה דנן – אזי לא תישמע טענת התיישנות שהרי רואים את

כתב ההגנה המתוקן כאילו הוגש במועד הגשת כתב ההגנה המקורי.
ההודעה לצד שלישי לגוף העניין
64.
גם לולא קבעתי כי קיים מעשה בי-דין היה מקום לדחות את ההודעה לצד שלישי. במועד הרלוונטי לתובענה החזיקה דומינוס פיצה בשטח החצר מכוח חוזה שכירות שנכרת בינה לבין הנתבעים. אין חולק כי בחוזה השכירות לא הוזכרה החצר המשותפת וממילא לא נאמר כי היא חלק מהמושכר.
65.
ואולם, כפי שנקבע בפסקי הדין בהליך הראשון והשני, הנתבעים היו אלה שהכשירו את החצר כדי להתאימה לצרכי דומינוס פיצה. ברי אפוא כי בעת קביעת דמי השכירות
הביאו הנתבעים בחשבון את הנכס המושכר כמות שהוא – דירה בקומת הקרקע של הבית המשותף, שהחצר צמודה לה פיזית ולפי מיקומה מתאימה לעסק המבוסס בעיקר על משלוחים.
66.
אף אם נניח שדמי השכירות נקבעו בלא שהובאו בחשבון החצר ויתרונותיה בעבור דומינוס פיצה ונניח גם שמתן רשות להשתמש בחצר כמו גם הכשרתה והתאמתה לצרכי עסקו של השוכר נבעו משיקולים אלטרואיסטים מצד הנתבעים, דין ההודעה לצד שלישי להידחות.
אם אמנם אלה היו פני הדברים יש לראות את הנתבעים כמי שאפשרו שימוש של שטח לא להם ללא תמורה, וכיוון שכך אינם רשאים לשנות חד-צדדית את החוזה ולדרוש בדיעבד תשלום מאת השוכר.
מסקנה זו מקבלת משנה תוקף אם דמי השכירות ששילמה דומינוס פיצה הביאו בחשבון את השימוש בחצר.

למותר לשוב ולציין כי התובעים לא ידעו על ההסכמות בין הנתבעים לבין דומינוס פיצה וממילא לא הסכימו להם.
סוף דבר
67.
על יסוד האמור לעיל אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעים סך של 52,389 ₪ בצירוף מע"מ, כשסכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 החל מיום 31.12.10 וכלה ביום התשלום המלא בפועל.

הנתבעים ישלמו לתובעים הוצאות משפט בסך כולל של 10,000 ₪.

ההודעה לצד שלישי נדחית.

הנתבעים-שולחי ההודעה ישלמו לצד השלישי הוצאות משפט בסך כולל של 6,000 ₪.
ניתן היום,
כ"ב שבט תשע"ד, 23 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.










א בית משפט שלום 5628/08 יעקב ירוסלביץ, אסתר ירוסלביץ נ' יואב יצחק אופנבך (אופק), דוד נבות, רינה פורת (דוידוב) ואח' (פורסם ב-ֽ 23/01/2014)