פסקי דין על הישאם מוסטפא יחיא | פסקי דין על יחיא זידאן | פסקי דין על כטאב אחמד יחיא | פסקי דין על מייסרה אחמד יחיא | פסקי דין על מרואן אחמד יחיא | פסקי דין על עבד אל קאדר אחמד יחיא | פסקי דין על עבד אללה אחמד יחיא |

2941/02 עא     11/11/2004




עא 2941/02 הישאם מוסטפא יחיא נ' יחיא זידאן,כטאב אחמד יחיא,מייסרה אחמד יחיא,מרואן אחמד יחיא,עבד אל קאדר אחמד יחיא,עבד אללה אחמד יחיא




1
בתי המשפט

עא 002941/02
בית משפט מחוזי חיפה
11/11/2004
תאריך:
י. יעקבי-שווילי
[אב"ד]
י. גריל

מ. נאמן

בפני
הרכב כב' השופטים:

הישאם מוסטפא יחיא

בעניין:
המערער
המשיב בערעור שכנגד
יחיא מוחמד

ע"י ב"כ עו"ד
- נ ג ד -

המשיב מס' 1
המערער בערעור שכנגד
המשיבים
1 . יחיא זידאן

ע"י ב"כ עו"ד נסים יחיא

2 . כטאב אחמד יחיא

3 . מייסרה אחמד יחיא

4 . מרואן אחמד יחיא

5 . עבד אל קאדר אחמד יחיא

6 . עבד אללה אחמד יחיא

פסק דין
א. בפני
נו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית משפט השלום בחדרה (סגן הנשיא, כב' השופט ס. מוחסן) מיום 26.11.02 בת"א 3339/97, שלפיו קיבל כב' בית משפט קמא את הצעת החלוקה של המשיב מס' 1 (להלן: "המשיב"), לפירוק השיתוף במקרקעין המשותפים נשוא ערעור זה.

מעיון בפסק דינו של כב' בית משפט קמא עולה כי המשיב עתר לבית משפט קמא לפירוק השיתוף במקרקעין שבחלקה 60 גוש 12124 שבאדמות כפר קרע ששטחה הכולל הוא 4.552 מטר מרובע, כשלפי תכנית המתאר, מסווגת חלקה זו כחלקה למגורים.

תכנית המתאר המאושרת, ביחס לחלקה זו, היא ג/569/א, ולפיה מיועד שטח של 232 מטר מרובע להפקעה, ויחד עם זאת קיימת גם תכנית מוצעת ענ/130, ולפיה השטח המיועד להפקעה הוא 236 מטר מרובע.

לפי נסח הרישום המעודכן, המשיב הינו הבעלים הרשום של רבע מן החלקה, המערער הוא הבעלים של מחצית החלקה ואילו המשיבים 6-2 הינם בעלים של רבע מן החלקה ולכל אחד מהם שטח השווה ל-1/20 של החלקה. על חלקה זו מצויים מספר בניינים.

חלק מבעלי אותם בנינים הקימו את בתיהם לאחר שהמשיבים 6-2 ויתרו על חלקיהם לטובת אחיותיהם. אחת האחיות, ששמה הוא הנד, פלשה מעבר לשטח שהוקצה לה, ואשר טרם נרשם בטאבו, והקימה לבן שלה דירה על השטח המסומן 60/3 בהצעת החלוקה המסומנת ת/3.

ב. לטענת המערער והמשיבים מס' 6-2 (הנתבעים בתיק שבבית משפט קמא), היתה החלקה שייכת בעבר לשני אחים: אחמד עבדאללה יחיא, ומוסטפא עבדאללה יחיא.
המשיב מס' 1 קיבל את חלקו היחסי במקרקעין בירושה מאמו המנוחה סיהם, שהיא אחותה של הגב' הנד.

המשיבים מס' 6-2 הם בניו של אחמד, ואילו המערער הוא בנו של מוסטפא.

המשיבים מס' 6-2 טענו שכל עוד היו שני האחים (אחמד ומוסטפא) בין החיים, היתה חלוקת שימוש מוסכמת בין שני האחים ולפיה קיבל האח אחמד את המחצית הדרומית של החלקה, ובעודו בחייו, העביר במתנה לבתו הנד חלק מן החלקה, בצד הדרומי, ועליו הקימה את דירתה, ולאחר מכן פלשה הנד צפונה והקימה דירה לבן שלה.

האח מוסטפא החזיק במחצית הצפונית של החלקה ובהיותו בין החיים, מכר, ככל הנראה, חלקים מן השטח שלו לצדדי ג', שהקימו על החלק הצפוני שתי דירות.

ההעברה מן האח אחמד לבתו הנד, ומן האח מוסטפא לרוכשים האחרים, לא נרשמה בטאבו ולא הוגש כל מסמך המאמת זאת.
גם החלוקה עצמה, על פי גרסתם של המשיבים מס' 6-2, לא הוכחה על ידי מסמך כלשהו.
אמנם הופיעו בפני
כב' בית משפט קמא שני עדי הגנה שהעידו בנוגע לחלוקת השימוש, דא עקא, העד האחד עבד אל ראוף אבו פול, לא היה נוכח כשהאחים אחמד ומוסטפא הסכימו על החלוקה, אלא הוא שמע זאת מן הדודים, ועד ההגנה הנוסף, זכי מוחמד עבד יחיא, גם הוא לא נכח כששני האחים הסכימו על חלוקת השימוש. לא זו בלבד אלא שלפי עדות עד ההגנה זכי מוחמד, בוצעה החלוקה הנטענת בשנת 1978, ואילו העד עבד אל ראוף טען שחלוקה זו היתה בשנות ה-60.

