פסקי דין על אורי יעקב

368-07/12 פל     16/02/2014




פל 368-07/12 מדינת ישראל נ' אורי יעקב




בפני

כב' השופט דן סעדון
בעניין:

מדינת ישראל

ע"י עו"ד סמי מאיר
המאשימה
נגד
אורי יעקב

ע"י ב"כ עוה"ד דואני - קיל
הנאשמים
הכרעת דין
ביום 23.1.14 הודעתי כי הנאשם זכאי בדין. בהתאם לסעיף 183 לחוק סדר הדין הפלילי נמסרים בזה נימוקי הכרעת הדין המזכה.

1. נגד הנאשם הוגש כתב אישום המייחס לו עבירה של נהיגה בשכרות (סמים) בניגוד לסעיף 62 (3) בקשר עם סעיף 39א לפקודת התעבורה. על פי האמור בכתב האישום נצפה הנאשם כשהוא נוהג ביום 15.5.12 שעה 21.00 ברחוב בית השואבה ברמת השרון. בבדיקה שנערכה לו, התגלו בגופו תוצרי חילוף חומרים של סם מסוכן מסוג "קנביס". הנאשם כפר בנהיגה בשכרות אך ויתר על חקירת עורכי בדיקות המעבדה והעדים שהיווה חלק משרשרת העברת דגימת השתן שנבדקה. הנאשם מיקד טיעונו בכך שהבדיקה שנערכה לו נערכה מבלי שקדם לה "חשד סביר" כנדרש והיא נערכה שלא בהסכמתו ומשכך היא נערכה ללא סמכות ותוך הפרת זכותו להליך הוגן באופן הפוסל את הראיה שהופקה מדגימת השתן ומכאן שיש לזכותו בעבירה המיוחסת לו.
2. במסגרת פרשת התביעה העיד רס"ר אשרף חמרה ( להלן: מר חמרה) מימ"ר את"ן ת"א. מר חמרה ציין כי הגיע אל הנאשם בלווית מתנדב נוסף בשם ג'ורג' פלדמן. מתנדב זה לא ערך כל מזכר או מסמך אחר בתיק ומטעם זה לא הובא כעד במשפט. מר חמרה אישר כי הבסיס לעריכת החיפוש אצל הנאשם היה 2 פרפראזות שהוגשו. האחת נושאת תאריך 2.1.12 והאחרת 22.3.12. מר חמרה אישר כי ציין בפני
הנאשם כי חלה עליו חובה להיבדק וכי אם יסרב יהווה עצם הסירוב עבירה כשלעצמה. לנאשם בוצעה בדיקת מאפיינים שתוצאותיה היו תקינות. במסגרת תשאול שנערך לנאשם במקום – מבלי שהוזהר תחילה בדבר זכות שתיקה או זכות היוועצות בעו"ד העומדים לו – הודה הנאשם לכאורה בפני
מר חמרה כי עישן ג'וינט לפני 3 שבועות והדבר תועד בדוח פעולה שערך מר חמרה.
3. הנאשם בחר שלא להעיד להגנתו.
דיון
4. אין חולק כי הנאשם נדרש לתת דגימת שתן. מהו המקור לסמכות לדרוש מן הנאשם דגימת שתן זו? לכאורה, קיימות מספר תשובות אפשריות לשאלה זו. האחת, כי המידע המצוי בפרפראזות הוא המקים אותו "חשד סביר" וממילא גם סמכות לדרוש בדיקה; השנייה, כי הסכמת הנאשם להיבדק היא המקימה סמכות לדרוש בדיקה; השלישית, כי המידע שמסר הנאשם בעקבות תשאולו ולפיו עישן ג'וינט לפני שלושה שבועות מקים – כשלעצמו או בצירוף מי מהמידעים בפרפראזה – את החשד הסביר המקים סמכות מן הנאשם לתת דגימת שתן לבדיקה.
5. לצורך קיומו של "חשד סביר" המקים סמכות לדרוש עריכת בדיקה נדרש מידע מבוסס, אם כי לאו דווקא מידע קביל ( ראו: פ"ל (תע' – חי') 1445-03-09 מ"י נ' ויזל ( טרם פורסם); בש"פ 6350/07 רוזנשטיין נ' מ"י ( לא פורסם)). ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מ"י ( לא פורסם); להלן: פרשת בן חיים) נפסק כי " .. ניתן להצביע על נסיבות שרק בהצטרפן למכלול יקימו עילת חיפוש שבכל אחת מהן יש די כדי להקים חשד סביר. כך בין היתר ניתן להצביע על התנהגותו המחשידה של אדם מושא החיפוש הפוטנציאלי, על מידע בדבר ביצוע עבירה במקום בו נמצא אותו אדם או בקרבתו וזאת בצירוף השעה שבה הוא נמצא באותו מקום. כמו כן חשד סביר ברמה המצדיקה עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי עשוי להתגבש כאשר המשטרה מקבלת מידע אודות תיאורו של אדם החשוד בביצוע עבירה מסוימת או בדבר האיזור שבו עשוי להימצא החשוד.."