כב' השופט קמא קבע שלא הוכח כלל שהיתה קיימת חלוקת שימוש ביחס לחלקה נשוא הדיון, כגרסת המשיבים מס' 6-2. בדין הגיע בית משפט קמא למסקנה זו, הן משום ששני עדי ההגנה לא נכחו בזמן שבוצעה החלוקה, אם אמנם היתה כזו, והן בגלל הסתירה בעדויות שבין שני עדי ההגנה, וברי שאין להתערב בקביעתו ובמסקנתו זו של כב' השופט קמא.

ג. השאלה שבית משפט קמא הציג לעצמו היתה האמנם ניתנת החלקה נשוא הדיון לחלוקה בעין.

המשיב מס' 1, שהוא כזכור מי שהגיש את התובענה לפירוק השיתוף במקרקעין, הגיש תכנית חלוקה שהוכנה על ידי המודד, עבד עסלי, וסומנה ת/3, (חוות הדעת של המודד עסלי היא ת/2), ואילו המערער הגיש מטעמו תכנית חלוקה שהוכנה על ידי המודד יוסף מחאמיד, וזו סומנה נ/5 (חוות הדעת של המודד מחאמיד היא נ/4).

לפי כל אחת משתי התכניות, ניתנת החלקה נשוא הדיון לחלוקה. בצדק קבע כב' השופט קמא שלא יכולה להיות כל מחלוקת לגבי העובדה שהחלקה נשוא הדיון, אכן ניתנת לחלוקה בעין, ולפיכך הורה שפירוק השיתוף בחלקה נשוא הדיון יהיה בדרך של חלוקה בעין לפי סעיף 29(א) של חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. על עצם ההוראה בדבר פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין - אין מחלוקת.
המחלוקת שניטשה בין המערער מחד גיסא, למשיב מאידך גיסא היא: מיקום חלקו של המשיב, הואיל וחלק מן החלקה, נופל על הדירה שהקים בנה של הנד, שאין לו כל זכויות בחלקה, ובוודאי לא הוכח שהקמת ביתו של אותו בן נעשתה על פי הסכם עם בעל המקרקעין.

המשיב מעוניין שהחלק היחסי מתוך החלקה, המגיע למערער, יכלול בתוכו את השטח המוחזק על ידי בנה של הנד, שהקים עליו דירה בחלקה, ואילו המערער מציע, על פי הצעת החלוקה שלו, שהשטח שנתפס על ידי בנה של הנד, יהיה כלול בחלק של המשיב.

ד. הסוגייה הבאה שכב' בית המשפט דן בה היא איזו מבין שתי הצעות החלוקה (זו של המשיב באמצעות המודד עבד עסלי, וזו של המערער על ידי המודד יוסף מחאמיד) עדיפה היא?

שני המודדים הופיעו והעידו בפני
בית משפט קמא. המודד עבד עסלי, מטעם המשיב, העיד שמטרת ההצעה היתה ליתן למשיב, שהוא מי שעתר לפירוק השיתוף, את החלק שלו כשהוא פנוי, ולמעשה השטח היחידי הפנוי הוא השטח שסומן על ידי המודד עסלי בסימון 60/2.

השטח שאמור לקבל המשיב, לפי תשריט החלוקה ת/3, הוא שטח נטו של 1,019 מטר מרובע, לאחר קיזוז השטחים שאושרו על פי תכנית המתאר המאושרת, ולרבות השטחים המיועדים להפקעה על פי תכנית המתאר המוצעת, ואילו המודד יוסף מחאמיד, הגיש מטעם המערער את תשריט החלוקה נ/5, אשר דומה במידה רבה לתכנית החלוקה של המשיב, ואולם חלק מן המגרש אשר מוצע למשיב לפי תכנית החלוקה של המערער, נופל על ביתו של בנה של הנד, שכאמור, אין לו כל זכויות בחלקה.

ה. במחלוקת שבין שני הצדדים, קבע בית משפט קמא שהוא מעדיף את הצעת החלוקה שהוצעה על ידי המשיב מנימוקים אלה:
הנימוק האחד: המשיב עתר לפירוק השיתוף במקרקעין והוא למעשה רכש את זכויותיו לאחר שבנה של הנד כבר בנה על החלקה, ולכן לא היתה למשיב זכות להתנגד לבנייה בלתי חוקית זו הואיל ולמשיב לא היו זכויות בחלקה.
לעומת זאת, הבעלים האחרים בחלקה ראו את בנה של הנד מקים את ביתו בחלקה, ללא הסכמתם, ולא נקפו אצבע, ובמיוחד המערער, שחלקו הוא החלק הגדול שבחלקה, לא ניסה למנוע מבנה של הנד לבנות על החלקה.

הנימוק השני: המערער הוא בעלים של מחצית החלקה, ולכן הפגיעה בו תהיה פחותה מן הפגיעה במשיב שרכש את זכויותיו לאחרונה, ונעשה שותף רק בשנת 1997. גם אם קיים הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם, אין בהסכם כזה כדי לחייב את המשיב (שהוא שותף חדש), וזאת מן הטעם שהסכם כזה לא נרשם, ולכן אין בו כדי לחייב את המשיב (סעיף 29 (א) לחוק המקרקעין).

לפיכך קבע בית משפט קמא שהמקרקעין ניתנים לחלוקה והחלוקה תתבצע לפי התכנית שהכין המשיב (ת/3). עוד הוסיף בית משפט קמא ש

פסק דין
בחלוקה ינתן לאחר שהמשיב יביא את הצעת החלוקה ת/3 לועדת תכנון ובניה עירון, ויבקש את אישור הועדה לתשריט, ועל הועדה יהא לאשר האם תואם התשריט להוראות חוק התכנון והבניה, וכל חיקוק אחר שדן בענין.

כמו כן קבע בית משפט קמא שעל המערער לפעול בהתאם לפרק ד' של חוק המקרקעין בכל הנוגע לבניה ולנטיעה במקרקעי הזולת. בנה של הנד הקים דירה על אותו חלק בחלקה שסומן בהצעת החלוקה של המשיב (ת/3) בסימון 60/3, בשטח 500 מטר מרובע.

לפי הצעת החלוקה ת/3, החלק במקרקעין נשוא הדיון שסומן 60/3 נפל בחלקו של המערער וזכותו, כבעל המקרקעין, לדרוש לקיים את המחוברים בידו או לדרוש את סילוקם. סביר להניח שהמערער ידרוש שהמחוברים (דירה) יישארו בידו. על המערער להודיע על כך לבנה של הנד, ועל המערער לשלם לבנה של הנד את שווי המחוברים (משמע, הדירה) שזה האחרון הקים, לפי שוויים כיום, וכפי שיוערכו על ידי שמאי מוסמך.

עוד הוסיף בית משפט קמא שלאחר סיום הליכים אלה, ינתן

פסק דין
של חלוקה בהתאם לתכנית שהציע המשיב בהצעתו ת/3.

כמו כן חייב בית משפט קמא את המערער לשלם למשיב הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ.

ו. על פסק דינו של כב' בית משפט קמא, מלין המערער, שהיה הנתבע מס' 1 בדיון שהתקיים בבית משפט קמא, וטוען, שמסקנתו של בית משפט קמא באשר לזכויות המערער בחלקה מחד גיסא, לעומת זכויותיו של המשיב בחלקה (התובע בבית משפט קמא) מאידך גיסא, שגויה היא.

כזכור, קבע בית משפט קמא שלמשיב לא היתה זכות להתנגד לבניית דירת הבן של הנד, הואיל ולמשיב לא היו זכויות בחלקה, בעוד שהנתבעים האחרים לא נקפו אצבע, למרות שראו את הבניה, ובמיוחד כיוון בית משפט קמא את דבריו למערער שלזכותו החלק הגדול בחלקה והוא לא ניסה למנוע מן הבן של הנד לבנות על החלקה.

ואולם, מצביע המערער על כך שהמשיב רכש את זכויותיו בחלקה לפי צו ירושה מיום 22.5.1995, והוא נרשם כבעלים מכח צו הירושה ביום 22.7.97.

המערער רכש את זכויותיו בחלקה מכח הסכם מכר/מתנה ביום 11.1.96 ורישומו כבעלים בחלקה נעשה רק ביום 22.7.00, מכאן שהמערער לא יכול היה להתנגד לבניית בנה של הנד, הואיל והמערער הוא האחרון שרכש זכויותיו בחלקה, הן החוזיות והן הקניניות, ולאחר המשיב, כפי שהוכח בפני
בית משפט קמא.

מכאן שמסקנתו של בית משפט קמא שלמשיב לא היתה אפשרות, ולא היתה זכות להתנגד לבניה שבנה הבן של הנד, ואילו המערער לא נקף אצבע למרות שהוא הבעלים של החלק הגדול בחלקה המשותפת, מסקנה זו, לפי עמדת המערער, איננה נכונה, והרי מסקנה זו היתה אחד משני הנימוקים שהובילו את בית משפט קמא להעדיף את תכנית החלוקה של המשיב.

בנוסף, טוען המערער, שהמשיבים מס' 6-2 העבירו את זכויותיהם בחלקה לאחותם הנד, ולסיהאם (אמו של המשיב) עוד בשנת 1991, שנים מספר לפני תחילת הבניה של הנד (עיינו גם במסמך נ/1).
מכאן שהמשיב ידע שלמשיבים 6-2 אין זכויות בחלקה, למרות שהם עדין רשומים כבעלים. טענה זו מתחזקת נוכח העובדה שזכותו של המשיב עצמו נובעת מזכותם של המשיבים 6-2, שהעבירו זכות זו לאמו של המשיב, וממנה עברה הזכות לידיו.

כמו כן, אין לגרום למשיב ליהנות משתיקתם של המשיבים 6-2, עת הקימה הנד את המבנה, הואיל וידוע למשיב שהמשיבים 6-2 העבירו את זכויותיהם להנד ולאמו של התובע (סיהאם), ולכן מושתק המשיב מלטעון טענה זו ולהנות ממנה.

ז. טוען המערער שהעובדה שביתה של הנד נבנה בחלק הדרומי של החלקה, ומאוחר יותר נבנה גם הבית השני שהיא הקימה בחלק הדרומי (לפי העדויות בבית משפט קמא והתכניות שהוגשו), והעובדה שהבתים של איסמאעיל נבנו בחלק הצפוני של החלקה, מעידים כאלף עדים על התנהגותם של הצדדים באשר לקיומה של חלוקת השימוש שעליה הוסכם לפי גרסת המשיבים מס' 6-2 בין האחים אחמד ומוסטפא.

התנהגות זו צריכה היתה, כך טוען המערער, להנחות את בית המשפט שעה שבא להורות על פירוק השיתוף, ולהורות על החלוקה, כך שיובטח רצף בחלקות המקיים את החלוקה ההיסטורית בין האחים, בכך שמוסטפא קיבל את החלק הצפוני, ואחמד קיבל את החלק הדרומי, כפי שהעידו עדי ההגנה, ומי שבא בנעליהם אמור להכנס לפי חלוקה זו.

בית משפט קמא לא הביא בחשבון את ההתנהגות ההיסטורית, דהיינו, העובדה שהנד בנתה את שני בתיה בצד הדרומי, והבניה שבוצעה בצד הצפוני על ידי מי שקנה מאביו של המערער.

בנוסף, מפנה המערער להליך של צו המניעה, שביקש בזמנו המשיב-התובע בהמרצה 2066/97, כשבית משפט קמא נמנע מלהעניק למשיב את צו המניעה הקבוע, בציינו שהמשיב העלים עובדות חשובות מבית המשפט.