6. לטעמי, לא ניתן להסתמך במקרה זה על הפרפראזות שהוצגו כבסיס לקיומו של "חשד סביר" בעת הדרישה לביצוע בדיקת השתן. בפרפראזה הראשונה בזמן ( מחודש ינואר 012') נאמר כי "אין מצב" שהנאשם ואחר נכנסים לרמה"ש בשעות הערב ואין עליהם סמים וכי הנאשם נוהג כשהוא "מסטול" "בעיקר כשהוא חוזר מהכפר". הנה כי כן, מדובר בשני סוגי מידע. האחד עניינו אחזקת סמים והאחר עניינו נהיגה בהשפעת סמים. המידע השני, הרלוונטי לענייננו, אינו נאמר בחלל אלא בהקשר מסוים של שיבת הנאשם "מהכפר". בהיעדר מידע – או בהיעדר טענה – כי הנאשם נצפה כשהוא שב "מן הכפר" ספק אם יש במידע זה בסיס מספק לצורך ביסוסו של "חשד סביר" לנהיגה בהשפעת סמים. בנוסף, מדובר במידע מחודש ינואר 012' בשעה שהנאשם נעצר במאי 012'. הווה אומר, קיים פער זמן של כארבע חודשים לערך בין מועד המידע למועד עצירת הנאשם. בעיני ככל שהמידע מוגדר פחות ותחום פחות בזמן הרי שגם אם הוא מדבר על שימוש קבוע בסמים, לא ניתן לגזור ממנו לעולם ועד את דרישת "החשד הסביר" ההולך ומתפוגג מטבע הדברים עם חלוף הזמן מרגע קבלת המידע ועד למועד בו נעשה שימוש במידע זה.
7. גם בפרפראזה השנייה מחודש מרץ 012' אין כדי להקים "חשד סביר" לצורך דרישה להיבדק בבדיקת שתן. פרפראזה זו מדברת על כך כי הנאשם נוהג על רכב ועל קטנוע כשהוא בהשפעת סמים וכן על שימוש קבוע בסמים "בביתו [ של הנאשם –ד.ס.]" או "בביתו של ... [ חברו של הנאשם –ד.ס.]. גם מידע זה בדומה לקודם הוא כללי, לא תחום בזמן וממועד קבלתו ועד לעצירת הנאשם עם רכבו חלפו כחודשיים. כפי שצוין לעיל, גם מידע העוסק בשימוש קבוע בסם אינו יוצר לעולמי עד "חשד סביר" שכן מטבע הדברים אדם – והנאשם בכלל זה – יכול לשנות את התנהגותו מן הקצה אל הקצה מיד לאחר קבלת המידע בידי המשטרה. מטעם זה אני סבור כי פרק הזמן הניכר שחלף מרגע קבלת המידע ועד לעצירת הנאשם אינו מאפשר לראות במידע זה כמבסס "חשד סביר" לצורך דרישה להיבדק. מטעם זה, אני סבור כי הנאשם כלל לא היה בגדר "חשוד" בעת שתושאל על ידי מר חמרה ועל אף שניתן היה להעמידו על זכויותיו כחלק מן התשאול הרי הימנעות מלעשות כן בנסיבות מקרה זה אינה יוצרת כל פגם בהתנהלות החקירה.
8. הנאשם הודה לכאורה בתשאול שנערך לו כי עישן ג'וינט לפני שלושה שבועות. לכאורה, מדובר בהודיה בשימוש בסם מסוכן באופן סמוך דיו לתשאול כך שעצם תשובה זו – בצירוף המידע שהיה לחוקרים לפני כן או בלעדיו – מקים חשד סביר המקים בתורו סמכות לדרוש ביצוע בדיקה. אלא שלטעמי הדברים בנקודה זו רחוקים מאוד מלהיות פשוטים ומדויקים כפי שתואר לעיל. כפי שצוין, למר חמרה התלווה מתנדב בשם ג'ורג' פלדמן שלא ערך מזכר או מסמך אחר, לא נזכר ברשימת עדי התביעה ומאליו מובן כי לא העיד כעד בבית המשפט מטעם התביעה או ההגנה. על מצב דברים מעין זה אמר בית המשפט המחוזי בת"א כי " כלל הוא לדעתי שכל שוטר שהוא עד לעבירה חייב לתעד אותה. תרצה התביעה – תצרף אותו כעד תביעה; לא תרצה – לא תצרף אותו, אך הוא חייב לרשום דוח ולו דוח האומר שלא ראה דבר. העובדה ששני שוטרים עדים לביצוע עבירה ורק אחד מהם רושם דוח, לעולם יש בה פגיעה מהותית ביכולתו של הנאשם להתגונן.." ( עפ"ת (מח', ת"א) 43875-12-10 שקופ נ' מ"י ( לא פורסם)) . הגיונו של כלל זה יפה גם לענייננו. במקרה שלפנינו מדובר על שני שוטרים שלכאורה ערכו תשאול