לטענת המערער הצעתו של המשיב מעמידה את זכותו כזכות עדיפה, ואין בה כל שיתוף בשיקוליהם של יתר השותפים בהתנהגותם ההיסטורית, וחלוקת השימוש בקרקע.

לעומת זאת, הצעת החלוקה של המערער עולה בקנה אחד עם ההלכות שנקבעו באשר לרצף החלקה של כל שותף, ומבטיחה שעקרון זה יקויים לגבי כל השותפים.

ח. לגבי מסקנת בית משפט קמא לפיה הפגיעה המשיב תהיה פחותה מזו שבמערער, וזאת משום שלמשיב רבע מן החלקה, ואילו למערער מחצית מן החלקה, טוען המערער שהפגיעה בקניינו סותרת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

בבוא בית המשפט להורות על פירוק השיתוף במקרקעין, עליו להבטיח את עקרון השוויון בין שני הצדדים, ואם אין לרשותו דרכים להבטחת השיוויון והאיזון בין הצדדים, יוכל בית המשפט להורות על תשלומי איזון בין הצדדים.

טוען המערער שבית המשפט היה ער לאפשרות של פגיעה באחד השותפים, והעדיף שלא לתקן את הפגיעה בדרך של מינוי מומחה מטעמו שיעריך את שווי החלוקה לצורך הבטחת איזון בין הצדדים, וכל זאת חרף העובדה שעל החלקה עומד בית שנבנה על ידי מסיג גבול. כמו כן התעלם בית המשפט מכך שמצוי מסיג גבול בחלקה ועלות סילוקו.

לדעת ב"כ המערער היה על בית משפט קמא לשקול מינוי מומחה מטעמו שיתן חוות דעת בסוגיה זו, ויקבע האם החלוקה בעין אפשרית וצודקת, אם לאו.

ט. בנוסף טוען ב"כ המערער כי שגה בית המשפט כשקבע שהמערער יקיים את המחוברים בידו וישלם את שווי המחוברים לבנה של הנד, ולא לקח בחשבון שקיימת חלופה של סילוק המחוברים, שהקים בנה של הנד ללא כל זכות, זאת חרף העובדה שסעיף 21 (א) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 נותן ברירה בידי בעל המקרקעין לקיים את המחוברים בידו, או לדרוש ממי שהקים אותם לסלקם ולהחזיר את המקרקעין לקדמותם.

פסק דינו של בית משפט קמא מחייב למעשה את המערער לקיים בידו את המחוברים ולשלם תמורתם לפולש, בנה של הנד, דבר המנוגד להוראת סעיף 21 (א) של חוק המקרקעין, הוראה הנותנת את הברירה בידי בעל המקרקעין כאמור לעיל.

כמו כן טעה בית משפט קמא כשקבע שהחלופה בדבר סילוק המבנה איננה ריאלית, מבלי שהתבקש לכך, ועל ידי כך מנע מן המערער גישה לבית המשפט בתביעה עתידית לסילוק המחובר, דבר שמעניק סעד למי שאיננו צד להליך (הכוונה לבנה של הנד).

כמו כן טעה בית משפט קמא כשקבע שתמורת הבית של הנד תשולם לפי השווי כיום, וכפי שיעריך שמאי מוסמך, כשמדובר בבית שנבנה בחלקה ללא כל זכות.

ב"כ המערער מפנה להוראת סעיף 21 (ב) לחוק המקרקעין הקובע שהתשלום יהיה לפי המועט מבין השניים, דהיינו, שווי ההשקעה בשעת הקמת המחוברים, או שוויים בזמן השימוש בברירה, לפי סעיף 21 (א) של חוק המקרקעין, לפי הפחות יותר.

מכאן שאפילו יש לפצות את מי שהקים את המחוברים הרי האופציה שצריכה להינתן היא לפי סעיף 21 (ב) של חוק המקרקעין , דהיינו, לפי השווי המועט יותר.
בנוסף סבור ב"כ המערער שבית המשפט התעלם מהתנהגותו של המשיב והסתירות שבאו לידי ביטוי בעדותו.

המשיב ידע על הבניה ונמנע מלהתנגד. כאשר רצה המשיב להתנגד הוא פעל בהתאם, כפי שעשה בתביעתו המקורית, ובבקשתו לקבלת צו מניעה, ואולם כשמדובר היה במבנה של דודתו הנד, נמנע המשיב מלעשות כן.

בנוסף סבור ב"כ המערער שלא היה מקום לחייבו בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 10,000 ₪ למשיב.

עד כאן תמצית טענותיו של ב"כ המערער.

י. המשיב הגיש ערעור שכנגד שבו עתר לכך שבית-משפט יורה על ביטול הליך סיום שומת הדירה, שהוצב בבית המשפט קמא כתנאי למתן

פסק דין
של חלוקה, וכן עתר המשיב להגדלת הוצאות המשפט ושכר טרחת עו"ד שנפסקו בבית משפט קמא.

ב"כ המערער הגיש עיקרי טיעון מטעמו. ביום 17.2.04 התקיימה בפני
נו הישיבה שנועדה לצורך דיון בערעור. במועד זה הופיע ב"כ המערער בלבד (נכח גם המשיב מס' 4 בעצמו), והודיע שמתנהל משא ומתן בעיקר לצמצום הטיעונים השנויים במחלוקת. ב"כ המערער הודיע שלמעשה הושגה הבנה לגבי המחלוקות, ונשארה שאלה מרכזית, והיא: מדוע העדיף בית משפט קמא את הצעת החלוקה של המשיב על פני זו של המערער.

המשיב מס' 4 הודיע לנו, בשם המשיבים מס' 2-6, שאין לו ענין בתוצאות הערעורים, תהא התוצאה אשר תהא, וביקש לפטור את המשיבים מס' 2-6 מהמשך ההופעה בדיונים.

י"א. ביום 14.3.04 הגיש בא כוחו של המשיב (המערער בערעור שכנגד) הודעה על הסכמות שהגיעו אליהם המערער מחד גיסא, והמשיב מאידך גיסא. ההסכמות שהושגו הינן אלה:

1. החלקה נשוא הדיון ניתנת לחלוקה בעין.
2. המשיב נרשם כבעלים בחלקה זו ביום 22.7.97, לפני שהבן של גב' הנד בנה בחלקה זו.
המערער נרשם כבעלים בחלקה זו ביום 30.7.00.
3. מוסכם שבית משפט קמא ביקש לתקן את התביעה ולמחוק את הצדדים שאינם רשומים בטאבו, וכן למחוק גם את הגב' הנד מן התביעה (הכוונה מן התביעה המקורית שהגיש המשיב).
4. גב' הנד איננה צד לדיון בתיק זה. הגב' הנד פלשה מעבר לשטח שהוקצה לה (עיינו בסעיף 4 בפסק דינו של בית משפט קמא), לכן, מאחר והגב' הנד פולשת ומסיגת גבול, אין לפסוק לטובתה ואין לחייב מי מן הצדדים לשלם לה הוצאות בניה, אלא להיפך, יש לפסוק שעל גב' הנד לשלם למי מן הצדדים את הנזקים שנגרמו עקב פלישתה, בנייתה, ושימושה שלא כדין במקרקעין של האחרים.
5. מוסכם שכל הצדדים רשאים לבקש ולקבל מהגב' הנד,ובנוסף לכל זכות אחרת, לתבוע סילוק המחוברים לפי פרק ד' שבחוק המקרקעין, וכן לתבוע כל פיצוי עקב פלישתה למקרקעין שלא כדין, וזאת לפי ערכי השוק.
6. הן המערער והן המשיב מעולם לא התנגדו לחלוקתה של החלקה, והציעו הצעות חלוקה, וקיימו החלטות של בית המשפט קמא, ולכן לא היה צורך לחייב מי מהם בהוצאות ושכר טרחת עו"ד.
7. לגבי שאר הפלוגתאות לא הושגה הסכמה בין הצדדים.

י"ב. ב"כ המשיב (המערער שכנגד) הגיש עיקרי טיעון מטעמו ביום 14.3.04.

באשר לטענה בדבר חלוקת השימוש שהיתה בעבר במקרקעין אלה, בין אחמד לבין מוסטפא, מצביע ב"כ המשיב על כך שעדי ההגנה שהעידו בענין זה לא נכחו שעה שהאחים הסכימו על החלוקה. מה עוד, שנוצרה סתירה בין העדויות, כשהעד האחד טען שחלוקה זו עליה שמע היתה בשנות השישים, ואילו העד האחר טען שהחלוקה בוצעה בשנת 1978, לכן בצדק קבע בית משפט קמא שלא ניתן לסמוך על עדויות אלה ומה עוד שהמערער עצמו טען בעדותו שלמעשה כל ההסכם בעל פה קרס (עמ' 20 לפרוט').

מכאן, שבצדק קבע בית משפט קמא שלא הוכח שהיתה קיימת חלוקת שימוש על פי הנטען. אפילו היתה קיימת חלוקת שימוש כזו הרי אין בכך כדי לחייב את המשיב הואיל ובהיותו שותף חדש, ההסכם היה צריך להיות רשום, שאם לא כן ההסכם אינו מחייב אותו.

בית המשפט קמא העדיף את הצעת החלוקה של המשיב. מדובר בממצא עובדתי המסתמך על כל הראיות שהיו בפני
בית משפט קמא, וגם על התרשמותו במהלך ההוכחות. המשיב רכש את הזכויות הקנייניות ביולי 1997, והוא שהגיש את הבקשה לפירוק שיתוף. הוכח בעליל שלא היתה כל חלוקה שהיא בחלקה הנדונה בין השותפים הותיקים ערב כניסת המשיב כשותף חדש.

גם אם היה קיים הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם, עובר ליום כניסת המשיב כשותף חדש, הסכם כזה צריך היה להיות רשום, על מנת לחייב את המשיב כשותף חדש, ובהעדר רישום אין הסכם כזה מחייב את המשיב כשותף חדש.

אין לקבל את האמור בעיקרי הטיעון של המערער בכל הנוגע לחוסר נקיון כפיים וחוסר תום לב שמנסה המערער לייחס למשיב. מה שנדון בבקשה לביטול צו המניעה אין בו כדי להוות מעשה בית דין, והקביעות בהחלטה בענין צו המניעה הינן לכאוריות בלבד, שהרי המשפט לגופו טרם נשמע. מה שקובע כיום אלה מממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט אשר דן בתיק העיקרי.

אשר לטענת ב"כ המערער, בסיכומיו בבית משפט קמא, לפיה החלקה היתה מאז ומתמיד מחולקת בין הבעלים ההיסטוריים שלה, מצביע ב"כ המשיב על עדות המערער שאמר בעדותו שההסכם בעל פה, אם היה קיים - קרס, וכן התעלם ב"כ המערער מן הסתירות שבעדות עדי ההגנה והעובדה בעדות מפי השמועה, ואם כך הרי אין מקום ליתן משקל לחלוקה ההיסטורית הנטענת של החלקה.

י"ג. בכל הנוגע לערעור - שכנגד טוען ב"כ המשיב שאין זה בסמכותו של בית המשפט להתנות את מתן פסק הדין של החלוקה ביחסים שבין המערער לבין הצד השלישי, שהינו בבחינת מסיג גבול, על פי סעיף 21 (ב) לחוק המקרקעין.