לנאשם. ברם, רק אחד מן השוטרים העלה על הכתב את פרטי התשאול ותשובות הנאשם לשאלות. ברי, כי אילו היה המתנדב רושם את תשובת הנאשם כפי ששמע מפיו – או לחילופין היה עורך מזכר האומר כי לא שמע דבר שכן לא נטל ולו חלק פאסיבי בתשאול – היה יכול הנאשם לעמת את השוטרים עם הגרסאות שנרשמו. העובדה שרק אחד השוטרים מבין השניים מצא לנכון לרשום מידע בעלת חשיבות קרדינאלית כזו בעניין קיומו של "חשד סביר" לדרישת הבדיקה פוגעת לטעמי ביכולתו של הנאשם להתמודד עם מידת הדיוק ברישום זה שנרשם לחובתו. יודגש כי החשש המובנה בדבר פגיעה ביכולת הנאשם להתגונן מפני הדברים שיוחסו לו בתשאול מקבל משנה תוקף נוכח תשובה סותרת לאותה שאלה ששאל מר חמרה בעת התשאול. כך, נשאל הנאשם בשלב מאוחר יותר לתשאול בנוגע לעישון סמים לפני שלושה שבועות והפעם השיב [ת/10] "ש. האם היום השתמשת בסמים. ת. לא משתמש בסמים. ש. האם אתה נוהג להשתמש בסמים באופן קבוע. ת. לא ממש לא. ש. באיזו תדירות אתה משתמש בסמים. ת. לעתים רחוקות, במועדונים לפעמים, לא משהו קבוע.." "ש. האם אחרי אירוע חינה שהיה לפני שלושה שבועות השתמשת בסמים. ת. לא השתמשתי, אני לא משתמש. בעיקרון אני בן אדם נורמטיבי לחלוטין" [ הדגשה הוספה]. סיכומו של דבר: העובדה שבמקום התשאול נכחו שוטר ומתנדב ואילו רק אחד מהם ערך דוח לגבי תשובות הנאשם בתשאול בצירוף העובדה כי במועד מאוחר לתשאול מסר הנאשם תשובה סותרת לזו שמסר לכאורה בתשאול מעורר ספק מהותי בנוגע למידת הדיוק בתשובה שנרשמה מפיו של הנאשם בעת התשאול והיא אינה מאפשרת לטעמי לראות בתשובה זו כבסיס לסמכות לדרוש מן הנאשם דגימת שתן לצורך איתור סמים.
9. כאמור, יסוד אפשרי נוסף עליו ניתן היה להשתית סמכות לדרוש ביצוע בדיקת שתן הוא הסכמתו של הנאשם. בנסיבות מקרה זה ניתן לקבוע כי הסכמתו של הנאשם לאו הסכמה היא. אין חולק כי בפרשת בן חיים נקבע כי על ההסכמה להיבדק להיות "הסכמה מדעת" היינו הסכמה הניתנת תוך מודעותו של האדם מושא החיפוש לזכותו לסרב לעריכת החיפוש וכי סירובו לא ייזקף לחובתו . במקרה שלפני הוזהר הנאשם כי אם יסרב לעריכת הבדיקה יהווה הסירוב כשלעצמו משום עבירה. לא ניתן לראות "הסכמה" בנסיבות כאלה כהסכמה מדעת.
10. לעיל ראינו כי לא ניתן למצוא בסיס לסמכות לדרוש מן הנאשם להיבדק בבדיקת שתן לצורך איתור סמים. בדיקת המאפיינים שנערכה לנאשם הייתה תקינה כך שניתן לשלול כי מהופעתו או התנהגותו או אופן נהיגתו עורר הנאשם חשד סביר כי הינו נתון בהשפעת סמים. לטעמי, ובדומה למה שנפסק בפ"ל 1471-10-11 מ"י נ' חכמון ( לא פורסם) דרישה מאדם לתת בדיקת שתן ללא קיומה של סמכות בדין פוגעת פגיעה יסודית ומהותית בזכות אותו אדם להליך הוגן. לפיכך, אני סבור כי במצב הדברים בהם דוח המאפיינים שנערך לנאשם היה תקין ולא הוכח כי מכל בחינה אחרת היה בעצם נהיגת הנאשם כדי לסכן את הציבור, מהות הזכות שנפגעה, נסיבות הפגיעה ועוצמתה הרי שקיימת הצדקה במאזן הכולל לפסול את תוצאות בדיקת השתן מלשמש ראיה בהליך זה. משכך, ובאין ראיה אחרת תומכת לעבירה של נהיגה בשכרות ( סמים) תוצאת הדברים היא כי אני מזכה את הנאשם מן העבירה המיוחסת לו בכתב האישום.
ניתנה היום, ט"ז אדר תשע"ד , 16 פברואר 2014, במעמד הצדדים
בית משפט השלום לתעבורה בתל אביב - יפו
פ"ל 368-07-12 מדינת ישראל
נ' יעקב

1 מתוך 5









פל בית משפט לתעבורה 368-07/12 מדינת ישראל נ' אורי יעקב (פורסם ב-ֽ 16/02/2014)