טוען ב"כ המשיב שלאחר שיתקבל אישורה של הוועדה המקומית לתכנון ובניה לכך שתשריט החלוקה תואם את הוראות חוק התכנון והבניה, אין להציג בפני
המשיב כל בקשה שאין לו שליטה עליה. מתן

פסק דין
של חלוקה לא ישפיע על מערכת היחסים שבין המערער לבין הצד השלישי, ואילו הימנעות ממתן

פסק דין
של חלוקה, אלא לאחר שיסתיימו ההליכים שבין המערער לבין הצד השלישי, יש בו כדי לפגוע קשות בזכות הקנין של המשיב.

בסיכום הדברים טוען ב"כ המשיב שאין להתערב בקביעתו של בית משפט קמא שהעדיף את הצעת החלוקה של המשיב (ת/3), לאחר שהתרשם ממכלול הראיות והעדויות, מה עוד שכב' השופט קמא הכיר היטב, כך נטען, את נסיבות הסכסוכים שבין המערער ובני דודו, וכן הכיר את השטח הרלוונטי שבכפר מקרוב, עד כי הפך הדבר למעין ידיעה שיפוטית, לכן סבור ב"כ המשיב שיש לבטל את הליך שומת הדירה שהקימה הנד כתנאי למתן

פסק דין
חלוקה, ויש לצוות על פירוק שיתוף, על בסיס חזקה בשלב זה, עד לסיום הליך קבלת אישורה של הוועדה המקומית לתכנון ולבניה.

עד כאן תמצית טיעוניהם של הצדדים.
י"ד. לאחר שעיינו בטיעוניהם המפורטים של באי כח הצדדים, ובפסק דינו של בית משפט קמא, לרבות חוות הדעת של המודד מטעם המשיב (עבד עסלי) מיום 18.3.01, ת/2, ותשריט החלוקה ת/3, ובחוות הדעת של המודד יוסף מחאמיד מיום 4.4.01, מטעם המערער (נ/4), ותשריט החלוקה שלו (נ/5), סבורים אנו שיש מקום להתערב בהחלטתו של כב' בית המשפט קמא אשר סבר כי ראוי להעדיף את חוות הדעת של המודד מטעם המשיב, לפיה יוקצה למשיב שטח נטו של 1,019 מ"ר, שהוא השטח שסומן 60/2 בחוות הדעת ת/3, כשהשטח המוחזק על ידי בנה של גב' הנד, שטח שעליו גם הוקמה דירה, ממוקם בשלמותו, לפי הצעת החלוקה של המשיב (ת/3), באותו חלק של החלקה המיועד למערער, כמתואר בתשריט החלוקה של המשיב (ת/3), ומדובר בשטח של 500 מ"ר (שסומן 60/3).

כזכור, נימק כב' השופט קמא את העובדה שהוא מעדיף את הצעת החלוקה של המשיב על פני זו של המערער, בכך שהמשיב הוא שהגיש את הבקשה לפירוק שיתוף במקרקעין, והוא זה שרכש את זכויותיו בחלקה, לאחר שהבן של גב' הנד הקים מבנה על החלקה, ולכן לא היתה למשיב זכות להתנגד לבניה הבלתי חוקית, שהרי כלל לא היו אז למשיב זכויות בחלקה, ואילו הבעלים האחרים בחלקה זו ראו את הבן של הנד מקים את ביתו בחלקה ללא הסכמתם, מבלי לנקוף אצבע, וזאת במיוחד נכון לגבי המערער שיש לו חלק גדול בחלקה, והוא לא ניסה למנוע מן הבן של הנד לבנות על החלקה.

עוד נימק כב' השופט קמא את עמדתו בנימוק נוסף: המערער הוא הבעלים של מחצית החלקה, ולכן הפגיעה בו תהיה פחותה מן הפגיעה במשיב שרכש זכויותיו לאחרונה ונעשה שותף רק בשנת 1997. ואפילו קיים הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם, אין הסכם כזה יכול לחייב את המשיב הואיל והסכם זה איננו רשום, ובהעדר רישום, אין הסכם כזה מחייב את המשיב בהיותו שותף חדש.

ט"ו. סבורים אנו שאין בנימוקים אלה כדי להצדיק העדפת תשריט החלוקה שמטעם המשיב (ת/3) על פני תשריט החלוקה של המערער (נ/5).
לשון אחר: אין בנימוקים אלה כדי להצדיק את המסקנה לפיה אמור השטח שמוחזק בידי בנה של הנד מכח הסגת גבול (500 מ"ר, שעליהם ניצב בית, לפי הסימון 60/3 בתשריט החלוקה ת/3), להיכלל אך ורק בתחום השטח שהוקצה לפי תשריט החלוקה ת/3 למערער.
מעיון בעובדות שהוסכמו על ידי שני הצדדים, ואשר הוגשו לעיוננו ביום 14.3.04, עולה שהמשיב נרשם כבעלים בחלקה עוד בתאריך 22.7.97, לפני שהבן של גב' הנד הקים את המבנה שלו בחלקה, ואילו המערער נרשם כבעלים בחלקה שלוש שנים לאחר מכן, דהיינו, ביום 30.7.00.

נחזור עתה לאמור בפיסקה 9 בפסק דינו של כב' בית המשפט קמא: הנימוק האחד היה שהמשיב רכש את זכויותיו לאחר שהבן של גב' הנד הקים את המבנה שלו על החלקה, ולכן לא היתה למשיב הזדמנות להתנגד לבנייה בלתי חוקית זו, הואיל ולא היו אז למשיב זכויות בחלקה.

מסתבר עתה מן העובדות המוסכמות שהמשיב נרשם כבעלים בחלקה ביום 22.7.97, לפני שהבן של גב' הנד הקים את המבנה בחלקה. מכאן, שלמשיב היתה גם היתה הזכות להתנגד לבנייה בלתי חוקית זו, אך הוא לא עשה שימוש בזכות זו. ואילו המערער נרשם כבעלים בחלקה ביולי 2000, משמע, שלוש שנים לאחר שהמשיב כבר היה רשום כבעלים בחלקה.

ט"ז. הנימוק הנוסף של כב' בית המשפט קמא (פיסקה 9 ב' בפסק הדין), דהיינו, שהמערער הוא בעלים של מחצית החלקה, ולכן הפגיעה בו תהא פחותה מן הפגיעה במשיב, שרכש את הזכויות לאחרונה, ונעשה שותף רק בשנת 1997.
גם נימוק זה אין בו כדי לבסס את העדפת תשריט החלוקה של המשיב.

על פי העובדות המוסכמות, מי שרכש את הזכויות לאחרונה בחלקה הוא המערער שנרשם כבעלים ביום 30.7.00. והעיקר הוא, שהעובדה שהמערער הינו בעלים של מחצית החלקה, אין בה, כשלעצמה, כדי להצדיק שמלוא השטח של הסגת הגבול (500 מ"ר שעליהם ניצב בית שהוקם על ידי הבן של הגב' הנד), יהיה בשלמותו בתחום השטח שהוקצה למערער דווקא.

י"ז. הדעת נותנת, כך סבורים אנו, שבמאבק האינטרסים המנוגדים שבין המערער מחד גיסא, למשיב מאידך גיסא, כשכל אחד מן השניים מבקש לגרום לכך ששטח הסגת הגבול (שסומן כאמור 60/3 בתכנית החלוקה ת/3), יפול לחובת רעהו בשלמותו, ראוי הוא לאזן בין האינטרסים המנוגדים ולהורות ששטח הסגת הגבול ייזקף לחובת המערער והמשיב גם יחד, באופן ששטח זה יחולק לחובת המערער מחד גיסא, והמשיב מאידך גיסא, יחסית לגודל שטחו של כל אחד מהם בחלקה נשוא המחלוקת.

לצורך חלוקת שטח הסגת הגבול (500 מ"ר) אנו מתעלמים מן המשיבים מס' 2-6 שלגביהם אין מחלוקת שסכסוך זה איננו נוגע להם, ומתחשבים אנו רק במשיב, שהוא בעלים רשום של רבע מן החלקה, ובמערער שהוא בעלים של מחצית החלקה.

אם ניקח בחשבון את שטח הבעלות של המשיב (רבע מן החלקה), ושל המערער (מחצית החלקה), ראוי יהיה לקבוע ששליש משטח הסגת הגבול ייזקף לחובת שטחו של המשיב, ושני שליש משטח הסגת הגבול ייזקף לחובת שטחו של המערער, וזאת יחסית לשטח הבעלות של המערער מחד גיסא, והמשיב מאידך גיסא.

י"ח. נוסיף, שעל כב' בית המשפט קמא למנות מודד מוסמך מטעמו אשר יקבע, לאחר ביקור בשטח, ועיון בתשריטי החלוקה המוצעים, האם ניתן להציע חלוקה בעין שלפיה שליש משטח הסגת הגבול של הבן של הגב' הנד (השטח המסומן 60/3, 500 מ"ר), ייזקף לחובת השטח המוקצה למשיב, ושני שלישים ייזקפו לחובת השטח המוקצה למערער.

אם יגיע המודד המוסמך שיתמנה על ידי בית המשפט קמא למסקנה שלפיה לא ניתן לבצע באופן זה את החלוקה בעין, כי אז לא יהא מנוס מלבצע את החלוקה בעין, כפי שהציע המודד עבד עסלי מטעם המשיב במוצג ת/3, דהיינו, החלוקה כפי שהועדפה על ידי כב' השופט קמא בפסק דינו, ואולם, במקרה כזה יש להתנות את אישור החלוקה, לכשיגיע המועד למתן פסק דינו המשלים של כב' בית המשפט קמא, בביצוע תשלום איזון שיהא על המשיב לשלם למערער, לפי חוות דעתו של שמאי מקרקעין שיתמנה על ידי כב' בית המשפט קמא.

השמאי שיתמנה יקבע מהו הערך הכספי הנובע מכך שמלוא שטח הסגת הגבול (500 מ"ר לפי הסימון 60/3 בתשריט ת/3) נזקף לחובת חלקו של המערער בחלקה, בעוד שהיו אמורים להיזקף לחובתו של המערער 2/3 בלבד, ואילו לחובת המשיב היה אמור להיזקף שליש מתוך שטח הסגת הגבול.
כלומר, תשלום האיזון אמור לתת ביטוי לכך שהמשיב זכה בחלקו (רבע מן החלקה) "נטו", בעוד שהיה אמור להיזקף לחובתו, בתחום החלק שלו, שליש משטח הסגת הגבול, ובגין זכייה זו עליו לשאת בתשלום איזון למערער.

כמוסבר לעיל, אם יגיע המודד המוסמך שיתמנה על ידי בית המשפט למסקנה שאין אפשרות לבצע את החלוקה בעין, באופן ששליש מתוך שטח הסגת הגבול ייכלל בתחומו של המשיב, כי אז יהא על המשיב לפצות את המערער בדרך של תשלום איזון, בסכום שייקבע כאמור על ידי השמאי שיתמנה על ידי בימ"ש קמא, וביצועו של התשלום בפועל (או הפקדתו בקופת בית המשפט) יהא תנאי מוקדם לפסק הדין המשלים שיינתן על ידי כב' בית המשפט קמא.

י"ט. כב' בית המשפט קמא קבע שעל המערער יהא לשלם לבנה של הגב' הנד את שווי המחוברים לפי שוויים כיום, וכפי שיוערכו על ידי שמאי מוסמך, מתוך הנחה שהמערער ידרוש שמחוברים אלה יישארו בידו.

לענין זה, ובהמשך להסכמותיהם של באי כח שני הצדדים בסעיפים 4 + 5 של ההודעה על העובדות המוסכמות, קובעים אנו שיש לבטל את ההתנאה הנ"ל כאמור לעיל במבוא לפיסקה זו.
הצדדים או מי מהם יהיו רשאים לנקוט בהליך משפטי כנגד גב' הנד ו/או בנה, מבלי שנקבע מראש עמדה כלשהי לגבי השאלה האם על הגב' הנד ו/או בנה לשאת בתשלום בגין הנזקים הנטענים, כפי שביקשו מאיתנו הצדדים בפיסקה 4 של ההודעות המוסכמות, שהרי הגב' הנד ו/או בנה אינם צדדים בהליך שבפני
נו.
לפיכך ראוי שכל שהטענות שבין המערער ו/או המשיב לבין הגב' הנד ו/או בנה, תתבררנה בהליך משפטי נפרד לפי הצורך.

כ. התוצאה מכל האמור לעיל היא כדלקמן:

קביעתו של כב' בית המשפט קמא לפיה יש לבצע חלוקה בעין של החלקה נשוא המחלוקת - בעינה עומדת.

אנו מקבלים את הערעור, חלקית, במובן זה שאנו מורים על החזרת הדיון לכב' בית המשפט קמא אשר ימנה מודד מוסמך מטעמו. המודד שיתמנה יקבע האם ניתן לבצע את החלוקה בעין, כך ששליש משטח הסגת הגבול של הגב' הנד ו/או בנה (השטח של 500 מ"ר המסומן 60/3) ייזקף לחובת החלק המיועד למשיב, ושני שלישים לחובת החלק המיועד למערער.

אם יגיע המודד למסקנה שהדבר אינו אפשרי, כי אז תבוצע החלוקה בעין בדרך שהוצעה על ידי המודד עבד עסלי מטעמו של המשיב (תשריט החלוקה ת/3), ואולם, על המשיב יהא לשלם תשלום איזון למערער. תשלום האיזון אמור לתת ביטוי לכך שהמשיב זכה בחלקו (רבע מן החלקה) "נטו", בעוד שהיה אמור להיזקף לחובתו, בתחום החלק שלו, שליש משטח הסגת הגבול, ובגין זכייה זו עליו לשאת בתשלום איזון למערער.

שווי זה ייקבע על ידי שמאי מוסמך שיתמנה לצורך זה על ידי כב' בית המשפט קמא. ביצועו של תשלום האיזון יהא תנאי מוקדם למתן

פסק דין
משלים של חלוקה (זאת כמובן בנוסף לאישור הוועדה המקומית לתכנון ובניה עירון ביחס לתשריט החלוקה המוצעת, והתאמתו להוראות חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965, וכל חיקוק רלוונטי אחר).

הוצאות המודד המוסמך שיתמנה על ידי בית המשפט קמא, והוצאות השמאי המוסמך שיתמנה על ידי בית המשפט קמא, יחולו בשיעור של שני שלישים על המערער, ושליש על המשיב, ויהא על הצדדים להפקיד בקופת בית משפט קמא את הסכומים שבית המשפט קמא יורה להם להפקידם, לצורך מינוי המודד המוסמך והשמאי.

כ"א. אנו מקבלים חלקית את הערעור - שכנגד שהוגש על ידי המשיב, ומבטלים את הקביעה שלפיה על המערער לשלם לגב' הנד ו/או בנה את שווי המחוברים שהקים בנה של הגב' הנד. אנו קובעים שמערכת הזכויות והחובות בין המערער ו/או המשיב מחד גיסא, לבין הגב' הנד ו/או בנה מאידך גיסא, ייקבעו בהליך משפטי נפרד ועצמאי, זאת מן הטעם שהגב' הנד ו/או בנה, אינם צדדים בהליך שבפני
נו.

בשים לב להסכמה שבין באי כח הצדדים (סעיף 6 של ההסכמות), אנו מבטלים את חיובו של המערער בהוצאות ושכר טרחת עו"ד שהוטלו עליו בפסק דינו של כב' בית המשפט קמא.

גם בהליך שבפני
נו אנו מורים שכל צד ישא בהוצאותיו.

הערעור נגד המשיבים מס' 2 עד מס' 6 נדחה ללא צו להוצאות, הואיל וגם לא נתבקש סעד כנגד משיבים אלה.

הפקדון ככל שהופקד, יוחזר על ידי המזכירות לידי ב"כ המערער עבור מרשו.

המזכירות תמציא העתקי פסק הדין לב"כ שני הצדדים בדאר רשום עם אישור מסירה.

עוד ובנוסף אנו גם מורים לב"כ המערער להביא את תכנו של פסק הדין לידיעת המשיבים מס' 2 עד מס' 6, בתוך שלושה ימים ממועד המצאת

פסק דין
זה למשרדו.

ניתן היום כ"ז בחשון, תשס"ה (11 בנובמבר 2004) בהעדר הצדדים.
מ. נאמן
, שופט

י. גריל
, שופט

י. יעקבי-שווילי
, שופט - סגן נשיא
[אב"ד]
002941/02עא 051 ר.ס.








עא בית משפט מחוזי 2941/02 הישאם מוסטפא יחיא נ' יחיא זידאן,כטאב אחמד יחיא,מייסרה אחמד יחיא,מרואן אחמד יחיא,עבד אל קאדר אחמד יחיא,עבד אללה אחמד יחיא (פורסם ב-ֽ 11/11/2004)